SECONDA UNIVERSITA DEGLI STUDI DI NAPOLI

FACOLTA DI GIURISPRUDENZA

CORSO DI LAUREA IN SCIENZE GIURIDICHE

TESI DI LAUREA IN DIRITTO PENALE

LA PROPORZIONE NELLA

LEGITTIMA DIFESA

RELATORE

Chiar.mo Prof. Giuliano Balbi

CANDIDATA

Carolina Valentina Garofalo

n. matricola: 820/1288

ANNO ACCADEMICO 2007-2008

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PREMESSA

Listituto della legittima difesa senza dubbio uno dei pi affascinanti e com-

plessi del diritto penale sostanziale italiano, per il suo porsi in una zona di confine,

a cavallo tra il consentito ed il proibito. Presente da tempo immemorabile in tutte

le legislazioni penali, essa richiama una questione, quella della autodifesa di diritti

propri o altrui, dalla quale difficile non sentirsi personalmente toccati. A chiun-

que, specie di questi tempi, potrebbe capitare di trovarsi in una situazione di peri-

colo, nella quale gli si pone lalternativa tra il subire unoffesa ingiusta o il reagire

difendendosi.

La legittima difesa da sempre considerata uno dei fiori allocchiello del no-

stro sistema penale, uno degli istituti maggiormente condivisi. Tuttavia, di recen-

te, essa stata oggetto di una riforma legislativa dettata da una crescente richiesta

sociale di maggiore sicurezza, a fronte di una criminalit sempre pi incrudelita,

nonch di una scriminante dai confini pi ampi.

Tale riforma ha, di fatto, influito sul tema di questo lavoro, la cui scelta stata

stimolata anche dallo strascico di polemiche che hanno accompagnato la riforma

nel momento in cui chi scrive si avvicinava allo studio del diritto penale. Questo

lavoro si propone, in particolare, di analizzare il pi delicato e determinante dei

requisiti strutturali della legittima difesa, cio la proporzione, a seguito di una pre-

liminare esposizione dellistituto nella sua fisionomia complessiva, analizzandolo

in tutti i suoi requisiti strutturali. Tutti tranne uno, appunto la proporzione, cui la

presente tesi dedicata in modo specifico, che sar, invece, trattato successiva-

mente seguendo una particolare impostazione.

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Infatti, con la riforma del 2006 stata introdotta nel sistema una nuova figura

di legittima difesa, per contesto e per requisiti, che abbiamo qui definito legittima

difesa domiciliare, la quale va ad affiancarsi alla legittima difesa comune di

cui allattuale primo comma dellart. 52 c.p., ed il cui dato pi innovativo e, al

contempo, pi discusso riguarda proprio il requisito della proporzione, dal mo-

mento che esso , ora, legislativamente presunto nelle ipotesi prese in considera-

zione dalla riforma stessa.

Tale circostanza ha determinato la scelta sistematica di affrontare la disamina

del requisito della proporzione in maniera per cos dire sdoppiata, analizzandolo

dapprima nel contesto della legittima difesa comune, e poi in quello della legit-

tima difesa domiciliare.

In via incidentale, la presente trattazione si propone anche lobbiettivo, attinen-

te forse pi alla sociologia giuridica che alla scienza del diritto in senso stretto, di

rintracciare una sorta di legame tra il modo in cui riforme legislative di grande

presa nellimmaginario collettivo, come appunto quella che ha riguardato listituto

in esame, vengono presentate dai mezzi dinformazione di massa ed il modo in cui

esse vengono percepite dai consociati e messe in pratica nella vita di tutti i giorni.

Nel concludere, intendo rivolgere un grazie particolarmente sentito al mio rela-

tore, il Prof. Giuliano Balbi, per avermi consentito di incentrare la mia tesi di lau-

rea su un argomento a cui tengo in modo particolare, e al dott. Gianluca Gentile,

per la sua infinit disponibilit ed i preziosi consigli.

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CAPITOLO I

LA LEGITTIMA DIFESA

Sommario: 1. Antigiuridicit e cause di giustificazione. 2. Il fondamento sostanziale

della legittima difesa. 3. Legittima difesa comune e legittima difesa domiciliare:

rapporto di specialit o di concorrenza?. 4. Struttura e requisiti della legittima difesa

comune. 5. (Segue). Loggetto della legittima difesa. 6. (Segue). Elementi caratte-

rizzanti laggressione. 7. (Segue). Elementi caratterizzanti la reazione difensiva.

1. Antigiuridicit e cause di giustificazione

Secondo la concezione tripartita del reato, affinch si abbia il sorgere della re-

sponsabilit penale a carico del soggetto agente necessario che il fatto da questi

posto in essere sia non solo tipico, in quanto corrispondente agli estremi previsti

da una fattispecie di reato, non solo colpevole, in quanto posto in essere delibera-

tamente o per inosservanza delle regole precauzionali di condotta, ma altres ne-

cessario che tale fatto sia antigiuridico.

Lantigiuridicit, intesa come contrasto di un dato comportamento con

lordinamento giuridico nel suo complesso, costituisce la cartina al tornasole

dellilliceit del fatto tipico, la quale si colorer in maniera diversa a seconda della

presenza o meno nellintero ordinamento di una norma, desumibile da qualsiasi

settore del diritto, la quale facoltizzi o renda doveroso quello stesso comportamen-

to preso in considerazione dalla fattispecie penale. Questo ulteriore momento di

conferma del carattere illecito del fatto tipico funzionale al principio di unit

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dellordinamento, in quanto uno stesso fatto non pu essere, al contempo, consen-

tito in un settore e considerato invece illecito in un altro dello stesso ordinamento,

pena la contraddittoriet di questultimo ed il venir meno di quella non equivocit

dei confini tra lecito ed illecito, posta a garanzia dei cittadini, che costituisce un

contrassegno dello Stato di diritto1. Da questo punto di vista, lantigiuridicit de-

finisce i reciproci rapporti di condizionamento tra i vari settori del diritto.

La verifica dellantigiuridicit consiste, dunque, nellaccertare che il fatto pe-

nalmente tipico non sia coperto da una causa di esclusione dellantigiuridicit o

causa di giustificazione: si definiscono tali quelle situazioni normativamente

previste in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme ad

una fattispecie incriminatrice e lintero ordinamento giuridico2.

Come si detto, una causa di giustificazione pu essere desunta da qualsiasi

settore dellordinamento; ci significa che la sua efficacia scriminante si estende

allintero sistema giuridico e che, conseguentemente, allautore del fatto giustifi-

cato non solo non saranno applicabili le sanzioni penali ma neanche quelle civili

ed amministrative.

Va precisato che lespressione cause di giustificazione non presente nel co-

dice Rocco, ma stata elaborata dalla dottrina; ci si spiega in quanto il legislato-

re del 1930 ha scelto di raggruppare sotto la pi generica espressione di circo-

stanze che escludono la pena tutte le situazioni in presenza delle quali il codice

penale dichiara un soggetto non punibile3.

In realt la punibilit viene meno non solo nel caso in cui sussista unesimente,

ma anche in presenza di una causa di esclusione della colpevolezza (o scusante)

ovvero di una causa di non punibilit in senso stretto, anchesse categorie di ela-

borazione dottrinale.

E necessario sottolineare la distinzione tra queste categorie, la quale non ha

soltanto valore teorico bens anche pratico, in quanto solo in presenza di una causa

di giustificazione viene meno lantigiuridicit e dunque il contrasto di quella data

1 Nello stesso senso G. MARINUCCI, voce Cause di giustificazione, in Dig. disc. pen., vol. II,

Torino, 1988, 132. 2 G. FIANDACA E. MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 2007, 249.

3 Il legislatore del 1988, nel riformare il codice di procedura penale, ha invece accolto la cate-

goria delle cause di giustificazione quale fattore di esclusione della responsabilit penale a ca-

rico del soggetto agente: vedi artt. 273, comma 2; 464, comma 5; 530, comma 3, c.p.p.

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condotta con lordinamento, laddove sia le scusanti che le cause di non punibilit

in senso stretto non elidono lantigiuridicit ma fanno venir meno, rispettivamen-

te, la possibilit di muovere un rimprovero allautore del fatto e la necessit o la

meritevolezza della pena.

La ricerca e la comprensione del fondamento sostanziale della legittima difesa

hanno diviso la dottrina penalistica in due fronti: luno propendente per un model-

lo esplicativo di tipo monistico per il quale le esimenti sarebbero da ricondurre ad

uno stesso principio, come ad esempio il giusto contemperamento tra interesse e

contro interesse; laltro per un modello di tipo pluralistico che riconduce le esi-

menti a principi diversi quali ad esempio linteresse prevalente e linteresse man-

cante, il primo dei quali spiega le scriminanti come lesercizio di un diritto,

ladempimento di un dovere, la legittima difesa e luso legittimo delle armi, il se-

condo invece spiega le restanti due del consenso dellavente diritto e dello stato di

necessit. Tuttavia, non contestabile che ogni scriminante presenti degli elemen-

ti peculiari che la caratterizzano e differenziano rispetto alle altre, pur senza di-

sconoscere c