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EVOLUCION DEL TRABAJO AUTONOMO EN URUGUAY

1.- Introducción.

El Derecho del trabajo se ha caracterizado desde sus orígenes por su

carácter concreto y su constante transformación. Por un lado, cualquier cambio en

alguno de sus componentes esenciales (actores, contexto, ideología o normas)

genera alteraciones en las complejas vinculaciones que se crean entre ellos. Por

otro lado, el estrecho contacto que tiene el sistema de relaciones de trabajo con los

demás subsistemas que componen la estructura social de un país, en especial los

de índole económica y político, hacen que cualquier modificación significativa que

se produzca en estas esferas repercuta en mayor o menor medida sobre el mundo

del trabajo y su reglamentación.

En los últimos años, ese proceso natural de evolución, transformación y

cambio de las relaciones de trabajo se ha visto incrementado y acelerado

notablemente por una serie de modificaciones estructurales en el campo de la

economía, la tecnología y el comercio internacional. Así, desde la década de los

ochenta del siglo XX se amplió considerablemente el grado de apertura comercial y

financiera de los países, se redujeron o eliminaron las tarifas arancelarias, aumentó

la inserción de la economía en el mercado internacional y se transformó el papel del

Estado a través de privatizaciones y desregulaciones de los mercados (incluyendo

el de trabajo), lo que generó un nuevo escenario de competencia para las

empresas y la necesidad de que las mismas se reestructurasen y redimensionasen,

con las consiguientes repercusiones sobre los niveles de empleo y calidad de los

mismos.

Lo mismo ha sucedido en el ámbito de la tecnología donde las innovaciones

como la robotización, los ordenadores, las comunicaciones, los nuevos materiales,

etc., se suceden a ritmo vertiginoso e impactan sobre el modo de producir de las

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empresas, las pautas de consumo, la forma de vida de las personas y las formas de

trabajar, dando lugar a nuevas formas de organización de las actividades de las

empresas (descentralización, outsourcing, etc.) y nuevas modalidades de

contratación del trabajo (generalmente “atípicas” y precarias).

A ello hay que agregar que en las últimas décadas se han procesado

importantes reformas en la legislación laboral y de seguridad social de muchos

países, que por lo general han tenido sentido y naturaleza opuestas a las que

durante la mayor parte del siglo XX fueron tradicionales y dieron lugar al

denominado modelo protector o garantista de relaciones laborales y al Estado de

bienestar social.

En ese sentido, la doctrina ha señalado que el Derecho del trabajo se

encuentra actualmente ante importantes transformaciones que configuran al menos

cuatro tipos diferentes de crisis y colocan a la disciplina ante una encrucijada:

a) los problemas dimanantes de la introducción de nuevas tecnologías y

nuevos patrones de organización del trabajo, que dicen relación con la

descentralización productiva, el outsourcing, la subcontratación, la intermediación

laboral y las nuevas formas de organización de la empresa (incluyendo procesos

como la filialización, la creación de grupos de empresas, etc.),

b) las crisis que tienen que ver con el alcance territorial del Derecho del

trabajo, que se reflejan en la pérdida de eficacia nacional en un entorno globalizado

(las inversiones circulan cada vez con mayor libertad por el mundo y con ello se

torna más difícil regular la actividad de las empresas multinacionales),

c) las que resultan de cuestionamientos de los fundamentos ideológicos del

Derecho del trabajo, que se basan en el pensamiento neoclásico y postulan la

flexibilidad y desregulación de las reglamentaciones del mercado de trabajo ya que

–en teoría- ello mejoraría la eficacia económica e incrementaría los niveles de

empleo y,

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d) las relativas al ámbito de aplicación personal del Derecho del trabajo1.

Respecto a este último plano, se hace notar que en los últimos veinte años el

ámbito de aplicación personal del Derecho del trabajo tiende a disminuir o

reducirse2, debido a que un número creciente de trabajadores realizan trabajos o

prestan servicios fuera del marco jurídico de una relación de trabajo, lo que

contrasta con la tendencia que tuvo la disciplina desde su nacimiento hasta la

década del 70 del siglo XX, cuando se extendían de manera constante y progresiva

los círculos de trabajadores alcanzados por el Derecho laboral3, incluyendo no

solamente a los subordinados clásicos del sector fabril (obreros) sino también a

toda clase de categoría laboral (incluyendo jefes, gerentes y hasta Directores) y de

sector de actividad (aún el sector público, tradicionalmente regulado por el Derecho

administrativo laboral o normas estatutarias especiales)4.

Al respecto, José Luis Ugarte señala que “la revolución desde los setenta

puede ser calificada de copernicana: del efecto centrípeto del Derecho del trabajo, y

su conocida tendencia expansiva, que llevó a la doctrina a hablar sin temor del

imperialismo de la norma laboral, por su insaciable actitud de incorporar nuevas

zonas de trabajo a su regulación tutelar imperativa e inderogable por las partes,

drásticamente se pasó a una agresiva reducción de su radio de acción,

1 BRONSTEIN, Arturo. Derecho internacional y comparado del trabajo. Desafíos actuales. OIT, 2010, p. 27 a 36. El autor señala que el fin de la era de la energía barata a partir de 1974, el crecimiento de la competencia internacional primero del sudeste asiático y luego de China, la revolución digital, la caída de los regímenes comunistas y el proceso de globalización, han ejercido una fuerte influencia en el Derecho del trabajo generando el cuestionamiento de las bases sobre las que se asentó la disciplina. 2 PLA RODRIGUEZ, Américo. “La actual coyuntura del Derecho laboral” en Evolución del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. FCU, Montevideo, 1997, p. 382 y ss. 3 BRONSTEIN, Arturo. Derecho internacional y comparado del trabajo. Desafíos actuales, ob. cit., p. 27. 4 La doctrina señalaba que un rasgo típico del Derecho laboral hasta la década del 70 del siglo XX era la lenta pero continua ampliación de su esfera de aplicación personal, su vocación y fuerza expansiva que, en alguna medida, atraía hacia su epicentro cualquier forma de actividad humana: PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo I Vol. I. Ed. ACALI, Montevideo, 1979, p. 57 y ss.

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produciéndose un adelgazamiento de tal intensidad que no hubo pocos que

pronosticaron su pronta desaparición”5.

La fuga del Derecho laboral que se registra en buena parte del mundo

reconoce varias fuentes y cauces. En primer lugar, es notorio el crecimiento de la

economía informal, especialmente en los países del tercer mundo, factor que tiene

como consecuencia práctica la no aplicación de la protección social a un número

importante de trabajadores. En muchos países más de la mitad de la fuerza de

trabajo se mueve en la economía informal, incluyéndose en esta categoría no

solamente al trabajo dependiente no registrado (y por ende, excluido de la

Seguridad Social) sino también al trabajo por cuenta propia realizado en

condiciones precarias y con escasos recursos económicos (artesanos, pequeños

comerciantes, pequeños productores, etc.).

En segundo lugar, las modalidades de intermediación laboral

fraudulentas, que alejan al trabajador de la relación formal de empleo, son también

un fenómeno conocido en el mundo del trabajo que genera una reducción del

alcance protector del Derecho laboral. Así, las seudo-cooperativas de trabajo

(Brasil y Perú son ejemplos de ello) y otras formas de seudo-empresas integradas

por ex empleados que son creadas a instancias del empleador para brindarles

servicios que no son “independientes”, constituyen otra forma conocida de encubrir

relaciones de trabajo dependiente. Similares apreciaciones pueden realizarse sobre

algunas formas de tercerización o descentralización productiva, que en ciertos

casos son meros subterfugios para desaplicar la legislación laboral a la relación

entre la empresa principal y los trabajadores contratados por los intermediarios6.

5 UGARTE CATALDO, José Luis. El nuevo Derecho del trabajo. Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 2004, p. 13 y 14. El autor señala que a comienzos de los años 90 del siglo pasado para una corriente de opinión radical el Derecho del trabajo estaba en camino a la extinción y sustitución por el Derecho civil. 6 ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar. “Crítica de la subordinación” en revista Derecho Laboral, tomo XLV, Nº 206, abril-junio 2002, p. 237-238.

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En tercer lugar, indudablemente la modalidad de fuga del Derecho laboral

que mayor expansión ha tenido en las últimas décadas es la utilización del

arrendamiento de servicios o el arrendamiento de obra, para contratar trabajo

realizado en condiciones iguales o muy similares a las que tienen los trabajadores

contratados bajo el régimen de contrato de trabajo. Si bien dichas modalidades

siempre han existido, especialmente para regular la vinculación con el trabajo

autónomo (como es el caso del ejercicio liberal de las profesiones universitarias),

en las últimas décadas se verifica un incremento de su uso, lo que ha dado lugar a

lo que la doctrina ha calificado como una operación de “discreto retorno del

arrendamiento de servicios”7, que para algunos autores se ha tornado en indiscreto

por existir un verdadero abuso en su empleo8.

Esta tendencia del Derecho laboral a la reducción del círculo de sujetos

protegidos que tomó fuerza a fines del siglo XX, parece haberse acentuado –o al

menos mantenido- en algunas regiones del mundo, como es el caso de Europa,

donde la crisis económica y del empleo por la que atraviesan muchos países ha

revitalizado las demandas de flexibilidad laboral, incluyendo el recurso a las

modalidades de contratación no laboral (especialmente el arrendamiento de

servicios) como forma de disminución del costo empresarial. Así, se señala que “el

número de autónomos crece en la mayor parte de los países y llega a suponer un

importante referente del trabajo productivo y de la economía”, situándose en más

del 15% de la fuerza laboral de Europa, lo que provocado que una importante

corriente de opinión haya propuesto la expansión del Derecho del trabajo a toda

clase de trabajo, sea subordinado o independiente9, de manera de frenar la fuga y

evitar el fraude o encubrimiento laboral.

7 MARTIN VALVERDE, Antonio. “El discreto retorno del arrendamiento de servicios” en Cuestiones actuales de Derecho del trabajo. Madrid, 1990, p. 209 y ss. 8 ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar. “Crítica de la subordinación”, ob. cit. 236. 9 OJEDA AVILES, Antonio. La deconstrucción del Derecho del trabajo. Ed. La Ley, Madrid, 2010, p. 377. El prestigioso autor español señala que existen cuatro tipos de autónomos cercanos al Derecho del trabajo: a) el trabajo informal de pequeños vendedores callejeros, tenderos, cuentapropistas, aparcacoches, etc., que tienen gran difusión en países del tercer mundo como India, Brasil o Turquía; b) los profesionales desclasados por su incorporación a grandes empresas y organismos públicos, que mantienen una relación plenamente laboral con

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Sin embargo, esta tendencia reduccionista del Derecho laboral y la

revitalización del trabajo autónomo (no siempre auténtico) no parece ser uniforme

en todo el mundo. En efecto, posiblemente por la circunstancia de vivir una

coyuntura económica más favorable, otras regiones del mundo, como es el caso de

varios países de América Latina, a comienzos del siglo XXI vieron detenidos los

vientos de flexibilización y desregulación laboral, frenándose o moderándose el

proceso de fuga o huida del Derecho laboral.

Inclusive, en algunos países, como es el caso de Uruguay, la tendencia

parece haberse revertido, producto de importantes reformas laborales que han

retomado la senda garantista y expansionista del Derecho del trabajo de comienzos

del siglo pasado.

En los apartados que siguen analizaremos precisamente la evolución que ha

tenido en Uruguay el ámbito de aplicación personal del Derecho laboral y

particularmente la situación del trabajo autónomo, haciendo especial hincapié en el

estado actual de la cuestión.

2.- Nacimiento del Derecho del trabajo.

En Uruguay la legislación laboral nació a comienzos del Siglo XX, a partir de

la sanción de un importante grupo de leyes que abarcaron aspectos variados

vinculados a la limitación de la jornada de trabajo, el descanso semanal, la

prohibición del trabajo nocturno de menores y mujeres, la prevención de riesgos

laborales, la protección contra el despido injustificado, la protección y fijación del

el cliente; c) los autónomos proletarios, que ejercen como especialistas en actividades de escaso valor añadido como la construcción, agricultura y turismo y d) los pequeños empresarios de la agricultura, el comercio y la industria, que frecuentemente coordina su actividad con otros.

7

salario, las vacaciones anuales, entre otros beneficios, así como también la

aprobación de varias normas en materia de previsión social.

La característica de la nueva legislación era indudablemente su sentido

tuitivo y garantista del trabajador. La normativa laboral se dirigía fundamentalmente

a mejorar la situación económica del trabajador pero también a consagrarle

mayores espacios de libertad, limitando los poderes del empleador en la dirección

de la empresa y la contratación del trabajo.

Como sucedió en el resto del mundo, especialmente en Europa, el Derecho

laboral abarcó inicialmente a los obreros y empleados de la industria,

expandiéndose luego a los trabajadores del comercio y el sector rural. La línea

demarcatoria para la aplicación de la nueva normativa se construía a partir de la

identificación de las formas de trabajo que existían fundamentalmente en la

industria manufacturera, que era la columna o el pilar del desarrollo económico de

los países más avanzados.

En ese sentido, el trabajo en el sector manufacturero se erigía sobre el

sistema de organización Taylor-fordista, que implicaba la homogeneización y

estandarización de la producción y de las relaciones de trabajo, en una estructura

de empresa piramidal, con un pequeño grupo supervisor en la cúspide, y, debajo,

un impresionante despliegue de departamentos funcionales y permanentes10.

Para que este sistema de organización de la producción y el trabajo de

estructura piramidal pudiese funcionar se requería que el empresario, propietario

de los medios de producción, tuviese amplios poderes y atribuciones sobre las

personas que trabajaban en el establecimiento. La legislación pronto le reconoció al

empresario la potestad de organizar, dirigir, controlar, fiscalizar, supervisar y

sancionar al trabajador, a cambio del pago de una remuneración. La contracara de

10 TOFLER, Alvin. La empresa flexible. Barcelona, 1985, p. 52.

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estos amplios poderes reconocidos al empresario sería la dependencia laboral: el

trabajo en la sociedad capitalista industrial se ha caracterizado por ser

jurídicamente libre, ya que ningún trabajador puede ser obligado o constreñido a

prestar sus servicios a un tercero, pero paradojalmente, se ejerce bajo el control y

dirección del contratante.

Quiere decir entonces que la usina industrial y la forma en que se organizó el

trabajo dentro de la misma generó un modelo de relación laboral dependiente

bastante definible y típica, que con algunos ajustes se transportó al resto de las

actividades económicas, en especial al comercio, los servicios e inclusive la función

pública.

Este tipo o modelo consistió en un contrato o vínculo jurídico caracterizado

por: a) ser de duración indefinida y ejecución continuada, b) cumplirse para un solo

empleador, c) ejecutarse en régimen de jornada completa, durante todos los días

de la semana, d) desarrollarse en el establecimiento del empleador; e)

incorporándose a una organización de trabajo, en conjunto con un número

considerable de otros obreros y empleados11.

Como enseña Alain Supiot, “en todos los países industriales en que se ha

desarrollado, la relación de trabajo se ha definido –y continúa siéndolo- como una

relación en que uno puede mandar y otro ha de obedecer (…) La subordinación del

trabajador, que sirve para caracterizar al contrato de trabajo, es más que un simple

criterio técnico de clasificación: es la piedra angular de un derecho que tiene como

objeto esencial enmarcar el ejercicio del poder que confiere a una persona sobre

otra”12.

11 Véase: RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. Ed. AMF, Montevideo, 2009, p. 37. 12 SUPIOT, Alain. Crítica del Derecho del trabajo. Informes y Estudios. MTSS, Madrid, 1996, p. 133-134.

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La importancia de identificar el elemento “subordinación” o “dependencia” en

la vinculación entre el prestador y receptor del trabajo, se debe a que en las

sociedades contemporáneas encontramos dos grandes modalidades o supuestos

típicos de realización del trabajo: por un lado, el trabajo libre, por cuenta propia,

realizado con autonomía, y, por otro lado, el trabajo libre, por cuenta ajena, a

cambio de una retribución económica y en régimen de dependencia. Pero solo

este último es objeto de regulación del Derecho del trabajo13.

En la etapa de formación del Derecho del trabajo la dependencia o

subordinación del trabajador de la industria, fue una característica que se hizo

visible rápidamente a los ojos de los científicos sociales y de los políticos, por lo

que no es de extrañar que las primeras leyes laborales y de previsión social

tuviesen ese ámbito específico de aplicación. Así sucedió en Europa y

posteriormente en el resto de los países del mundo, incluyendo América Latina y

Uruguay.

De esta forma, la relación laboral comenzaba a sustraerse del ámbito del

Derecho Civil, el que ignoraba la verdadera posición que tenía el trabajador

individualmente considerado frente al empresario, la realidad económica que

subyacía a «supuestos contratos libres», para reconocer a través de la nueva

disciplina, que la relación de trabajo nacía desequilibrada, en la medida en que la

subordinación configuraba el elemento personal implícito en la suministración del

trabajo al servicio ajeno.

Sin embargo, en esa etapa inicial del Derecho laboral quedaba por definir

cuál era el concepto de subordinación o dependencia que se adoptaría, ya que del

mismo pasaría a depender la aplicación de la protección social.

13 VALVERDE, Martín, RODRIGUEZ SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del trabajo. 14º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 51.

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3.- La subordinación jurídica como criterio inclusivo en la protección

laboral.

Cuando nació el Derecho laboral, fueron varios los criterios doctrinales

propuestos para determinar cuándo correspondía aplicar el mismo. A tal efecto,

además del criterio de la subordinación, la doctrina propuso, entre otros, los

criterios de la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la dependencia

económica, la subordinación social, la hiposuficiencia, la determinación de dicho

ámbito por parte de la autonomía colectiva, entre otros.

A vía de ejemplo, es ampliamente conocido el criterio postulado por los

autores españoles Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde, para

quienes el objeto directo del Derecho del trabajo es “el trabajo por cuenta ajena”. El

Derecho del trabajo se construye sobre la base del “trabajo humano, productivo,

libre y por cuenta ajena”14.

Entre todas las propuestas doctrinales, la del empleo de la subordinación

como elemento determinante para la aplicación del Derecho del trabajo fue la

predominante, especialmente en la doctrina, legislación y jurisprudencia de origen

románico o continental. En la etapa fundacional del Derecho del trabajo quedó claro

que la palabra “trabajo” no designaba todas las formas del trabajo en el sentido

amplio del término (por ejemplo, no se refería al trabajo de las amas de casa), ni

tampoco todas las formas de la actividad profesional15. Según la opinión

predominante, el Derecho del trabajo era el derecho especial de los trabajadores

dependientes.

En tal sentido, como lo ha hecho notar Juan Ramírez Martínez, “no siempre

que se da una relación jurídica entre dos personas cuyo objeto –directa o

14 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María. Derecho del trabajo, 10º edición, Universidad Complutense, Madrid, 1987, p. 30 y ss. 15 SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 23 y ss.

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indirectamente- es el trabajo de una de ellas, esa relación interesa al Derecho del

trabajo (…) hay pues actividades laborales que pueden ser objeto de regulación por

el derecho –civil o mercantil- pero que no interesan o no son objeto del Derecho del

trabajo”16.

Giuseppe Santoro-Passarelli hacia notar que la subordinación es un

elemento connatural al modelo organizativo operante en el interior de la empresa.

La relación de trabajo subordinado era necesariamente inherente a la organización

del dador del trabajo17. De ese modo, se produjo entonces una identificación de la

legislación laboral con la modalidad de trabajo18. El contrato de trabajo y la

subordinación fueron el corolario de la revolución industrial y el modelo bajo el cual

se organizó la producción. A partir de allí el Derecho del trabajo se gestó

modelando sus normas y principios en respuesta al régimen de trabajo industrial:

horarios, jerarquía, categorías, calificaciones, seguridad e higiene, etc.

En esa dirección, se ha dicho que el instituto de la dependencia o

subordinación laboral es la llave maestra que habilita la aplicación efectiva de las

normas del Derecho del trabajo a las relaciones concretas19.

En los orígenes del Derecho del trabajo se debatió arduamente sobre el

concepto de subordinación o dependencia. Básicamente se enfrentaron dos tesis:

la de la dependencia económica y la de la subordinación jurídica, aunque

también se propusieron como criterios conceptuales el enfoque “técnico” y el

“social”.

16 RAMIREZ MARTINEZ, Juan M. Curso de Derecho del trabajo. 17º edición, Ed. Tirant lo blanch; Valencia, 2008, p. 24. 17 SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe. Il lavoro parasubordinato. Ed. Franco Angeli, Milano, 1979. 18 CORDOBA, Efrén. “El papel de la industrialización y el principio de subordinación en la evolución de la legislación laboral” en Evolución del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. FCU, Montevideo, 1997. 19 GOLDIN, Adrián. “Problemática actual del contrato individual de trabajo: la frontera entre el trabajo subordinado y el trabajo independiente” en libro de ponencias de V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima-Perú, setiembre 2001, p. 22.

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La tesis de la dependencia económica adoptó una definición funcional de la

dependencia, situando el campo de aplicación del Derecho del trabajo en las

categorías económicamente más débiles. Como lo señala Alain Supiot, desde esta

perspectiva, el criterio principal para considerar a alguien “trabajador” es el nivel y el

origen de los recursos: si sus ingresos dependen del beneficio del trabajo, se trata

de un trabajador. De esta forma se trataba de no excluir de la protección laboral a

las personas que dependen económicamente de un empresario, pero que no se

encuentran necesariamente bajo su autoridad, es decir, las categorías que están a

medio camino entre el trabajo clásico del artesano y el del obrero20.

Rafael Alburquerque señala que se intentó fundamentar la subordinación del

trabajador en el estado de dependencia económica en que se encuentra, la cual se

verificaría cuando una persona tiene en su trabajo la fuente única o principal de su

subsistencia, noción que según dicho autor fue rechazada como criterio inclusivo en

el Derecho laboral por la vaguedad que revestía la misma, ya que esa noción

englobaba situaciones sociales muy diferentes, lo que impedía establecer con

precisión la naturaleza jurídica de determinada relación21.

Descartada por imprecisa la noción de dependencia económica, la tesis de la

subordinación jurídica fue la que tuvo acogida universal en el Derecho del

trabajo22, como medio para determinar cuándo deviene aplicable el mismo. En su

construcción fue fundamental el aporte de Hugo Sinzheimer, quien destacó la

naturaleza dual, es decir de dominación y subordinación, que tenía toda relación de

empleo23. Del mismo modo, Héctor-Hugo Barbagelata expresó que descartados los

enfoques técnico, social y económico de la subordinación, terminó privando la

20 SUPIOT, Alain. Crítica del Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 136. 21 ALBURQUERQUE, Rafael F. Derecho del trabajo. Tomo I, Ediciones Jurídicas Trajano Potentini, Santo Domingo, 2003, p. 210-211. 22 Daniel RIVAS señala que para diferenciar el contrato de trabajo de otras figuras afines, debe analizarse fundamentalmente la presencia o no del elemento subordinación jurídica en la vinculación de que se trate: La subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo. FCU, Montevideo 1996, p. 186). 23 SINZHEIMER, Hugo. “La democratizazione del raporto di lavoro” en Giornale di diritto del lavoro e Della relazioni industriali, 1979, p. 217.

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concepción de la subordinación jurídica entendida a partir de la idea de la ajenidad

del trabajo y de la circunstancia de que el empleador es quien ordena, vigila y dirige

la actividad24.

La autora brasileña Alice Monteiro de Barros, siguiendo a Paul Colin señala

que la subordinación jurídica es un estado de dependencia real creado por el

derecho del empleador a comandar y dar órdenes, de donde nace la obligación

correspondiente para el empleado de someterse a esas órdenes. Expresa Alice

Monteiro de Barros que ese poder de comando del empleador no precisa ser

ejercido de forma constante, pero lo importante es que el mismo tenga la

posibilidad de dar órdenes, dirigir y fiscalizar la actividad del empleado25.

La dependencia jurídica supone la facultad del patrono de imponer su propia

voluntad y la obligación del trabajador de sujetar a ella su voluntad o en otros

términos, en un derecho de ordenar e instruir y en un correlativo deber de

obediencia o acatamiento, dentro de los límites de la legalidad. Ese poder directivo

tiene tres elementos: uno inicial, el mando; un elemento duradero, la vigilancia, que

es la actividad de control que sigue y acompaña al mando, y, la verificación o

fiscalización. El poder jurídico del empresario es un poder de disposición de la

energía de trabajo, lo que quiere decir que la esencia de la relación de trabajo

estriba en que el patrono se encuentra, en todo momento, en posibilidad de

disponer de la fuerza de trabajo de sus obreros, según convenga a los fines de su

empresa26.

En suma, la noción de subordinación que fue aceptada es aquella que se

refiere a una relación jerárquica entre el empresario y el trabajador: el segundo

24 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2. FCU, Montevideo, 1999, p. 165. 25 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do Trabalho. 5º edición, Ed. LTR, San Pablo, 2009, p. 268. La autora manifiesta además que la subordinación jurídica varía de intensidad según el tipo de tarea realizada por el trabajador, pero lo relevante es que la misma exista. 26 De La CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo primero, 3º ed., Ed. Porrúa, México, 1949, p. 513.

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debe obedecer las órdenes del primero. Este poder de dirección que detenta el

empleador le imprime a las relaciones de trabajo su marca distintiva, ya que le

permite al empleador indicar y dirigir las tareas del trabajador.

Como señala Sidnei Machado, el concepto de dependencia se

universalizó como criterio de estructuración del contrato de trabajo, funcionando

como una especie de “super-principio”, que no solamente sirvió de distinción del

contrato de trabajo sino que también lo separó del trabajo autónomo en sus

diversas modalidades. Por esa razón, para el Derecho del trabajo el interés pasó a

localizarse en la distinción casuística y sistemática entre el trabajo autónomo y el

trabajo dependiente, cuya importancia aún hoy se reconoce como una categoría

central del Derecho del trabajo, al limitar su campo de aplicación27.

4.- La fuerza expansiva del Derecho del trabajo.

A partir del criterio de subordinación o dependencia jurídica, durante la

primera mitad del siglo XX, la legislación laboral fue extendiendo su ámbito de

aplicación para alcanzar progresivamente a toda clase de trabajo subordinado, no

solamente en el sector industrial sino también de otras ramas de la economía y a

muy variadas categorías de trabajadores. Pero la fuerza expansiva del Derecho

laboral hizo que en muchos países la protección fuese alcanzando no solamente a

los trabajadores claramente dependientes o subordinados, sino también a aquellos

grupos donde el elemento dependencia era difuso o poco claro.

En tal sentido, en varios ordenamientos se hizo común la utilización de la

técnica de asimilación legal de ciertas categorías de trabajadores autónomos a

los dependientes asalariados, como forma de disminuir la situación de desigualdad

27 MACHADO, Sidnei. A nocao de subordinacao jurídica. Ed. LTR, San Pablo, 2009, p. 38-39. El autor señala que la subordinación jurídica es el criterio distintivo utilizado por la doctrina y jurisprudencia, que por medio de elementos operacionales definen el contrato de trabajo y establecen si el trabajo es prestado por cuenta de otro y sujeto a subordinación de otro.

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económica (por ej. los trabajadores a domicilio) o de satisfacer las reivindicaciones

de categorías o grupos que desean lograr la seguridad propia de la condición de

asalariado.

Así, por ejemplo, el Derecho laboral se extendería no solamente a los

trabajadores manuales (obreros), administrativos y técnicos, sino también a los

profesionales universitarios, a los altos empleados y personal de confianza del

empleador, los viajantes y vendedores de plaza, los deportistas profesionales e

inclusive a algunos servidores del Estado.

De esa forma, el Derecho laboral pasó a representar la fuerza de equilibrio

dirigida a compensar la desigualdad de poder existente en toda relación de trabajo,

estableciendo una red de garantías a favor de la parte más débil28, mientras que en

otras situaciones simplemente el legislador optó por incluir en la legislación social a

formas de trabajo humano que, sin ser necesariamente dependientes o

subordinadas ni carecer completamente los trabajadores de poder de negociación,

se consideró conveniente asimilarlos a los asalariados dependientes.

A vía de ejemplo, como lo destaca Héctor-Hugo Barbagelata en el pasado

los profesionales universitarios estaban excluidos del ámbito del contrato de

trabajo, principalmente porque varios elementos interferían en la configuración de la

dependencia laboral y daban jerarquía social y técnica a esta clase de trabajadores,

pero posteriormente se aceptó que los mismos podían vincularse bajo la forma de

contrato de trabajo con sus clientes, siempre que se verificara una relación de

subordinación jurídica29.

28 CASTELLO, Alejandro. “De la fuerza expansiva a la reducción del círculo de sujetos protegidos por el Derecho laboral. Una nueva tendencia de fines del siglo XX” en revista Derecho laboral, tomo XLI, Nº 190, abril-junio 1998, p. 295. 29 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del trabajo. Tomo II. 2º edición, FCU, Montevideo, 2004, p. 224.

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En síntesis, luego de la Segunda Guerra Mundial el Derecho del trabajo llegó

a alcanzar no solamente a trabajadores dependientes strictu sensu, sino también a

algunos sectores y categorías de trabajadores cuya subordinación se presentaba

mucho más diluida o directamente no existía, pero existía algún grado de

dependencia económica y de debilidad de negociación.

En el caso de Uruguay, la legislación incorporó a los viajantes y vendedores

de plaza, los deportistas profesionales, los artistas, los trabajadores a domicilios,

los Gerentes, los Directores y los Administradores de empresas en la categoría de

trabajadores subordinados, aplicándoles así la normativa protectora. A su vez, la

jurisprudencia aceptó la posibilidad de la aplicación del Derecho laboral a los

técnicos de alta especialización, los profesionales universitarios, los socios de

sociedades comerciales, el cónyuge y los hijos del empleador, entre otros casos.

De ese modo, el ordenamiento laboral uruguayo registró el mismo proceso

expansivo del Derecho laboral que vivieron anteriormente los países europeos.

Sin embargo, cabe destacar que, la expansión del Derecho laboral nunca

alcanzó a eliminar la figura del trabajo autónomo. Si bien el contrato de

arrendamiento de obra o de servicios, que son las formas jurídicas tradicionales

que se utilizan para contratar el trabajo independiente, pasó a ser durante la mayor

parte del Siglo XX una figura de carácter residual, al punto de que en muchos

países los tribunales laborales empleaban el criterio de que si existía trabajo

realizado en forma personal, se presumía (de manera simple) que al mismo debía

aplicarse el Derecho laboral, el trabajo autónomo nunca desapareció. El mismo

quedó reducido al trabajo realizado fuera del ámbito organizativo de las empresas,

siendo el trabajador autónomo el titular de los propios medios de producción

(aunque generalmente escasos y de reducida productividad).

5.- La tendencia a la reducción del ámbito personal del Derecho del

trabajo. El modelo “flexible” de Derecho laboral.

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Como quedó dicho al inicio de este trabajo, es bien conocido que en los

últimos 25 años del Siglo XX los cambios económicos, políticos, sociales, culturales

y tecnológicos que afectaron nuestras sociedades, entre los cuales se destacan el

auge de la doctrina neoliberal, el avance de la sociedad del consumo, la crisis de

crecimiento económico y el desempleo que afectó a varias regiones (especialmente

Latinoamérica), el incremento del endeudamiento de muchos Estados, la revolución

de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs), la globalización y

mundialización, impactaron sobre el Derecho del trabajo y sus instituciones,

incluyendo a su ámbito o círculo subjetivo de protección. La tendencia expansiva

del Derecho laboral sufrió un freno e inclusive un fuerte retroceso en la gran

mayoría de los países.

Refiriéndose al proceso de globalización, Baylos Grau señalaba con gran

acierto que el mismo implicó la disminución drástica de la capacidad normativa

estatal en la regulación de la economía y el progresivo desmantelamiento del

Estado Social y sus transformaciones sociales30. Según hacía notar Efrén Córdoba,

se trataba de un hecho, una etapa, un escenario distinto de la historia económica

que dependiendo de la forma como se encauzara podía tener consecuencias

funestas o beneficiosas31.

En el terreno de la realidad, en el mercado de trabajo se procesó una fuga o

huida del Derecho laboral, y un retorno del arrendamiento de servicios y el trabajo

autónomo. En algunos casos, esa transformación subjetiva no tuvo base u origen

en reformas legales, sino que fue un fenómeno que se fue instalando por la vía de

los hechos, al recurrirse frecuentemente a modalidades de “contratación no

30 BAYLOS GRAU, Antonio. “Los acuerdos-marco de empresas globales: una nueva manifestación de la dimensión transnacional de la autonomía colectiva” en Revista de Derecho Social Nº 28 (2004), Madrid, p. 193. 31 CORDOVA, Efrén. “Protección laboral y fomento del comercio internacional en tiempo de globalización” en revista Derecho Laboral, Nº 205, enero-marzo 2002, p. 107 y sigs.

18

laborales” de los servicios personales, como son los casos del arrendamiento de

obra o de servicios.

Así, se hizo práctica habitual que los vendedores externos, los cargos de Alta

Dirección, los profesionales universitarios, los técnicos, los artistas y otras

profesiones pasaran a ser contratadas bajo formas contractuales no laborales (por

ej. contrato de colaboración).

En muchos casos esas modalidades de contratación no respondían a la

verdadera naturaleza de la relación jurídica que se trababa entre las partes. En

otros casos, las transformaciones tecnológicas y organizativas fueron generando la

aparición de nuevas formas de ocupación humana, que no eran dependientes en el

sentido clásico que se viene de describir, así como también el resurgimiento de

figuras afines al trabajo dependiente, pero que históricamente habían permanecido

al margen de la legislación laboral ya que continuaron rigiéndose por el Derecho

civil o comercial.

En el caso de Uruguay, en la década del 90 del Siglo XX se instauró con

gran vigor el modelo de relaciones laborales denominado como “flexible” o

“posmoderno”, producto de la necesidad de disminuir costos empresariales para

mejorar la competitividad del país frente a la caída de las barreras arancelarias en

relación al comercio regional, fundamentalmente como resultado de la creación del

MERCOSUR (abril 1991), pero también por la sensible disminución unilateral de los

aranceles que dispuso el gobierno en relación al comercio con países extra-región.

Como expresa Américo Plá Rodríguez, “es comprensible que si desaparecen

las protecciones arancelarias, establecimientos que se mantenían gracias a esa

protección, empiecen a tener dificultades y por consiguiente, se vean impulsados

19

para sobrevivir a disminuir su personal o que definitivamente cierren sus puertas”32.

Asimismo, como apunta Ermida Uriarte parece claro que la necesidad empresarial

de abatir costos lleva, casi inevitablemente, a una disminución de los salarios y al

freno, e inclusive eliminación, de los beneficios y derechos laborales33.

La necesidad de reducir costos y mejorar la competitividad llevó entonces a

que las empresas utilizaran mecanismos muy diversos de redimensionamiento de

sus costos laborales, como la reducción de los salarios, la eliminación de beneficios

voluntarios, el incremento de la contratación temporal, la tercerización de las

actividades (inclusive las neurálgicas o principales) y el empleo del arrendamiento

de obra o servicios para contratar servicios personales, brindados en muchos casos

dentro del propio ámbito organizativo del empresario contratante.

En el caso europeo la apertura económica, la competencia comercial

internacional y desocupación fueron fenómenos llevaron a comienzos de la década

de los ochenta las empresas reivindicaron con fuerza tener “manos libres” en las

relaciones laborales para hacer frente a dicho contexto, denunciando que la

reglamentación del trabajo era un factor de rigidez y un sistema artificial y

paralizante, que causaba desocupación.

Por eso, la mayoría de los países europeos adoptó medidas de flexibilidad

tendentes a la reducción del costo del trabajo, introduciendo formas nuevas y

atípicas de contratación, redistribuyendo el tiempo de trabajo, liberalizando las

trabas para la supresión de empleos en caso de reestructura y desmantelando

varios institutos del Derecho del trabajo34.

32 PLA RODRÍGUEZ, Américo. “El MERCOSUR y el futuro de las relaciones laborales” en revista Derecho Laboral, Nº 184, octubre-diciembre 1996, p. 583. 33 ERMIDA URIARTE, Oscar. “Los efectos de la integración económica sobre el Derecho del trabajo (con especial referencia al MERCOSUR)” en Libro Documento tomo I del XII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Bolivia, 1995, p. 26 y sigs. 34 LYON-CAEN, Gerard. “Derecho del trabajo o derecho del empleo” en Evolución del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata. FCU, 1997, p. 267.

20

En Uruguay y el resto de América Latina, la situación no fue diferente. Los

cambios en el mundo del trabajo que se procesaron en la región en este período los

ha resumido Mario Ackerman con gran precisión de la siguiente manera:

“Modificaciones permanentes en la estructura de las empresas y su

organización y del empleo y, con éstas, de los sistemas de relaciones de trabajo en

general.

- Cambios en el desempeño del Estado como regulador y garante de

objetivos de empleo y salarios y condiciones de trabajo, pero también en su

comportamiento como empleador (...).

- Cambios en los procesos productivos que, por la introducción de nuevas

tecnologías, han modificado radicalmente las calificaciones laborales y

provocado, además, un mayor desarrollo de los sectores terciarios frente a

los manufactureros y una progresiva esfumación de las diferencias entre

trabajadores manuales y no manuales.

- Tendencia hacia puestos de trabajo escasos, altamente calificados y tal vez

bien remunerados, pero acompañada de una rápida pérdida de las

calificaciones.

- Prevalencia de contrataciones temporarias o a tiempo parcial en perjuicio

de los contratos permanentes y a jornada completa (...).

- Coexistencia de un sector moderno o estructurado con el que se ha dado

en llamar no estructurado, que conforma un nuevo y atípico colectivo

laboral cuyas carencias lo hacen más vulnerable (...).

- Deslaboralización de las relaciones de trabajo, que puede ser total, con

modalidades de contratación de prestaciones personales no laborales

excluidas así del ámbito regulado por el derecho del trabajo, o parcial, por

la vía de la desalarización de una parte de las remuneraciones que

perciben los trabajadores.

- (...) instalación de un desempleo ya no cíclico ni coyuntural, sino estructural

(...).

21

- severa crisis financiera de la seguridad social”35.

6.- El resurgimiento del Arrendamiento de Servicios.

En Uruguay la imposición del modelo flexible de Derecho laboral en la

década del 90 del Siglo XX, no fue fruto de una reforma legal sino de la actitud

pasiva del Estado ante el incumplimiento laboral, las prácticas de fraude o

encubrimiento y la no convocatoria de los Consejos de Salarios. En este último

caso, la ausencia de negociación colectiva salarial en el marco de los Consejos de

Salarios (órganos tripartitos para la fijación de salarios mínimos y categorías)

generó que los sindicatos se desmovilizaran, cayera la cobertura de la negociación

colectiva, disminuyesen los salarios reales y se frenaran los beneficios laborales.

Sin embargo, hubo dos leyes sancionadas que tuvieron un efecto pernicioso

para el mercado de trabajo y la calidad de las condiciones de trabajo. La primera

fue la Ley Nº 16.906 de 1996 sobre caducidad de los créditos laborales, la cual

acortó sensiblemente el plazo de reclamaciones laborales, pasando de 10 años a 2

años, lo que fomentó el incumplimiento laboral por parte de las empresas (ya que

los riesgos o contingencias laborales pasaron a estar mucho más reducidos). La

segunda norma flexibilizadora fue la Ley Nº 16.713 sobre reforma del sistema

jubilatorio, que introdujo el régimen de capitalización individual, combinado con el

régimen de solidaridad intergeneracional.

Esta última norma legal, de carácter previsional, incluyó sin embargo una

regulación sobre el régimen de contratación con los trabajadores autónomos,

denominados “empresas unipersonales”, el cual tuvo un efecto negativo para el

Derecho laboral, ya que en la práctica implicó un incentivo para que las empresas

35 ACKERMAN, Mario, “Entre el exabrupto y la esperanza” en revista Derecho Laboral, nº 205, enero-marzo 2002, pág. 66 y sigs.

22

contratasen a trabajadores dependientes bajo la forma de arrendamiento de

servicios o de obra.

En efecto, el art. 178 de la Ley Nº 16.713 estableció que no constituían

materia gravada a los fines de las contribuciones a la seguridad social, las

retribuciones abonadas por concepto de servicios prestados por empresas

unipersonales, toda vez que constase por escrito las obligaciones de las partes, la

empresa unipersonal se encontrase al día en sus aportes y el contrato de

arrendamiento de servicios se hubiese registrado en el Banco de Previsión Social

dentro de los 30 días de su otorgamiento. El BPS podía formular, de manera

fundada, observaciones a dichos contratos cuando comprobase que los mismos

implicaban una clara relación de dependencia laboral encubierta y hubiesen sido

celebrados con la intención de evadir contribuciones a la seguridad social. Pero lo

importante era que si el contrato era inscripto dentro del plazo mencionado, el BPS

no podía reclamar aportes de forma retroactiva sino que la obligación de pagar

contribuciones se hacía exigible a partir del mes siguiente en que se notificó la

resolución de dependencia laboral.

En consecuencia, la empresa que contrataba con una empresa unipersonal,

que supuestamente era un trabajador autónomo, no tenía contingencia

económica frente a la Seguridad Social. En cambio, podía mantener riesgo en el

plano laboral ya que si el Juez del trabajo entendía que la relación que existía entre

las partes encubría un contrato laboral, podía ordenar que se abonasen los créditos

laborales que pudieren corresponder en aplicación de la normativa laboral

(licencias, aguinaldos, horas extras, descansos, indemnización por despido, etc.),

siempre con el límite temporal de dos años contados hacia atrás en virtud de las

previsiones de la ley citada sobre caducidad de créditos laborales.

Sin embargo, el riesgo laboral era muy reducido desde el punto de vista

económico, por lo que en los hechos el art. 178 de la Ley Nº 16.713 terminó siendo

23

el vehículo más fácil que tenían las empresas para reducir costos laborales,

contratando trabajadores dependientes bajo la forma de “empresas unipersonales”,

lo que motivó que se redujese el círculo de trabajadores alcanzados por el Derecho

laboral. Esta clase de contratación no laboral se utilizó entonces para obtener el

concurso de trabajadores de diversas categorías, que usualmente eran contratadas

bajo forma laboral, tales como administrativos, técnicos, maestros, profesores,

conductores, albañiles, porteros de edificios, etc. etc., los cuales quedaban de

hecho al margen de la protección laboral.

A ello hay que agregar que los arts. 161 y 162 de la misma ley, fomentaban

la utilización del mismo recurso en el caso de los profesionales universitarios, ya

que el texto legal dispuso que si los profesionales universitarios celebraban

contratos de arrendamiento de servicios con los clientes y se encontraban al día

con el pago de aportes a la Caja de Profesionales Universitarios por el ejercicio

libre de la profesión, se presumía que los mismos no eran empleados sino

Profesionales autónomos. De ese modo, una importantísima cantidad de

profesionales universitarios migraron de la relación laboral dependiente al régimen

de arrendamiento de obra o servicios, reduciendo así el ámbito de aplicación

personal del Derecho laboral.

Es importante señalar además que estas modalidades de contratación no

laboral, que en muchos casos encubrían verdaderas relaciones de trabajo

dependientes, eran utilizadas no solamente por las empresas privadas sino también

por el propio Estado. En efecto, en la década del 90 del siglo pasado se hizo

frecuente que el Estado contratase trabajadores que se insertaban en la estructura

administrativa del Organismo, pero no eran reclutados por las vías comunes o

normales de ingreso a la función pública (presupuestación o contrato de función

pública) sino a través del régimen de arrendamiento de servicios. De esa manera,

una parte importante de las personas que trabajaban en y para el Estado, no eran

funcionarios públicos sino falsos autónomos.

24

Huelga decir que este panorama de precarización del trabajo y de

incumplimiento del Ordenamiento laboral fue resistido por los sindicatos y criticado

por la doctrina laboralista uruguaya, la cual señaló que la normativa citada

constituía un verdadero incentivo para desproteger el trabajo subordinado y facilitar

el fraude laboral, llamado a los operadores jurídicos e interlocutores sociales a

volver a los principios de la disciplina, especialmente el protector y el de primacía

de la realidad como instrumentos de análisis de las formas de contratación no

laboral.

7.- La Reforma laboral “garantista” y la nueva expansión del Derecho

Laboral.

El modelo flexible que vivió Uruguay hacia fines del siglo pasado, que tuvo

similares características en el resto de América Latina, llegó a su fin en el año 2005,

con la asunción de un nuevo Gobierno en el país, de signo político distinto a la que

había gobernado anteriormente.

Este cambio político marcó un período de inflexión en la tendencia que se

describió precedentemente. En primer lugar, desde el año 2005 se ha notado una

mayor presencia e intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en las

relaciones de trabajo (individuales y colectivas), caracterizada por una importante

inclinación (o respaldo) hacia las posiciones sustentadas por el movimiento sindical

y, en cambio, un distanciamiento y divorcio con los intereses y reivindicaciones del

sector empleador.

En segundo lugar, se convocó nuevamente a los Consejos de Salarios, que

comenzaron a funcionar en el mes de mayo de 2005, incluyendo por primera vez al

sector rural, el servicio doméstico, y se creó un ámbito de negociación salarial para

el sector público. Esto incentivó el crecimiento de los sindicatos y amplió la

25

cobertura de la negociación colectiva, que alcanza prácticamente a todo el sector

privado.

En tercer lugar, se derogaron decretos que habilitaban el ingreso de la fuerza

policial para desalojar los establecimientos ocupados por huelguistas, lo que

incentivó en los hechos esta clase de medida y otorgó enorme poder a los

sindicatos para presionar a los empleadores.

En cuarto lugar, se aprobaron más de 100 leyes y decretos de signo

claramente protector y promocional en materia sociolaboral, como es el caso, a vía

de ejemplo, de la Ley Nº 17.940 sobre fuero sindical, que fortaleció al movimiento

sindical al garantizar la nulidad de los actos discriminatorios; la Ley Nº 18.065 sobre

regulación del trabajo doméstico, estableció por primera vez la limitación de la

jornada de trabajo para este tipo de tareas; se amplió el régimen de prescripción

laboral (Ley Nº 18.091 de 7 de enero de 2007) pasando de 2 a 5 años; se

sancionaron dos leyes sobre protección de los “derechos de los trabajadores ante

los procesos de descentralización empresarial” (Leyes Nº 18.099 y Nº 18.251 de

2007 y 2008 respectivamente; se consagró la limitación de la jornada del trabajador

rural (Ley Nº 18.441); se sancionó por primera vez una ley de negociación colectiva

que fomenta la negociación centralizada y permanente (Ley Nº 18.566); se reguló el

acoso sexual (Ley Nº 18.561), entre otras normas.

Todos estos cambios normativos y de postura del Estado frente a las

relaciones individuales y colectivas de trabajo, trajo consigo una verdadera reforma

laboral de claro signo garantista, que retomó así la senda de protección que tuvo el

Derecho laboral en la primera mitad del siglo XX.

Esta reforma laboral garantista ha sido acompañada de un contexto

económico muy favorable para el país, que ha permitido mejorar los niveles de

empleo, colocando al desempleo en las tasas más bajas que ha tenido

26

históricamente, y ha provocado un crecimiento muy importante de los salarios

reales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, lo que ha dado lugar a que

se señale que en los últimos 8 años estamos en presencia de una nueva “década

dorada” del Derecho Laboral, lo que contrasta claramente con la situación crítica

que vive la disciplina en otras regiones del mundo, como Europa.

Asimismo, esta nueva coyuntura del Derecho laboral ha significado una

nueva tendencia expansiva del círculo de sujetos protegidos por el Derecho laboral,

similar a la que se había registrado en la etapa fundacional del Derecho laboral.

Así, a vía de ejemplo, el Decreto Nº 398/009, que regula el régimen de aportación a

la seguridad social de los profesionales del deporte, incluye a los árbitros de

fútbol en el régimen de dependencia laboral. El reciente Decreto Nº 216/012 de 29

de junio de 2012 derogó las presunciones de “autonomía” que regían sobre el

trabajo de alambradores, equiladores, tractoristas y otras categorías de

trabajadores del medio rural, que tradicionalmente eran considerados y

contratados bajo el régimen de arrendamiento de servicios.

A ello hay que agregar que tanto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

como el Organismo de Seguridad Social (BPS) y la Justicia Laboral, han cambiado

su postura en relación a las formas no laborales de contratación de trabajo, como

son los casos de arrendamiento de obra y de servicios, cuando el prestador del

servicio lo realiza en forma personal, mostrando una gran desconfianza en relación

a las mismas. En tal sentido, se ha vuelto frecuente que la Justicia Laboral ampare

reclamaciones de trabajadores presuntamente “autónomos”, que plantean que

mantuvieron relaciones laborales dependientes encubiertas con las empresas,

habiendo una mayor flexibilización de los tribunales laborales en la apreciación de

la prueba y los indicios de subordinación.

Así, se nota un retorno de una parte de la jurisprudencia al antiguo criterio de

que se presume la relación de dependencia cuando existe trabajo realizado en

27

forma personal y continuada, así como también un empleo frecuente de los

indicadores y presunciones de dependencia laboral que se establecen en la

Recomendación Nº 198 de la OIT sobre relación de trabajo.

Pero, en el plano del trabajo autónomo, indudablemente la modificación más

importante fue la derogación del art. 178 de la Ley Nº 16.173 por parte de la Ley

18.783 de julio de 2011, eliminando así las formas de incentivo y fomento del

empleo del arrendamiento de obra o servicios para contratar falsos autónomos. A

partir del año 2011, cuando las empresas contratan “empresas unipersonales” con

carácter permanente y exclusivo, con inserción en el ámbito organizativo de la

empresa, los riesgos tributarios del empleador son muy altos, lo que ha hecho que

dichas formas de contratación hayan disminuido notoriamente.

De ese modo, el falso o no auténtico trabajo autónomo se ha visto frenado

en Uruguay tanto por la reforma laboral como por un cambio en la interpretación de

los operadores jurídicos, por lo que la tendencia es a reducir al mismo a la

categoría de trabajo residual y excepcional, tal como lo fue durante el período

fundacional del Derecho laboral.

8.- Distinción entre trabajo autónomo y trabajo dependiente.

Sin embargo,

oLa Seguridad Social uruguaya también ha reconocido la figura del trabajador

independiente desde larga data. El ordenamiento vigente hace referencia al

empresario, al trabajador dependiente, al trabajador autónomo y al profesional

universitario. En el caso del trabajador autónomo, la regulación actual también lo

considera como empresario.

28

En tal sentido, el art. 1º de la ley 16.190 de 20.6.1991 considera empresario a “toda

persona natural o jurídica, pública o privada, persiga o no fines de lucro, por cuya

cuenta trabajen dependientes” (literal A), así como a “todo trabajador por cuenta

propia o no dependiente, que no ocupe personal, esté o no instalado con local

abierto al público, que desarrolle cualquiera de las actividades comprendidas por

las leyes jubilatorias” (literal B).

Por su parte, el art. 3 de dicha ley establece que “a los efectos de la presente ley se

consideran trabajadores no dependientes o por cuenta propia todos los titulares de

empresas individuales y los cónyuges colaboradores, así como los integrantes de

sociedades personales civiles o comerciales, tengan o no negocio abierto al

público, siempre que intervengan con su labor personal en la dirección o

administración de cualquier actividad comprendida en las leyes jubilatorias del

Banco de Previsión Social”.

La Ley Nº 16.713 de 3 de setiembre de 1995, que establece un sistema mixto de

pensiones en los casos de invalidez, vejez y sobrevivencia para aquellas

actividades comprendidas en el ámbito de afiliación del Banco de Previsión Social,

regula en el Titulo IX la materia gravada, asignaciones computables y régimen

contributivo de los trabajadores dependientes, los profesionales universitarios y los

trabajadores no dependientes (capítulo IV).

Dentro de la categoría de “trabajadores no dependientes”, en la cual se incluye a

las denominadas “empresas unipersonales”, la Ley Nº 16.713 establece, a su vez,

dos regímenes contributivos distintos según ocupen personal o no.

Por un lado, el art. 172 de la norma legal citada dispone que “las personas físicas

que por sí solas, conjunta o alternativamente con otras, asociadas o no, ejerzan

una actividad lucrativa no dependiente y ocupen personal, y los socios integrantes

de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y de capital

29

e industria, tengan o no la calidad de administradores, que desarrollen actividad de

cualquier naturaleza dentro de la empresa, efectuarán sus aportación ficta patronal,

sobre la base del máximo salario abonado por la empresa o la remuneración real

de la persona física correspondiente, según cual fuera mayor, sin que pueda ser

inferior al equivalente a quince veces el valor de la Base Ficta de Contribución”.

Por otro lado, el art. 173 regula la situación de los trabajadores no dependientes

que no ocupan personal, estableciendo un sistema de aportación en base a fictos y

de cambio voluntario de categoría.

En definitiva, admitiéndose pacíficamente que el trabajo autónomo existe y es

reconocido en nuestra legislación, la distinción entre el mismo y el trabajo

subordinado, debe hacerse sobre la base de buscar la presencia de subordinación

jurídica en la vinculación entre las partes.

El trabajo independiente comparte con el trabajo subordinado las

características de ser libre, oneroso y por cuenta ajena. Lo que los distingue es la

autonomía, que constituye el carácter tipificante de la primera figura. Esta

característica implica que el trabajador autónomo determina cómo, cuándo y dónde

ejecuta el trabajo. El trabajador independiente organiza su trabajo sin injerencia

directa de su comitente, quien solamente detenta la facultad de establecer las

especificaciones razonables de la obra o actividad encomendada y su aceptación y

verificación final. Lo anterior no excluye que el trabajador autónomo coordine las

modalidades, el tiempo, el lugar y ciertas especificaciones sobre la ejecución del

servicio36.

36 Daniel Rivas, “El trabajo autónomo” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo”, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pág. 239 y ss.

30

Por lo general, la vinculación entre el trabajador autónomo y el receptor de

sus servicios (normalmente una empresa) se rige por las figuras del arrendamiento

de obra (locatio operis) o de servicios (locatio operarum), cuya regulación se

encuentra desarrollada en los arts. 1831 a 1855 del Código Civil. Como lo señala

Cristina Mangarelli, “existe coincidencia en sostener que en el arrendamiento de

obras se arrienda la fuerza de trabajo teniendo en cuenta el resultado del trabajo (la

obra), mientras que en el arrendamiento de servicios se arrienda la fuerza del

trabajo sin tener en cuenta el resultado, pasando a primer plano la actividad en sí

misma considerada”37.

Las dificultades teóricas y prácticas para diferenciar la clásica dicotomía

trabajo dependiente – trabajo autónomo, se han visto acrecentadas por la aparición

de una tercera categoría: la del trabajador parasubordinado o cuasiempleado38.

Como lo señala Giuseppe Ferraro, junto al trabajo dependiente emergen una serie

de formas de empleo que acrecientan la potencialidad y discrecionalidad

organizativa de las empresas, permitiendo en el ámbito de una única realidad

productiva una gama de relaciones jurídicas diferenciadas, metafóricamente

definidas por “círculos concéntricos” según la mayor o menor estabilidad del vínculo

negocial con la empresa39.

La doctrina italiana enseña que el trabajo parasubordinado se caracteriza por

ser continuativo, coordinado, prevalentemente personal y no subordinado

jurídicamente. Mientras que el poder del empleador en el contrato de trabajo

subordinado es un poder de organizar e instruir el trabajo y determinar las

37 Arrendamiento de servicios” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo, ob. cit., pág. 268. Según dicha autora, más allá de algunas dudas iniciales que tuvieron la doctrina y jurisprudencia tanto civil como laboral en cuanto a la vigencia del arrendamiento de servicios, en la actualidad se acepta que esta figura no fue absorbida por el contrato de trabajo. Si bien es cierto que durante un período prolongado el arrendamiento de servicios solo reguló una pequeña parte del trabajo humano, en la actualidad ha recuperado vigor ocupando el espacio donde se desenvuelve el trabajo autónomo. 38 Edoardo Ghera; “La cuestión de la subordinación entre modelos tradicionales y nuevas proposiciones” en Debate Laboral, año II, nº 4, Costa Rica, 1989, pág. 48. 39 “Del lavoro subordinato al lavoro autonomo” en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, nº 79, anno XX, 1998,3, pág. 435.

31

modalidades de su ejecución, en el trabajo coordinado el poder del que encarga el

trabajo se limita a expresar su conformidad al mismo. En el trabajo

parasubordinado las directrices del comitente conciernen al objeto de la prestación,

entendido éste como resultado que el trabajador se ha comprometido a

proporcionar, mientras en el trabajo subordinado las instrucciones conciernen a las

energías desarrolladas por el trabajador como elemento inserto en la organización

de la empresa40.

La dependencia económica y la debilidad contractual a la que está sometido

el trabajo parasubordinado, ha generado que tanto desde la doctrina como del

sector político se hayan formulado propuestas legislativas para otorgar un marco

tutelar mínimo41. A vía de ejemplo, se ha propuesto redefinir el tipo tradicional de

contrato de trabajo para abarcar bajo una misma figura al trabajo autónomo,

asociativo y subordinado, estableciendo una protección mínima general y cláusulas

de tutela adicional facultativas. De esta manera, se reduciría la intensidad de la

tutela general para ampliar los sujetos alcanzados por la misma42.

Las notas caracterizantes del trabajo parasubordinado pueden encontrarse

muchas veces en ciertas formas de contratación de los profesionales universitarios.

En efecto, es común que éstos mantengan lazos estables con sus clientes, presten

el servicio en forma personal, coordinen ciertos aspectos temporales o espaciales

de su servicio (horarios, días y lugar de asesoramiento) y posean dependencia

económica del contratante, pero mantengan una amplia esfera de decisión sobre la

forma de organizar su actividad.

40 Roberto Pessi, “Trabajo autónomo y subordinado” en Revista Debate Laboral, II, Costa Rica, 1989, pág. 91. 41 Marco Biagi e Michele Tiraboschi; “Le proposte legislative in materia di lavoro parasubordinato: tipizzazioni di un tertium genus o codificazione di uno Statuto dei lavori”, Lavoro e Diritto, anno XIII, nº 4, autumno 1999, pág. 571 y ss. 42 Piergiovanni Alleva; “Ridefinizione della fattispecie di contrato di lavoro. Prima proposta di legge” en La disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un Testo Unico, a cura di Giorgio Ghezzi, Ed. Ediese, Roma, 1996, pág. 187 y ss.

32

El trabajo independiente comparte con el trabajo subordinado las características de

ser libre, oneroso y por cuenta ajena. Lo que los distingue es la autonomía, que

constituye el carácter tipificante de la primera figura.

Esta característica implica que el trabajador autónomo determina cómo, cuándo y

dónde ejecuta el trabajo. El trabajador independiente organiza su trabajo sin

injerencia directa de su comitente, quien solamente detenta la facultad de

establecer las especificaciones razonables de la obra o actividad encomendada y

su aceptación y verificación final.

Lo anterior no excluye que el trabajador autónomo coordine las modalidades, el

tiempo, el lugar y ciertas especificaciones sobre la ejecución del servicio. La

coordinación de actividades es una característica que se encuentra presente en

varios contratos civiles y comerciales, facilitada en la actualidad por los avances

tecnológicos que permite un intercambio rápido, fluido y preciso de información.

La diferencia con el trabajo subordinado es que en éste el comitente (empleador)

siempre conserva la posibilidad de sustituir la voluntad del trabajador por la suya,

emitiendo indicaciones perentorias, detalladas y precisas sobre la forma de ejecutar

el trabajo.

En general, el trabajo autónomo ha sido definido de forma residual o por oposición

al trabajo subordinado. Sin embargo, algunos autores han intentado una

conceptualización del trabajo independiente, señalando que son aquellos que

“trabajan en utilidad patrimonial propia (y no por cuenta ajena) y (o) en régimen de

autoorganización (y no bajo dependencia ajena). Tal es el caso de las diversas

categorías de trabajadores independientes o autónomos, cuyo trabajo se canaliza

jurídicamente no a través del cauce del contrato de trabajo sino a través de

33

negocios jurídicos diversos, como el arrendamiento civil de servicios, las puras y

simples ventas de los bienes producidos o las ejecuciones civiles de obras”43.

En la relación de trabajo subordinado la coordinación de la actividad del deudor

(prestador de trabajo) constituye el resultado que satisface el interés del dador del

trabajo, por lo que entra en la causa y por esto comporta la implicación de la

persona del trabajador, mientras la relación de trabajo autónomo, aún no

excluyendo la coordinación por parte del dador del trabajo de la actividad del

prestador de trabajo autónomo, tiene como objeto la obra y no la coordinación de la

actividad del deudor.

En otras palabras, en la relación de trabajo subordinado el resultado consiste en la

mera posibilidad de organizar el comportamiento del deudor, mientras en la relación

de trabajo autónomo el resultado está dado por la obra44.

Señalan Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia que “cuando el trabajador

puede disponer plenamente sobre el modo de ejecución de su trabajo, nos

encontramos ante el trabajo autónomo. Cuando, por el contrario, una persona

distinta del trabajador tiene un poder jurídico de disposición sobre el esfuerzo

laboral de este último, se está hablando de trabajo dependiente o trabajo

subordinado. El criterio de distinción entre uno y otro es la existencia o no de

órdenes ajenas sobre el modo de ejecución o realización del trabajo; en el trabajo

dependiente existen, y han de ser atendidas en principio; en cambio, en el trabajo

autónomo no cabe hablar de órdenes de trabajo, sino, a lo sumo, de encargos

genéricos de obras o servicios que el trabajador realizar como le parece oportuno.

El trabajo autónomo se caracteriza por carecer de condicionamientos jurídicos en

su realización, pero obviamente, no está exento de los condicionamientos

económicos del mercado, y de las exigencias de la racionalidad técnica. En

43 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 12º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pág. 275 y ss. 44 SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe; Il lavoro parasubordinato, op. cit. pág. 2.

34

términos jurídicos los trabajadores autónomos pueden hacer el trabajo como

quieran; pero el rendimiento económico de su actividad –e incluso su propia

subsistencia como agentes económicos en el mercado- depende de que se ajusten

a las preferencias del público y a los imperativos de la tecnología”45.

El trabajo independiente comparte con el trabajo subordinado las características de

ser libre, oneroso y por cuenta ajena. Lo que los distingue es la autonomía, que

constituye el carácter tipificante de la primera figura. Esta característica implica que

el trabajador autónomo determina cómo, cuándo y dónde ejecuta el trabajo. El

trabajador independiente organiza su trabajo sin injerencia directa de su comitente,

quien solamente detenta la facultad de establecer las especificaciones razonables

de la obra o actividad encomendada y su aceptación y verificación final. Lo anterior

no excluye que el trabajador autónomo coordine las modalidades, el tiempo, el

lugar y ciertas especificaciones sobre la ejecución del servicio46.

Por lo general, la vinculación entre el trabajador autónomo y el receptor de sus

servicios (normalmente una empresa) se rige por las figuras del arrendamiento de

obra (locatio operis) o de servicios (locatio operarum), cuya regulación se encuentra

desarrollada en los arts. 1831 a 1855 del Código Civil. Como lo señala Cristina

Mangarelli, “existe coincidencia en sostener que en el arrendamiento de obras se

arrienda la fuerza de trabajo teniendo en cuenta el resultado del trabajo (la obra),

mientras que en el arrendamiento de servicios se arrienda la fuerza del trabajo sin

tener en cuenta el resultado, pasando a primer plano la actividad en sí misma

considerada”47.

45 VALVERDE, Martín; RODRIGUEZ SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín; Derecho del trabajo, ob. cit., pág. 46. 46 RIVAS, Daniel; “El trabajo autónomo” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo”, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pág. 239 y ss. 47 MANGARELLI, Cristina, “Arrendamiento de servicios” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo, ob. cit., pág. 268. Según dicha autora, más allá de algunas dudas iniciales que tuvieron la doctrina y jurisprudencia tanto civil como laboral en cuanto a la vigencia del arrendamiento de servicios, en la actualidad se acepta que esta figura no fue absorbida por el contrato de trabajo. Si bien es cierto que durante un período prolongado el arrendamiento de servicios solo

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A tales efectos, debe determinarse si el comitente o receptor de la obra o servicios

detenta las facultades de dirigir, instruir, controlar, fiscalizar y sancionar

disciplinariamente al arrendador, pudiendo llegar a sustituir su voluntad por la de

este último cuando lo estime conveniente o necesario.

En esa dirección, como lo advierte Cristina Mangarelli no debe confundirse el

“encargo” del servicio o las “condiciones” del contrato de arrendamiento de

servicios con la existencia de subordinación jurídica48. El comitente o receptor

normalmente establece indicaciones espaciales, temporales, técnicas y/o formales

sobre la forma en que debe cumplirse la obra o servicio, lo que debe entenderse

como forma de “coordinación” de actividades y no de dependencia o subordinación

de una parte respecto de la otra.

No puede tomarse como indicador de subordinación la duración o extensión del

vínculo entre las partes, ya que la estabilidad de un contrato es un dato sociológico

y no jurídico, al estar presente en varias modalidades contractuales.

Tampoco es determinante el carácter personal de la prestación, en la medida en

que es un elemento que justamente caracteriza a la figura del trabajador autónomo,

que debido a la escasa infraestructura y poco capital que posee generalmente no

puede contratar personal para desenvolver su actividad.

Otros elementos neutros son la existencia o no de horario para prestar el servicio,

el lugar en que éste se ejecuta, la forma en que se remunera (mensual, por hora,

etc.), la presencia o no de exclusividad, ya que los mismos son frecuentemente

comunes al contrato de trabajo y arrendamiento de servicios, lo que les quita la

nota de criterio distintivo.

reguló una pequeña parte del trabajo humano, en la actualidad ha recuperado vigor ocupando el espacio donde se desenvuelve el trabajo autónomo. 48 MANGARELLI, Cristina, “Arrendamiento de servicios” ob. cit., pág. 273.

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2.5.- Trabajo parasubordinado.

Las dificultades teóricas y prácticas para diferenciar la clásica dicotomía trabajo

dependiente – trabajo autónomo, se han visto acrecentadas por la aparición de una

tercera categoría: la del trabajador parasubordinado o cuasiempleado49.

Como lo señala Giuseppe Ferraro, junto al trabajo dependiente emergen una serie

de formas de empleo que acrecientan la potencialidad y discrecionalidad

organizativa de las empresas, permitiendo en el ámbito de una única realidad

productiva una gama de relaciones jurídicas diferenciadas, metafóricamente

definidas por “círculos concéntricos” según la mayor o menor estabilidad del vínculo

negocial con la empresa50.

La doctrina italiana enseña que el trabajo parasubordinado se caracteriza por ser

continuativo, coordinado, prevalentemente personal y no subordinado

jurídicamente. Mientras que el poder del empleador en el contrato de trabajo

subordinado es un poder de organizar e instruir el trabajo y determinar las

modalidades de su ejecución, en el trabajo coordinado el poder del que encarga el

trabajo se limita a expresar su conformidad al mismo. En el trabajo

parasubordinado las directrices del comitente conciernen al objeto de la prestación,

entendido éste como resultado que el trabajador se ha comprometido a

proporcionar, mientras en el trabajo subordinado las instrucciones conciernen a las

energías desarrolladas por el trabajador como elemento inserto en la organización

de la empresa51.

49 GHERA, Edoardo; “La cuestión de la subordinación entre modelos tradicionales y nuevas proposiciones” en Debate Laboral, año II, nº 4, Costa Rica, 1989, pág. 48. 50 FERRARO, Giuseppe; “Del lavoro subordinato al lavoro autonomo” en Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, nº 79, anno XX, 1998,3, pág. 435. 51 PESSI, Roberto, “Trabajo autónomo y subordinado” en Revista Debate Laboral, II, Costa Rica, 1989, pág. 91.

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La dependencia económica y la debilidad contractual a la que está sometido el

trabajo parasubordinado, ha generado que tanto desde la doctrina como del sector

político se hayan formulado propuestas legislativas para otorgar un marco tutelar

mínimo52. A vía de ejemplo, se ha propuesto redefinir el tipo tradicional de contrato

de trabajo para abarcar bajo una misma figura al trabajo autónomo, asociativo y

subordinado, estableciendo una protección mínima general y cláusulas de tutela

adicional facultativas. De esta manera, se reduciría la intensidad de la tutela

general para ampliar los sujetos alcanzados por la misma53.

Las notas caracterizantes del trabajo parasubordinado pueden encontrarse muchas

veces en ciertas formas de contratación de los profesionales universitarios. En

efecto, es común que éstos mantengan lazos estables con sus clientes, presten el

servicio en forma personal, coordinen ciertos aspectos temporales o espaciales de

su servicio (horarios, días y lugar de asesoramiento) y posean dependencia

económica del contratante, pero mantengan una amplia esfera de decisión sobre la

forma de organizar su actividad.

Como señalan Martha Márquez y Pilar Beñarán, la admisión de esta categoría

jurídica “implica la superación de la clásica dicotomía entre trabajo subordinado-

trabajo independiente para dar lugar a una zona intermedia, con caracteres de uno

y de otro”, debatiéndose entonces sobre cuál debe ser el régimen jurídico aplicable

a la misma. A ese respecto, dichas autoras abogan por la aplicación de la

normativa laboral clásica a esta clase de trabajadores, en atención a que las

normas constitucionales (art. 7, 8, 53, 54, 72 y 332) amparan al trabajo “en

52 BIAGI, Marco e TIRABOSCHI, Michele; “Le proposte legislative in materia di lavoro parasubordinato: tipizzazioni di un tertium genus o codificazione di uno Statuto dei lavori”, Lavoro e Diritto, anno XIII, nº 4, autunno 1999, pág. 571 y ss. 53 ALLEVA, Piergiovanni; “Ridefinizione della fattispecie di contrato di lavoro. Prima proposta di legge” en La disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un Testo Unico, a cura di Giorgio Ghezzi, Ed. Ediese, Roma, 1996, pág. 187 y ss.

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general”, haciendo notar la vocación del Derecho laboral de volverse derecho

común de todas las relaciones laborales de trabajo54.

A nuestro juicio, si bien la solución que pregonan las autoras puede resultar

compartible desde una óptica de política legislativa, nos parece difícil que pueda ser

de recibo ante el estado actual de nuestra disciplina. En tal sentido, no puede

perderse de vista que la legislación laboral sigue asentándose sobre el concepto de

trabajo dependiente o subordinado, rigiéndose el resto de las formas de trabajo

humano por el Derecho común. En consecuencia, los beneficios, prestaciones y

garantías del Derecho del trabajo continúan circunscribiéndose al trabajo

dependiente.

54 MARQUEZ, Martha y BEÑARAN, Pilar, “Trabajadores parasubodinados” en 42 Estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pág. 253 y ss.