Cap. VIIIL'illuminismo e il diritto penale.

3. Montesquieu criminalista Durante la prima met del XVIII sec. in Francia il diritto penale sostanziale caratterizzato da notevoli distinzioni soggettive.Sotto il profilo (oggettivo) delle figure di reato, la distinzione era quella romana e medievale fra:crimini pubblici. Perseguiti automaticamente dal giudice o da organi pubblici. Ricompresi nella figura della lesa maest:lesa maest divina, 3 fattispecie:eresia

magia

sacrilegio

lesa maest umana = crimine contro la persona del sovrano:attentato diretto al sovrano

attentato indiretto (attraverso i ministri, principali ufficiali, libelli diffamatori)

crimini privati. Sono perseguiti in seguito ad un'accusa da parte di un privato.

Lo stesso tipo di sanzione serviva per numerose figure e classi di reato: no proporzionalit.Il rogo era previsto per lesa maest divina (magia, eresia), per i crimini canonici non di lesa maest (sodomia), per la lesa maest umana (a volte richiedeva lo squartamento), per alcuni reati umani (incendio doloso, veneficio). Le pene dei lavori forzati generalmente erano comminate a vita.La detenzione era poco usata come pena, era bens una misura politico-amministrativa.

Tradizione dei giuristi tecnici e del razionalismo giuridico di Domat e Daguesseau fu sterile per il diritto penale.

Problema penale in Francia si apre con L'esprit des loix che comunque opera scarsamente rivoluzionaria sotto il profilo penale. Anche le idee penalistiche di Montesquieu vanno interpretate nel contesto della sua concezione sistematica.Egli non teorizza la miglior legislazione penale in universale, ma la miglior legislazione penale relativamente a ciascun singolo sistema di interazioni funzionali: non un teorico umanitario n liberale. Il pensiero penalistico di Montesquieu costituito dalla sottoteoria della legislazione penale pi conveniente alla conservazione di una monarchia moderata in un grande paese (lib. XII e met VI) e delle repubbliche (met lib. VI). I dottrinari penali (e Beccaria, massimo suo discepolo penalista) invece hanno assolutizzato le osservazioni dell'Esprit per ricavarne un sistema di ragione universale.

Idee penalisticheLettres persanes (1721), prima opera celebre di Montesquieu, contengono qualche considerazione sulle leggi penali, in quattro passi:la legge che punisce il suicidio ingiusta;

preferibile il governo che impone pene pi miti e ottiene un'obbedienza non inferiore a quella che sarebbe ottenuta da leggi pi severe: la misura dell'obbedienza alle leggi penale non proporzionale alla gravit delle pene;

inopportuno proibire il duello con pena di morte ove le regole dell'onore impongono tale istituto, perch si determina un'alternativa tra due mali equivalenti: la pena di morte e l'esclusione dalla societ umana e non c' spinta al bene;

l'uso dei sultani orientali di mettere a morte chi loro sgradito contrasta col principio di proporzione tra pene e delitti (mancando il delitto) problematica delle dottrine dell'assolutismo del Seicento: pene miti perch utili; il principe non deve interessarsi delle materie ove la legge sarebbe inefficace e non deve penalizzare qualit che non sono comportamenti esterni.

Ma l'opera frammentaria e rende le tesi scarsamente significative.

Nell'Esprit des loix, l'atteggiamento generale di Montesquieu e quello particolare relativo alle leggi penali non rivoluzionario o riformatore, ma reazionario. Montesquieu accetta le leggi positive di ciascuno Stato (come i dottrinari dell'assolutismo del Seicento, in particolare Pufendorf) ma non volontarista: le leggi positive non sono semplicemente volute dall'autorit ma sono anche razionali (cio determinate dalla congiunzione dei fattori genetici de, diritto in un determinato contesto spazio-temporale e politico-geografico).

Nell'occuparsi del diritto penale delle societ storiche, Montesquieu organizza le osservazioni dei fatti sulla base di una serie di razionalizzazioni in termini di convenienza tecnica a fini di conservazione sociale: quali leggi penali convengono ad una determinato Stato con una determinata forma di governo?.Ma nessuna legislazione penale come tale sempre preferibile in assoluto!

b) Dispotismo e diritto penaleestrema durezza delle pene, perch:regime dispotico estremo, come i suoi cittadini;

i diritti passibili di lesione sono solo del despota tutti i crimini sono di lesa maest del despota;

c' proporzione pena-reato, per l'utilit generale no eccezioni alla regola proporzionalistica tipiche delle monarchie, es. clemenza magistrato, grazia del sovrano;

assenza di leggi precostituite e tribunali fissi giudice non vincolato;

unicit della repressione penale per tutto lo Stato eliminazione particolarismo giuridico (conviene solo al dispotismo);

giustizia rapida, esercitata direttamente dal sovrano o da un magistrato;

proporzionalit durezza pene + semplicit repressione penale legge del taglione la pi adatta;

punibilit dell'innocente;

tortura giudiziaria;

c) Quali leggi penali convengono alla monarchia in generalelegge precostituita al giudizio non deve essere chiara e precisa; moltiplicazioni delle eccezioni e delle distinzioni; non necessaria la certezza della legge penale repubblica;

distinzione e indipendenza del giudice dal monarca dispotismo delibera secondo prudenza repubblica: in modo meccanico;

no uniformit territoriale, leggi debbono variare secondo le regioni;

no unificazione soggettiva: leggi devono avere differenze soggettive previsione penale e pena in base al ceto no eguaglianza ma foro privilegiato codificazione penale fine '700.

Idee reazionarie attorno al giudice penale: no uniformit della giurisprudenza instabilit e contraddizioni male necessario;

formalismo e lentezza procedurale, a garanzia del cittadino;

giudice monarca, perch non deve avere interesse a un particolare esito del processo;

giudice monarca, per non confondere la pena con la grazia;

giudice ministro organo ristretto e attivo, mentre i giudici devono essere lenti e a partecipazione allargata.

La repressione penale nelle monarchie sembra dover essere nel complesso poco attiva ed efficiente.Efficacia della macchina repressiva penale e la sua razionalizzazione era una delle condizioni del successo della politica di accentramento sovrana Montesquieu vuole porre in evidenza i mali della riforma accentratrice: repressione penale semplice, uniforme, eguale per tutti tipica del dispotismo! La monarchia, se riforma, si corrompe.

Poco dice sulle pene tipiche e adattate alla monarchia: non devono essere al contempo eccessive e frequenti perch non siano rese inefficaci dall'abitudine

bisogna evitare l'impunit e la corruzione delle leggi (dovuta a punizione delle azioni buone o mancanza della proporzionalit)

legislatore delle monarchie moderato: fa affidamento sulla morale religiosa, sul senso dell'onore della nobilt

non possono coercire penalmente l'onore

procedura penale: non adatto il sistema accusatorio con accusa popolare e nemmeno il sistema inquisitorio con identificazione tra giudice e accusatore, perch il re sarebbe giudice e accusatore: organo di inquisizione e di accusa dipendente dal re che porta l'accusa di fronte a un giudice indipendente dal sovrano.

esclusa la punibilit dell'innocente

no fiscalit severa

d) Quali leggi penali convengono, in genere, alle repubblichelegge precostituita al giudizio (cfr. monarchia), chiara e precisa e non aperta a interpretazioni secondo lo spirito della legge

no magistrato unico

procedure penali complesse come nelle monarchie

attenzione al costume dei magistrati

sistema accusatorio a pubblica accusa con obbligatoriet della denuncia

moderazione nelle pene e ostilit per la pena di morte

non c' la grazia

repressione penale in tutte le materie che riguardano i costumi, perch l'assenza di virt corrompe la repubblica

sono opportuni tribunali familiari per la violazione dei costumi da parte delle donne

e) Quali leggi penali convengono specificamente alle repubbliche aristocraticheleggi atte a rinforzare la debole struttura politica-economica;

politica criminale distinta nei confronti dei crimini pubblici (da trattare con massima severit) e privati (da trattare con poca severit o lasciare impuniti, quando o in quanto non riguardano lo Stato);

pericolo per lo Stato aristocratico deriva dallo scontento popolare per la giustizia nobiliare: la principale mansione della legge penale la repressione dei rivolgimenti politici mediante magistrature penali speciali:se il pericolo proviene dal popolo: motto immediato, breve e manifesto teso a minacciare piuttosto che punire;

se il pericolo proviene dai nobili: una magistratura agisce in segreto con poteri vasti e penetranti, funzionali alla vendetta;

mancanza della certezza del diritto penale;

disapplicazione generalizzata del principio nulla poena sine lege.

f) Quali leggi penali convengono specificamente alla repubblica democraticaforma di governo adatta a Stati dal territorio ristretto;

leggi fisse, chiare e semplici, meccanicamente applicabili;

giudici scelti fra i cittadini, non giureconsulti, debbono accertare solo l'esistenza o inesistenza dei fatti;

sistema processuale accusatorio;

legge penale egualitaria, che non deve incidere sull'autorit dei magistrati;

devono esservi magistrature speciali: magistratura privata correzionale in materia di costumi, per i figli;

magistratura di repressione penale delle violazioni dei buoni costumi;

censura con poteri elastici (mentre nelle repubbliche aristocratiche c' inquisizione segreta) viene meno la certezza del diritto, ma ci conveniente nelle materie che, secondo i teorici dell'assolutismo, richiedono il disinteresse del sovrano: i teorici dell'assolutismo, da Hobbes a Pufendorf a Thomasius, variamente teorizzarono l'opportunit che il sovrano si astenesse dal reprimere penalmente le opinioni; sia perch le opinioni che non si traducono in comportamenti esterni non intaccano la forza del sovrano, sia perch la repressione delle opinioni difficile, costosa e sovente inefficace e i sovrani assoluti debbono risparmiare le poche forze per i casi strettamente necessari effetto liberale delle dottrine assolutistiche;

tendenza a concepire tutti i crimini come crimini pubblici, aumentando cos le pene;

l'uso della pena di morte naturale.

Gravit pene + rapidit giudizi + ristrettezza corpi giudicanti + sistema della pubblica accusa possono mettere in pericolo la tranquillit pubblica.Rimedi:esilio volontario;

appellarsi al popolo contro il giudizio.

g) Le leggi penali degli Stati moderati, in genereDevono avere leggi fisse:nelle repubbliche anche semplici e chiare;

nelle monarchie possono essere complesse e non chiare i giudici devono cercarne lo spirito;

il giudice non pu essere al contempo il titolare del potere di legiferare e del potere di eseguire grande borghesia (finanzieri e commercianti) non possono essere giudici;

non sono necessarie pene troppo severe: all'efficacia delle leggi penali soccorrono virt e onore che esercitano funzione correttiva;

pena come prevenzione: il buon legislatore deve pensare piuttosto alla prevenzione dei crimini che alla loro punizione;

basta come pena la semplice privazione della vita, senza altri patimenti;

necessaria anche l'armonia fra le pene: a crimine pi grave, pena pi dura convenienza del criterio proporzionalistico, fondato sulla concezione della pena come retribuzione: per graduare le pene o vi dev'essere una vasta gamma di specie di pena o una specie di pena suscettibile di variazione quantitativa. Montesquieu invita il legislatore degli Stati moderati a fare uso sia delle pene corporali sia delle pene pecuniarie. Per le pene pecuniarie il limite la confisca di tutti i beni;

Stati moderati possono adottare il taglione;

per i reati tributari possono avere leggi e pene pi severe;

tortura giudiziaria non conviene agli Stati moderati.

h) Le leggi penali specificamente proprie di quegli Stati moderati che hanno per fine la libert dei cittadiniMontesquieu ritiene che la libert dei cittadini, in generale, sia assicurata da una particolare qualit della costituzione politica e da alcune caratteristiche della legge penale.

Costituzione politica:collocazione del potere di giudicare presso organi diversi da quelli presso cui collocato il potere di legiferare e il potere di comandareLa separazione del giudice dal legislatore comporta che le leggi siano precostituite al giudizio e perci:che le leggi siano fisse

che i giudizi riproducano la legge, cosa possibile sono in monarchie e repubbliche democratiche.

L'interpretazione liberale di Montesquieu dice che uno Stato pu assicurare la libert dei cittadini solo se assicura un giudice meccanico applicatore di legge precostituita, distaccato dagli altri poteri e eguale per tutti. Ma per Montesquieu i giudici devono essere tratti dallo stesso ceto dell'accusato: garanzia di libert che i membri del corpo giudicante siano privati tratti dallo stesso ceto dell'accusato!L'unico elemento costituzionale atto a garantire la libert rispetto al diritto penale solo la fissit e la precostituzione della legge al giudizio e non, come gli interpreti liberali pretendevano, l'eguaglianza del giudice per tutti n l'eguaglianza di fronte alla legge.

Tesi della dottrina delle leggi penali ispirate a libert (convenienti alla conservazione degli Stati aventi come fine la libert dei cittadini): una premessa: la libert del cittadino consiste nella sicurezza e la sicurezza condizionata dalla leggi penali. Per stabilire quali leggi penali assicurino la libert, bisogna guardare al deposito di esperienza dei secoli, che un deposito di ragione (cfr. Domat). Sotto questo profilo, Montesquieu piuttosto erede della riflessione secentesca che precursore dell'illuminismo.

Molte condizioni di libert nella repressione criminale riguardano le garanzie procedurali (tendenza al formalismo e alla prova legale, controcorrente rispetto a Voltaire e coevi):imparzialit del giudice (nemo judex in causa sua);

garanzia di difesa: l'accusato dev'essere sentito dal giudice e deve poter difendersi;

repressione penale della falsa testimonianza;

esclusione della testimonianza di familiari dell'accusato;

regola legale dei due testimoni.

Le pene, comminate per garantire sicurezza e ordine, non devono a loro volta essere contrarie all'ordine materiale e morale dello Stato.

Naturalismo proporzionalistico. Le pene devono essere naturali e non arbitrarie: bisogna stabilire un rapporto di proporzione tra la qualit del crimine e la qualit della pena. cfr. criterio proporzionalistico tradizionale del contrappasso: dare l'uguale per l'eguale ancora proporzione secondo la qualit e non secondo la quantit.

Ogni dottrina proporzionalistica nella prima met del sec. XVIII razionalizzatrice del sistema, insenso umanitario e antitetico alle concezioni secentesche della pena come deterrente e ha una duplice tendenza:

classificazione gerarchica dei crimini per genere e specie;

predisposizione di parametri o scale di gravit dei generi e delle specie dei crimini cui rapportare gravit e quantit delle pene.

Nel Settecento la pi ampia portata razionalizzatrice ed umanitaria la ebbero, tra le dottrine proporzionalistiche, quelle che insistevano piuttosto sulla scala di gravit dei crimini che sulle diversit dei generi, perch tendevano ad accreditare rapporti quantitativi e perci a ridurre il numero delle pene a una sola, graduabile per quantit, come la pena detentiva e quella pecuniaria.La dottrina di Montesquieu, che insiste su proporzioni qualitative, non fra le pi progressiste, ma adotta una particolare classificazione dei crimini che la rende innovatrice.

Montesquieu classifica i crimini in 4 classi:contro la religione: la pena per i crimini religiosi consiste nella privazione dei vantaggi di appartenere alla comunit religiosa. solo una pena religiosa, comminata direttamente da Dio carattere progressista e illuministico: tendenza a limitare la persecuzione criminale alle azioni esterne (cfr. giusnaturalismo volontarista). Montesquieu subordina questa limitazione della legislazione penale dello Stato (in quanto assume il fine della libert) al criterio oggettivo e naturale (non utilitaristico) della proporzionalit rinforza la tesi di Pufendorf e Thomasius, ma al contempo la subordina alla clausola che essa vale solo finch il fine dello Stato sia la libert.Reato puramente religioso solo il sacrilegio semplice, non l'eresia e la magia ( classe dei delitti di lesa maest divina del diritto penale francese). Montesquieu non considera come Voltaire il diritto canonico come un diritto estraneo a quello dello Stato ma lo considera semplicemente il solo diritto idoneo a stabilire pene per il sacrilegio semplice. tendenza alla secolarizzazione del diritto penale (come Thomasius) = tendenza liberale in materia di repressione religiosa;

contro i (buoni) costumi: le pene devono consistere in privazione dalla comunit antistatalismo e antiaccentramento, difesa delle immunit dei corpi sociali;

contro la tranquillit: riservati alla repressione penale dello Stato. Le pene sono quelle che costringono gli inquieti a rientrare nell'ordine: la prigione, l'esilio, ecc.

contro la sicurezza: riservati alla repressione penale dello Stato. Le relative pene consistono nei supplizi. la classe di crimini pi numerosa e comprende:crimini che consistono in turbative dell'esercizio del culto

eresia e magia

crimini contro la ricchezza pubblica e di lesa maest umana

crimini contro l'onore

crimini contro la vita e i beni privati

Lesa maest divina (magia, eresia, crimine contro natura) vanno represse penalmente anche nello Stato che ha come fine la libert, perch turbano l'ordine e la sicurezza pubblica e si manifestano con azioni esterne. No politica del diritto di tolleranza religiosa implicita nelle tesi dei volontaristi e sostenuta da Voltaire.

Lesa maest umana: critica al diritto vigente e tendenza a limitare le fattispecie incluse di delittopolitico: maldicenza politica, dissenso dall'opinione del sovrano, preferenza per maggiore libert diparola e critica e di stampa. Atteggiamento reazionario antiaccentratore, contro l'invadenza del potere centrale.

i) Considerazioni conclusive sul significato e l'utilizzazione del pensiero penalistico di MontesquieuMontesquieu all'origine del dibattito penalistico dell'illuminismo francese ed tra i fatti letterari pi significativi della cultura penalistica del Settecento.Non si colloca nelle linee di tendenza del movimento illuministico penale. infatti relativista e non mira all'individuazione del miglior diritto penale in universale, ma a quello pi idoneo alla conservazione di ciascun assetto ed equilibrio storicamente dato. corporativista e la sua problematica della libert attiene alla opposizione all'accentramento e al favore delle immunit e privilegi di corpi sociali piuttosto che alla garanzia dell'eguaglianza individuale prodotta da un accentramento livellatore.Delle tre ideologie penalistiche del sec. XVIII, Montesquieu abbraccia quella proporzionalistica, adopera la utilitaristica in modo atipico (in funzione giustificatrice piuttosto che critica e riformatrice) e non sensibile a quella umanitaria.Il contributo principale di Montesquieu al programma riformatore degli illuministi quello di aver indicato leggi fisse e stabili precostituite al giudizio ed abitualmente (ma non necessariamente) prodotte da organo diverso dal giudicante, come criterio di razionalizzazione di ogni sistema penale (fuori dall'ipotesi dispotistica e delle instabili ipotesi aristocratico-repubblicane).

4. L'illuminismo penale in Francia tra Montesquieu e Beccaria

a) Voltaire ed alcuni processi penali prima del 1766Il problema penale di sposta al centro degli interessi dei philosophes solo con l'opera di Beccaria. Prima della lettura di Dei delitti e delle pene nel 1765, l'interesse penalistico di Voltaire non era profondo.

b) Morelly e la sanzione penaleCodice della natura: vuole rivelare l'artificialit (cio la non naturalit) di tutti i reati che consistono nell'aggressione di beni e nel perseguimento di interessi economici individuali, mostrando come una serie di crimini (omicidi per interesse, rapine, furti, truffe, ecc.) non esisterebbero in una societ che non conoscesse il concetto e l'istituto della propriet. Morelly si inserisce nella tendenza dell'illuminismo penalistico a concepire il diritto penale come ancillare e ulteriormente sanzionatorio rispetto al diritto civile (in senso lato), mentre, all'opposto di Morelly, la linea di tendenza dell'illuminismo penalistico era quella di richiedere la depenalizzazione dei crimini sconnessi all'ordine della propriet (eresia, magia, sortilegio, empiet, libello, espressione e propaganda religiosa, ecc.) per mantenere e rafforzare la sanzione dei crimini connessi all'ordine della propriet.

La sua dottrina della sanzione si iscrive nel filone umanitario (umanitarismo penale e filantropismo). Le pene detentive della citt utopica sono generalmente miti:abolizione pena di morte

pene detentive non corporali

buon trattamento dei detenuti

abolizione delle conseguenze del crimine dopo scontata la pena

Nella citt ideale non prevista la pena di morte, che sostituita nei casi pi gravi (omicidio e tentativo di introdurre la propriet) dalla segregazione per tutta la vita, come un pazzo furioso e nemico dell'umanit, in una caverna costruita nel luogo delle pubbliche sepolture.Per i casi medi preferita la pena detentiva temporanea. Scontata la pena, nessuna conseguenza del delitto commesso deve essere sopportata dal colpevole, poich non il castigo ma la colpa che disonora: nessuno potr rimproverare chi l'ha subito, sotto pena di subire la stessa punizione.

4. L'opera di Beccaria

a) L'uomo e l'operaNato a Milano nel 1738. Tra gli otto e i sedici anni studia a Parma presso il Collegio Farnesiano, affidato alla Compagnia di Ges. Nel 1758 si laurea in legge a Pavia. Nel 1760, contro il volere della famiglia, si sposa con Teresa Blasco e vive per due anni in povert, soccorso da amici. In questo periodo si accosta alle opere degli illuministi, soprattutto Hume, Helvtius (dai quali ricava l'indirizzo utilitaristico che caratterizzer tutto il suo pensiero), Montesquieu, Voltaire, Diderot, D'Alembert, Condillac e Rousseau. Nel 1762 con l'intermediazione di Pietro Verri si riconcilia con la famiglia. Si stringe in sodalizio con alcuni gentiluomini lombardi, tutti influenzati dal pensiero illuministico prevalentemente inglese e francese, insofferenti delle varianti burocratiche dell'illuminismo della Milano austriaca e inclini a visioni sovversive e astrattizzanti delle idee dei lumi, perch senza possibili sbocchi pratici e per la ristrettezza dell'ambiente.Il primo scritto del Beccaria fu in materia economica monetaria (Del disordine e de' rimedi delle monete nello Stato di Milano nell'anno 1762, Lucca, 1762), due anni dopo pubblica a Livorno Dei delitti e delle pene (1764) che ha successo immediato e travolgente in tutta Europa. ..................

b) Natura e principi delle leggi penaliVena utilitaristica visibile nella teoria della legge penale. Punto di partenza una concezione tutta statalista e laica del crimine; ogni crimine un attentato allo Stato, alla sovranit. Lidea della reazione al crimine concepita come difesa della sovranit, cio dello stato sociale; e perci come difesa sociale. La difesa sociale si avvarr di pene. Le pene hanno funzione di difesa sociale, perci non sono finalizzate alla ricostituzione di unarmonia turbata o a retribuire il male con il male bens a prevenire il turbamento della pace sociale attraverso la coazione psicologica (cfr. Helvtius): il buon legislatore introduce una disutilit, la pena, che funziona nella misura in cui percepita dagli individui come motivo prevalente. Posto il concetto di legge penale e di pena, Beccaria introduce il problema che chiama del diritto di punire. Beccaria non intende con diritto di punire individuare la legittimit della irrogazione di sanzioni da parte dello Stato, perch tale legittimit in re ipsa, risiede nella stessa esistenza del contratto sociale e nella stessa istituzione dello Stato. Egli intende, invece, discutere il problema dei limiti entro cui questo potere per s legittimo pu essere legittimamente esercitato (secondo natura). Si parte ricordando che ogni pena che non derivi dallassoluta necessit tirannica (Montesquieu) e che tanto pi giuste sono le pene, quanto... maggiore la libert che il sovrano conserva ai sudditi, quindi si ritiene che il diritto di punire debba essere il minimo necessario alla difesa della societ (tendenza alla depenalizzazione del non essenziale allo Stato, cfr. Pufendorf e Thomasius); per diritto si intende nullaltro che una la modificazione della forza pi utile al maggior numero. Cos definita la legge penale, il suo fondamento di legittimit e i suoi limiti giusti Beccaria procede alla enucleazione dei principi del diritto penale di ogni possibile legislazione penale, validi per tutti i tempi e tutti i luoghi in universale ( Montesquieu):la legge penale deve provenire dal legislatore che rappresenta tutta la societ; ci deriva dalla natura di difesa sociale che propria della legge penale, e dal contratto sociale che ha conferito al sovrano una parte della sua libert (cfr. Rousseau); il sovrano, e non un magistrato, deve stabilire sia il reato sia la pena.

Cfr. Rousseau: sovranit = potere legislativo si traduce nel principio di legalit (nullum crimen, nulla poena sine lege) confluisce con la tendenza illuministica e con la tradizione di Pufendorf (perch riserva il diritto criminale al sovrano);

il legislatore deve procedere alla difesa sociale mediante leggi generali, senza farsi giudice n accusatore. Tratto da Rousseau, trova conferma in Montesquieu (separazione del potere giudiziario dal legislativo negli Stati moderati; inopportunit del monarca di farsi giudice o accusatore negli Stati monarchici) e negli scritti penalistici antecedenti di Voltaire;

se latrocit delle pene inutile essa contraria alla giustizia, intesa come minimo impiego della forza al fine della difesa sociale.

Questo terzo principio costituisce, al livello teorico, la saldatura tra lideologia utilitaristica elideologia umanitaria nel diritto penale in cui l'esigenza umanitaria subordinata logicamente a quellautilitaristica (cfr. Pufendorf, Thomasius).

Di questi tre principi, il terzo quello che pare pi direttamente legato alla teoria della natura e delloscopo della legge penale; i primi due mostrano una dipendenza indiretta, e mediata dalla recezionebeccariana di varie dottrine illuministiche in modo poco criticamente approfondito. I tre principiservono come base per una proposta di politica del diritto penale molto coerente.

c) Legalit della pena e oggettivismo penaleDal primo principio, che la pena deve essere stabilita dal legislatore, derivano importanti sviluppi e proposte di politica del diritto penale. La prima proposta, attiene allinterpretazione. La legge penale deve essere meccanicamente applicata con lo strumento logico-sillogistico, perch in caso contrario il giudice sarebbe legislatore.Giurisprudenza meccanica: si tratta di una concezione rigida della distinzione tra produzione e interpretazione-applicazione della legge, che caratterizza tutto lilluminismo lombardo, che fa della certezza valore giuridico sommo (Beccaria in particolare ne d una versione utilitaristica). Per evitare il ricorso allinterpretazione, occorre che le leggi penali siano chiare e poche. Le leggi debbono essere scritte nella lingua popolare nazionale, debbono comunque essere leggi scritte, debbono essere raccolte in un codice, debbono essere di agevole applicazione + idea di un diritto penale a soggetto unico (non logicamente ma culturalmente connessa; dottrina non chiaramente professata nella prima edizione, ma dichiarata nella quinta con l'immissione del nuovo capitolo ventunesimo Pene dei nobili). La legge penale vuole distogliere, mediante la pena minacciata, dalle aggressioni alla pace sociale, descrivendo chiaramente queste aggressioni; trattandosi di legislazione minima necessaria, essa riguarda non tutte le devianze, ma solo quelle che mettono a repentaglio la sociale convivenza. Almeno sotto laspetto della pena, Beccarla si inoltra dunque nella tendenza alloggettivismo penale.

d) Il giudice penale, laccusa e listruzioneIl giudice penale, secondo Beccarla, deve eseguire meccanicamente la legge, deve essere distinto dal legislatore, deve non avere potere; per Beccaria il potere di giudicare un potere nullo (cfr. Montesquieu). Beccaria favorevole ad organi giudicanti collegiali anzich individuali, per rendere pi difficile la venalit e diminuire il potere dei singoli giudici; la spersonalizzazione del giudice collide per con altra dottrina, quella della rapidit e semplicit dei giudizi.

Beccaria vede di malocchio la pompa esteriore del processo, perch questo potrebbe convogliare la reverenza e il timore del pubblico piuttosto sui giudici che sulla legge.

manifestato favore per listituzionalizzazione di sistemi atti a convogliare le giuste e le ingiuste querele di chi si credo oppresso al fine di consentire qualche tipo di controllo sui magistrati. In unideologia processuale che tende a limitare i poteri del giudice, e a circoscriverli al giudizio al giudizio di fatto, Beccaria limita anche i poteri del giudice in sede di accertamento del fatto. Il potere del giudice magistrato diviene davvero nullo. Nullo il potere, meccanico il giudizio: il giudice deve essere tutore della legge, ricercatore della verit dei fatti e perci indifferente allesito del giudizio. Perch non sia indifferente occorre che la pena non sia pecuniaria. Le idee del Beccaria sono il punto di partenza di un cammino che porta da un processo di tipo accusatorio (come il processo di diritto comune) ad un processo di tipo inquisitorio e alla diversificazione del processo penale dal processo civile. Egli distingue tra due sistemi di processo, che chiama il processo offensivo e il processo informativo; per processo offensivo sembra intendere un sistema accusatorio che si innesta su unistruzione retta dallo stesso giudice, pi la presunzione di colpevolezza dellaccusato; per processo informativo sembra intendere un processo in cui anzitutto manchi la presunzione della colpevolezza dellaccusato e sia sostituita dalla presunzione di innocenza, secondariamente la fase istruttoria sia compiuta nel processo (e non prima), e infine in cui il giudice sia in condizione di indagare sul vero. Sembra che Beccaria avesse in mente un sistema informativo in cui:

a) laccusa potesse essere affidata indifferentemente a un organo ufficiale (commissario) o ai privati (ilpubblico), ma in ogni caso palese e resa nota allaccusato; b) che listruzione o inquisizione parimenti dovesse essere nota allaccusato.

in questa ideologia del processo che deve vedersi e inquadrarsi la dottrina delle prove. Al giudice viene tolto ogni potere di far diritto per dargli il potere e dovere di accertare senza pregiudizi il fatto: ma allora il fatto non tale per legge, ma per natura, alla natura delle cose che va la spregiudicata e indifferente ricerca del giudice. Donde la vivace polemica del Beccaria contro la prova legale e contro i suoi istituti: la confessione, il giuramento, le prequalificazioni dei testimoni. Per quanto riguarda la confessione, si rivolge allo strumento per ottenerla, cio la tortura. Il giuramento fatto oggetto di polemica sotto il profilo dellutilit. Le prequalificazioni dei testimoni (per ceto ma anche per sesso) sono squalificate a vantaggio di criteri quali loggetto e la natura del crimine, ad es. le testimonianze su parole sono meno attendibili di quelle su eventi visibili.

e) I reati: razionalizzazione e depenalizzazione Nella prospettiva della secolarizzazione, le figure di reato sono fatti tali dalla comminazione della pena e non dalla natura di peccato dei comportamenti. Le figure di reato sono quelle che la legge stabilisce indipendentemente dalla natura del comportamento: ma la buona legislazione penale quella che si conforma al criterio dellutile sociale. Beccaria si inserisce nella tendenza alla secolarizzazione del diritto criminale, ma vi sovrappone un criterio utilitaristico-sociale per cui le figure di reato sono, oltrech determinate nellessenza della pena, anche classificate per gravit secondo la misura della pena: Il rapporto proporzionale tra reato e pena funzionalizzato dal criterio di utilit. Perci la trattazione delle figure di reato assume posizione indipendente. Troviamo una scala di disordini, dei quali il primo grado consiste in quelli che distruggono immediatamente la societ, e lultimo nella minima ingiustizia possibile fatta ai privati membri di essa; a questa bipartizione vengono anche aggiunte le azioni che turbano la tranquillit (si configura cos una classe di rati distinti e variabili, che fa presagire da un lato le contravvenzioni dei sistemi latini e dallaltro le trasgressioni politiche dei sistemi austriaci). Si propone perci una classificazione dei crimini basata sullutilit o linteresse leso: I) crimini contro lesistenza della societ politica: lesa maest e contrabbandi; II) crimini contro i privati: a) contro la vita: omicidio, ecc.; b) contro i beni: furto senza violenza, ecc.; c) contro lonore; III) crimini contro la pubblica tranquillit: strepiti e bagordi, fanatici sermoni, ozio politico, ecc.Una razionalizzazione compiuta sul parametro del bene leso include ladesione alla tendenza oggettivistica e alladesione alla tendenza alla depenalizzazione di molte figure tradizionali di reato, sotto due aspetti: da un lato diviene auspicabile la depenalizzazione di quei comportamenti di cui non identificabile il bene leso, dallaltro diviene auspicabile la depenalizzazione di quei comportamenti che sono oggettivamente inefficaci a condurre a termine la violazione.

f) Dottrina delle peneBeccaria abbraccia la dottrina proporzionalistica: vi deve essere proporzione tra i delitti e le pene. Abbraccia anche la dottrina umanitaria. In particolare critica la pena di morte sotto il profilo della sua scarsa utilit preventiva e sotto il profilo della legittimit morale, auspicando che venga sostituta dalla schiavit perpetua. Oltre alla servit, Beccaria considera la prigione, i lavori forzati, il bando con o senza confisca dei beni, le pene corporali. La tendenza a diminuire il numero delle pene presente; la preferenza per le pene temporali, e perci divisibili per unit di tempo palese; le pene corporali dolorose sono ancora ammesse e ritenute adatte per alcuni tipi di reato. Se si ha riguardo alla dottrina delle pene, lopera di Beccaria sembra avere esercitato un influsso particolare sul sistema austriaco.