Torresino 01 05 - fondazionedottcomm-bo.it

SOMMARIO

gennaio/febbraio 2005 1 il Torresino

D al 2002 l’Agenzia delle Entrate uti-lizza, con successo, forme di lavo-ro flessibile con cui riesce a fron-

teggiare le esigenze organizzative connesseall’istituzione di nuove strutture e al poten-

SPEDIZ. IN ABBONAMENTOPOSTALE • LEGGE 23/12/1996 N. 662Art. 2 comma 20 lett. bANNO XI N° 1

N°1GENNAIO

FEBBRAIO2005

inferiore a 32 anni che, attraverso l’attua-zione di uno specifico progetto formativo,acquisiscono la professionalità necessariaper poter svolgere con la massima efficien-za l’attività richiesta dall’organizzazione incui sono inseriti. L’Agenzia ha previsto econcordato con il Ministero del Lavoropercorsi formativi teorico-pratici di 640 oredifferenziati a seconda delle attività dasvolgere: amministrativo-tributaria, statisti-ca, gestione degli archivi documentali,sicurezza ICT, audit interno e svilupporisorse umane. Con questa procedura, adoggi, sono stati assunti più di 1300 funzio-nari ed altre procedure simili sono in corso.La legge prevede inoltre la possibilità ditrasformare i CFL in rapporti a tempo inde-terminato per almeno il 60% dei lavoratori.Vari sono gli attori coinvolti in questi pro-cessi di selezione: l’Ufficio assunzionidella Direzione Centrale del Personale cheprogetta il sistema di selezione e di valuta-zione e coordina le attività che vengonosvolte a livello locale dalle Direzioni regio-nali; una rete di referenti regionali chegestisce il percorso formativo teorico-prati-co a livello locale; i Tutor (circa 200 a livel-lo nazionale) che seguono e rilevano le atti-vità svolte dai candidati e delle loro com-petenze; un Nucleo di esperti che forma iTutor e i Valutatori sul sistema e sugli stru-menti di valutazione.Il ricorso a queste nuove forme contrattua-li flessibili ha consentito all’Agenzia di

ORDINEDEI DOTTORI COMMERCIALISTI

DI BOLOGNA

il Torresino

AGENZIA DELLE ENTRATE: LA SELEZIONE CAMBIA VOLTODI ANITA PEZZETTI – SVILUPPO E VALORIZZAZIONE RISORSE UMANE EDITORIALE

CONTIENE INSERTO REDAZIONALE

Editorialedi Anita Pezzetti Agenzia delle Entrate: la selezione cambia volto pag. 1

D’attualitàdi Adolfo BarbieriCome è stato operativamente risolto il caso Parmalat pag. 2

di Claudio Pezzie Nicola LugaresiProfili privatistici e pubblicisticidel project financing (2) pag. 5

di Angela Benfenati La conciliazione stragiudiziale: profili generali e particolari alla luce dei recenti provvedimenti di definizionedei procedimenti in materia di diritto societario pag. 10

L’angolo del tribunaledi Maria Cristina CeseraniFormazione dello stato passivo: recenti orientamenti del tribunale di Bologna pag. 13

Lettere al Direttore pag. 14

ziamento di quelle preesistenti.Le nuove modalità di selezione utilizzate, iltirocinio teorico-pratico e il contratto diformazione-lavoro, fondate sul principiodella valutazione dei candidati direttamen-te sul posto di lavoro, sono volte alla veri-fica non solo delle conoscenze teoriche deicandidati, come avviene nelle proceduretradizionali, ma anche della loro capacità dimetterle in pratica. Si afferma in tal modoil primato del “saper fare” e del “saperessere” sul “sapere” limitato all’astrattaconoscenza nozionistica.Il tirocinio teorico-pratico, retribuito, delladurata di 8 – 12 mesi, consente di verifica-re, nelle concrete situazioni di lavoro, nonsolo le abilità del candidato ad applicare leproprie conoscenze alla soluzione di pro-blemi operativi, ma anche le capacità rela-zionali e i comportamenti organizzativi.Questo periodo applicativo ha caratteristi-che selettive e costituisce l’ultima fasedella procedura concorsuale. Ad oggil’Agenzia attraverso cinque procedureselettive ha assunto, a tempo indetermina-to, circa 2000 funzionari laureati con diver-se professionalità: amministrativo-tributari,informatici, per attività di internal auditinge di controllo di gestione.Il contratto di formazione lavoro, delladurata di 24 mesi, è una particolare formadi contratto, a causa mista, in cui alloscambio tra lavoro e retribuzione si aggiun-ge l’obbligo formativo a carico del datoredi lavoro. E’ diretto a giovani laureati di età (Segue a pag. 12)

Torresino 01 05 15-03-2005 16:57 Pagina 1


COME È STATO OPERATIVAMENTE RISOLTO IL CASO PARMALATDI ADOLFO BARBIERI – DOTTORE COMMERCIALISTA D’ATTUALITÀ

S econdo quanto previsto dalProgramma di ristrutturazioneapprovato dal Ministro delle

Attività Produttive è stata presentata dalcommissario Bondi istanza di un unicoconcordato per 16 società facenti partedel gruppo. La determinazione del peri-metro delle società coinvolte nella propo-sta di concordato (si legge nel program-ma) è avvenuta escludendo alcunesocietà, ritenute non strategiche o nonstrumentali (per la società Parma Calcioè prevista la cessione).

Obiettivi del concordato

Gli obiettivi del concordato indicatinel programma di ristrutturazione risul-tano i seguenti:- consentire la prosecuzione dell’atti-

vità di impresa del core business edincrementare il valore dei complessiproduttivi capaci di generare reddito;

- riservare il beneficio riveniente dallacontinuazione dell’attività e dal conse-guente atteso aumento di valore ai cre-ditori chirografari delle società oggettodel concordato.

Sintesi della proposta di concordato

La proposta di concordato prevede:- il soddisfacimento al 100% - median-

te pagamento in denaro - dei debitiprededucibili e privilegiati dellesocietà coinvolte nel concordato;

- il soddisfacimento parziale dei creditichirografari mediante assegnazione diazioni (e warrant) dell’assuntore.Nella distribuzione delle azioni del-l’assuntore verranno pertanto determi-nate percentuali differenziate per icreditori chirografari di ciascuna dellesocietà oggetto di concordato, deter-minate prendendo a riferimento il rap-porto tra massa attiva e massa passivadi ciascuna società debitrice.L’eccedenza del passivo sull’attivocostituirà la falcidia che i creditoridovranno subire;

- la cessione all’assuntore di tutte leattività delle società oggetto di con-cordato e delle passività ridotte dellafalcidia concordataria (queste ultimeper entità, quindi, equivalenti allerispettive attività).

Struttura attuativa del concordato

I) Il commissario straordinario, previa-mente autorizzato dal Ministro delleAttività Produttive, procede allacostituzione di una Fondazione

denominata Fondazione CreditoriParmalat - di cui assume la presiden-za e legale rappresentanza - con l’u-nico scopo di:- sottoscrivere, per conto e nel-

l’interesse dei creditori, il capi-tale sociale della società assun-trice del concordato;

- distribuire le azioni ed i warrant(relativi al capitale sociale sotto-scritto)ai creditori che ne abbia-no diritto.

Il patrimonio di dotazione inizialepari ad € 200.000,00 istituito confondi della amministrazione straordi-naria, risulta imputato come costoalle società interessate al concordato,pro-quota in proporzione alle rispet-tive masse attive. Realizzato il pro-prio scopo, la Fondazione si scio-glierà ed eventuali beni che residui-no, esaurita la liquidazione, sarannodevoluti all’assuntore.

II) Successivamente la Fondazionecostituisce (o acquista) ,in qualità diunico socio, una nuova società nellaforma di SPA di diritto italiano concapitale sociale di € 120.000 deno-minata Parmalat SPA che assume laveste di assuntore del concordato.L’oggetto sociale consente l’eserci-zio di tutte le attività riferibili allesocietà oggetto di concordato.Presidente del C.d.A. e legale rap-presentante, con tutti i poteri di ordi-naria e straordinaria amministrazio-ne, è il commissario straordinario.

III) L’assuntore preordina un aumentodel proprio capitale sociale sullabase di una situazione patrimonialeal cui attivo concorrono, con altreposte (importi dei crediti prededuci-bili, privilegiati ecc.) i valori corri-spondenti alle attività trasferiteall’assuntore in forza del concorda-to, individuati sulla base di stimeperitali.

IV) Dopo l’approvazione del concordatol’assuntore è tenuto ad effettuare ilpreordinato aumento di capitalesociale a pagamento. I creditori chi-rografari nel frattempo conferisconoalla Fondazione mandato irrevocabi-le, a titolo gratuito, alla sottoscrizio-ne integrale di tale aumento di capi-tale, per l’intero importo dell’au-mento, autorizzando la Fondazione adisporre dei loro crediti verso l’as-suntore, come ridotti dalla falcidiaconcordataria, al fine di estinguerliper compensazione con il debito dasottoscrizione dell’aumento di capi-tale.

V) L’aumento di capitale, deliberato nel-l’assemblea dell’assuntore dallaFondazione, sarà da quest’ultimainteramente e contestualmente sotto-scritto per conto dei creditori chiro-grafari ammessi (con la stessa delibe-razione la Fondazione delibererà peròun ulteriore aumento di capitale,aperto e scindibile, con rinuncia aldiritto di opzione, per far fronte alleammissioni successive dei crediticondizionali e contestasti).

I recovery ratios

Rappresentano, in termini percentuali,il rapporto tra massa attiva e massa pas-siva di ciascuna società coinvolta nelconcordato.

Sulla base di tale rapporto viene indi-viduato il numero di azioni dell’assunto-re che dovrà essere assegnato a ciascuncreditore chirografario di ciascunasocietà oggetto di concordato.

I rapporti inferiori a 100 indicanoaltresì (per differenza) l’entità della falci-dia concordataria che i creditori di cia-scuna società dovranno subire.

La falcidia concordataria

Pur nell’ambito della medesima cate-goria (quella dei creditori chirografari) lafalcidia incide in modo differenziato tra icreditori di società diverse. Il che equiva-le ad affermare che viene consentito untrattamento differenziato fra i creditorichirografari del medesimo concordato.

Ciò è reso possibile per la particolarestruttura del concordato Parmalat ed èreso legittimo dalle modificazioni legi-slative introdotte ad hoc con i recentissi-mi provvedimenti integrativi.

Evoluzione della Legislazione sulleprocedure concorsuali.

La legge Marzano

Fino a che non è scoppiato il casoParmalat per la gestione della crisi dellegrandi imprese in stato di insolvenzal’ordinamento offriva solo i rimedi previ-sti dal D.Lgs. 8 luglio 1999 n. 270 cheaveva sostituito la L. 3 aprile 1979 n.95(cosiddetta legge Prodi, imputata in sededi UE di consentire la realizzazione diimpropri aiuti di Stato a favore delleimprese nazionali).

Le urgenze di intervento e le compli-cazioni economico/giuridiche emersecon la insolvenza del gruppo Parmalathanno portato all’introduzione nell’ordi-



ta, sia per la complessità delle fasi previ-ste, sia per la caratterizzazione prevalen-temente liquidatoria della procedura”.

Che questa legge sia stata pensata emodellata sul caso Parmalat è cosa certa:lo dimostrano le numerose modificheintrodotte in sede di conversione deldecreto originario(1) (in gran parte promos-se su sollecitazione del commissariostraordinario) nonché le ulteriori modifi-che introdotte con successivo provvedi-mento d’urgenza (D.L. 3 maggio 2004n.119 convertito in legge 5 luglio 2004n.166) che ha portato alla formulazione diun nuovo articolo (il 4 bis) concernenteparticolari modifiche al concordato.

La legge in esame ha da ultimo subìtouna ulteriore modificazione, questa voltaperò dettata da esigenze diverse: la crisidel gruppo Volare.

Per renderla applicabile alla nuovafattispecie emergente si presentava lanecessità di ridurre i parametri di acces-so(2). Ciò è stato realizzato con D.L. 26novembre 2004 n. 281 (G.U. n.280 del29/11/2004) - ancora in fase di conver-sione.

Anche questa modifica, indirettamen-te, conferma che in argomento (crisi deigrandi gruppi) si è in presenza di unalegislazione - ad hoc -.

In questa sede tuttavia non interessaformulare considerazioni di politica legi-slativa, bensì interessa tentare alcuneconsiderazioni sull’introduzione, in par-ticolare, della norma che riguarda il con-cordato anche perché, come tra brevesarà segnalato, il Governo ha da alcunigiorni(3) proposto di introdurre una normadai contenuti praticamente identici nelmaxi emendamento al disegno di leggeattualmente in discussione al Senato n.1243 concernente2modifiche urgenti alR.D. 16 marzo 1942 n.267 (disciplina delfallimento).

In tema di concordato la normativaprevede, ma questa non è una novitàrispetto al passato, che il commissariostraordinario debba presentare alMinistro delle Attività Produttive per3

l’approvazione, il programma di ristruttu-razione ponendo particolare attenzione -e questa invece è una novità - alla posi-zione dei piccoli risparmiatori, personefisiche, che abbiano investito in obbliga-zioni emesse o garantite dall’impresa inamministrazione straordinaria.

Il programma di ristrutturazione puòprevedere la soddisfazione dei creditoriattraverso un concordato. La norma pre-vede che:1) la proposta di concordato possa

essere unica per più società del grup-po (anche se non tutte) sottoposte aprocedura di amministrazionestraordinaria ferma restando l’auto-

CommissarioStraordinario

FONDAZIONECreditori Parmalat Parmalat S.p.A.

III – IV) Parmalat S.p.A. aumenta il capitale sociale per entità corri-spondente al totale degli attivi patrimoniali delle 16 società partecipantial concordato

V) La Fondazione, su mandato, sottoscrive l’aumento in nome e perconto dei creditori ai quali vengono assegnate azioni sulla base dei reco-very ratios previamente determinato

III – IV) Parmalat S.p.A. delibera aumento di capitale sociale pari a 812

V) La Fondazione lo sottoscrive integralmente in nome e per conto deicreditori delle 16 società in misura differenziata in relazione ai rispetti-vi recovery ratios (per esempio il creditore di 10.000 della società 1riceverà azioni in ragione del 2,7 % del suo credito ammesso al passivoe cioè per 270, il creditore della società 6 in ragione del 100% cioè 10.000,il creditore della società 11 in ragione del 33,1 % cioè per 3.310ecc.).

RAPPRESENTAZIONE SCHEMATICA DEL DISEGNO CONCORDATARIO.

(I)

(II)

Esempio numerico semplificato (senza alcun riferimento ai valori effettivi)RECOVERY

SOCIETA’ ATTIVO PASSIVO FALCIDIARATIOS

1 90 3250 2.7 -31602 110 3013 3.6 -29033 27 15 100 124 13 102 12.7 -895 45 66 68.1 -216 102 100 100 27 70 112 62.5 -428 110 816 13.4 -7069 12 20 60.0 -810 22 25 88.0 -311 54 163 33.1 -10912 63 212 29.7 -14913 71 487 14.5 -41614 12 18 100 -615 8 15 100 -716 3 6 100 -3

812 8420 -7608

Utilizzando i dati dell’esempio qui riportato:

(1) Legge di conversione 18/02/2004 –G.U. n.42 del 20/02/2004

(2) Da 1000 a 500 dipendenti, da 1miliardo a 300 milioni di euro i debiti

(3) Consiglio dei Ministri del 23/12/04

namento di un provvedimento legislativodi urgenza: il D.L. 23 dicembre 2003n.347 (G.U. 24/12/03 n. 298) cosiddettaLegge Marzano, dal nome del Ministrodelle Attività Produttive in carica chel’ha promosso di concerto con il Ministrodella Giustizia Castelli e delle PoliticheAgricole e Forestali Alemanno.

Si legge nella relazione illustrativa del

decreto: “Lo scopo della nuova normati-va è quello di consentire un più rapidoavvio e uno svolgimento accelerato delleprocedure di gestione dello stato di insol-venza, garantendo la efficace e razionaleristrutturazione dell’impresa e del grup-po in cui essa è inserita” in quanto “….l’attuale disciplina contenuta nel decretolegislativo 270/1999 non risulta adegua-



nomia delle rispettive masse attive epassive (da cui può discendere untrattamento differenziato, pur all’in-terno della stessa classe di creditori,a seconda delle condizioni patrimo-niali di ogni singola società cui laproposta di concordato si riferisce);

2) sia possibile suddividere i creditoriin classi secondo la posizione giuri-dica ed interessi economici omoge-nei (previa valutazione di correttezzadella loro formazione da parte delMinistero delle Attività Produttive);

3) sia possibile prevedere trattamentidifferenziati fra i creditori apparte-nenti a classi diverse;

4) possa realizzarsi la ristrutturazionedei debiti e la soddisfazione dei cre-ditori attraverso qualsiasi forma tec-nica inclusa la attribuzione ai credi-tori stessi, o ad alcune categorie diessi, nonché a società da questi par-tecipate, di azioni o quote, ovveroobbligazioni, anche convertibili inazioni o altri strumenti finanziari etitoli di debito;

5) sia possibile per il commissariostraordinario costituire società adhoc i cui titoli azionari siano destina-ti ad essere attribuiti ai creditori pereffetto del concordato;

6) possano essere trasferite all’assunto-re, con patto espresso, le azioni revo-catorie, recuperatorie e risarcitorie(incluse le azioni di responsabilitànei confronti degli organi sociali)promosse dal commissario straordi-nario fino alla data di pubblicazionedella sentenza di approvazione delconcordato.

Il concordato approvato dai creditoricon la doppia maggioranza (riferita sia alnumero dei creditori sia all’importo deicrediti) provoca la sentenza provvisoria-mente esecutiva da parte del tribunalecompetente.

Le ultime proposte di modifica allalegge fallimentare

Il Consiglio dei Ministri del 23dicembre 2004 ha approvato un testo dimodifica all’Atto Senato 1243 (modifi-che urgenti al R.D. 16 marzo 1942 n.267recante disciplina del fallimento).

Il provvedimento contraddistintocome Atto Senato 1243 - cosiddetta mini-riforma per gli addetti ai lavori - avrebbedovuto entrare in vigore subito con l’in-tento di adeguare la normativa ai dettaticostituzionali nel frattempo intervenutinonché alle nuove esigenze manifestatedalla prassi e confermate dalla giurispru-denza di merito e di legittimità.

Il provvedimento, presentato comedisegno di legge il 14 marzo 2002 dalMinistro della Giustizia, è tuttora indiscussione al Senato.

Ora questo provvedimento viene ingran parte emendato con la previsione diulteriori modifiche alla legge fallimenta-re, di portata più ampia rispetto a quelleoriginariamente proposte.

Tra queste nuove modifiche vi sono

appunto quelle che riguardano il concor-dato fallimentare ed il concordato pre-ventivo, modellate sulla base delle dispo-sizioni introdotte per la procedura diamministrazione straordinaria.

Concordato fallimentareIl nuovo concordato fallimentare

dovrebbe trovare collocazione all’internodel programma di liquidazione che ilcuratore, entro sessanta giorni dalla reda-zione dell’inventario, dovrebbe predi-sporre e sottoporre per l’approvazione alcomitato dei creditori e per la autorizza-zione al giudice delegato (modificaall’art.104 L.F.).

La proposta di concordato può esserepresentata, oltre che dal debitore, ancheda un terzo e può prevedere:

la suddivisione dei creditori in classi,secondo la posizione giuridica ed inte-ressi economici omogenei;

trattamenti differenziati fra creditoriappartenenti a classi diverse, indicandole ragioni dei trattamenti differenziati deimedesimi.

Se la proposta è presentata da un terzopuò essere prevista la cessione - oltre chedei beni compresi nell’attivo fallimentare- anche delle azioni di pertinenza dellamassa, previa autorizzazione del giudicedelegato (modifica all’art.124 L.F.).

Per quanto attiene le maggioranzerichieste per l’approvazione del concor-dato viene proposta la medesima formu-la utilizzata per la procedura di ammini-strazione straordinaria e cioè vienerichiesto il voto favorevole dei creditoriche rappresentino la maggioranza deicrediti ammessi al voto (art.128 L.F.).

Quando sono previste diverse classi dicreditori, se risulta raggiunta la maggio-ranza complessiva di cui sopra, ilTribunale può approvare il concordatononostante il dissenso di una o più classidi creditori, se la maggioranza delle clas-si ha approvato la proposta di concordatoe qualora ritenga che i creditori apparte-nenti alle classi dissenzienti possanorisultare soddisfatti dal concordato inmisura non inferiore rispetto alle alterna-tive concretamente praticabili(art.129L.F.)

Concordato preventivoAnche il concordato preventivo

secondo le modifiche proposte trova lasua realizzazione all’interno di un pianoche l’imprenditore in stato di crisi devepredisporre ed allegare all’istanza direttaal tribunale unitamente alla relazione diun professionista che attesti la veridicitàdei dati aziendali e la fattibilità del pianomedesimo.

Secondo le modifiche proposte i pro-fessionisti abilitati a redigere la relazio-ne di cui sopra sono gli stessi abilitati aricoprire il ruolo di curatore fallimenta-re e commissario giudiziale e cioè:avvocati, dottori commercialisti, esper-ti contabili o coloro che abbiano com-provate capacità di gestione imprendi-toriale (con riferimento a questa ultima

categoria desta non poco stupore l’in-clusione fra i possibili nominabili acuratore o a commissario giudiziale diuna figura priva di riconosciuta qualifi-cazione professionale: un conto è valu-tare la fattibilità di un piano industrialeun conto diverso è ricoprire il ruolo dipubblico ufficiale di curatore fallimen-tare o commissario giudiziale: è pertan-to auspicabile e legittimo attendersi unintervento a livello nazionale a tuteladella categoria!).

Secondo le modifiche proposteall’art.160 L.F. il piano può prevedere:

la ristrutturazione dei debiti e lasoddisfazione dei crediti attraversoqualsiasi forma, anche mediante ces-sione dei beni, accollo, o altre opera-zioni straordinarie, ivi compresa l’at-tribuzione ai creditori o a società daquesti partecipate, di azioni, quote,ovvero obbligazioni, anche convertibiliin azioni, o altri strumenti finanziari etitoli di debito;

l’attribuzione delle attività delleimprese interessate dalla proposta diconcordato ad un assuntore; possonocostituirsi come assuntori anche i cre-ditori o società da questi partecipate oda costituire nel corso della proceduracon attribuzione ai creditori delle azio-ni per effetto del concordato;

la suddivisione dei creditori in clas-si secondo posizione giuridica e inte-ressi economici omogenei;

trattamenti differenziati tra creditoriappartenenti a classi diverse.

Anche nel concordato preventivo(come in quello fallimentare) la valuta-zione della correttezza della formazionedelle classi è riservata al tribunale.

Per l’approvazione del concordatosono richieste le medesime maggioranzepreviste per il concordato fallimentare.

Conclusioni

Molte altre le novità previste da que-sto recentissimo maxi-emendamento trale quali spicca la proposta di introduzio-ne della regolamentazione degli accordidi ristrutturazione dei debiti (concordatostragiudiziale per la prassi). Ma non èquesta la sede per esaminarne i contenu-ti, avendo qui voluto richiamare solo laparte relativa al concordato per segnalarecome la fonte legislativa utilizzata per igrandi gruppi in crisi contenga elementiritenuti comuni ad altre procedure equindi trasferibili in situazioni di crisiche coinvolgono imprese anche di piùmodeste dimensioni.

Non va sottaciuto come il problemadella formazione delle diverse classi dicreditori, in un contesto di piena vigenzadell’articolata normativa sui privilegi,debba trovare una più specifica regola-mentazione (anche a livello di esperienzee di prassi), necessaria ad indirizzare itribunali chiamati alle conseguenti auto-rizzazioni oltreché a garantire, in ognicaso, trasparenza di operato ed equani-mità di giudizio.



INDICE: 1. Project financing: carat-teri generali; 2. Profili civilistici 3. Lasocietà di progetto; 4. Emissione diobbligazioni; 5. Il subentro; 6. Il privi-legio sui crediti; 7. Project financing elavori pubblici; 8. Aspetti procedi-mentali: programmazione e procedu-re concorrenziali; 9. Project financinge concessione: ulteriori profili applica-tivi; 10. Proposte di riforma tra incen-tivazione e garanzie. Il project finan-cing per le infrastrutture e gli insedia-menti produttivi strategici.

(La prima parte, parr. da 1 a 5, èstata pubblicata sul n. 6/2004 dellaRivista)

6. Il privilegio sui crediti

La norma dell’art. 37 nonies comple-ta la serie di disposizioni introdotte dallaMerloni dedicate al project financing,introducendo a favore dei crediti vantatidai finanziatori di opere pubbliche unprivilegio generale ex art. 2745 ss. cod.civ. su tutti i beni mobili del concessio-nario.

In realtà, tale garanzia si aggiunge aquella di cui i finanziatori godono inforza del secondo comma dell’art. 37septies nell’ipotesi di risoluzione perinadempimento del concedente (cioèdell’Amministrazione), ovvero nell’ipo-tesi in cui quest’ultimo revochi la con-cessione per motivi di pubblico interes-se. Le somme oggetto del rimborso alconcessionario sono infatti dalla norma“destinate prioritariamente al soddisfa-cimento dei crediti dei finanziatori delconcessionario e sono indisponibili daparte di quest’ultimo fino al completosoddisfacimento di detti crediti”, con ciòescludendo sulle medesime gli effettidella concorsualità.

Circa l’ambito soggettivo del privile-gio introdotto dall’art. 37 nonies, il pri-vilegio è limitato ai “soggetti che finan-ziano”; di conseguenza, per gli altri cre-ditori che entrano in rapporto con il con-cessionario, varranno i tradizionali privi-legi generali o speciali.

Un accenno merita la forma del privi-legio generale ed il relativo regime dipubblicità previsto dalla norma inesame: in primo luogo “il privilegio, apena di nullità, deve risultare da attoscritto” nel quale devono poi essere“esattamente descritti i finanziatori ori-

ginari dei crediti, il debitore, l’ammon-tare in linea capitale del finanziamento odella linea di credito, nonché gli ele-menti che costituiscono ilfinanziamento”. Pare ragionevole ritene-re che la forma scritta pure richiesta adsubstantiam, non incida sulla validacostituzione del privilegio, trattandosi diprivilegio non avente natura convenzio-nale ma che si costituisce ex lege all’attodell’erogazione del credito.

Il comma 3 della norma in esamesubordina l’opponibilità ai terzi del pri-vilegio alla trascrizione nel registrotenuto dal tribunale ex art. 1524 secon-do comma cod. civ. dell’atto dal qualerisulta il privilegio. Si tratta di un’ipote-si di pubblicità meramente dichiarativa,la cui funzione è l’opponibilità ai terzidel privilegio e non già di pubblicitàcostitutiva in quanto, come si è detto, ilprivilegio sorge all’atto dell’erogazionedel credito.

7. Project financing e lavori pubblici

Il project financing ha rappresentato,almeno nelle dichiarazioni del legislato-re, una delle novità fondamentali dellalegge “Merloni-ter” (legge n.415/1998,che ha modificato la legge n.109/1994,legge “Merloni”). Di fatto, l’applicazio-ne dell’istituto al settore degli appaltipubblici di lavori ha determinato lanascita di un differente meccanismocomplesso, che può definirsi solo impro-priamente come project financing, inrapporto di specie a genere sia con lafigura conosciuta nel diritto privato checon l’istituto pubblicistico della conces-sione di costruzione e gestione.Nonostante ciò l’istituto delineato dagliartt.37-bis e seguenti della leggeMerloni, è definito comunemente comeproject financing, sia per ragioni lessica-li, essendo la dizione inglese più concisae penetrante, che per ragioni “propagan-distiche”, tese a sottolineare la moder-nità dell’istituto e la sua rottura con glischemi del passato, rottura che in effettinon si è verificata. Contribuisce a questaimprecisione definitoria l’assenza di unanormativa comunitaria di riferimento,dato che le disposizioni europee suilavori pubblici non intervengono inmodo specifico sui profili relativi alproject financing, il che può porre deiproblemi di compatibilità con il diritto

comunitario nel settore.Nella prima applicazione della nuova

figura di concessione di costruzione egestione, i settori maggiormente interes-sati sono stati quelli dei trasporti (auto-strade, ferrovie, ponti, aeroporti, par-cheggi, metropolitane), delle comunica-zioni (reti di telecomunicazioni), dell’e-nergia (reti di distribuzione, impianti diproduzione), ma vi sono stati interventianche in altri settori (impianti sportivi,impianti turistici, opere idriche). Gliinterventi comprendono sia opere parti-colarmente complesse (si pensi all’ipo-tesi della eventuale realizzazione delponte sullo stretto di Messina), cheopere semplici, a cura di amministrazio-ni locali. L’aspetto qualificante non èdato dalla difficoltà tecnica (comedovrebbe essere per l’appalto concorso),ma dal coinvolgimento anticipato delprivato e dalla riduzione (se non elimi-nazione) dei finanziamenti pubblici.

Ora, se non è la prima volta che isti-tuti privatistici vengono adattati a fini diutilizzazione in ambiti pubblicistici, nonsi può nascondere come il project finan-cing nella realizzazione di opere pubbli-che abbia perso alcune delle caratteristi-che distintive dello stesso. E’ per questimotivi che si ritiene più corretto definirel’istituto creato dagli artt.37-bis eseguenti della legge n.109/1994 comeconcessione di costruzione e gestione diopere pubbliche con promotore che inve-ce, tout court, come project financingnei lavori pubblici. In ogni caso, l’obiet-tivo della legge Merloni nel momento incui introduceva la figura del promotorenel quadro già complesso della prece-dente legislazione di riforma dei lavoripubblici, era quello di convogliare ini-ziative, capitali e conoscenze tecnichedei privati verso il settore delle operepubbliche. Si trattava, da un lato, diun’esigenza di carattere tecnico, e dal-l’altro, di carattere finanziario. Non acaso, il project financing può essere defi-nito, in prima approssimazione e in viagenerale, come una tecnica di finanzia-mento per la realizzazione di opere (pri-vate, ma anche pubbliche, specialmentea livello internazionale) che sianosuscettibili, nel tempo, di autofinanziarsiattraverso la gestione delle stesse, e direstituire pertanto ai promotori quantospeso, riconoscendo inoltre ad essi unadeguato guadagno.

PROFILI PRIVATISTICI E PUBBLICISTICI DEL PROJECT FINANCINGSeconda parteDI CLAUDIO PEZZI - AVVOCATO

E NICOLA LUGARESI - PROFESSORE ASSOCIATO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

PRESSO LA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA DELL’UNIVERSITÀ DI TRENTO D’ATTUALITÀ



Definito sommariamente sotto il pro-filo privatistico-commerciale come mec-canismo di finanziamento complesso,sotto il profilo pubblicistico, applicato alsettore dei lavori pubblici, si potrebbesostenere che si tratti dell’applicazionedi un meccanismo di origine privatisticafinalizzato ad un coinvolgimento sensi-bile del privato nell’intera procedura cheporta alla realizzazione di opere pubbli-che che siano suscettibili di una gestioneeconomicamente conveniente. Il coin-volgimento dei privati al di là dello sche-ma contrattuale tradizionale (realizza-zione materiale di un’opera già definitaprogettualmente verso la corresponsionedi un prezzo) non è certamente nuovonel nostro ordinamento. L’elemento dinovità del project financing è dato dalcoinvolgimento del privato nella fase diiniziativa e di individuazione di scelteche, altrimenti, sarebbero state riservatealla pubblica amministrazione. Sta difatto che, potenzialmente, il projectfinancing può consentire l’intervento delprivato in un momento anteriore a quel-lo in cui era generalmente consentito, efar sì che ci possa essere una valutazioneda parte dello stesso non solo di esigen-ze di carattere imprenditoriale, finalizza-te ad una riuscita economica dell’inizia-tiva, ma anche di interessi pubblici.Ovviamente, le iniziative del privatodovranno essere filtrate dalla pubblicaamministrazione, sia in senso assoluto,verificando l’effettiva sussistenza del-l’interesse della collettività, che in sensorelativo, verificando se l’intervento pro-posto sia quello che meglio può rispon-dere all’interesse in oggetto, che insenso comparativo, confrontando lediverse proposte in relazione al singolointervento.

Il problema diventa ora quello divedere se, e come, la normativa sui lavo-ri pubblici abbia accolto, recepito, modi-ficato e limitato le caratteristiche e lepotenzialità del project financing, e qualisiano i profili e le problematiche fonda-mentali del nuovo istituto, al di là dellaterminologia utilizzata, e con particolareriferimento ai meccanismi di scelta delpromotore prima, e del concessionariopoi.

8. Aspetti procedimentali: pro-grammazione e procedure concorren-ziali

8.1. La programmazione: program-ma triennale e aggiornamenti annuali

Il procedimento della concessione dicostruzione e gestione con promotore sisviluppa attraverso diverse fasi, che percerti versi riprendono analoghe fasi dellaconcessione di costruzione e gestione“pura” e per altri se ne discostano sensi-bilmente. Il procedimento, per i singoliinterventi, si apre con l’inserimentodegli stessi nel programma triennale di

cui all’art.14 della legge n.109/1994. Ilprogramma triennale, conforme a sche-mi-tipo predisposti in funzione di unifor-mità, e di ausilio per le pubbliche ammi-nistrazioni (art.14, comma 11, l. n.109),è tenuto a rispettare i documenti pro-grammatori e la normativa urbanistica(art.14, comma 1, l. n.109), ed è resoflessibile dalla possibilità di aggiorna-menti annuali a scorrimento.

Il programma triennale, di competen-za dell’amministrazione appaltante(concedente), è finalizzato ad individua-re bisogni e priorità degli interventiinfrastrutturali pubblici. La preferenzaper gli interventi per i quali è possibileun finanziamento privato maggioritario,vale a dire quelli attuabili attraverso con-cessione di costruzione e gestione, tanto“pura”, che “con promotore”, è espressatanto in riferimento ai bisogni che diri-gono la redazione del programma trien-nale (art.14, comma 2, l. n.109), quantoin relazione all’ordine di priorità, nel-l’ambito delle singole categorie di lavori(art.14, comma 3, l. n.109), ma è comun-que di competenza esclusiva dell’ammi-nistrazione. Per quanto concerne le prio-rità, è logico che sia la pubblica ammini-strazione a definire, in via comparativa,quali siano gli interessi prevalenti e qualisiano i tempi più opportuni. La pubblicaamministrazione, attraverso la program-mazione triennale, individua i lavori darealizzare in relazione sia ai bisogni chealle considerazioni economiche, defini-sce le caratteristiche dei lavori, e consi-dera l’impatto complessivo degli effettisulla collettività. Per quanto concerne ibisogni, poteva essere peraltro previstoun ruolo più sensibile da parte dei pro-motori, che se hanno comunque interes-se a “spingere” il proprio progetto(ragione ulteriore per la quale l’indivi-duazione delle priorità è riservata allapubblica amministrazione), possonod’altra parte individuare non solo biso-gni collettivi, ma anche modi di perse-guirli innovativi. Il promotore si limitainvece a individuare quali, tra gli inter-venti inseriti nella programmazione,siano suscettibili di una gestione econo-mica che garantisca copertura dellespese e guadagni adeguati, e per i qualivi sia, pertanto un interesse a parteciparealle procedure concorrenziali.L’approvazione della legge n. 166/2002sembra avere potenziato il ruolo dei pri-vati nella fase della programmazione,attraverso una modificazione del testodell’art. 37-bis, comma 2, della l. n. 109.La norma prevede ora che i soggetti pub-blici e privati possano presentare alleamministrazioni aggiudicatrici, nell’am-bito della fase di programmazione di cuiall’articolo 14, proposte d’interventorelative alla realizzazione di opere pub-bliche o di pubblica utilità e studi di fat-tibilità. L’articolo in commento precisache la presentazione di proposte non

determina, in capo alle amministrazioni,alcun obbligo di esame e valutazione eche l’eventuale adozione delle propostenon determina alcun diritto del propo-nente al compenso per le prestazionicompiute o alla realizzazione degli inter-venti proposti.

La l. n. 166/2002 ha inoltre introdottoun articolato sistema di pubblicità preve-dendo che entro venti giorni dalla avve-nuta redazione dei programmi, le ammi-nistrazioni aggiudicatrici rendano pub-blica la presenza negli stessi programmidi interventi realizzabili con capitali pri-vati, in quanto suscettibili di gestioneeconomica, pubblicando un avviso indi-cativo, mediante affissione presso la pro-pria sede per almeno sessanta giorniconsecutivi, nonché mediante inseri-mento dello stesso avviso su un appositosito informatico. L’avviso è trasmessoall’Osservatorio dei lavori pubblici chene dà pubblicità (art. 37-bis, comma 2-bis, della l. n. 109, introdotto dall’art. 7,l. n. 166/2002).

8.2. Il confronto tra aspiranti pro-motori: individuazione del progetto

Il profilo più delicato, e controverso,dell’intera procedura riguarda i confron-ti concorrenziali che si susseguono nelladisciplina individuata dalla leggeMerloni. Possono infatti risultare neces-sarie tre procedure per aggiudicare laconcessione di costruzione e gestionecon promotore: la valutazione, anchecomparativa, delle proposte presentatedagli aspiranti promotori, la “gara” (difatto una licitazione privata) tra gli aspi-ranti concessionari non promotori, edinfine la procedura negoziata (trattativaprivata) tra il miglior promotore ed i duemigliori non promotori.

Il primo confronto concorrenzialeavviene tra i soggetti, aspiranti promoto-ri, che abbiano presentato una proposta,coerente con la programmazione trien-nale, entro il 30 giugno di ogni anno. Nelcaso in cui entro tale scadenza non sianostate presentate proposte, è previsto unsecondo ed eventuale termine al 31dicembre di ogni anno (art. 37-bis,comma 1, l. n. 109, come modificatodall’art. 7, l. n. 166/2002). Entro quindi-ci giorni dalla ricezione delle proposte,le amministrazioni aggiudicatrici prov-vedono alla nomina e comunicazione alpromotore del responsabile del procedi-mento, nonché alla verifica della com-pletezza dei documenti presentati e adeventuale dettagliata richiesta di integra-zione (art. 37-bis, comma 2-ter, l. n. 109,introdotto dall’art. 7, l. n. 166/2002).

La pubblica amministrazione conce-dente, per compiere la scelta del proget-to e quindi la scelta del promotore, com-pie un esame di fattibilità e una verificadella sussistenza del pubblico interesse(che in effetti è già sostanzialmente anti-cipata al momento della programmazio-



ne triennale o degli aggiornamentiannuali). La valutazione della pubblicaamministrazione è pertanto prevalente-mente di natura tecnica, ed ha ad ogget-to i progetti, anche se non si può esclu-dere che vi sia l’esercizio di discreziona-lità amministrativa qualora uno o più deiprogetti abbiano compiuto delle scelteinnovative, destinate ad incidere nonsolo sull’opera, ma anche sulla successi-va estensione, sulle modalità, e sullecaratteristiche della gestione del servi-zio. La pronuncia delle amministrazioniaggiudicatrici deve intervenire entroquattro mesi dalla ricezione della propo-sta del promotore. Ove necessario, ilresponsabile del procedimento può con-cordare con il promotore un più lungoprogramma di esame e valutazione (art.37-ter, l. n. 109, come modificato dal-l’art. 7, l. n. 166/2002).

In relazione a questa fase, destinata ascegliere i promotori (o meglio, il pro-getto), si nota come gli aspiranti promo-tori siano in una posizione estremamen-te aleatoria, nel senso che, mentre il pro-motore prescelto, anche se non risulteràaggiudicatario, potrà comunque rientraredelle spese sostenute per la predisposi-zione del progetto, gli altri aspiranti pro-motori non avranno alcun ristoro patri-moniale. Se è vero che ciò rientra nellanormalità della partecipazione a proce-dure di scelta negli appalti pubblici, èanche vero, come si vedrà, che la situa-zione di soggetti non promotori, che siinseriscono successivamente nellavicenda, e che possono anche non com-piere alcuno sforzo progettuale, èsostanzialmente più favorevole.

8.3. La gara tra aspiranti concessio-nari: individuazione dei concorrenti

In ogni caso, la pubblica amministra-zione, qualora ritenga che sussista unaqualità minima dei progetti presentati,dovrà indire entro tre mesi dalla valuta-zione compiuta ai sensi dell’articolo 37-ter, una gara, basata sul progetto ritenu-to migliore, destinata ad altri aspiranticoncessionari, gara che costituisce ilsecondo passo verso l’aggiudicazionedefinitiva (art. 37-quater, comma 1, l. n.109, come modificato dall’art. 7, l. 1n.166/2002).

La seconda procedura concorrenzialesi qualifica pertanto come una licitazio-ne privata (anche se la legge Merloninon la nomina espressamente cometale), svolta attraverso il criterio dell’of-ferta economicamente più vantaggiosa,il cui obiettivo non è l’aggiudicazionedella concessione, ma invece la sceltadei partecipanti alla procedura negoziataconclusiva. La nuova formulazione del-l’art. 37-quater, comma 1 lett. a), l. n.109 (come modificato dall’art. 7, l. n.166/2002) prevede ora che la secondagara possa svolgersi attraverso la proce-dura di appalto-concorso. A base di gara

è posto il progetto preliminare del pro-motore, ed il confronto si svolge sulleeventuali migliorie, che possono poten-zialmente essere di carattere tecnico (sulprogetto in senso stretto) o di carattereeconomico.

Qualora vi siano offerte nella secondafase, la pubblica amministrazione devescegliere le due migliori, i cui presenta-tori saranno invitati alla procedura nego-ziata che chiude, finalmente, la vicenda.Da quanto detto, e dalla lettera dellalegge, deriva che possono essere ammes-se alla fase successiva solamente offertemigliorative della proposta del promoto-re. E’ in questo senso possibile che siaammessa alla procedura negoziata unasola offerta, o per assenza di altri parte-cipanti o perché le offerte degli altri par-tecipanti non potevano essere definitemigliorative.

8.4. La trattativa privata conclusi-va: l’aggiudicazione

La terza fase vede quindi l’esperi-mento di una trattativa privata (procedu-ra negoziata, secondo la dizione di origi-ne comunitaria), la partecipazione allaquale è stata in definitiva l’oggetto dellaprima fase (per quanto concerne gli aspi-ranti promotori) e della seconda fase(per quanto concerne altri aspiranti allaconcessione, non esclusi gli aspirantipromotori scartati nella prima fase).

Il confronto tra il promotore e i duemigliori offerenti della gara precedentedovrebbe a questo punto avvenire sulprogetto complessivo, anche se moltodipenderà da cosa è avvenuto nellaseconda gara. Se infatti in quella sedesono state presentate offerte migliorativesotto il profilo progettuale, allora il con-fronto avverrà “a tutto campo”; se inve-ce le offerte migliorative sono state solodi carattere economico, il confrontoavverrà, probabilmente, solo sotto taleprofilo. In effetti, non si può escludere invia assoluta che un confronto avvengasotto il profilo tecnico anche nellaseconda ipotesi. In via generale, il mec-canismo delle tre gare può infatti invita-re implicitamente tanto il promotore chegli aspiranti concessionari a riservarsiqualche miglioria per l’ultima gara,rischiando qualcosa nel momento dellaprima selezione per avere però più chan-ces nella fase finale. Il promotore, il cuiprogetto è servito da base nella secondagara, può infatti ritenere più opportunonon fornire agli altri concorrenti il van-taggio di avere a disposizione il migliorprogetto possibile da subito, specie se siritiene che l’aspirante promotore “scar-tato” possa rientrare nella seconda gara.Gli aspiranti concessionari, dal cantoloro, possono fare un ragionamento ana-logo, anche se nel loro caso ciò è forsepiù difficile e rischioso finanziariamen-te. Infatti, l’eventuale esclusione dallapartecipazione alla terza gara si presen-

ta, per i “non promotori”, come definiti-va, il che è per gli stessi più grave inquanto la sola partecipazione può darloro, come vedremo, un vantaggio ditipo economico diretto, nell’ipotesi incui la seconda gara sia stata esperitamediante appalto-concorso.

Nella procedura negoziata si scontra-no quindi il soggetto, il promotore, cheha presentato il progetto preliminareposto a base della procedura, e due sog-getti, il cui sforzo progettuale è statolimitato, o addirittura assente, senzaalcun meccanismo di prelazione per ilprimo. Naturalmente, la terza fase non èsempre necessaria, in quanto è possibileche la licitazione privata sia andatadeserta o che non siano state presentateofferte migliorative rispetto al progettopresentato dal promotore, che in questaipotesi rimane ad esso vincolato (art. 37-quater, comma 2, l. n. 109).

8.5. La cauzione “progettuale”Se è vero che il promotore ha il van-

taggio di conoscere meglio il progetto, èanche vero che gli altri partecipanti, aquesto punto della procedura, sono inuna situazione favorevole sotto il profilodel rapporto tra investimenti nella proce-dura e risultati ottenibili. La normativa,con disposizioni di cui sfugge almenoparzialmente il significato, prevedeinfatti un meccanismo di rimborso dellespese progettuali sia per il promotorenon aggiudicatario, che per gli aspiranticoncessionari non aggiudicatari, seppurlimitatamente al caso in cui la secondagara sia stata esperita mediante appalto-concorso.

Nel caso del promotore non risultatoaggiudicatario, la ratio è chiara, e condi-visibile. Il promotore non aggiudicatarioha infatti diritto al pagamento, da partedel soggetto risultato vincitore, di unasomma, non superiore al 2,5% dell’inter-vento, che copra i costi di progettazione.I costi di progettazione devono essereindicati e comprovati analiticamente, esono soggetti al controllo della pubblicaamministrazione per evitare abusi.

Il problema si pone qualora il promo-tore sia aggiudicatario. Se la secondagara è andata deserta, o se comunquenessuna offerta nella seconda gara èrisultata accettabile (migliorativa), nonsi crea alcuna difficoltà. Se invece laseconda gara ha avuto luogo ed è stataesperita mediante appalto-concorso, ilpromotore aggiudicatario è tenuto a cor-rispondere la stessa somma che riceve-rebbe in caso di mancata aggiudicazioneagli altri concorrenti (art. 37-quater,comma 5, l. n. 109, come modificatodall’art. 7, l. n. 166/2002).

Sfugge la ragione della corresponsio-ne di tale somma, considerando che ipromotori esclusi nella prima valutazio-ne comparativa, pur presentando proget-ti, non hanno avuto alcun rimborso, e



che i concorrenti non promotori ricevo-no un rimborso, calcolato sulla basedello sforzo progettuale del promotore,anche quando possono non avere com-piuto alcuno sforzo progettuale signifi-cativo (o quando, comunque, il loro sfor-zo progettuale sia comunque inferiore aquello del promotore, e quindi probabil-mente inferiore alla somma di cui ver-ranno in ogni caso a godere). Si tratta insostanza di una incentivazione alla par-tecipazione alla gara, che rischia peraltrodi eccedere i propri scopi, incentivandoad una partecipazione alla seconda gara,non per vincere necessariamente que-st’ultima, ma per lucrare eventualmentesul rimborso.

9. Project financing e concessione:ulteriori profili applicativi

Non è solo la disciplina del momentodell’evidenza pubblica che comporta unannacquamento del project financingprivatistico; vi sono infatti ulterioriaspetti della disciplina che si prestano avalutazioni critiche, non tanto di valoreassoluto (se siano scelte opportune omeno), ma relative (se si possa effettiva-mente parlare di project financing, e sequindi si sia persa un’occasione diammodernamento).

La controprestazione del concessio-nario, ai sensi dell’art.19, comma 2,della legge n.109/1994, è composta, inogni caso, dal diritto di gestire l’opera,ma può accompagnarsi ad essa la corre-sponsione di un prezzo, stabilito in sededi gara (co-financing). Ciò, in particola-re (anzi, in via esclusiva, secondo un’in-terpretazione rigorosa della norma), qua-lora vi siano prezzi o tariffe amministra-ti, controllati o predeterminati, anche setale requisito sembra non essere gradua-bile, per cui si pone come circostanzache autorizza il cofinanziamento, ma chenon comporta un confronto con i prezzidi mercato, per stabilire l’entità di talecofinanziamento, prestandosi pertantoad abusi. D’altro canto, trattandosi diservizi di pubblica utilità, è difficile pre-vedere che il concessionario possa esse-re totalmente libero di fissare tariffe delservizio svincolate da qualunque con-trollo o limite, essendo invece probabileche in sede convenzionale siano fissaticriteri specifici.

La disposizione è comune a conces-sione di costruzione e gestione “pura” econcessione di costruzione e gestionecon promotore, ed ha come obiettivo dinon limitare alle sole opere “calde”(quelle cioè che possono autofinanziarsicompletamente in un tempo limitato)l’intervento finanziario del privato.

In questo caso, le considerazioni fattesul vantaggio della pubblica amministra-zione che vede costruire un’opera pub-blica senza esborso di denaro devonoessere corrette, e valgono solo parzial-

mente. Escluse comunque le opere“fredde” (che non hanno capacità diautofinanziamento), le opere che a que-sto punto dovremmo definire come “tie-pide” (ma più sul caldo, se così si puòdire, per il limite superiore al 50% difinanziamento privato), possono essereinserite nella programmazione triennale,o negli aggiornamenti annuali.

A questo punto ci si potrebbe chiede-re se i programmi devono comunque sta-bilire una priorità anche all’interno delleopere che possono essere realizzate tra-mite concessione, privilegiando le stessein base al “calore”, vale a dire alla per-centuale di finanziamento privato, o intermini assoluti, in base alle sommenecessarie per bilanciarne la non com-pleta autofinanziabilità. Lo schema, inogni caso, si avvicina, almeno in parte, aquello dell’appalto, nel quale il corri-spettivo è comunque una somma didenaro. La nuova formulazione dell’art.19, comma 2, l. n. 109, come modificatadalla l. n. 166/2002, prevede che a titolodi prezzo, i soggetti aggiudicatori possa-no cedere in proprietà o diritto di godi-mento beni immobili nella propriadisponibilità, o allo scopo espropriati, lacui utilizzazione sia strumentale o con-nessa all’opera da affidare in concessio-ne, nonché beni immobili che non assol-vono più a funzioni di interesse pubbli-co, già indicati nel programma di cuiall’art. 14, ad esclusione degli immobiliricompresi nel patrimonio da dismettereai sensi del d.l. 25 settembre 2001, n.351, convertito, con modificazioni, dallal. 23 novembre 2001, n. 410.

Un altro aspetto particolare è datodalla possibilità di riequilibrare inentrambe le direzioni gli aspetti finan-ziari in caso di mutamenti normativi o divariazioni da parte della pubblica ammi-nistrazione per un interesse pubblicoprevalente, che incidano sulla capacità diautofinanziamento dell’opera (art.19,comma 2-bis, l. n.109). I presupposti e lecondizioni che stanno alla base della rea-lizzazione dell’opera formano parte delcontratto, ed una loro variazione deter-mina il riequilibrio. Ciò risponde ad unprincipio di correttezza dell’amministra-zione, oltre che a principi di caratterecontrattuale. Tenendo conto che lemodalità di riequilibrio comprendonoanche la possibilità di proroga della con-cessione, tale riequilibrio si presentaperaltro molto delicato, potendo essere ilmezzo attraverso cui aggirare normeimperative (ad esempio, il termine tren-tennale), o favorire il concessionario.

Un ulteriore profilo di dubbia compa-tibilità con la struttura tradizionale delproject financing – ora superato pereffetto dell’entrata in vigore della l. n.166/2002 – concerneva la disciplinadegli appalti dell’aggiudicatario, ilquale, stando alla precedente disciplina,si trovava di fronte all’obbligo di appal-

tare almeno il 30% dei lavori. Tale obbli-go rendeva il project financing applicatoai lavori pubblici ancora meno appetibi-le, in quanto un imprenditore il qualeavesse presentato un complesso proget-to, e che avesse messo insieme una com-pagine composita, era tenuto comunquead avvalersi in modo sostanziale di estra-nei, anche se le competenze necessariefossero presenti all’interno del gruppo, ead applicare le procedure di evidenzapubblica, con quanto ne può conseguirein termini di tempi, spese, e perdita di unrapporto fiduciario che l’imprenditore, adifferenza della pubblica amministrazio-ne, non dovrebbe essere tenuto a sacrifi-care in nome di esigenze pubblicistiche(che dovrebbero essere già state soddi-sfatte nella scelta del concessionariostesso). L’art. 7, l. n. 166/2002 ha oraabrogato il comma 6, dell’art. 37- qua-ter, della l. n. 109, che prevedeva l’ob-bligo di appaltare a terzi una percentualedei lavori oggetto della concessione.

10. Proposte di riforma tra incenti-vazione e garanzie. Il project financingper le infrastrutture e gli insediamen-ti produttivi strategici

Da quanto detto sopra non stupisceche vi siano una serie di proposte diriforma, presentate a cavallo della passa-ta legislatura e di quella presente, fina-lizzate a rendere la concessione dicostruzione e gestione con promotorepiù simile al project financing comeindividuato nel settore privato ed inter-nazionale. Tali proposte dovrebbero insostanza alleggerire gli aspetti procedi-mentali senza intaccare eccessivamentele ragioni dell’evidenza pubblica.

Le proposte sembrano individuare treprofili principali: alleggerimento o eli-minazione del vincolo della programma-zione triennale, almeno per le opere noncofinanziate; riduzione o soppressionedelle procedure concorrenziali; previsio-ne di maggiori garanzie finanziarie perminori ricavi. L’obiettivo è comune, valea dire favorire l’utilizzazione del projectfinancing nella realizzazione di operepubbliche, rendendolo più appetibile peri privati, anche se non tutte le propostesembrano condivisibili, alcune di esseandando al di là di obiettivi di semplifi-cazione e razionalizzazione, per spinger-si verso un eccesso opposto. Il progettodi legge n.7425 (Camera) della XIII legi-slatura, in modo piuttosto deciso, propo-neva l’eliminazione dell’obbligo di inse-rimento degli interventi nella program-mazione triennale, l’abrogazione del-l’art.37-quater della legge Merloni (chedisciplina la licitazione privata tra gliaspiranti concessionari e la successivatrattativa privata con il promotore), el’introduzione della possibilità di pre-sentare liberamente proposte per operetotalmente a carico dei privati, al di là di


SUPPLEMENTO AL N. 1GENNAIO - FEBBRAIO 2005de il TorresinoOrdine dei DottoriCommercialisti di Bologna

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P arliamo di Europa e la memoriatorna inevitabilmente ai primianni di università quando, in

riunioni notturne quasi carbonare pres-so la Johns Hopkins University di Bo-logna, Altiero Spinelli uno dei padrifondatori ci favoleggiava l’Europa Uni-ta della democrazia, pensata in lunghemeditazioni insieme ad altri amici, alconfino di Ventotene.

Eravamo uno sparuto gruppo di giovanicuriosi della vita, entusiasti della nostragiovinezza, che ci identificavamo pom-posamente come “federalisti europei”,guardati con sospetto perchè pronuncia-vamo parole ed enunciavamo concettiallora sconosciuti e non frequentaticorrentemente.Alle incalzanti nostre domande di co-me avrebbe dovuto strutturarsi l’Euro-pa Unita, se di destra oppure di sinistra,Altiero Spinelli rispondeva che sarebbestata come noi l’avremmo saputa co-struire, con le nostre idee, la nostra vo-lontà, il nostro operare.

Tanto tempo è trascorso ed ora di Euro-pa ne parliamo tutti e stiamo vivendo ilmomento del faticoso e laborioso pas-saggio da un’Europa Unita delle eco-nomie, a quella delle istituzioni e dellapolitica.In questo contesto e momento storico,si deve parlare anche di assetto dellelibere professioni, tra le quali rientraanche la nostra di Dottore Commer-cialista.

Fino a poco tempo fa, fuori dai nostriconfini nazionali, la nostra professioneera quasi sconosciuta; in parte lo è tut-tora; infatti a livello europeo, e più ingenerale a livello internazionale, si se-gue una tradizione anglosassone cheprevede una netta distinzione tra pro-fessioni giuridiche e professioni conta-bili.In ambito internazionale la nostra pro-fessione giuridico-contabile rappresen-ta una eccezione: confessiamo con sin-cerità che inizialmente, anche a livellopersonale, di ciò ne abbiamo sofferto,perchè ci sentivamo diversi. Successi-vamente, nel corso del nostro lavoroquotidiano, abbiamo verificato che le

IL CUORE QUILA MENTE OLTRE

imprese chiedevano e chiedono ancoraprofessionalità giuridico-contabili, percui abbiamo iniziato a leggere la nostradiversità in senso positivo, costruttivo.Siamo diversi e rappresentiamo ecce-zione, perchè precursori rispetto ad esi-genze che si vanno via via sempre piùestendendo e radicando.La professione unica è ormai cosa fatta,è insita nella realtà degli attuali sistemi;lo impongono i nuovi percorsi universi-tari, le istituzioni internazionali di cuifacciamo parte, il mercato più o menoglobale. Si potrà discutere solo dei tem-pi parlamentari, delle modalità, deimeccanismi attuativi, delle prerogative,in quanto il contesto europeo nel qualesiamo inseriti non permette alternative.

Ecco quindi la necessità di guardare ol-tre e preordinarci a proporre e sostene-re in ambito europeo il nostro modellodi professione giuridico-contabile; nontanto per orgoglio della nostra nazione,che comunque a noi piace chiamare an-cora Patria, ma perchè è necessario farcomprendere che è il mercato stessoche lo richiede.Sarà un compito difficile ed impegnati-vo, perchè ci si dovrà confrontare constorie e culture diverse, in un contestoin cui si continua a mettere in discus-sione la sopravvivenza del sistema de-gli Ordini, con la scusa di una mal con-cepita liberalizzazione sfrenata delmercato. E’ su questi punti che dobbiamo cerca-re chiarezza di idee ed unità di intenti.Il cuore dobbiamo tenerlo qui, legatoalla evoluzione della nostra professio-ne, mentre la mente e le intenzioni dob-biamo proiettarli oltre, in orizzonti piùvasti e complessi.

Seguendo gli insegnamenti di AltieroSpinelli, ai giovani curiosi della vita edentusiasti della loro giovinezza, che cichiedono come sarà la professione delDottore Commercialista europeo, ri-spondiamo che sarà come ogni giornonoi l’avremo saputa costruire, con lenostre idee, la nostra volontà, il nostrooperare.

Francesco Cortesi

Di Antonio Specchio tra i tantiricordi, ci sovviene immediata-mente il primo incontro avvenu-

to all’inizio del nostro percorso profes-sionale, quando lui stava raggiungendo ilperiodo di maturità della professione. Anoi timorosi giovincelli illustrò la gratifi-cante bellezza della professione, ma rap-presentò anche quanto gravoso, faticoso,impervio ed ostico ne fosse il percorso. Successivamente molte altre furono leoccasioni di incontro, tra le quali anchela partecipazione agli esami di abilita-zione alla professione, nel ruolo dicommissari. Lo ricordiamo mite e paca-to, sereno nelle valutazioni, razionale,pensoso, con un tratto innato di signori-lità sempre presente.

Anche di Giorgio Battellani, tra i tantiricordi, ci sovviene il primo incontroavvenuto quando noi stavamo raggiun-gendo le soglie della maturità e lui stavainiziando il percorso professionale. Nonlasciò tempo di parlare e, tanto per scio-gliere l’atmosfera, cominciò a racconta-re le ultime barzellette, senza più fer-marsi, in un crescendo irrefrenabile.Successivamente molte furono le occa-sioni di incontro e per il lungo periododi appartenenza e attività nell’ambitoassociativo LADC, la frequentazione fucostante. Lo ricordiamo simpaticamen-te impulsivo, allegro, sorridente, gene-roso, sempre disponibile, sempre inmovimento, sempre iperattivo.

Li ricordiamo con nostalgia non solo per-ché entrambi furono consiglieri, e Antoniofu altresì presidente del Consiglio delnostro Ordine di Bologna, ma anche esoprattutto perché in tempi, a livelli e conmodalità diversi, ci furono amici.

Ora li immaginiamo sull’ultima e piùalta nuvola del pulviscolo atmosferico,più o meno sperduta nell’universo, difronte al Capo di tutti i Custodi.Antonio, dopo aver posato dolcemente ilmonocolo, intento a rimbrottare e giusti-ficare l’esuberanza di quel ragazzo dinome Giorgio che, dopo aver inforcatogli occhiali, racconta l’ultima barzelletta,così, tanto per sciogliere l’atmosfera.

Gabanatt

Nella nuvolapiù alta

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I PROTAGONISTI / AUGUSTO FANTOZZI

L’INCONTRASTATO SIGNOREDEL “CONCORDATO DI MASSA”

l prossimo 24 giugno compirà 65 anni, da 35 èprofessore universitario e da 30 ha studio per con-to suo. Una vita spesa per la consulenza tributa-ria, quella di Augusto Fantozzi, uno dei massimiesperti italiani di fiscalità, che ha avuto anchel’avventura di sedere su alcune delle poltrone piùimportanti e delicate del paese: ministero delle

Bilancio e del Commercio estero. A guardia dei conti na-zionali arrivò a seguito di una telefonata dell’allora pre-sidente della Repubblica Oscar LuigiScalfaro, che lo raggiunse al cellulareuna domenica in cui se ne stava tran-quillo a casa sua. Il presidente delConsiglio Lamberto Dini lo chiama-va e lui due giorni dopo giurò. Il go-verno doveva durare tre mesi, giustoil tempo di scrivere una finanziaria,la riforma delle pensioni e una leggeda nulla quale fu la par condicio. Lafinanziaria vide la luce con non pocadifficoltà, scrissero le nuove regoleper le pensioni poi Fausto Bertinottisuonò la campana; intanto era giàpassato più di un anno. Si andò alleurne, si candidò e venne eletto, gua-dagnandosi, con il governo Prodi(1996-1998), la poltrona di ministrodel Commercio con l’estero. Il tempodi organizzare 52 missioni all’esteroe a toglierlo dal prestigioso incaricòci pensò il primo ex comunista a Pa-lazzo Chigi. La parentesi politica si è chiusa all’ultimatornata elettorale quando venne mandato contro Fini alquartiere romano di Prati. Finì 56 a 44 per l’allievo diAlmirante e Fantozzi con i partiti chiuse definitivamenteun’esperienza avviata con Mario Segni. Dell’uomo del maggioritario non c’è più traccia, di Au-gusto Fantozzi sì. Ma, attenzione, ha chiuso con i partiti,non con la politica. “Se Prodi avrà bisogno di me, io cisono. Non con incarichi diretti, ma come consigliere dicerto non mi tirerò indietro”.Passione per le auto di lusso, collezionista d’arte del Sei-cento e di stipetti antichi, Fantozzi porta con agilità il fi-sico dello sportivo senza esserlo; anche se nello studio diRoma ha a disposizione una bella e attrezzata palestra.Da un anno circa ha aperto i battenti anche a Bologna .E questo in un momento in cui la professione tributaria èin calo e, soprattutto, in profonda trasformazione. “Inpassato siamo stati dei ‘tribustaristi’, dei professionisticon la mazzetta sempre pronta per il concordato; poi, tra

gli anni ‘80 e ’90, abbiamo accompagnato i nostri clien-ti nella selva oscura di un fisco insopportabilmente com-plesso. Ora siamo tornati a un fisco meno complicato epiù transattivo, più vicino al contribuente e, di certo, c’èmeno bisogno di noi in quanto tecnici della dichiarazio-ne”. Ma c’è molto da fare, sul fronte del contenzioso edelle operazioni di finanza straordinaria. Quel che è cer-to, ammette Fantozzi, è che la professione di avvocato, edi avvocato tributarista in particolare, è molto cambiata.

“In peggio – spiega il professore-av-vocato – nel contesto di un mercatoinsopportabilmente aggressivo, dicompetizione sfrenata e qualitativa-mente, ma anche eticamente, al ri-basso”.Ammette di aver faticato molto, maora i risultati li vede. Ha sottrattotempo alla famiglia e a se stesso, haprovato l’ebbrezza del potere politicopiù alto, ma la soddisfazione maggio-re l’ha avuta quando si è definitiva-mente conquistato la stima dei figli, icui compagni di università riconosce-vano grandi qualità al professor Au-gusto Fantozzi. Maurizio Costanzogli ha detto che “buca il video”, malui già lo sapeva di saper schiudere leporte dell’attenzione in chi lo ascol-ta. La sua regola è semplice: dare achi lo ascolta gli strumenti per capire.Il comizio in senso classico non lo sa

fare; non gli piace urlare, parlare per slogan e battute ta-glienti. Gli piace far capire, cosa che difficilmente ha itempi dello scontro televisivo, del faccia a faccia. E poigli piace fare. Il professionista è un uomo (o una donna)del “fare”, del “risolvere”. A questo proposito dice difarsi l’esame di coscienza tutte le sere e di andare a dor-mire tranquillo, avendo speso bene le sue giornate, inmaniera operosa, intrecciando l’aula universitaria con lebeghe di studio. E sussurra che in fondo è la sua forte ap-partenenza all’ideale cattolico a farsi strada, e del sensodell’esistenza come esperienza individuale che la per-mea. Come può piacergli il sottobosco della politica?Come può affascinarlo l’apparire, lo sforzo di essereeletto in cui il candidato spende tutto sé stesso e poi nonha più nulla da dare? Tranquilli, politici amici (da cuiguardarsi con la massima attenzione) e nemici; non è incampo ma dietro le quinte; e, proprio per questo, decisa-mente più temibile.

Fra’ Galgario

I“

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4

Supplemento de il Torresino Ordine dei Dottori CommercialistiAnno XI n. 1 - gennaio/febbraio 2005Aut. Trib. di Bologna n. 6487 del 29.09.95Sped. in Abb. Post. L. 662 23/12/96 Art. 2 comma 20 lett. b

Direttore ResponsabileDott.ssa Francesca BuscaroliIn redazioneDott.ssa Vincenza BellettiniDott.ssa Isabella BoselliDott.ssa Elena MelandriDott.ssa Giovanna Randazzo

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M ai come quest’annol’Ordine dei DottoriCommercialisti di

Bologna aveva iscritto al TrofeoNazionale di Sci così tanti colle-ghi: ben 18! Oltre ad un notevolenumero di famigliari. La larghis-sima partecipazione, (il nostro erainfatti l’Ordine più rappresentato)dovuta anche ai brillanti risultatiottenuti negli ultimi due anni,legittimava la speranza di ottenereancora un buon risultato a livellodi classifica per Ordini. La sededelle gare era l’altipiano delloSciliar con l’organizzazione que-st’anno dell’Ordine di Bolzano, cheaveva fissato la propria base pressol’Hotel Romantik di Fiè allo Sciliar.A differenza degli anni precedenti legare di discesa e fondo si sono svol-te in un’unica giornata. Un vero eproprio tour de force per coloro chepartecipavano ad entrambe le disci-pline. Le prime al mattino e quelle difondo nel pomeriggio. Dopo unagiornata, il giovedì, passata a vederee provare il tracciato di gare, ilvenerdì 28 gennaio si sono svolte legare. La giornata era di sole ma latemperatura era quasi polare: un ter-mometro a meno 16 ha accolto iprimi sciatori alle 8.30 per la ricogni-zione della pista di gara. Alle 10 ilvia della prima delle due prove didiscesa; alla seconda accedevano imigliori 15 tempi della prima. Dopouna breve pausa per ristorarsi, masoprattutto riscaldarsi, alcuni reducidalla discesa (combinatisti) ed i“puristi” del fondo, si sono dati

appuntamento alla partenza dellagara che si sviluppava su un anello dicirca 6 km, dei quali i primi 3 in sali-ta. Gli ultimi arrivi sono stati quasi altramonto, con temperature semprepiù basse e sole quasi ormai inesi-stente. La folta rappresentativa delnostro Ordine di Bologna era peral-tro gratificata dalla presenza delPresidente che, pur non prendendoparte alle gare, ha sostenuto il mora-le di tutti gli atleti. Al termine dellagiornata di gare l’Ordinedi Bologna poteva conta-re su alcuni primi posti esvariati piazzamenti dirilievo che hanno permes-so di ottenere, a livello diclassifica per Ordini, ilsecondo posto dietrol’Ordine di Bolzano. Unrisultato che alla vigiliaavrebbero sottoscritto inmolti, visto il lotto dellepartecipazioni, e che hapermesso di precedere

Ordini quotati quali Trento,Belluno, Vicenza, ma che halasciato un po’ l’amaro inbocca per lo scarto risicatocon il quale si è perso ilprimo posto.Alla consegna dei premi ilPresidente del nostro Ordine,Gianfranco Tomassoli, pre-sente alla premiazione insiemeal Vice Presidente FrancescoCortesi ed al ConsigliereVincenza Bellettini, ritirandoil premio per l’Ordine Vicecampione, ha ricordato agli

intervenuti la manifestazione sciisti-ca organizzata anche quest’anno, perla sesta edizione, dalla Fondazionedei Dottori Commercialisti diBologna che si svolgerà sulle pistedel Corno alle Scale. Invitando,così, anche i colleghi degli altriOrdini a partecipare numerosi allanostra manifestazione.

Cesare Mattei

L’ORDINE DI BOLOGNA VICE CAMPIONE D’ITALIA DI SCI

È MANCATO IL TRIS MA SIAMO COMUNQUE SUL PODIO

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una previsione nei documenti program-matici (da valutare in termini brevi e, incaso positivo, da fare realizzare al difuori di confronti concorrenziali). Il pro-getto di legge n.6474 (Camera), sempredella passata legislatura (e ripropostocome progetto di legge n.548 nella pre-sente legislatura), proponeva invece laprevisione da parte dell’amministrazioneconcedente, all’atto del rilascio dellaconcessione, della possibilità di integra-re i ricavi conseguiti dall’ente gestorequalora gli stessi risultassero inferiori aquelli indicati nel piano economico-finanziario (presentato dall’ente gestorestesso) ed approvato dall’amministrazio-ne.

Come si vede, il rischio nelle propo-ste di legge è l’opposto di quello attuale,con la prospettiva di rendere il projectfinancing certamente più facile da realiz-zare, ma anche molto più “discreziona-le”, riducendo la programmazione, sal-tando le procedure di gara, riducendol’alea del promotore derivante da proprierrori, con possibili ripercussioni negati-ve anche nei confronti della compatibi-lità con la normativa comunitaria. Sipensi, da un lato, alla compressione dellaconcorrenza attraverso l’eliminazionedelle gare, compressione che può averela sua ragion d’essere, eventualmente,nel caso di project financing non cofi-nanziato e non soggetto a meccanismi diriequilibrio successivo, ma che, quandoinvece prevede un intervento finanziarioda parte della pubblica amministrazione,si presta ad abusi. Si pensi, dall’altrolato, alla sostanziale riduzione del“rischio” di impresa del concessionario,rischio considerato invece, dal dirittocomunitario, come un elemento caratte-rizzante e distinguente la concessionenei confronti dell’appalto.

In questo senso si muove del resto lan.443/2001, legge delega in materia diinfrastrutture ed insediamenti produttivistrategici. Il Governo, nell’ottica di unapiù celere realizzazione delle infrastrut-ture, è stato infatti delegato ad introdur-re, anche in deroga alla legge Merloni(ed in particolare agli artt.37bis, 37ter e37quater), un regime speciale della “tec-nica di finanza di progetto” (art.1, c.2,lett. a). Con d.lgs. n. 190/2002 è statadata attuazione alla legge n. 443/2001.La nuova disciplina (principalmentecontenuta negli artt. 8 e 10 del d.lgs. n.190/2002) delinea un modello di projectfinancing applicabile agli interventi stra-tegici, effettivamente più snello ed effi-ciente, e più vicino allo schema privati-stico.

In primo luogo si prevede l’obbligo dipubblicazione su apposito sito informa-tico, nonché nelle Gazzette Ufficiali ita-liana e comunitaria, della lista delleinfrastrutture per le quali il soggettoaggiudicatore ritiene di sollecitare lapresentazione di proposte da parte di

promotori. Per ciascuna infrastrutturadeve essere precisato il termine, noninferiore a quattro mesi, entro il quale ipromotori possono presentare le propo-ste. Qualora valuti la proposta di pubbli-co interesse ai sensi dell’articolo 37-terdella legge quadro, il soggetto aggiudi-catore, è tenuto a promuovere, ovenecessaria, la procedura di valutazionedi impatto ambientale e quella di localiz-zazione urbanistica. A tal fine, si preve-de che il promotore integri il progettopreliminare con lo studio d’impattoambientale e quant’altro necessario allepredette procedure (in ogni caso, sonorimborsati al promotore i costi della inte-grazione del progetto richiesta dal sog-getto aggiudicatore).

La proposta presentata dal promotoreviene quindi sottoposta, unitamente alprogetto preliminare, al CIPE. Nel casoin cui il CIPE ritenga di non approvare laproposta, la rimette al soggetto aggiudi-catore ai fini dell’eventuale espletamen-to di una nuova istruttoria o per la realiz-zazione dell’opera con diversa procedu-ra. Il primo confronto concorrenziale(quello tra aspiranti concessionari nonpromotori), da tenersi ai sensi dell’art.10, d.lgs. n. 190/2002 è quindi banditoentro un mese dalla delibera di approva-zione del progetto preliminare da partedel CIPE.

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L a conciliazione stragiudiziale faparte dei cosiddetti ADR(ALTERNATIVE DISPUTE

RESOLUTION METHODS) strumentialternativi di risoluzione delle controver-sie, altrimenti definiti di recente anchecol termine di FDR (FRIENDLY DISPU-TE RESOLUTION METHODS) stru-menti di amichevole risoluzione dellecontroversie.

Originariamente concepiti con funzio-ne di semplice alleggerimento dell’arretra-to processuale gravante sulla giustiziaordinaria, gli ADR sono stati successiva-mente oggetto di specifici interventi legi-slativi volti ad accrescere l’autonomadignità delle singole procedure e a diffon-derne ulteriormente l’impiego, in conside-razione dei vantaggi che siffatti strumentipossono comportare.

La nostra affermazione trova conforto,con particolare riguardo alla conciliazio-ne stragiudiziale, nel Decreto Legislativon. 5 del 17 gennaio 2003 recante“Definizione dei procedimenti in materiadi diritto societario e di intermediazionefinanziaria, nonché in materia bancaria ecreditizia, in attuazione dell’art. 12 dellaLegge 3 ottobre 2001 n. 366” , pubblica-to sulla Gazzetta Ufficiale del 22 gennaio2003.

Il provvedimento summenzionato,infatti, al comma 1 dell’art. 38 stabiliscequanto segue: ”Gli enti pubblici o priva-ti, che diano garanzie di serietà ed effi-cienza, sono abilitati a costituire organi-smi deputati, su istanza della parte inte-ressata, a gestire un tentativo di concilia-zione delle controversie nelle materie dicui all’articolo 1 del presente decreto…”.

Quest’ultimo, nel testo risultante dopole modifiche apportate dal DecretoLegislativo 6 febbraio 2004 n. 37, fa rife-rimento alle controversie relative a:

rapporti societari, ivi compresi quelliconcernenti le società di fatto, l’accerta-mento, la costituzione, la modificazione ol’estinzione di un rapporto societario, leazioni di responsabilità da chiunque pro-mosse contro gli organi amministrativi edi controllo, i liquidatori e i direttorigenerali delle società, delle mutue assicu-ratrici e delle società cooperative; nonchécontro il soggetto incaricato della revisio-

LA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE:PROFILI GENERALI E PARTICOLARI ALLA LUCE DEI RECENTI PROVVEDIMENTI DI DEFINIZIONE DEI PROCEDIMENTI IN MATERIA DI DIRITTO SOCIETARIO

DI ANGELA BENFENATI – DOTTORE COMMERCIALISTA D’ATTUALITÀ

ne contabile per i danni derivanti da pro-pri inadempimenti o da fatti illeciti com-messi nei confronti della società che haconferito l’incarico e nei confronti deiterzi danneggiati;

trasferimento delle partecipazionisociali, nonché ogni altro negozio aven-te ad oggetto le partecipazioni sociali o idiritti inerenti;

patti parasociali, anche diversi daquelli disciplinati dall’art. 2341-bis delcodice civile, e accordi di collaborazionedi cui all’art. 2341-bis, ultimo comma,del codice civile;

rapporti in materia di intermediazionemobiliare da chiunque gestita, servizi econtratti di investimento, ivi compresi iservizi accessori, fondi di investimento,gestione collettiva del risparmio e gestio-ne accentrata di strumenti finanziari,vendita di rapporti finanziari, ivi compre-sa la cartolarizzazione dei crediti, offertepubbliche di acquisto e di scambio, con-tratti di borsa;

materie di cui al decreto legislativo 1°settembre 1993, n. 385, quando la relati-va controversia è promossa da una bancanei confronti di altra banca ovvero da ocontro associazioni rappresentative diconsumatori o camere di commercio;

credito per le opere pubbliche.La varietà e l’importanza delle contro-

versie dianzi elencate, testimonia e con-ferma l’attenzione che il Legislatore hainteso dedicare, anche in campo societa-rio, all’impiego di metodi alternativi dirisoluzione delle controversie (ADR) consignificativo riguardo alla conciliazionestragiudiziale.

Ciò considerato, ci pare opportunodelineare un sia pur breve profilo genera-le di tale procedura per poi soffermarci,in sintesi, sul contenuto delle singole pre-visioni normative di cui al TITOLO VIdel Decreto Legislativo n. 5 del 17 gen-naio 2003.

Quando le parti di una controversiaconvengono, in modo del tutto volonta-rio, di essere assistite da un terzo neutra-le (conciliatore) nel raggiungimento di unaccordo negoziale che ponga termine alcontrasto in essere, abbiamo conciliazio-ne stragiudiziale.

Ad essa è possibile ricorrere in virtù di

una clausola contrattuale stipulata tra leparti, o in forza di un accordo privatointervenuto all’insorgere della controver-sia. La conciliazione stragiudiziale è unaprocedura VOLONTARIA vale a direcaratterizzata dall’assoluta assenza diqualsivoglia forma di coazione.

Il soggetto nei cui confronti viene pro-mosso il procedimento, infatti, può:

rifiutarsi di partecipare: in tal caso iltentativo di conciliazione non potrà inalcun modo essere attivato;

accettare senza che ciò, tuttavia, costi-tuisca vincolo per il raggiungimento di uneventuale accordo, essendo ammessa lachiusura della procedura anche con lasola presa d’atto dell’impossibilità dicomposizione della lite.

Essa è, inoltre, una procedura INFOR-MALE (stante la sua natura non giurisdi-zionale) in cui l’elemento caratteristico èl’intervento di un terzo neutrale (il conci-liatore) che, assolutamente privo delpotere di emettere decisioni vincolanti,assista le parti contrastanti nel raggiungi-mento del componimento di una contro-versia tra loro insorta.

Essa è, ancora, un procedimentoRISERVATO in cui il conciliatore è tenu-to all’assoluto riserbo circa l’esistenza, leragioni e le parti del tentativo di concilia-zione, sulle notizie apprese nel corsodegli incontri e sui termini dell’eventualeaccordo finale.

Dal canto loro le parti, in caso di insuc-cesso del tentativo di conciliazione, siimpegnano a non fare uso, nel futuro con-tenzioso, di quanto ammesso o dichiaratodalla controparte e a non citare come testi-mone né il conciliatore né chiunque abbiapartecipato al procedimento.

Nonostante ciò, tuttavia, non si puòescludere che una parte contravvengaall’impegno assunto, vanificando in talmodo la riservatezza originariamenteattribuita alla procedura conciliativa.

La conciliazione stragiudiziale, infine,è una procedura RAPIDA che si risolve,di regola, in un incontro o al massimo duequalora il conciliatore ravvisi l’effettivanecessità di riconvocare le parti dopoaver concesso loro una pausa di riflessio-ne per meglio definire le rispettive posi-zioni.



Se le caratteristiche brevemente deli-neate riguardano la procedura in esamenel suo aspetto generale, la vera essenzadella conciliazione stragiudiziale è rac-chiusa nell’assoluta terzietà del concilia-tore rispetto alle parti e all’oggetto dellacontestazione e questo per un dupliceordine di motivi. In primo luogo perchénel tentativo di conciliazione rimesso adorgani non giudiziari è di estrema impor-tanza che le parti percepiscano e ricono-scano il conciliatore quale autorevole edaffidabile gestore della procedura. Ciòsarà tanto più vero e possibile quanto piùil conciliatore terrà un comportamentoche ne sottolinei la assoluta credibilità,restando manifestamente equidistante daicontendenti nel pieno rispetto del princi-pio del contraddittorio. In secondo luogoperché nella procedura in esame il conci-liatore non è chiamato a fornire espressa-mente alcuna indicazione sulle modalitàdi composizione della controversia (ecce-zion fatta per la c.d. “conciliazione valu-tativa” comunque ammissibile su esplici-ta richiesta di entrambe le parti), ma sol-tanto ad assistere i contendenti nel rag-giungimento di un accordo negoziale cheponga termine al contrasto in essere.

Da qui l’opinione di alcuni Autorisecondo i quali il conciliatore non devenecessariamente essere esperto nellamateria su cui verte il contenzioso tra leparti, quanto piuttosto un abile conoscito-re di specifiche tecniche di comunicazio-ne, risolvendosi il suo compito principalenel ripristino di un dialogo reso difficol-toso dall’inasprimento delle rispettiveposizioni dei contendenti.

Altri, invece, propendono per la “spe-cializzazione” del conciliatore negli spe-cifici argomenti del contendere.

A noi pare, invero, che con particolareriferimento alle conciliazioni attuabili intema di diritto societario, proprio perquanto meglio vedremo in seguito, sirenda necessaria la conoscenza dell’argo-mento de quo da parte del conciliatore.

Se, come abbiamo già osservato, ilterzo neutrale (conciliatore) pur rivesten-do indubbia importanza nell’economiadella procedura, non interviene aperta-mente sulle modalità di composizionedella controversia ed, inoltre, risultaprivo del potere di emettere decisionivincolanti, restano sostanzialmente leparti a dover manifestare la propria posi-tiva predisposizione alla chiusura delcontrasto.

Nel caso in cui i contendenti, sia purecon l’assistenza del conciliatore, addiven-gano ad un componimento della contro-versia tra loro insorta l’accordo raggiuntosarà formalizzato col “verbale di conci-liazione”, che avrà la natura di contratto,salvo che la normativa gli riconoscaespressamente la forza di titolo esecutivo(cfr. articolo 3 comma 4 Legge 281/1998

che disciplina i diritti dei consumatori edutenti; cfr. in particolare D.Lgs. n. 5/2003all’art. 40 comma 8 di cui più diffusa-mente parleremo in seguito).

Nei confronti della parte che non diaseguito agli accordi conciliativi saranno,di regola, normalmente esperibili i solirimedi previsti e concessi dal nostro ordi-namento in tema di inadempimento,eccezion fatta per i casi in cui agli accor-di stessi sia attribuita, come già anticipa-to, la forza di titolo esecutivo.

Qualora il tentativo di conciliazioneavviato dalle parti non dovesse otteneresuccesso, resta comunque impregiudicatala possibilità di ricorrere al giudice ordi-nario.

Le statistiche in possesso delleCamere di Commercio, alle quali laLegge 29 dicembre 1993 n. 580 all’art. 2comma 4 lettera a) ha affidato la promo-zione di commissioni conciliative, rileva-no che ben il 55% dei tentativi di conci-liazione volontariamente promossi vieneaccettato dalla controparte e che oltre il90% di queste procedure si conclude inmodo positivo.

Non altrettanto si può dire per i casi incui il tentativo di conciliazione è statoobbligatoriamente introdotto dalLegislatore (cfr. art. 10 Legge 192/1998per le controversie derivanti dai rapporti disubfornitura industriale), lasciando intuireche una simile coercizione forse mal siattaglia alla natura stessa del procedimen-to ed alla diffusione del suo impiego. Ilrecente Decreto Legislativo che disciplinai procedimenti in materia societaria, purriconoscendo al tentativo di conciliazionedi cui al comma 1 dell’art. 38 quella con-notazione sostanzialmente volontaria cheben si addice alla natura non conflittualedel procedimento in esame, meglio delineacon l’art. 40 i contorni di alcune fattispecieastratte che, diversamente, rischiavano dirisultare eccessivamente indeterminatenel profilo generale precedentemente trac-ciato.

Cercheremo quindi di analizzarne sin-teticamente i commi più significativi,rilevandone le eventuali particolarità,anche rispetto ai lineamenti della comuneprocedura conciliativa. In primo luogo, ilcomma 2 del citato articolo 40 prevede lapossibilità su richiesta di entrambe leparti di accedere ad una sorta di concilia-zione valutativa, sia pure subordinata alpreventivo esperimento della proceduraordinaria.

Tale norma infatti sancisce espressa-mente che, qualora non si raggiunga unaccordo tra i contendenti, sia il concilia-tore a concludere il procedimento conuna proposta “… rispetto alla quale cia-scuna delle parti, se la conciliazione nonha luogo, indica la propria definitivaposizione ovvero le condizioni alle qualiè disposta a conciliare”.

Risulta così rafforzata, dall’esame diquesto disposto (qui notevolmente modi-ficato rispetto all’originaria formulazionedi cui allo schema approvato in via preli-minare dal Consiglio dei Ministri nel set-tembre 2002) la già asserita importanzadella terzietà del conciliatore rispetto alleparti e all’oggetto della contestazione, nelsenso dianzi precisato di credibilità, affi-dabilità ed autorevolezza del gestore dellaprocedura.

Proprio al conciliatore, infatti, seentrambe le parti lo richiedono, vieneaffidato (con una previsione normativadel tutto nuova rispetto allo schema diDecreto Legislativo sopra citato) il deli-cato compito di formulare una propostache induca le parti rimaste contendenti adun’ulteriore riflessione nella ricerca diuna nuova e possibile ipotesi negoziale,ben comprendendosi come l’efficacia diuna simile previsione dipenda, in grandemisura, dall’obbiettiva riconoscibilità delconciliatore quale soggetto “ super par-tes”.

Con giusta ragione, poi, si può soste-nere che il conciliatore debba necessaria-mente possedere conoscenza e padronan-za degli argomenti all’origine della dispu-ta, non essendo altrimenti possibile la for-mulazione della sua proposta, in modosufficientemente chiaro ed accettabile,con evidenti conseguenze negative sul-l’andamento dell’intera procedura.

Di poco stemperata dalla norma incommento è invece l’osservata terzietàdel conciliatore rispetto alle modalità dicomposizione della controversia, doven-dosi all’occorrenza trasformare la suamera attività di pur vigile assistenza in unquid pluris che comporti anche una suavalutazione sulle pretese delle parti, seb-bene diretta unicamente alla formulazio-ne della proposta d’accordo.

Sempre il comma 2 dell’articolo 40conferisce carattere sensibilmente più for-male alla verbalizzazione della fallita con-ciliazione, prevedendo altresì un appositoverbale col quale il conciliatore dia atto“… della mancata adesione di una parteall’esperimento del tentativo di concilia-zione”. Le ragioni di una simile statuizio-ne normativa troveranno puntuale motiva-zione nell’espresso richiamo contenutonei commi che, successivamente, avremomodo di esaminare .

Ci riferiamo, ad esempio, al comma 4della norma in esame nel quale si leggecome l’istanza di conciliazione (propostaagli organismi istituiti a norma dell’art.38) dal momento della comunicazionealle altre parti con mezzo idoneo a dimo-strarne l’avvenuta ricezione, producasulla prescrizione i medesimi effetti delladomanda giudiziale. Se, tuttavia, il tenta-tivo di conciliazione fallisce la domandagiudiziale deve riproporsi entro il medesi-mo termine di decadenza, decorrente dal



deposito del verbale di cui al comma 2presso la segreteria dell’organismo diconciliazione.

Più avanti avremo modo di notare cheanche il comma 6 della norma in esamepresenta un importante riferimento al ver-bale di cui al comma 2. Il comma 3 delpiù volte citato art. 40 ribadisce la sostan-ziale riservatezza della conciliazione,decretando che le dichiarazioni rese dalleparti durante il procedimento non posso-no essere utilizzate, con la sola eccezionedi quanto previsto dal comma 5, nel giu-dizio promosso a seguito dell’insuccessodel tentativo di conciliazione e che lestesse non possono essere oggetto diprova testimoniale. Il comma 5 , a suavolta, stabilisce che la mancata compari-zione di una delle parti e le posizioniassunte dinanzi al conciliatore sono valu-tate dal giudice nell’eventuale successivogiudizio, ai fini della decisione sullespese processuali la cui ripetizione puòessere esclusa per il vincitore che harifiutato la conciliazione e che può ancheessere condannato, in tutto o in parte, alrimborso delle spese sostenute dal soc-combente.

Tale norma, apparentemente in con-trasto con la volontarietà assoluta delprocedimento almeno nella sua formula-zione più teorica e pura, ha in realtà loscopo di scoraggiare gli atteggiamentiostativi che una parte potrebbe assumerenel solo intento di prevalere sull’altrocontendente, anziché cercare con esso ilraggiungimento di un accordo reciproca-mente soddisfacente. Degno di nota èaltresì il richiamo contenuto nel primoperiodo del comma in esame, ai fini dellespese di causa, all’articolo 96 del codicedi procedura civile in base al quale, “serisulta che la parte soccombente ha agitoo resistito in giudizio con mala fede ocolpa grave, il giudice su istanza dell’al-tra parte, la condanna, oltre che allespese, al risarcimento dei danni cheliquida, anche d’ufficio, nella sentenza.Il giudice che accerta l’inesistenza deldiritto per cui è stato eseguito un provve-dimento cautelare, o trascritta domandagiudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale,oppure iniziata o compiuta l’esecuzioneforzata, su istanza della parte danneg-giata condanna al risarcimento deidanni l’attore o il creditore procedente,che ha agito senza la normale prudenza…”

Il comma 6 dell’art. 40 contempla ilmancato esperimento del tentativo diconciliazione previsto dal contratto ovve-ro dallo statuto della società, quale moti-vo (su istanza di parte proposta nellaprima difesa) di mera improcedibilità del-l’azione giudiziaria.

Il procedimento pendente dinanzi algiudice, quindi, ricorrendo le condizionidianzi menzionate, verrà sospeso e sarà

fissato un termine (di durata compresa trai trenta ed i sessanta giorni) per il deposi-to dell’istanza di conciliazione davanti aduno degli organismi a ciò deputati, ovve-ro a quello indicato dal contratto o dallostatuto.

Nel caso in cui l’istanza di concilia-zione non venga depositata nel termineassegnato, il processo potrà essere rias-sunto dalla parte interessata. Nel casoinvece in cui il tentativo di conciliazionenon riesca, all’atto di riassunzione delprocesso dovrà essere allegato il verbaledi cui al comma 2. In ogni caso la causadi sospensione del procedimento si inten-de cessata, decorsi sei mesi dal provvedi-mento di sospensione (articolo 297comma 1 del codice di procedura civile).

L’articolo 40 in commento, al comma8, prevede che nel caso in cui la concilia-zione riesca, debba redigersi “… separa-to processo verbale, sottoscritto dalleparti e dal conciliatore” e che lo stessoverbale, previo accertamento della rego-larità formale, sia omologato con decretodel Presidente del Tribunale nel cui cir-condario ha sede l’organismo di concilia-zione e costituisca titolo esecutivo perl’espropriazione forzata, per l’esecuzionespecifica e per l’iscrizione di ipoteca giu-diziale.

Un ultima considerazione: forse atestimonianza dell’intento delLegislatore di incoraggiare la diffusionedella conciliazione l’art. 39 del DecretoLegislativo più volte citato, ai commi 1e 2, prevede che siano esenti dall’impo-sta di bollo e da ogni spesa, tassa o dirit-to di qualsiasi specie e natura, tutti gliatti, documenti e provvedimenti relativial procedimento di conciliazione e che ilverbale di conciliazione sia esente dal-l’imposta di registro entro il limite diventicinquemila euro.

Non è certo nostra intenzione formula-re un giudizio sulla norma esaminata, mavogliamo osservare che essa potrà trovareutile considerazione nei casi in cui lo svi-luppo abnorme del contenzioso non deri-vi principalmente dalla conflittualità con-genita e persistente riscontrabile tra leparti (laddove, è evidente, nulla potrebbela conciliazione) quanto piuttosto dall’ef-fettiva carenza o dalla mancata conoscen-za di strumenti alternativi per la risolu-zione delle controversie insorte. Pertanto,aldilà di quelli che saranno i reali futuriesiti e sviluppi del tentativo di concilia-zione stragiudiziale in materia societaria,va comunque riconosciuto al Legislatoreil merito di aver cercato di trasfondere, incampo civilistico, l’esperienza già rileva-ta in sede tributaria, laddove l’esistenzadi procedure alternative relativamenteaffidabili, ma molto più rapide e com-plessivamente meno costose del conten-zioso, ne hanno notevolmente ridottol’impiego indiscriminato.

AGENZIA DELLE ENTRATE: LA SELEZIONE CAMBIA VOLTO

EDITORIALE

(Segue da pag. 1)

rispondere con efficacia alle differenti esi-genze che si sono manifestate al suo inter-no, in particolare poter assumere funziona-ri di elevata e specifica professionalità,immediatamente operativi e in linea con isuoi valori e i suoi principi.Lo strumento di valutazione utilizzato peril reclutamento dei nuovi funzionari è fon-dato sulla verifica, sul posto di lavoro, dellecompetenze individuate da uno specifico“Modello delle competenze” realizzatodall’Agenzia sulla base dei suoi obiettiviistituzionali . La dimensione del modellonon è di tipo giuridico-normativo, ma valo-riale e si sviluppa nell’ottica della culturaorganizzativa.Il modello evidenzia le competenze dilivello superiore che le persone utilizzanoper realizzare con efficacia ed efficienza ipropri compiti e far fronte alle proprieresponsabilità e la sua efficacia deriva dallarispondenza alle necessità funzionali deiservizi che l’Agenzia deve fornire ai singo-li contribuenti e alla collettivitàIl termine competenze identifica le specifi-che caratteristiche necessarie per svolgerebene un dato lavoro. Partendo dal presup-posto che le persone che dispongono dellecompetenze necessarie ad un dato ruolosvolgono quel ruolo meglio di altri cheinvece non dispongono delle stesse caratte-ristiche, ne consegue che le competenzesono caratteristiche personali che si mani-festano, all’interno di un contesto organiz-zativo, in modi di pensare e di agire indivi-duabili come causa di risultati di livellosuperiore. Sia per questa loro dimensionecomportamentale che per gli effetti che nescaturiscono sul piano organizzativo, lecompetenze si definiscono comportamentiorganizzativi. In altre parole, le competen-ze costituiscono un insieme strutturato diconoscenze, abilità, valori e motivazioniche connotano il “saper fare” di un bravoprofessionista.In particolare, i comportamenti di un buonperformer devono esprimere: passione per ilproprio lavoro; propensione a migliorare ipropri standard; orientamento a fornire ser-vizi di qualità ai clienti interni ed esterni;capacità di lavorare con gli altri; flessibilitàe volontà di aggiornarsi costantemente.Sulla base di queste competenze, l’Agenziavaluta i propri funzionari per verificare l’i-doneità a lavorare con successo all’internodella propria organizzazione.Questo strumento di valutazione, in formapiù articolata, viene utilizzato in Agenziadal 2002 per la valutazione integrata degliobiettivi e dei risultati dei dirigenti.Queste esperienze in progress chel’Agenzia sta percorrendo negli ultimi annisono tese a progettare, definire e realizzarestrumenti semplici e flessibili di gestionedelle risorse umane che, soprattutto perun’organizzazione di grandi dimensioni,significa dare valore all’agire quotidiano diciascun operatore e riconoscere le profes-sionalità interne nell’ottica del migliora-mento costante per raggiungere risultatieccellenti.



L’elaborato tecnicoGiovedì 25 novembre 2004 si è tenuto

un interessante incontro sulla formazionedello Stato passivo nelle procedure falli-mentari. Organizzato dall’Ordine deiDottori Commercialisti di Bologna pres-so la Sala Bolognini del Convento SanDomenico, ha riscontrato una plateanumerosissima e concentrata fino all’ul-timo minuto della relazione conclusiva.

L’occasione dell’appuntamento èdata dalla nuova “edizione” di quell’ela-borato di taglio pratico che ormai daanni viene consultato dai curatori falli-mentari come una sorta di preziosissimo“Bignami”. Questo manuale, come poispiega il collega Passerini, nasce dallastretta collaborazione fra laCommissione Consultiva procedureconcorsuali del nostro Ordine ed iGiudici della Sezione Fallimentare delTribunale di Bologna, e ha visto la suaprima stesura più di dieci anni fa.Suddiviso per argomenti tramite unbreve indice iniziale, raccoglie in modomolto chiaro e preciso quelli che sonogli orientamenti giurisprudenziali “spo-sati” dal Tribunale di Bologna in mate-ria di esame dello Stato Passivo, cherappresenta uno dei (forse il) più impor-tanti e difficili momenti dell’attività delcuratore. Dotato di una valenza che vaanche al di fuori del Tribunale diBologna, costituisce uno strumento difacile consultazione per tutti i curatori,giovani e meno giovani, che ha l’obietti-vo di rendere gli stati passivi il più pos-sibile conformi all’attuale realtà giuri-sprudenziale e anche fra loro omogenei,nella sostanza e nella forma.

Dopo una breve introduzione delDott.Costa e del Presidente dellaSezione fallimentare De Robertis, i rela-tori sono entrati subito nel vivo dellaquestione, trattando solamente quelleche sono le novità rispetto alla prece-dente “edizione” dell’elaborato.

Le speseLa collega Schincaglia ha esaminato

gli aspetti problematici nella qualifica-zione e relativa ammissione al passivodelle spese. L’argomento è alquanto spi-noso e non è risolto in maniera uniformedalla dottrina e dalla giurisprudenza.Deve essere analizzata la temporalità ela tipologia della singola voce di spesache il creditore indica e documenta nellasua domanda di insinuazione.

Se le spese sono state sostenute indata successiva alla sentenza di falli-mento, occorre verificare se soddisfano i

requisiti per essere considerate prededu-cibili. Deve trattarsi di spese strettamen-te collegate all’attività di liquidazionedei beni fallimentari: devono essere sod-disfatte per prime rispetto alle altre ed informa integrale (non parziale e propor-zionale come accade ai crediti ammessiin chirografo o in privilegio).

Per le spese sostenute in procedureconcorsuali minori che non hanno avutoesito positivo, prevale la tesi di legitti-mità: non sono prededucibili quelle delconcordato preventivo mentre lo sonoquelle dell’amministrazione controllata,in quanto tale procedura è fondata sullacontinuazione dell’attività dell’impresa.

Le spese relative alla domanda diinsinuazione sono ammesse con lo stes-so grado del credito a cui si riferiscono,escluse quelle per l’assistenza legale equelle relative alla tardività del depositodell’insinuazione.

Privilegio speciale alle spese per atticonservativi quali espropriazione, can-cellazione di ipoteche e sequestro con-servativo, in quanto sostenute dal singo-lo creditore per difendere il proprio cre-dito ma dimostratesi a vantaggio dell’in-tera massa dei creditori. Nessun privile-gio invece per le spese di precetto o dipignoramento che ha avuto esito negati-vo o che ha perso efficacia: ammesse inchirografo.

Particolare attenzione alle spesesostenute dal Comune per la rimozionedi rifiuti tossici o infiammabili (es:amianto, gpl) e per il ripristino ambien-tale di immobili del fallimento: godonodel privilegio speciale sull’immobilemedesimo.

I crediti per lavoro autonomoPasserini ha poi affrontato la verifica

dei crediti di lavoro autonomo, chiaren-do innanzitutto che la nota proforma delprofessionista, da allegare all’insinua-zione, deve contenere una breve descri-zione della prestazione svolta e che ilrelativo opinamento serve per la meraquantificazione di quel credito. La qua-lifica di privilegio spetta sia quando laprestazione deriva da attività protetta edesclusiva (es: Dottori Commercialisti)sia da attività protetta ma non esclusiva(es: Consulenti del Lavoro) sia da atti-vità né protetta né esclusiva (es. dise-gnatore). L’importante è che non siasvolta sotto forma di attività commer-ciale (società di persone o società dicapitali).

Per le associazioni fra professionistila questione è delicata perché la giuri-

sprudenza più “morbida” (Tribunali diNapoli e Bologna) ammette il privilegioa condizione che nell’insinuazionevenga indicato il nominativo del singoloprofessionista che ha svolto la prestazio-ne nonché l’elenco dettagliato dell’atti-vità svolta. Esiste tuttavia una giurispru-denza, per fortuna minoritaria (Milano),che proprio nel 2003 ha escluso il privi-legio del credito di un’associazione fraavvocati.

Con tesi unanime, sono da ammette-re in chirografo i crediti per la presta-zione dell’amministratore di societàperché non costituisce lavoro autonomo,del liquidatore perché trattasi di orga-nizzazione dell’intera impresa, dell’ar-bitro in quanto, anche se iscritto ad unalbo professionale, la sua attività non èdi natura intellettuale e quindi non è unaprestazione d’opera. Su quest’ultimopunto si dichiara particolarmente con-corde il Giudice De Robertis, per il fattoche le parti si avvalgono della figuradell’arbitro solo perché costretti da unaclausola contrattuale.

Il credito dell’agente di commercioUno degli aspetti più importanti nella

verifica del credito dell’agente riguardala distinzione delle varie tipologie diindennità, di risoluzione rapporto(FIIR), supplettiva di clientela o merito-cratica, e l’attenta verifica della causa edella data della cessazione del rapportocol mandante.

Il privilegio dell’IVAIl Dott. Florini è intervenuto sul ter-

reno minato del credito per Iva, ed èstata senza dubbio una lezione di purodiritto, condita da quel simpatico umori-smo che , come tutti i curatori sannobene, contraddistingue questo giudiceda sempre.

Partendo dal principio base secondocui il privilegio sull’Iva prescinde dalcapitale a cui accede, viene illustratauna convincente “ricetta” di grandevalore teorico-giuridico e di altrettantadifficoltà applicativa, specie per noicuratori. In sostanza, bisogna tener sem-pre presente che l’acquisizione o il rin-venimento dei beni da parte del falli-mento non deve influire sulla qualificadel credito Iva, bensì solamente perdeterminare la percentuale del paga-mento del credito privilegiato.Dobbiamo, in altre parole, poter pro-spettare che la prestazione abbia portatoad un bene autonomamente acquisibileall’attivo fallimentare e suscettibile di

FORMAZIONE DELLO STATO PASSIVO: RECENTIORIENTAMENTI DEL TRIBUNALE DI BOLOGNADI MARIA CRISTINA CESERANI - DOTTORE COMMERCIALISTA L’ANGOLO DEL TRIBUNALE



autonomo realizzo. Se questa afferma-zione teorica è sostenibile, allora il cre-dito per l’Iva è per l’intero importo daammettere in privilegio.Alla data del-l’accertamento del passivo la procedurasubisce dunque il rischio della (succes-siva) mancata identificazione del bene,in quanto è sufficiente che l’acquisibi-lità del bene da parte del fallimento siameramente potenziale.

Al momento del riparto, invece, ilcuratore deve accertare e quantificarel’acquisizione effettiva e concreta delbene e di conseguenza pagare l’Iva inprivilegio a quel creditore solo se e nellamisura in cui è stato rinvenuto il bene.

Tale principio è di rischiosa e contro-versa applicazione in sede di concorda-to preventivo, dato che l’ammissione inprivilegio del 100% dei crediti Ivafarebbe con ogni probabilità saltare ilconcordato a meno che i creditori stessinon rinuncino espressamente al proprioprivilegio sull’Iva.

Lavoro temporaneoVeloce ma estremamente attuale il

flash della collega Schincaglia riguardoil credito delle agenzie di lavoro tempo-raneo. Innanzitutto devono essere alle-gati all’insinuazione il contratto, gliestremi dell’autorizzazione e le fatture:il privilegio generale sui beni mobili vaconcesso solo sul credito per le retribu-zioni e gli oneri addebitati all’impresautilizzatrice e non anche sul margine diguadagno dell’agenzia.

L’identificazione delle due diverseentità risulta facilitata dal distinto tratta-mento Iva in fattura.

Imposte e contributiHa concluso il pomeriggio il collega

Passerini illustrando gli aspetti più pro-blematici sui canoni di locazione e dileasing, sulle imposte e sui contributiprevidenziali e assistenziali.

In merito ai crediti per imposte, varicordato che non vanno ammesse lespese per contributo unificato, che inve-ce gli Uffici dell’Agenzia delle Entratechiedono in chirografo.

Per le imposte dirette, il privilegio èsui primi 4 anni anteriori il fallimento, dicui due anni generale e due anni specia-le. Se vi è contenzioso in atto, il creditova ammesso con riserva. Le sanzionisulle imposte dirette vanno sempreammesse in chirografo, al contrario diquelle sull’Iva, che godono del privilegiocome i relativi interessi ante fallimento egli interessi legali post-fallimentari.

Ultimo ma prezioso suggerimento inmateria di crediti Inps: se il curatore arri-va a pagare l’Inps, prima di fare il ripar-to è opportuno che contatti l’UfficioLegale dell’istituto (Avv. Lamanna) peravere, ai sensi della L. 662/1996, unariduzione delle somme aggiuntive coirelativi conteggi documentati.

LETTERE AL DIRETTORE

Gent.ma Dott.ssa Francesca Buscaroli

Direttore de “Il Torresino”

Che ci dovessimo mettere insieme ai ragionieri era cosa risaputa. Che l’uni-ficazione fosse inevitabile, a causa del cambiamento dei corsi di studio uni-versitari, era altrettanto noto ma che l’unione con i ragionieri fosse addirittu-ra vantaggiosa per la nostra categoria nessuno ce lo aveva ancora spiegato.Lo ha fatto Claudio Siciliotti nell’editoriale che tu, caro direttore, hai accet-tato di pubblicare sull’ultimo numero del “Il Torresino”.La lealtà del nostro Vicepresidente nazionale e la sua dedizione alla causadella categoria sono fuori discussione ma il suo intervento contiene, per uneccesso di zelo, molte inesattezze che vanno subito corrette.Le enumero in rapida successione.L’accesso alla sezione più alta dell’Albo Unico non è una conquista ma lapresa d’atto di una situazione di diritto e di fatto che non poteva ottenere altroriconoscimento. Quanto poi alla protezione del titolo la riforma, lungi dalproteggerlo, ne legalizza l’uso disinvolto che finora se n’è fatto.La gestione “tabellare” per conto del Ministero della Giustizia, cui conti-nuerà ad essere demandata la gestione vera del Registro dei RevisoriContabili (iscrizioni, cancellazioni, sanzioni), costituisce un onere e nonscongiura il sorgere di una nuova professione che peraltro, di fatto, è già sortada lungo tempo. Basta chiedere alla Cassa di Previdenza quanti DottoriCommercialisti hanno continuato a esercitare la professione approfittandodella “funzione” di Revisore Contabile. La riforma non ci concede nuove attività riservate. Il nostro PresidenteTamborrino ha spiegato più volte che la nostra categoria gode di alcune pre-rogative ma che non potrà mai avere esclusive perché queste sono riservateper legge ai medici e agli avvocati.Gli aspetti previdenziali connessi alla riforma dell’Albo Unico non sono statiancora affrontati compiutamente e la loro soluzione, come dimostra il dibat-tito ancora in corso, è ancora al di là da venire.Tralascio gli altri presunti vantaggi che non incidono sulla qualità dellanostra professione e sul suo futuro.La maggior parte dei Dottori Commercialisti italiani accetta con disciplinal’unificazione e spera, per tutta una serie di motivi, che si ponga presto finead ogni discussione in materia. Presentarla, invece, come un’opportunità dicrescita, in più da cogliere subito al volo, mi pare francamente eccessivo.Con passi falsi come questo ci esponiamo alle critiche degli osservatori neu-trali e ci poniamo in una condizione di inferiorità nei confronti delle partiinteressate, Governo e ragionieri, che avranno buon gioco l’uno ad imporci egli altri ad approfittare di una situazione che, secondo Siciliotti, ci deve vede-re pure contenti.Mi sembra un po’ troppo.Tanto sentivo di esprimere per amore della verità e non per fare polemica.Ti ringrazio per l’attenzione e ti saluto con molta cordialità.

Isernia, 4 gennaio 2005

Salvatore VitucciPresidente dell’Ordine di Isernia

Errata corrige

Sul numero 6/2004 de “il Torresino”, a causa di un errore tipografico (contenutonell’ultimo periodo, in fondo alla terza colonna, a pag. 7 della Rivista), sono stateomesse alcune parole al termine dell’articolo di Gianfilippo Giannetto, dal titolo“Le novità apportate all’istituto dell’interpello dal nuovo Tuir”.Riportiamo di seguito l’intera frase, integrata con le parole mancanti, scusan-docene con l’Autore.

“E’ auspicabile, trattandosi anche qui di appuramento di situazioni di fatto chepossono consentire o precludere l’ingresso nel consolidato, una qualche formadi “interlocuzione”24 con l’Amministrazione analogamente a quanto previstodall’interpello richiamato negli articoli 113, 124 e 132.”



Anno XI n. 1 gennaio - febbraio 2005Aut. Trib. di Bologna n. 6487 del 29.09.95

Sped. in Abb. Post. L. 662 23/12/96 Art. 2 comma 20 lett. b

Associato USPI

Direttore responsabileDott.ssa Francesca Buscaroli

Comitato di redazioneDott. Alberto Battistini

Dottore CommercialistaDott.ssa M. Cristina Ceserani

Dottore CommercialistaDott. Matteo CotroneoDirezione Regionale E. R.

Dott. Giorgio DelliDottore Commercialista

Dott. Antonio d’ErricoDottore Commercialista

Dott. Vittorio MelchiondaDottore Commercialista

Dott.ssa Anita PezzettiDirezione Regionale E. R.

Dott.ssa Giovanna RandazzoDottore CommercialistaDott. Luigi Turrini

Dottore Commercialista

Realizzazione grafica e stampa:sab - tel. 051 461356

via Ca’ Ricchi, 1 - 3 • S. Lazzaro di Savena (Bo)

Fondazione dei Dottori Commercialisti di BolognaVia Farini, 14 - 40124 Bologna

Tel. 051 220392 / 051 233968- Fax 051 238204E mail:[email protected]

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Tel. 051 264612 - Fax 051 230136N° Verde 800017381

E mail: [email protected]: www.dottcomm.bo.it

ORDINEDEI DOTTORI COMMERCIALISTI

DI BOLOGNA

il TorresinoPubblichiamo la seguente segnalazione che è pervenuta in Redazione, avente adoggetto le problematiche legate ai tempi necessari ad ottenere l’iscrizione alRegistro dei Revisori contabili

Egregio Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di Bologna,con la presente mi permetto di segnalarLe un problema che sono sicuro interessi molti dei

nostri colleghi neo iscritti come il sottoscritto.Brevemente: dopo aver sostenuto e superato l’esame di Stato per l’abilitazione alla pro-

fessione di Dottore Commercialista e di conseguenza dopo essermi iscritto al nostro Ordineho proceduto ad inviare la documentazione a Roma per l’iscrizione al Registro dei RevisoriContabili essendo in possesso di tutti i requisiti richiesti per la nomina a Revisore dei Conti.

Ho pensato di muovermi tempestivamente e di depositare la mia domanda alla Procura diStato di Bologna come previsto affinché il tutto venisse poi inviato a Roma (onestamente noncapisco il perché in un’epoca di decentralizzazione delle funzioni come quella in cui viviamo,la categoria dei revisori debba essere ancora una delle poche centralizzate nella Capitale...miperdoni lo sfogo). Di seguito Le cito alcune date affinché ci si renda conto della incredibile“velocità” di invio di una pratica:

29 Aprile 2004: consegno il fascicolo con le pratiche (che sono semplici autocertificazio-ni) alla Procura di Bologna;

29 Giugno 2004: la pratica viene ricevuta a Roma (in effetti se avessi saputo dei due mesinecessari per portarla da Bologna a Roma mi sarei offerto di recapitarla di persona ma anchequesto non è previsto dalla procedura);

08 novembre 2004: telefono al numero verde del MInistero di Grazia e Giustizia - UfficioRevisori 848 800 110 e mi viene detto(testuali parole o quasi):

1. Non è ancora stato iscritto (già lo sapevo perché nella G.U. del 29 ottobre 2004 n. 86non compare il mio nome)

2. Deve aspettare e avere pazienza perché il dirigente è andato in pensione (giuro che cosìmi è stato detto)

3. Pensi che ci sono persone che hanno presentato domanda nel dicembre del 2003 e sonoancora lì che aspettano (mi piacerebbe sapere in quale Girone dell’Inferno sono collocati que-sti poveretti...di sicuro non tra gli “impazienti”)

4. Non sono previste dalla normativa delle tempistiche dalla data di presentazione delladomanda alla data di iscrizione (per cui potrei anche aspettare dieci anni?)

5. Se vuole può provare a richiamarci a fine anno (forse per gli auguri?). Ironia a parte (perla quale mi scuso ma che mi aiuta ad accettare meglio queste situazioni), mi chiedo se in tuttoquesto protrarsi di tempi ci si rende conto che la mancata iscrizione al Registro dei RevisoriContabili, pur avendone i requisiti, pregiudica all’interessato la possibilità di svolgere l’atti-vità di Sindaco nell’ambito di Collegi Sindacali oltre ad altre attività accessorie ma non secon-darie della professione provocando quindi anche un danno economico notevole.

In conclusione, oltre a segnalrLe il problema, mi chiedo anche se esiste una normativa cheregola tali situazioni oppure se (ahimè) è tutto rimandato alla discrezione e alla gestione inter-na degli Uffici del Ministero.

Grazie per la cortese attenzione.Cordiali Saluti.

Alessandro PredieriDottore Commercialista

PresidenteDott. GIANFRANCO TOMASSOLIVice PresidenteDott. FRANCESCO CORTESISegretarioDott.ssa VINCENZA BELLETTINITesoriereDott. ROBERTO BATACCHI

ConsigliereDott.ssa ANNA MARIA BORTOLOTTIConsigliereDott.ssa FRANCESCA BUSCAROLIConsigliereDott. MAURIZIO GOVONIConsigliereDott. G. BATTISTA GRAZIOSI

ConsigliereDott.ssa AMELIA LUCAConsigliereDott. GUIDO PEDRINIConsigliereDott. ALESSANDRO SACCANIConsigliereDott. LUCA SIFO

ConsigliereDott. RAFFAELE SUZZIConsigliereDott. MATTEO TAMBURINIConsigliereDott. ALBERTO TATTINI

Dott. Matteo CotroneoCoordinatore

Dott. Gianfilippo GiannettoVice coordinatore

Dott.ssa Giovanna AlessioDott. Mario SantoroSig. Giancarlo Cagnani

Dott.ssa Anita PezzettiDott.ssa Emanuela RenziDott.Giuseppe Nichil

Commissione dei Dottori Commercialisti nominata dal Consiglio dell’Ordineper l’applicazione del Protocollo d’intesa

Consiglio dell’Ordine di Bologna

Comitato Tecnico nominato dalla Direzione Regionale dell’Emilia Romagna

Dott.ssa Patrizia ArioliDott.ssa Francesca Buscaroli

Dott. Claudio GalbucciDott. Stefano Marchello

Dott. Guido PedriniDott. Matteo Tamburini

Dott. Fabio Zambelli

Hanno collaborato a questo numero e gentilmente ringraziamo:Dott. Adolfo BarbieriDott.ssa Angela Benfenati

Dott.ssa Maria Cristina CeseraniProf. Nicola Lugaresi

Dott.ssa Anita PezzettiAvv. Claudio Pezzi


Corporate Oro

Un’altra opportunità dalla Banca popolare dell’Emilia Romagna

per i Dottori Commercialisti


Torresino 01 05 - fondazionedottcomm-bo.it

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