TRACCIA DI DIRITTO CIVILE

Il sindacato del giudice sulla proporzionalità ed equità del contratto conparticolare riferimento ai contratti dei consumatori ed ai contratti fra leimprese

Svolgimento:

La traccia di diritto civile propone ai candidati l'illustrazione del tema dellacausa del contratto e della rilevanza gradualmente assunta all'interno di questadalla congruità economica delle controprestazioni.Il punto di partenza del percorso verso il graduale riconoscimento dellarilevanza giuridica della proporzionalità e dell'equità nel contratto a prestazionicorrispettive è costituito innanzitutto dalla disciplina codicistica, cosìcaratterizzata:- da una generale irrilevanza giuridica del contenuto economico del contratto;gli artt. 1.322 e 1.325 c.c. conferiscono, infatti, giuridica rilevanza alla solaesistenza di una giustificazione causale che supporti l'efficacia vincolante delconsenso, non all'equità economica di ciascun singolo affare, onde evitarearbitrarie ingerenze della giurisdizione nell'economia (altra questione ineriscealle eccezionali ipotesi di inserzione automatica di clausole di cui all'art. 1339c.c., peraltro in via di declino in ragione della progressiva liberalizzazione delloscambio dei beni e dei servizi, comunque riservata all'iniziativa del legislatoree non del potere giurisdizionale);- da una limitata rilevanza della congruità economica delle controprestazioni,eccezionalmente riconosciuta in sole due ipotesi: la riduzione della clausolapenale ai sensi dell'art. 1384 c.c., nonché la rescissione del contratto.Nelle due fattispecie appena richiamate a che titolo si giustifica un interventogiurisdizionale nel controllo della congruità economica in deroga al principiodi autonomia contrattuale di cui all'art. 1.322 c.c.?Nel primo caso in quanto oggetto del consenso non è la mera determinazionedelle poste economiche di un rapporto giuridico, ma degli strumentisanzionatori predisposti in caso di inadempimento. È naturale che laregolamentazione degli strumenti sanzionatori, se da un lato può essere rimessaalla libera determinazione delle parti, dall'altro deve essere tutelata da abusi chene cagionino effetti del tutto arbitrari.Nel secondo caso va ricordato come la rescissione costituisce rimedio avversoun vizio genetico non solo della causa, ma anche del consenso, in quanto lostato di bisogno, ed ancor più lo stato di pericolo, costituiscono causa dialterazione della libera autodeterminazione negoziale delle parti contraenti.Al di là di questi due specifici rimedi l'equità e proporzionalità dellecontroprestazioni non assume giuridica rilevanza nell'originaria disciplinacodicistica sul piano dell'impianto negoziale, ma può ricevere tutela indirettasul piano comportamentale in forza dell'applicazione dei principi di buona fedeimposti sia in conclusione dell'accordo (art. 1.337 c.c.), che nell'interpretazioneed esecuzione del medesimo (artt. 1.366, 1.375 c.c., ma ulteriori disposizioni didettaglio si possono rinvenire anche in materia di pendenza della condizione, ecosì via). Se la tutela della congruità rileva sul piano comportamentale, ciò sta asignificare che, quando la stessa acquisti rilevanza giuridica, lo strumento di

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tutela non può essere altro che il risarcimento del danno, conseguente allaviolazione degli obblighi di buona fede, da intendersi qui come veri e propriobblighi di protezione a favore della controparte contrattuale.Un primo intervento di tutela invalidante e non meramente risarcitoria neldiritto interno è avvenuto per ragioni di ordine pubblico con la l. 108/96 inmateria di usura, che oltre ad introdurre strumenti sanzionatori in materiapenale, ha comunque riformato il testo dell'art. 1.815 c.c., introducendo lasanzione di nullità delle clausole feneratizie usurarie in materia di mutuo.Tramite la riforma dell'art. 1.815 c.c. si assiste, dunque, ad un singolarefenomeno: laddove la scorrettezza si estenda a determinare uno specificocontenuto nel regolamento contrattuale (nel caso di specie l'esorbitanza degliinteressi rispetto al tasso soglia), ne consegue la nullità parziale del contrattocon esclusione dell'obbligo di corresponsione degli interessi.L'innesto nel diritto interno della normazione comunitaria, così comeinterpretata dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha introdotto formepiù penetranti di tutela sistematica (e non limitata a singole fattispeciecontrattuali) della parte contraente debole in una duplice direzione: da un lato irapporti di consumo e dall'altro quelli tra imprese. Per quanto concerne i primi il codice del consumo prevede già tra ledisposizioni generali (art. 2, comma 2, lett. e) quale diritto fondamentale delconsumatore la correttezza, trasparenza ed equità dei rapporti contrattuali.Fin qui non si esula dai tradizionali schemi di tutela risarcitoria, essendoriconosciuta la sussistenza di specifici diritti soggettivi, cui non può checonseguire la responsabilità risarcitoria a fronte delle rispettive lesioni intermini di inadempimento o, più in generale, aquiliani. Sul punto, peraltro, si èsviluppata ampia giurisprudenza in termini di buona fede oggettiva e di cd.procedural justice, ovvero di equità comportamentale nello svolgimento delletrattative e nella conclusione del contratto, da distinguersi dalla c.d. substantivejustice, inerente, invece, all'equilibrio sostanziale tra le controprestazioni, qualeoggetto di regolamentazione frutto dell'attività di negoziazione, su cui sitornerà a breve.Tale giurisprudenza, peraltro, fa ampio ricorso alla nozione di abuso del diritto,in termini ad avviso dell'esponente impropri: laddove espressamentedisciplinato (artt. 833, 1.438 c.c., 96 c.p.c.), infatti, l'abuso del diritto ècaratterizzato da una formale conformità oggettiva della condotta al modellonormativo, accompagnata, tuttavia, da un dolo specifico indirizzato a procurarealla parte lesa un danno ingiusto.Gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto, sono dunque costituiti da unacondotta iure, un evento contra ius ed un dolo esclusivamente e specificamenterivolto verso l'evento lesivo. Laddove la condotta si rivelasse oggettivamenteantigiuridica, nessun senso avrebbe la distinzione dell'abuso del diritto, rispettoall'ordinaria e più ampia categoria del fatto illecito.Nel caso di violazione degli ordinari obblighi di buona fede, la condotta delsoggetto responsabile si manifesta automaticamente come antigiuridica, intermini di inadempimento di obbligazioni previste per legge per effetto dellapartecipazione a trattative contrattuali, e pertanto non può configurarsi unabuso del diritto in senso proprio del termine, ma un vero e proprioinadempimento di obbligazione derivante da contatto qualificato.Ciò chiarito sotto il profilo dogmatico, può comunque rilevarsi come lo schemagenerale del rapporto di consumo altrimenti non si manifesti, se non come una

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specificazione del portato normativo già incluso nelle clausole di buona fedecontenute nel libro IV del codice civile. Obiettivamente innovativa si manifesta, invece, la disciplina delle nullità diprotezione previste per le clausole vessatorie, ai sensi degli artt. 33-36 d.lgs.206/05.Analogamente a quanto già avvenuto nel 1996 per l'art. 1.815 c.c., in questocaso il legislatore comunitario ha segnato ai singoli ordinamenti nazionali ilpercorso dell'invalidità delle clausole conseguenti alla violazione degli obblighidi correttezza, di cui all'art. 2 del codice del consumo. Si tratta di un'invaliditàradicale in termini di nullità relativa, ovvero invocabile dal solo soggettodebole chiamato all'adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto.Il quesito che si pone a questo punto è se la tutela invalidante costituita dallenullità di protezione di cui all'art. 36 d.lgs. 206/05 sia di ordine generale, ocostituisca uno strumento di tutela tipico, limitato allo specifico ambito diapplicazione della norma.La soluzione deve individuarsi in quest'ultimo senso, considerato che il titolod'invalidità non deriva da una carenza strutturale del contratto (art. 1.418,comma 2, c.c.), così come non deriva da una generica contrarietà a normaimperativa (art. 1.418, comma 1, c.c.), in quanto non è la conclusione delcontratto o la rispettiva regolamentazione del rapporto giuridico a contrastarel'ordinamento, ma la specifica condotta precontrattuale o esecutiva delcontraente forte. L'antigiuridicità del comportamento, senza una specificadisposizione di legge, non può tradursi in causa automatica di nullità dell'attogiuridico che ne consegue, potendosi determinare, altrimenti, effetti distorsivinella certezza dei rapporti giuridici sul piano dell'affidamento.La tutela del contraente debole, tuttavia, non si è fermata al solo livello deirapporti di consumo, ma si è estesa, in omaggio al principio di liberaconcorrenza, anche ai rapporti tra imprese, in modo da impedire abusiricollegabili alla forza economica dei singoli operatori.Il dato normativo in merito a questi ultimi rapporti è costituito innanzituttodall'art. 9 l. 192/98 (abuso di dipendenza economica in materia di subforniture)e dall'art. 7, d.lgs. 231/02 (nullità degli accordi sui ritardi dei pagamenti nelletransazioni commerciali).Quale la portata giuridica delle due disposizioni? Si tratta di due strumenti ditutela della piccola impresa a fronte di forme illecite di finanziamento occultoda parte delle grandi imprese a loro carico nell'ambito di ordinari rapporticommerciali di vendita, somministrazione di beni o servizi e quant'altro.All'esito della disamina complessiva fin qui svolta, può giungersi finalmentealla soluzione del quesito posto dalla traccia d'esame: quale la portata delsindacato giurisdizionale nel contesto della proporzionalità ed equità delcontratto commutativo (è generalmente, anche se non necessariamente loscambio di prestazioni corrispettive il terreno di elezione per l'applicazione delprincipio)?Per quanto possa destare non ponderati entusiasmi, occorre prestare moltacautela nell'ammettere un intervento pubblico in economia, strumento peraltronon ignoto al legislatore ordinario, che sin nell'impianto originario delladisciplina del contratto aveva previsto un duplice intervento pubblicistico intermini sia di integrazione del contratto sul piano degli effetti (art. 1.374 c.c.),sia in modo ancor più penetrante di inserzione automatica di clausole sul pianodel contenuto (art. 1.339 c.c.). Ma si tratta di interventi (peraltro sempre meno

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ricorrenti, soprattutto con specifico riferimento all'inserzione automatica diclausole, in ragione della graduale liberalizzazione del mercato), comunque,previsti a livello legislativo: questione del tutto diversa riconoscere unsindacato giurisdizionale generalizzato sulla congruità del sinallagmacontrattuale, in carenza di espresse disposizioni di legge in tal senso.Analogamente a quanto avviene in ordine al sindacato giurisdizionale sulmerito amministrativo (per cui si può comunque prospettare una problematicagiuridicamente rilevante sulle modalità di perseguimento del pubblico interessenell'esercizio della discrezionalità), per cui se ne esclude l'esercizio salveeccezionali ipotesi, a maggior ragione per quanto concerne l'autonomiacontrattuale ed i rapporti patrimoniali tra privati non può riconoscersi ungenerale sindacato di congruità sull'oggetto su cui si è concluso l'accordo tra leparti.

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