Corso di Diritto Civile dell’Informatica

Corso di

Diritto Civile dell’Informatica

Seminario:Dal contratto telematico ai

contratti del software

diMassimo Farina

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giovedì 4 aprile 2013

Il contratto telematico

Per lungo tempo la dottrina si è interrogata sulla collocazione sistematica dei contratti telematici

PRIMO ORIENTAMENTO

Inquadramento in base all’oggetto del

contratto

Corso di Diritto Civile dell’Informatica – Seminario : dal contratto telematico ai contratti del softwar e Massimo Farina

il contratto telematico è quello che ha un oggetto informati co:cioè il contratto che ha ad oggetto il trasferimento di un ben e o l’esecuzione di unservizio volto a soddisfare un bisogno informatico (ad es. l’ acquisto o la fornituradi un hardware , l’installazione o la manutenzione di un software )

Osservazione : questo tipo di inquadramento (per oggetto) non è altro che u nmodo diverso (trasversale) di classificare i contratti tip ici (vendita, fornitura,appalto, ecc.) o atipici (es. leasing) il cui comune denomin atore è l’avere adoggetto un bene o un servizio telematico



SECONDO ORIENTAMENTO

Inquadramento in base alla causa del contratto


il contratto telematico è qualsiasi contratto in cui lo scop o concretamenteperseguito dalle parti viene realizzato attraverso il mezzo inf ormatico che nefacilita l’attuazione pratica

Osservazione : questo tipo di inquadramento (per causa) ha notevolmenteampliato la categoria dei contratti telematici, andando ol tre la semplice definizionedi contratti aventi un oggetto connesso all’informatica, m a comprendendoqualsiasi contratto il cui scopo poteva essere attuato attr averso lo strumentoinformatico. EVOLUZIONE



TERZOORIENTAMENTO

Inquadramento in base alla forma del contratto


(è una variante del secondo orientamento) il contratto tele matico è qualsiasicontratto in cui lo scopo concretamente attuato dalle parti attraverso il mezzoinformatico, cioè esteriorizzato con una “forma informatica”

Osservazione : questo tipo di inquadramento (per forma) comprenderebbe, algiorno d’oggi, buona parte dei contratti (quasi tutti) reda tti mediante il sempliceutilizzo di un pc e di un editor di testo (per es microsoft word, blocco note ecc):quindi anche un contratto in compresenza sottoscritto con fi rma autografa


CONTRATTOArt. 1321 c.c.

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Trasmissione di informazioni a

ORIENTAMENTO PREFERIBILE


TELEMATICATrasmissione di informazioni a distanza tra sistemi di computerscollegati in rete

CONTRATTO TELEMATICO: Accordo ex art. 1321 c.c. caratterizzato dal fatto che le parti

manifestano il loro consenso utilizzando computers collegati in rete

“il nucleo duro del commercio elettronico”


CONTRATTOArt. 1321 c.c.

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale

TELEMATICATrasmissione di informazioni a distanza tra sistemi di computers collegati in rete

CONTRATTO TELEMATICO:

ORIENTAMENTO PREFERIBILE


CONTRATTO TELEMATICO: Accordo ex art. 1321 c.c. caratterizzato dal fatto che le parti manifestano il

loro consenso utilizzando computers collegati in rete

Contratto Digitale ( o paperless contract) : stipulato in formaelettronica, con firma digitale, senza l’utilizzo di docum enti cartacei

Contratto Informatico : che ha per oggetto beni o serviziinformatici (p. es. contratto per lo sviluppo di software o c ontratto difornitura di sistema informatico).

PROFILO SOGGETTIVO

Due principali categorie di soggetti


Consumatore : che opera in ambito estraneo

Professionista : che opera nell’ambito dellapropria attività imprenditoriale oprofessionale


Consumatore : che opera in ambito estraneoalla propria attività professionale oimprenditoriale eventualmente svolta

Combinando i soggetti si ottengonovarie tipologie contrattuali:B2B – B2C- C2C

A ciascuna combinazione siapplica una disciplinadifferente: codice delconsumo (d.lgs. 2016/2005)oppure Codice Civile

CONCLUSIONE DELL’ACCORDO

Incontro tra proposta ed accettazione


Contratto point and click : pressione del tasto

Contratto e-mail : metodo tradizionale


Contratto point and click : pressione del tastonegoziale ( facta concludentia )

Il problema delle clausole vessatorie

LE TRATTATIVE

La formazione dell’accordo contrattuale è normalmente preceduta dalla fase delle


�Fase presente nei contratti traprofessionisti (in posizioneparitetica);

�Fase assente nei contratticonclusi tra professionista e


preceduta dalla fase delle trattative conclusi tra professionista e

consumatore (schema delcontratto per adesione)

Applicazione della disciplina relativa ai contratti a dist anza tra professionista e consumatore (Codice delConsumo - Titolo II INFORMAZIONI AI CONSUMATORI) + D.lgs. 70 /2003, art. 12 (obblighi informativi) eresponsabilità extracontrattuale

Art. 1337 c.c. - Trattative e responsabilità precontrattuale. Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

Violazione degli obblighi informativi

Disciplina comune edisciplina a tutela delconsumatore


�richiesta di risarcimento deldanno per responsabilitàprecontrattuale del fornitore

�annullamento del contratto perdolo o per errore.


dolo o per errore.

Disciplina specialeComm. El.

�applicazione di una sanzione amministrativa,applicata ai sensi della legge n. 689 del 1981� salvo che il fatto non costituisca reato (art. 21 d.lgs. n. 70/2003)�oltre alle suddette conseguenze civilistiche intermini di responsabilità precontrattuale edannullabilità per dolo o errore.

• contratti conclusi via e-mail : nel tempo e nel luogo in cui, attraversol’operazione di download, il proponente ha notizia dell’accettazione daparte del destinatario del messaggio (artt. 1326 e 1335 c.c.);

• Contratto concluso mediante pressione del tasto negoziale (pointand click ): trattandosi di accettazione per comportamento concludente,

Le principali modalità di formazione dell’accordo



: trattandosi di accettazione per comportamento concludente,nel tempo e nel luogo in cui il proponente ha notizia dell’accettazioneda parte dell’oblato (art. 1335 c.c.);

• contratto concluso mediante il pagamento della prestazion epecuniaria : si tratta di ipotesi di conclusione mediante iniziodell’esecuzione; i negozi conclusi attraverso tale modalità si consideranoconclusi nel tempo e nel luogo di inizio dell’esecuzione del contratto(art. 1327 c.c.);

• contratto concluso mediante offerta al pubblico : coincidepienamente con la previsione dell’articolo 1336 c.c. e si consideraconcluso nel tempo e nel luogo in cui la dichiarazione negoziale diun qualsiasi destinatario dell’offerta al pubblico perviene all’indirizzodel proponente, nella specie al sito web contenente l’offerta


Le principali modalità di formazione dell’accordo


• contratto concluso mediante invito a proporre : si consideranoconclusi, semplicemente, nel momento e nel luogo in cui l’utente(proponente) riceve notizia dell’accettazione da parte del titolare delsito (oblato) contente l’invito a proporre.

La formazione dell’accordoScambio di proposta e accettazione:il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha avuto notizia dell’accettazione dell’altra parte (art.1326 c.c.):

Presunzione di conoscenza: La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.



notizia.

Osservazione :

con specifico riferimento ai contratti telematici o ccorre allora verificare se siano applicabili le disposizioni codi cistiche relative

allo scambio di proposta e accettazione e alla presu nzione di

conoscenza

Tesi prevalente

1. la corrispondenza elettronica è equiparata a tutti gli effetti a quella cartacea(si pensi ad es. all’equiparazione ai fini delle sanzioni penali in caso diviolazione della corrispondenza);

2. anche l’indirizzo elettronico possiede tutti i requisiti che sono normalmente



2. anche l’indirizzo elettronico possiede tutti i requisiti che sono normalmenteconsiderati idonei dalla giurisprudenza per individuare l’indirizzo idoneo afar scattare la presunzione relativa (occorrendo all’uopo un recapito che, inragione di un collegamento ordinario o di una normale frequenza -es.dimora, domicilio, ufficio- o di una preventiva indicazione o pattuizione,rientri nella sfera di dominio o di controllo del destinatario stesso)15;

3. l’equiparazione tra indirizzo reale e virtuale costituisce un principio oramaiacquisito anche a livello positivo (v. art. 14 co. 1 d.p.r. n. 445/2000)16.

Aspetti problematici



Tempo e Luogo di conclusione del contratto

Risposta

La corrispondenza elettronica è attualmente equiparata alla corrispondenza cartacea

�Art. 45, comma II, CAD: “ il documento informatico trasmesso per viatelematica si intende spedito dal mittente se inviato al pro prio gestore, e siintende consegnato al destinatario se reso disponibile all 'indirizzo elettronicoda questi dichiarato, nella casella di posta elettronica de l destinatario messa adisposizione dal gestore ” ;


disposizione dal gestore ” ;

�Art. 48, comma II, CAD: “ la trasmissione del documento informatico per viatelematica, effettuata [mediante la posta elettronica certificata], equivale, salvoche la legge disponga diversamente, alla notificazione per m ezzo della posta.

1. il contratto è concluso nel luogo in cui il proponente ha scaricato laposta elettronica contenente l’accettazione dell’oblato

(PROBLEMA : il proponente scarica la posta da un computer portatiledurante un viaggio in treno)

2. il contratto è concluso nel luogo in cui è collocato il server del providercontenente la casella postale del proponente

L’indirizzo delle parti ????


contenente la casella postale del proponente(PROBLEMA : il server è collocato in uno stato off-shore al fine diescludere le garanzie della normativa comunitaria)

3. il contratto è concluso nel luogo ove ha sede l’impresa o viene svoltal’attività professionale del destinatario dell’accettazione,indipendentemente dal luogo ove si trova il server o il provider(SOLUZIONE PREFERIBILE in quanto derivante dalla lettura correlatadella Dir. CE 31/2000 e del D.lgs. 70/2003)

L’indirizzo delle parti e luogo di conclusione

Il problema dell’individuazione del luogo di conclusione del contratto virtuale può essere risolto anche

attraverso l’applicazione del diritto internazionale privato e delle convenzioni internazionali uniformi

�L. 31 maggio1995, n. 218 “Riforma del sistema itali ano di diritto internazionale privato ”�Convenzione di Vienna sui contratti di vendita inte rnazionale di


�Convenzione di Vienna sui contratti di vendita inte rnazionale di beni mobili del 1980�Convenzione di Roma sul diritto applicabile alle ob bligazioni contrattuali del 1980

NOTA. Foro competente contratti con il consumatore: luogo di residenza o di domicilio del consumatore (art. 63 Cod. Consumo).

“I CONTRATTI DEL SOFTWARE”

Circolazione dei diritti patrimoniali sul software


“Il contratto di Licenza d’Uso” “Il contratto di Sviluppo Software”

SOFTWARE STANDARD(PACCHETTIZZATO)

SOFTWARE PERSONALIZZATO

DEFINIZIONE DI SOFTWARE

“espressione di un insieme organizzato e

strutturato di istruzioni in qualsiasi forma o su

qualunque supporto capace, direttamente o

indirettamente, di far eseguire o far ottenere una

funzione o un compito o far ottenere un risultato

particolare per mezzo di un sistema di

elaborazione elettronica dell’informazione.”

Definizione ufficialeOrganizzazione Mondiale dellaProprietà Intellettuale (OMPI oWIPO)Canberra dal 2 al 6 aprile 1984


Insieme di istruzioni informatiche (codice) che

consentono alle componenti hardware

(computer) di eseguire determinate operazioniDefinizione Semplificata

L’ESSENZA DEL SOFTWARE

CODICE SORGENTE

COMPILAZIONE

Linguaggio di programmazioneintelleggibile all’uomo:

FORMA LETTERARIA DEL SOFTWARE


COMPILAZIONE

CODICE OGGETTOLinguaggio macchina (codice binario)intelleggibile solo dal’elaboratoreelettronico

LA COMPILAZIONE

Esempi di codice sorgente che permettono di visuali zzare sulla consolle il messaggio:

“ L’Italia è una repubblica democratica, fondata sul lavoro”

IN LINGUAGGIO C:#include <stdio.h>int main(void){printf("L'Italia e' una repubblica democratica, fondata sul lavoro\n");


printf("L'Italia e' una repubblica democratica, fondata sul lavoro\n");return 0;}

Per poter essere eseguito, deve essere tradotto in linguaggio macchina attraverso il compilatore. Ad esempio, supponendo che il file sorgente si chiami “costituzione.c”, con il comando “Unix CC (C Compiler)” è possibile ottenere il file eseguibile:

- cc costituzione.c - che genera un file “a.out”, eseguibile direttamente dal calcolatore.

LA COMPILAZIONEIN LINGUAGGIO JAVA:

public class JavaApp {public static void main(String[] args) {System.out.println("L'Italia e' una repubblica demo cratica, fondata sul lavoro");}}

È necessario compilare il codice sorgente utilizzando il compilatore “javac”. Supponendo, dunque, che il codice sorgente sia memorizzato nel file “costituzione.java”, si dovrà eseguire il comando: javac Costituzione.java


codice sorgente sia memorizzato nel file “costituzione.java”, si dovrà eseguire il comando: javac Costituzione.java

Il compilatore produce un file “Costituzione.class” che contiene il codice binario (in Java detto “bytecode”); tale file non è immediatamente eseguibile dal calcolatore, ma deve essere gestito dalla Java Virtual Machine, un software in grado di tradurre le istruzioni del bytecode (indipendente dal sistema operativo e dal microprocessore) in istruzioni compatibili con il calcolatore in uso: java -cp . Costituzione

Non è necessario indicare l’estensione “.class”, determinata automaticamente dalla Java Virtual Machine. Il parametro “-cp .” indica al runtime Java dove cercare i files di classe (nell’esempio mostrato “-cp .” indica la directory corrente.

AUTORE UTILIZZATORE

COD. SORGENTE COD. OGGETTO

SOFTWARE STANDARD

ASPETTI PRELIMINARI ALL’ESAME NEGOZIALE


SOFTWARE STANDARD(PACCHETTIZZATO)

SOFTWARE PERSONALIZZATO

Diritti Morali - ASPETTI PRELIMINARI

INALIENABILI IRRINUNCIABILI

CARATTERISTICHE PRINCIPALI

INESPROPRIABILI

CATEGORIA: diritti della personalità di natura non patrimoniale riconosciuti e garantiti dallaCostituzione (es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, allaprivacy, diritti di libertà personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... )


diritto alla paternità dell'opera

opposizione a qualsiasi “deformazione, mutilazione od altra

modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua

reputazione”(art. 20 L.D.A. )

FORME ESPRESSIVE

ALIENABILITA’

CARATTERISTICA PRINCIPALE

possono essere trasferiti a terzi e il loro

trasferimento deve essere provato per

CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti, i quali hanno ad oggetto i beni; es. i dirittireali (diritti sulle cose ), dei quali il principale è il diritto di proprietà che garantisceal soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere delle della cosa entro i limiti e conl'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge.

Diritti Patrimoniali - ASPETTI PRELIMINARI


pubblicare l’opera, diffonderla, metterla in

commercio, elaborarla e tradurla

“durano tutta la vita dell'autore e sino al termine del settantesimo anno solare

dopo la sua morte” (art. 25 L.D.A.)

ALIENABILITA’

FORME ESPRESSIVE

essere provato per iscritto

(art. 110 L.D.A.)

DIRITTI TRASFERIBILI

La licenza d’uso è un contratto attraverso il quale si trasferiscono diritti di utilizzazione economica

LA LICENZA D’USO


ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI

Per Esempio: installare, utilizzare, accedere, visualizzare ed eseguire

ANALISI TIPOLOGIA NEGOZIALE

Principio dell’esaurimento

Compravendita? (art. 1470 s.s. c.c.) Locazione? (art. 1571 s.s. c.c.)

Il comune denominatore è


Principio dell’esaurimentoart. 64 bis, lett. c., legge 633/1941

“ […] La prima vendita di una copia del programma […] da parte del titolare dei diritti, […] esaurisce il diritto di distribuzione […] ”

Il comune denominatore èsenz’altro la cessione del diritto digodimento sul programma dietro

corrispettivo pecuniario:gli altri effetti tipici della locazione, sonoestranei alle principali distribuzioni disoftware pacchettizzato

RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE(= regole inderogabili, neppure con il

consenso dell'interessato)Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti

[morali] sono inalienabili.Art. 1322, II comma, c.c.:“Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi

aventi una disciplina particolare,

LIBERTA’ CONTRATTUALE

LIMITI

E’ UN CONTRATTO ATIPICO


aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare

interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”

LIMITI

MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI

Secondo l’interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che

perseguono interessi socialmente utili)

Contiene elementi di

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto

Individuazione del contratto prevalente, edapplicazione della relativa disciplina

CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO

CRITERIO DELLA COMBINAZIONE


Contiene elementi dipiù contratti tipiciche si fondono inun’unica causa

COMBINAZIONE

Applicazione delle singole discipline diriferimento per ciascun elementocontrattuale

CONTRATTO DI SVILUPPODI SOFTWARE

È il negozio concluso tra una software house (oppureun singolo professionista) ed un committente che abbia esigenze specifiche tali danon poter essere soddisfatte con un programma standardizzato.

•Disciplina applicabile


•Adempimento dei termini contrattuali

•Definizione dell’oggetto

•Attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale

ASPETTI PROBLEMATICI

CONTRATTO D’APPALTO - è il contratto con il quale unaparte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzinecessari e con gestione a proprio rischio, il compimentoverso un corrispettivo in danaro di un’opera (o di unservizio) commissionatagli dall’appaltante (o committente)(art. 1655 c.c.)

I principali tipi contrattuali di riferimento

Se il programmatore è una software house

CONTRATTO D’OPERA MANUALE (c.d. locatio operis) unapersona si obbliga a compiere verso un corrispettivoSe il programmatore


persona si obbliga a compiere verso un corrispettivoun’opera o un servizio con lavoro prevalentementeproprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti delcommittente (art. 2222 c.c.).

Se il programmatoreè un singoloprogrammatore

Se il programmatoreè un liberoprofessionista

CONTRATTO D’OPERA INTELLETTUALE ha ad oggetto una prestazione svolta a favore del cliente da esercenti le professioni liberali (Ingegneri ecc.) (art. 2230 c.c.).

FATTISPECIE TIPICHE RICHIAMABILI

APPALTO artt. 1655 ss c.c.

(comittente = imprenditore)

D’OPERA

DI SERVIZI

“MANUALE”

TIPOLOGIA NEGOZIALE


CONTRATTO D’OPERA

artt. 2222 ss c.c..(comittente =

lavoratore autonomo)

“MANUALE”

INTELLETTUALE

APPALTO

D’OPERA

L’appaltatore svolge un’attività di elaborazione e di trasformazione della materia

Il programmatore assume l’obbligazione di un facere ,

Lo sviluppatore (appaltatore), per

effetto del contratto di sviluppo, si obbliga a

soddisfare un interesse del

committente che trae utilità dall’utilizzo del programma realizzato.

TIPOLOGIA NEGOZIALE


APPALTO(sviluppatore = imprenditore)

DI SERVIZI

un facere , consistente nella produzione di un’utilità per il committente senza elaborazione e trasformazione di materia

Il lavoro del programmatore si conclude con la

realizzazione di un bene, seppure

immateriale

Contiene elementi di piùcontratti tipici che sifondono in un’unicacausa

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto

CIOÈ


Individuazione del contratto prevalente, edapplicazione della relativa disciplina

CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO

CRITERIO DELLA COMBINAZIONE

Applicazione delle singole discipline diriferimento per ciascun elemento contrattuale

Grazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzioneGrazie per l’attenzione


Massimo Farina

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