CASI PRATICI CAPITALE SOCIALE

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Soluzionioperative:concessione di garanzieo prestiti dalla società “target”

a cura dellaCommissione di dirittosocietario dell’Ordinedei dottoricommercialistidi Milano e degliesperti contabilicoordinamentodi Enrico Holzmiller (*)

L’art. 2358 cod. civ., al comma 1, prevede che la società nonpossa accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o lasottoscrizione delle azioni proprie, se non alle condizioni pre­viste dallo stesso articolo. Al di là della situazione delineatanelle s.p.a., si chiede se analoghe restrizioni esistano, ovvia­mente in ambiti diversi dall’acquisizione delle proprie parteci­pazioni, anche per le s.r.l. e le società personali.

L’ art. 2358, comma 1, cod. civ. fa riferimento ai divieti posti neiconfronti delle s.p.a. di concedere prestiti o garanzie per favorire

l’acquisto di azioni proprie, pur prevedendo eccezioni al riguardo.I divieti a cui si fa riferimento operano sia nei confronti dei soci che deiterzi, compresa l’eventualità che l’acquisto venga effettuato tramitefiduciaria o per interposta persona.

Ambito operativo dei divieti impostialla società e “ratio” sottostanteL’articolo in commento si riferisce a qualsiasi tipo di finanziamento e aqualunque prestazione di garanzia reale (pegno o ipoteca) o personale (aval­lo, fideiussione ecc.), che abbia come finalità l’acquisto di azioni proprie.Le principali motivazioni di tali divieti risiedono nella necessità di:n porre un freno a condotte dell’organo amministrativo tendenti a

favorire, con garanzia prestata dalla società, l’ingresso di nuovi sociche, riconoscenti, contribuiranno ad esercitare un’influenza determi­nante nelle delibere assembleari (anche con riferimento alle delibereriguardanti eventuali azioni di responsabilità nei loro confronti);

n contrastare tutte quelle operazioni, che impegnano finanziariamentela società, non rientranti nell’attività tipica della società o addirittura

LA QUESTIONE

In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattutaa cui i nostri esperti forniscono una soluzione operativa.Una guida indispensabile per affrontare le problematicheapplicative inerenti al diritto societario, con una finestra“aperta” sulle eventuali correlate implicazioni fiscali.

(*) Presidente della Commissione di diritto societario Odcec Milano.

Divieti impostialle s.p.a.

Ingresso di nuovisoci “riconoscenti”

“Svilimento” delpatrimonio sociale

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non previste dall’oggetto sociale, che possono comportare lo svili­mento del patrimonio sociale.

La ratio della disposizione in commento consiste nell’assunto che l’adesio­ne alle sue prescrizioni equivale alla soddisfazione dei principi di correttaamministrazione aziendale da parte degli amministratori. Conseguente­mente, in caso di violazione di tali disposizioni, non appare azzardatoipotizzare come possibile un’azione di responsabilità sociale contro gliamministratori proponibile dai soci(1). In particolare, se gli amministratorinon si conformassero alla previsione normativa, potrebbero subire daparte dei soci rappresentanti almeno un decimo del capitale sociale (nelcaso delle società quotate l’entità è rappresentata dal ventesimo)(2) ladenunzia al tribunale di tali condotte, a norma dell’art. 2409 cod. civ.Analoga azione si ritiene altresì proponibile da parte dei creditori socia­li; questi ultimi avrebbero anche la possibilità, sussistendone i presup­posti, di proporre un’azione revocatoria per impoverimento del patri­monio sociale.Il riscontro della violazione può concretizzarsi in atti eccedenti i limitidelineati dall’oggetto sociale ovvero in atti che minano la solidità del patri­monio sociale. Tali atti, una volta posti in essere, vanno considerati “nulli”.Per cogliere meglio l’importanza della questione si può aggiungere che,fino a pochi anni fa, la violazione di queste norme comportava una sanzio­ne di carattere penale (art. 2630 cod. civ.). Oggi, tale sanzione è venutameno (dopo che il D.Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, ha rivisto il “vecchio” art.2630) pur continuando, la fattispecie, a costituire un illecito al qualecorrisponde una responsabilità di ordine civilistico per chi lo consuma.

L’eccezione: azionariato ai dipendenti della societào di società controllante o controllataL’unico caso in cui, da tempo, la fattispecie non costituisce illecito si haquando l’operazione ha il fine ultimo di consentire l’azionariato aidipendenti della società stessa o delle società controllanti o controllate(art. 2358, comma 8, cod. civ.).

ALTRE OPERAZIONI SULLE PROPRIE AZIONI: IL “VECCHIO” ART. 2358

Art. 2358 cod. civ. previgente (*) ­ Altre operazioni sulle proprie azioni:1. La società non può accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioniproprie.2. La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioniproprie in garanzia.3.Ledisposizionideiduecommiprecedentinonsi applicanoalleoperazioni effettuateper favorire l’acquistodi azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate. In questi ca­si,tuttavia, le somme impiegatee legaranzieprestatedebbonoessere contenutenei limiti degli utili distribu­ibili regolarmenteaccertati edelle riservedisponibili risultantidall’ultimobilancio regolarmenteapprovato.

(*) Testo in vigore fino al 29 settembre 2008.

(1) Salafia, in Le Società n. 1/2007.(2) Lo statuto può prevedere percentuali minori.

Azionedei soci contro

gli amministratori

Nullitàdegli atti vietati

Liceitàdell’operazione

Sanzionepecuniaria

nnn

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Vi è tuttavia una condizione da rispettare per accedere a tale fattispecie:le somme impiegate e le garanzie prestate devono essere contenute neilimiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve dispo­nibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.Per quanto concerne la disciplina dei diritti riconducibili alle azioniproprie ricevute in garanzia dalla società, si afferma che resta in capo allavoratore dipendente, proprietario delle azioni, l’esercizio del dirittoagli utili e il diritto di opzione.Discorso diverso vale per quanto riguarda l’esercizio del diritto di voto,per il quale si ritiene che spetti al dipendente soltanto se esplicitamenteprevisto da una “convenzione” (ex art. 2352); diversamente il voto èsospeso, applicandosi l’art. 2357­ter cod. civ.

S.p.a.: il divieto di accordare prestiti e fornire garanziereinterpretato dalla recente direttiva europeaLa direttiva n. 2006/68/Ce(3) aveva introdotto la possibilità per le s.p.a.di prestare “assistenza finanziaria” ovvero di permettere di anticiparefondi, accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisizione delle loroazioni da parte di terzi, direttamente o indirettamente. Nel far questo, alfine di coniugare esigenze opposte ­ quelle degli operatori che avvertiva­no la necessità di ricorrere a tale impostazione e quella dei soci e deiterzi che volevano vedere tutelati i propri interessi ­ aveva fissato precisecondizioni.Il legislatore italiano ha recepito tale impostazione comunitaria attraver­so l’emanazione del D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142(4), il quale, di fatto, hamodificato il Codice civile in diversi articoli, compreso l’art. 2358 inesame. La novità legislativa non rappresenta una totale liberalizzazionedelle operazioni di “assistenza finanziaria”, in quanto il divieto permanecome principio cardine dell’ordinamento»(5). Significa, invece, che, alricorrere di certe condizioni, tali operazioni sono attuabili.Le operazioni appena descritte devono essere effettuate sotto la respon­sabilità dell’organo di amministrazione a condizioni di mercato eque,ove l’equità sarà soddisfatta se gli interessi pagati e le garanzie prestatealla società stessa per i prestiti o l’anticipo di fondi per l’acquisizionepotranno definirsi “congrui”. Il terzo, quindi, dovrà prestare garanzia:nel momento in cui la società garantirà presso un istituto di credito lasomma che il terzo prende in prestito per comprare le azioni, quest’ulti­mo dovrà, parallelamente, costituire una simmetrica garanzia a favore didetta società.Vengono poste ulteriori condizioni:n le operazioni dovranno essere autorizzate dall’assemblea straordina­

ria; inoltre, tale delibera dovrà essere assunta sulla base di una rela­

(3) Per un approfondimento, cfr. V. Cascavilla, «Costituzione della s.p.a. e salvaguar­dia del capitale sociale», in Diritto e Pratica delle Società n. 13/2008, pag. 6.(4) Per una sintesi del provvedimento, cfr. Diritto e Pratica delle Società n. 18/2008,pag. 13; per un approfondimento, cfr. A. Bianco, «Conferimenti in s.p.a. e assistenzafinanziaria», in Diritto e Pratica delle Società n. 20/2008, pag. 24.(5) Busani, in Il Sole 24 Ore del 23 settembre 2008.

Esercizio del dirittoagli utili...

...e del dirittodi voto

Aperturadell’Unione europea

Congruitàdi interessi pagatie garanzie prestate

Deliberastraordinaria

Attuazionedella direttivasulla salvaguardiadel capitaledelle s.p.a.

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zione dell’organo di gestione che avrà il compito di illustrarne itermini. Infatti, dovrà contenere le motivazioni dell’operazione e gliobiettivi imprenditoriali che la giustificano, l’interesse che l’operazio­ne presenta per le società oltre alle condizioni dell’operazione, i rischiche essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società, ilprezzo al quale il terzo acquisirà le azioni, la valutazione sul meritodel credito del terzo. Tale relazione dovrà essere allegata all’attoassembleare e depositata al Registro delle imprese;

n le operazioni, come anticipato, dovranno essere condotte dagli ammi­nistratori sotto la loro responsabilità e a condizioni di libero mercato;

n l’importo complessivo dell’assistenza finanziaria prestata ai terzi, co­me nel caso già visto di acquisto da parte dei dipendenti, non potràessere superiore agli utili distribuibili e alle riserve liberamente dispo­nibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato, tenuto conto del­l’eventuale acquisto di azioni proprie, ai sensi dell’art. 2357 cod. civ.La società dovrà iscrivere nel passivo del bilancio una riserva indispo­nibile pari all’importo complessivo dell’assistenza finanziaria.

S.r.l.: divieto di accordare prestiti e fornire garanziePer quanto concerne i provvedimenti che possono essere presi in presenzadi tali comportamenti da parte degli amministratori, si evidenzia qualchedifferenza rispetto alle s.p.a., per quanto già commentato relativamente aidettami dell’art. 2409 cod. civ.: l’art. 2476 prevede che ciascun socio possapromuovere l’azione di responsabilità e, inoltre, in presenza di gravi moti­vi, fare richiesta di revoca dell’organo amministrativo.

Società di persone: divieto di accordare prestitie fornire garanzieIn questa categoria di società tali operazioni (prestiti e garanzie) sonomolto meno frequenti e hanno generalmente finalità differenti rispetto aquelle delle società di capitali. Tuttavia, nella pratica professionale,commercialisti, avvocati e notai si sono chiesti se lo stesso principio giàanalizzato per le s.p.a. debba essere applicato alle società di persone (sipensi, per esempio, al caso tipico di una s.r.l. che ha intenzione diacquisire il pacchetto di quote di una società di persone dando ingaranzia all’istituto bancario, che dovrebbe “appoggiarlo” nell’operazio­ne, gli immobili di proprietà della società target).Per “vie brevi”, si potrebbe sentenziare che il Codice civile non vietaespressamente tali operazioni per questa categoria di soggetti.Tale affermazione si scontrerebbe con una parte autorevole della dottri­na che sostiene che anche nelle società di persone, in presenza dellemedesime fattispecie, potrebbero manifestarsi le stesse conseguenze giàillustrate per le s.p.a.(6)

Dall’analisi di alcune sentenze nonché dalla lettura di autorevoli pare­ri(7), però, si può giungere anche ad una soluzione differente che nonescluda, in assoluto, la possibilità di attuare tali operazioni per questacategoria di società.

(6) Salafia, in Le Società n. 1/2007.(7) Notariato n. 110/2006.

Condizionidi libero mercato

Azione riservataa ciascun socio

Praticaprofessionale

Prevalenzadella sostanza

sulla forma

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IL “NUOVO” ART. 2358: ALTRE OPERAZIONI SULLE PROPRIE AZIONI

Art. 2358 cod. civ. (*) ­ Altre operazioni sulle proprie azioni:

1. La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquistoo la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.

2. Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria.

3. Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed eco­nomico, l’operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditorialiche la giustificano, lo specifico interesse che l’operazione presenta per la società, i rischi che essa comportaper la liquidità e la solvibilità della società e indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nellarelazione gli amministratori attestano altresì che l’operazione ha luogo a condizioni di mercato, in partico­lare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanzia­mento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositatapresso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l’assemblea. Il verbale dell’assemblea,corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l’iscrizione nel Registrodelle imprese.

4. In deroga all’art. 2357­ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente articolo sonoutilizzate per l’acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi degli artt. 2357 e 2357­bis l’assembleastraordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la delibera di cui al comma 2. Il prezzodi acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri di cui all’art. 2437­ter, comma 2. Nel caso di azioninegoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio ponderato alquale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell’avviso di convocazio­ne dell’assemblea.

5. Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni pro­prie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante ovvero a terzi cheagiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al comma 3 attesta altresìche l’operazione realizza al meglio l’interesse della società.

6. L’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo nonpuò eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolar­mente approvato, tenuto conto anche dell’eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi dell’art. 2357. Unariserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite è iscrittaal passivo del bilancio.

7. La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioniproprie in garanzia.

8. Salvo quanto previsto dal comma 6, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle operazionieffettuate per favorire l’acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società control­lanti o controllate.

9. Resta salvo quanto previsto dagli arttt. 2391­bis e 2501­bis.

(*) Il presente articolo è stato così sostituito dall’art. 1 D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142, con decorrenza dal 30 settem­bre 2008.

nnn

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Il ragionamento che sta alla base dell’affermazione, partendo dall’assun­to di una mancanza esplicita di divieto per le società di persone, va allaricerca di potenziali impedimenti individuandoli nella possibile estranei­tà dell’operazione dall’oggetto sociale, nonché nel conflitto di interessipotenzialmente esistente.A tali dubbi viene data una soluzione affermando che, nella valutazionedei singoli atti aziendali, la forma può abdicare a favore della sostanza:far rientrare un atto nell’oggetto sociale, o meno, prescinde dalla sempli­ce verifica della lettura dell’atto costitutivo che definisce l’ambito opera­tivo della società dipendendo, invece, dalla stretta correlazione dell’attostesso all’attività effettivamente esercitata, per la quale la società è statacostituita.La giurisprudenza considera la prestazione di garanzie come una “ope­razione” finanziaria che può essere funzionale al perseguimento delloscopo sociale; occorre, però, non prendere tale affermazione come unapresunzione assoluta (nemmeno nel caso in cui tra le due società doves­se esserci un rapporto di controllo) ma verificarla nella pratica.Potrebbe ammettersi la praticabilità dell’operazione se, per esempio,venissero soddisfatte le seguenti condizioni:n alla società che fornisce la garanzia viene attribuito un vantaggio per

la garanzia prestata, in modo da sorreggere l’operazione con unacontroprestazione (viene riconosciuto un quid parametrato al rischioche la società corre, rappresentato da una contropartita monetizzata);

n si può dimostrare che le due società lavorano unitariamente (o quan­tomeno in maniera coordinata) a un medesimo progetto, in modo daescludere il conflitto di interessi, tanto che il vantaggio ottenuto dauna società produca a cascata effetti positivi sull’altra con soddisfa­zione economica di entrambe(8);

n le due compagini societarie sono simili o addirittura identiche ­ non èpensabile, infatti, un conflitto di interessi, in quanto la volontà dellasocietà coinciderebbe con quella dei singoli (in altre parole, non èipotizzabile che gli stessi soggetti che prestano la garanzia possanoeccepire successivamente la validità della decisione);

n l’operazione non viene posta in essere con il solo intento di sostituirein toto la compagine societaria ma viene supportata da un progettoben delineato.

La giurisprudenza sulle garanzie prestatealle società di personeDi seguito, si riportano alcune sentenze di particolare interesse in temadi garanzie, riferite a società di persone.La Cassazione (Sez. I, 26 agosto 1998, n. 8472) ha affermato: «neicompiti dell’organo gestionale di una società di persone sono “natural­mente” compresi (in carenza di espressa limitazione) non solo gli atti diordinaria amministrazione ma anche quelli dispositivi, se configuranostrumenti per la realizzazione degli scopi perseguiti dalla società e siano

(8) Si notino le affinità con la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento.

Naturadi operazione

finanziaria

Casi ammissibili

Due società,un solo progetto

Società similio identiche

Scopi perseguitidalla società

e riconducibiliall’oggetto sociale

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nnn

di conseguenza riconducibili all’oggetto sociale: pertanto, quando duesocietà, di cui una di persone e l’altra di capitali, sono state create peroperare in modo affiancato e coordinato nello stesso settore produttivoe commerciale, con partecipazioni in larga misura sovrapposte e inoltrecon fini convergenti, senza confronto concorrenziale, l’amministratoredella società di persone, in carenza di esplicita deroga nell’atto costituti­vo, ha il potere di concedere fideiussione per le esposizioni bancariedell’altra, dovendo la fideiussione ritenersi compresa nell’oggetto socia­le, essendo l’efficienza e la salute della società garantita obiettivi anchedella prima».Sulla stessa linea si pone una successiva pronuncia della Suprema Corte(Cass., Sez. I, 10 aprile 1999, n. 3524), la quale afferma che «nonostan­te l’affinità degli oggetti statutari, se le attività concretamente svoltesono prive di complementarità imprenditoriale, la fideiussione concessada una s.n.c. in favore di una s.r.l. è atto estraneo all’oggetto sociale inquanto privo di vantaggio imprenditoriale per la società fideiubente».Il Tribunale di Genova con sentenza 13 ottobre 1988 ha sentenziato chenon è configurabile un conflitto di interessi tra s.n.c. e propri soci conriferimento ad un atto della società compiuto con il consenso unanimedella totalità dei soci. Nella fattispecie concreta una s.n.c. aveva conces­so garanzia a favore di una s.r.l. e le due compagini societarie eranoidentiche.

Orientamento della giurisprudenzain tema di prestazioni di garanziaAl di là di quanto già analizzato con particolare riferimento alle societàpersonali, si ritiene utile verificare la posizione della giurisprudenza, piùin generale, ad oggi esistente sulle prestazioni di garanzia.Talune previsioni giurisprudenziali di particolare interesse:n costituisce grave irregolarità la concessione di finanziamenti da parte

della società controllante alla controllata per consentire a quest’ultimal’acquisto di azioni della capogruppo (Trib. Milano 7 giugno 2002);

n l’enunciato di cui all’art. 2358 cod. civ., fatto con riferimento alles.p.a., è tuttavia espressione di un principio generale applicabile anchenell’ipotesi di fideiussione e anche alle s.r.l. È nullo per illiceità deimotivi comuni il negozio giuridico posto in essere dall’amministratorein violazione dei divieti su di lui incombenti quando l’altra parte èconsapevole della situazione (Cass., Sez. II, 4 ottobre 1984, n. 4916);

Caratteredi complementaritàimprenditoriale

Posizione delTribunale di Genova

Prestiti dalla societàcontrollantealla controllata

GARANZIE O PRESTITI PER ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE

Oggetto Particolarità Riferimenti normativiprincipali

Divieto per le società di prestaregaranzia o concedere prestiti perl’acquisto di azioni proprie

Verifica della possibile applicazio­ne del divieto, oltreché a s.p.a.,anche a s.r.l. e società di persone

■ artt. 2358­2474 cod. civ.■ direttiva n. 2006/68/Ce■ artt. 2409­2476 cod. civ.■ D.Lgs. 4 agosto 2008, n. 142

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Invaliditàdelle operazioni

dispostein violazione

Quote di s.r.l.

n il principio inderogabile per il quale in nessun caso la s.r.l. puòacquistare o ricevere in pegno le proprie quote, posto a tutela degliinteressi dei creditori, dei soci e della società, comporta l’invalidità diogni operazione che, comunque eseguita, tenda a conseguire risultatianaloghi. Pertanto, in caso di cessione di quote di una s.r.l., la stessasocietà non può validamente accollarsi il pagamento dovuto da chi haacquistato tali quote (Cass., Sez. I, 4 ottobre 1984, n. 49169);

n il divieto di legge posto alle s.r.l. di acquistare le proprie quote siestende anche alla fideiussione prestata a favore del socio acquirentedelle quote (Cass., Sez. I, 13 luglio 1981, n. 4540).

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