CAPITOLO PRIMO

LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

La SOCIOLOGIA DEL DIRITTO è la disciplina che analizza le funzioni sociali delle norme giuridiche, l’azione degli operatori professionali, l’influenza sui comportamenti individuali e collettivi delle regole del diritto. In breve, è la scienza che studia il diritto come modalità d’azione sociale. La sociologia del diritto, da un lato condivide con la sociologia le principali visioni teoriche, alcuni fondamentali concetti e tematiche, e soprattutto i metodi d’indagine; ma dall’altro, deve adattare tutto ciò al diritto [ovvero al complesso di norme – regole di comportamento – che stabiliscono ciò che è obbligatorio, ciò che è vietato e ciò che è permesso nei comportamenti intersoggettivi di un gruppo di consociati] che si situa al centro di una riflessione plurisecolare condotta con grande raffinatezza dai giuristi.

Studiare il diritto come modalità d’azione sociale significa indagare sulle azioni umane che ad esso s’ispirano, comprenderne il senso e verificare se, e fino a che punto, esso sia socialmente condiviso, descriverle nel loro corso temporale, individuarne gli effetti concreti e ricondurre tali indagini a una visione teorica complessa che dia conto della posizione che in un ambito di relazioni sociali ricopre il diritto, visto nel suo complesso e nelle sue parti. Da questa definizione risulta chiaro che il sociologo del diritto affronta il diritto da una prospettiva differente rispetto a quella del giurista positivo: secondo la visione del giurista positivo il diritto viene assunto come un elemento costante, il presupposto e l’orizzonte del suo operare. Invece, secondo il sociologo, il diritto compare come una variabile da considerare e misurare in relazione ad altre variabili influenti sull’azione umana.

Ad es.: nel caso di scioglimento di matrimonio, il compito del giurista consiste nel risolvere i quesiti interpretativi che essa pone e indicarne l’interpretazione teorica più corretta. Tale compito interpretativo, il giurista lo affronterà avendo riguardo alla lettera della norma in questione, alla sua funzione teorica, ai suoi rapporti con altre norme e, infine, ai principi generali dell’ordinamento. Su queste basi formulerà il suo giudizio. Ben diverso è il compito del sociologo del diritto. Ispirandosi alle teorie sociologiche sul rapporto fra norme e azioni sociali e sull’evoluzione della compagine familiare, si chiederà per esempio se la norma in questione, teoricamente indirizzata a sollecitare ripensamenti da parte dei coniugi separati, abbia davvero prodotto questo effetto o non abbia invece provocato effetti difformi rispetto alle intenzioni con cui fu emanata.

In conclusione, mentre il giurista positivo svolge un compito al tempo stesso teorico e pratico, descrittivo e prescrittivo, il sociologo del diritto svolge un compito esclusivamente teorico e descrittivo. A differenza del giurista positivo, egli non è chiamato a indicare ad alcuno la corretta via da seguire. Piuttosto è chiamato a stabilire correlazioni tra fenomeni, a descrivere la successione degli eventi a darne una spiegazione teorica; in sintesi a informare.

Una descrizione migliore del campo d’indagine della sociologia del diritto, sarà possibile dopo aver descritto in generale l’ambito scientifico in cui essa s’inquadra; ovvero, quello della sociologia, scienza che fin dalla prima metà dell’800 (con l’opera di Comte e, successivamente Durkheim e di Weber, per giungere al XX secolo, a Parsons e Luhmann), ha fornito modelli teorici capaci di dar conto del ruolo del diritto nelle organizzazioni sociali.

A tal proposito citiamo i principali autori: Comte, Weber, Parsons e Luhmann.

AUGUSTE COMTE

Nella teoria elaborata da A. Comte ispirata al positivismo filosofico, viene affermata la priorità dei “fatti sociali” in cui si costruisce un sapere che è solamente il riconoscimento delle dinamiche oggettive che meccanicisticamente (e secondo le “leggi” dell’evoluzione) si instaurano tra essi. I fatti sociali per poterli osservare occorre innanzitutto comprenderli, cioè intenderne il senso o, se si preferisce, il significato, che gli esseri umani esprimono attraverso atti di comunicazione composti di segni più o meno complessi e operanti a livelli simbolici più o meno alti, a seconda del grado di sofisticazione di ciascuna cultura. Inoltre i fatti sociali dipendono da pensieri, punti di vista e atti di volontà dei soggetti agenti e dunque possono, a differenza degli eventi naturali, sottrarsi alle previsioni sulla loro ricorrenza. In breve, i comportamenti umani non sono atti meccanici, ma azioni che i soggetti pongono in essere in virtù di qualche motivazione, che si dirigono verso qualche obiettivo e alle quali chi agisce attribuisce appunto un senso, che può essere, o non essere, socialmente condiviso.

MAX WEBER

Per Weber la sociologia è la scienza che punta alla comprensione interpretativa dell'azione sociale. Weber fondò una sociologia incentrata sul concetto di “azione sociale” intesa come azione individuale dell’uomo e definita “comprendente” (studio del significato che il soggetto attribuisce al suo agire sociale), dove non sono rilevanti solo i fatti, intesi nella loro materialità, ma le “intenzioni”, cioè i significati che l’attore sociale esprime nell’agire, perché i fenomeni sociali sono azioni dotate di senso. Si tratta di comprendere, interpretare, spiegare più che di quantificare e di descrivere. Fondamentale è l’elaborazione dello strumento metodologico che Weber elaborò per comprendere il senso dell’azione umana: i cosiddetti TIPI IDEALI o IDEALTIPI; che rappresentano uno schema, un modello di riferimento, un esempio del comportamento sociale. Weber li ha classificati sulla base del tipo di azione sociale a cui si riferiscono; così si hanno azioni fondate:

- sullo scopo : che mira a conseguire finalità coerenti con i mezzi di cui l’attore dispone;

- sul valore : che mira alla realizzazione di valori o ideali in cui il soggetto crede, indipendentemente dalle conseguenze materiali;

- sulla tradizione : che il soggetto compie “per abitudine acquisita” riproducendo irrazionalmente modelli costantemente ripetuti;

- sull’affettività : che il soggetto compie dando voce a sentimenti o disposizioni d’animo.

TALCOTT PARSONS

Parsons rappresenta ogni società come un aggregato di individui, o “attori sociali”, i quali interagiscono stabilmente rispondendo ad aspettative sociali connesse agli status e ai ruoli che ricoprono nella società stessa. Questi status e ruoli costituiscono per Parsons la struttura di un sistema sociale. Essi possono entrare in conflitto tra loro, e anche ogni singolo individuo che ricopra più ruoli, in effetti, vivere interiormente dei conflitti di ruolo molto aspri. Tuttavia i diversi ruoli

cooperano al mantenimento della struttura nel suo stato migliore. Ogni organizzazione o istituzione, si presenta come un sistema parziale d’azione che, svolgendo le funzione sue proprie, coopera armonicamente con altri sistemi nell’interesse del tutto, mantenendo il sistema complessivo in tendenziale equilibrio. Questa visione fu accusata di rappresentare il cosiddetto “sogno americano”, l’idea di una società armonica, ricca di chances individuali, fondata su un consenso generalizzato attorno a grandi valori, in breve, tendente al massimo di perfezione possibile in un mondo imperfetto. Soprattutto fu criticata perché ignorava le asimmetrie, le diseguaglianze, i conflitti che dividono ogni società, comprese quelle più sviluppate, in gruppi distinti e spesso contrapposti. Altre critiche furono mosse contro l’idea – base che ogni elemento del sistema sociale, ogni sotto – sistema, attraverso le funzioni svolte, cooperi necessariamente al benessere e all’equilibrio: concetti questi, troppo indimostrabili e ideologici.

NIKLAS LUHMANN

Luhmann inverte la visione parsonsiana e definisce la società non come un insieme di esseri umani collegati da relazioni di ruolo, ma come una rete di sistemi composti da atti di comunicazioni dotati di un senso sociale. Ogni sistema (giuridico, politico, economico, ecc. “fa la sua parte”) conferisce un senso particolare alle aspettative d’azione sociale e si presenta come uno strumento che si costituisce per adempiere a funzioni essenziali per la vita umana (ecco perché la teoria di Luhmann è detta teoria dei sistemi sociali o teoria sistemica). Secondo Luhmann noi viviamo in un ambiente che ci pone continuamente delle sfide e rende incerte e tormentose le nostre aspettative: un ambiente complesso, in quanto presenta un eccesso di possibilità rispetto a quelle concretamente attuabili, e contingente perché incerto, aperto a eventi mutevoli e imprevedibili: non solo accadimenti naturali, ma anche decisioni umane. Ecco allora che i sistemi sociali sorgono per orientare e rendere più agevoli le nostre scelte concrete: gli esseri umani intervengono nell’ambiente per ridurne la complessità e per rendere più stabili e affidabili, cioè meno contingenti le nostre aspettative. Quest’ultime possono essere normative, ovvero quelle che trovando conforto in qualche norma, non siamo disposti ad abbandonare quando vengono tradite; e cognitive cioè quelle che invece, siamo disposti ad abbandonare in caso di delusione. Luhmann dunque, propone la sua visione sistemica: come Parsons egli rappresenta ancora l’organizzazione umana in termini integrativi, come un insieme in cui diversi sistemi sociali coesistono e cooperano, se non a mantenere un equilibrio, quanto meno a risolvere i problemi essenziali della vita sociale.

I punti più importanti dell’ambito sociologico si riscontrano nelle cosiddette teorie macro – sociologiche, cioè riferite alle teorie dell’integrazione e le teorie del conflitto che guardano entrambe alla società e ad ogni grande aggregato sociale; e nelle teorie micro – sociologiche, cioè quelle sviluppatesi nel corso del XX secolo che esaminano più analiticamente i rapporti sociali, situandosi al margine della psicologia sociale. Queste teorie precisamente esaminano dei micro - sistemi di relazioni, azioni e comunicazioni sociali: la vita di coppia, la famiglia, un complesso di particolari relazioni industriali, commerciali o politiche.

Dunque, vi sono 2 punti comuni fra le diverse correnti di pensiero sociologico.

Un primo punto consiste nella convinzione che la sociologia presenti un carattere peculiare in quanto il suo oggetto, la società umana è un costrutto, cioè il frutto di una costruzione culturale cui partecipano tutti gli attori sociali, cioè gli individui che agiscono, comunicano, cooperano o configgono, compresi gli studiosi che osservano e descrivono scientificamente tali interazioni. Tutti

gli attori sociali infatti, con le loro percezioni non solo contribuiscono a delineare le fattezze dell’”oggetto – società”, ma anche a mutarlo, giacché gli aggregati sociali non sono inerti, ma tendono a reagire anche alle rappresentazioni che ne vengono fornite, ora uniformandovisi, ora sottraendovisi.

Un secondo punto consiste nella tendenza generale ad adottare una prospettiva sistemica elastica e aperta, che parte dal punto di vista dell’interdipendenza e della covariazione sia di tutti gli elementi di ciascun sistema di azioni sociali, sia di tutti i sistemi fra loro. Di questi sistemi, l’odierna sociologia riconosce sia il carattere culturale – simbolico, che va compreso come precondizione di ogni analisi e osservazione, sia la costante mutevolezza. Si riconosce sempre più che queste caratteristiche dipendono dalle scelte dei soggetti stessi, i quali indirizzano le azioni verso finalità prefissate e sono i primi a conferire loro un senso.

In altre parole, nella società, intesa come un movimento continuo di associarsi e interagire fra i soggetti e i sistemi costituiti dalle loro interazioni; il diritto è sempre rilevante, anche se, nell’organizzazione dei rapporti sociali, i suoi caratteri e il suo peso variano a seconda delle epoche, degli ordinamenti economici, dei regimi politici, delle forme culturali.

Ogni sistema d’azione sociale può essere osservato in modo:

SINCRONICO: cioè “fotografato” in un momento specifico (tipo di osservazione statico);

DIACRONICO: se viene filmato in movimento (tipo di osservazione dinamico).

Questa distinzione serve a individuare i fattori principali del mutamento sociale e a distinguere le variabili indipendenti dalle variabili dipendenti di ogni sistema d’azione sociale.

Ai fini dell’ANALISI SINCRONICA della società, il primo quesito che il sociologo si pone è, se essa sia, al suo interno, unitaria o differenziata, se tale differenza corrisponda a una diversità di posizioni sociali, aspettative, accesso ai beni materiali o simbolici; in breve, a una diversità di ruoli e di status; se infine questa eventuale diversità sia rigida o elastica, se cioè i soggetti siano, e fino a che punto, costretti ad accettarla, ovvero rifiutarla. Comune a tutte le società è la suddivisione in gruppi, forme più o meno stabili di aggregazione sociale che possono dipendere da relazioni di consanguineità, età, genere, vicinato, gioco, fede religiosa, lavoro, appartenenza etnica o linguistica, affinità culturale, idealità politica, passione sportiva. Singoli individui possono far parte di diversi gruppi, spesso dovendo fronteggiare laceranti conflitti d’identità, che possono imporre scelte drastiche. I gruppi infatti possono cooperare, integrarsi, fondersi, oppure combattersi mirando alla reciproca eliminazione; possono essere facilmente accessibili, aperti oppure chiusi, protetti da interferenze esterne, gelosi della loro identità, spesso enfatizzata per imitazione, differenziazione, reazione alle sfide di gruppi diversi. Soprattutto in presenza di gruppi chiusi la differenziazione interna della società può consolidarsi in forme rigide, spesso consacrate dalla forza delle norme, giuridiche o non giuridiche. Abbiamo allora forme di stratificazione particolarmente resistenti, come nel caso della società indù, divisa per caste. Alle caste gli individui appartengono dalla nascita, indipendentemente dalla loro volontà, e ne fanno parte fino alla morte senza possibilità di mutare la propria posizione sociale. La storia offre molti altri esempi di stratificazione rigida. Nell’Europa medioevale, il sistema feudale contemplava una stratificazione per ceti: varie posizioni politico – sociali che dall’imperatore scendevano sino alla servitù della gleba, passando per molti

strati intermedi e combinandosi con una differenziazione per prestazioni economico – sociali. Anche le società moderne, la cui nascita si fa convenzionalmente coincidere proprio con l’abolizione delle strutture medievali, presentano fenomeni simili. E’ nei riguardi di tali società che le teorie del conflitto, già ricordate, hanno tematizzato la suddivisione in classi, gruppi sociali caratterizzati dalla condivisione da parte dei membri di una particolare posizione, determinata, a seconda delle teorie, dalla proprietà e dal controllo dei mezzi di produzione, oppure dalla disponibilità di quote più o meno ampie di potere politico. A seconda della rigidità della stratificazione, varia sensibilmente la cd. “mobilità sociale”, cioè il passaggio di individui e anche di gruppi da una strato all’altro. Queste società si caratterizzano per abbattere le barriere giuridico – formali che vietano o limitano i passaggi da uno strato all’altro, anche se, come avvenuto per le caste indù, tali politiche comportano l’eliminazione dei vincoli sostanziali, più resistenti di quelli formali.

L’ANALISI DIACRONICA invece, si concentra sui fattori che contribuiscono a modificare l’assetto di una società nelle sue interne articolazioni e che sono nient’altro che il frutto di azioni umane organizzate e preordinate al raggiungimento di finalità di medio o lungo periodo. Alcuni fattori di dinamica sociale che presentano un’importanza particolare sono:

la produzione: intesa come modalità con cui gli esseri umani, sfruttando le forze naturali attraverso la tecnologia disponibile in ogni momento storico, si procurano le risorse necessarie per la vita, non solo materiale, sul piano individuale come su quello sociale.

il potere: che per la teoria marxista si pone in posizione subordinata rispetto alla sfera economica, mentre per la teoria liberale è un concetto ampio, riguardante sia la sfera economica, sia altre sfere d’azione umana, quella politica innanzitutto, intesa anch’essa nella sua vasta accezione.

la cultura: intesa come l’intero complesso di concezioni, conoscenze, idee, norme, valori, cui s’ispira a una popolazione nel suo vivere quotidiano e nel conferirvi dei significati, e investe quindi, sia la sfera degli scambi simbolici, sia quella degli scambi materiali, anch’essa ricca di simbologia.

Dovrebbe apparire chiaro che la sociologia del diritto si occupa di inserire il diritto nel quadro generale offerto dalla sociologia, di comprenderne i caratteri e di esaminare in che modo esso interferisce con altri fattori caratterizzanti l’azione umana. Per far ciò, essa guarda al diritto nel suo complesso, cioè a interi ordinamenti giuridici, sia nelle sue parti, coincidenti con i singoli istituti che la scienza giuridica, la legislazione, la prassi giuridica hanno individuato e distinto nel corso dei secoli: l’organizzazione costituzionale, il matrimonio, la proprietà, il contratto, il reato e la sua repressione, la tutela dei diritti soggettivi e via dicendo.

E dunque, richiamando queste categorie, si può dire che la sociologia del diritto si occupa:

a) di ogni sistema giuridico , delle sue origini, delle sue funzioni, dei suoi rapporti con altri elementi del sistema sociale e con altri sistemi giuridici;

b) del rapporto fra previsioni normative giuridiche, azioni e comportamenti , nonché dei processi decisionali che definiscono socialmente azioni e comportamenti come leciti o illeciti;

c) delle singole istituzioni giuridiche viste nel loro contesto sociale , cioè in relazione ai fondamenti culturali, alle esigenze, ai movimenti, agli interessi e ai rapporti sociali che le riguardano e ne influenzano la nascita, l’efficacia, le funzioni specifiche, il mutamento, la scomparsa;

d) dei ruoli socio – professionali coinvolti nei processi di formazione e di applicazione del diritto, quali legislatori, giudici, giuristi, avvocati, ecc., e delle rispettive organizzazioni;

e) della conoscenza e delle opinioni del pubblico sul contenuto delle norme giuridiche, sulle loro radici culturali e sui valori che vi sono sottesi.

Dallo studio di questi problemi, che presentano carattere ora macro – sociologico (riferito all’analisi delle teorie di vari autori), ora micro – sociologico (analisi dei singoli fenomeni); il sociologo del diritto trarrà lo spunto per compiere importanti riflessioni. La sociologia del diritto apporta un contributo particolare, per oggetto e per metodo, alla riflessione su questioni che sono patrimonio anche di altre discipline.

Lo sviluppo della sociologia del diritto risale a tempi recenti. Renato TREVES ha notato che dall’800 in poi essa si è sviluppata mediante l’apporto di 3 correnti di pensiero:

quella della SOCIOLOGIA GENERALE;

quella delle DOTTRINE POLITICHE;

quella della SCIENZA GIURIDICA.

Le prime due correnti hanno condotto studi di carattere macro – sociologico, aventi per oggetto il fenomeno giuridico nella sua globalità; la terza ha condotto studi di carattere micro – sociologico, volti a scoprire le radici sociali delle singole istituzioni giuridiche. Secondo l’autore, un’autentica e matura sociologia del diritto si è imposta nella prima metà del ‘900, solo con quegli studiosi che hanno saputo combinare entrambe queste visioni e costruire una versione complessiva, sia micro che macro – sociologica. Guardando alla seconda metà del ‘900, invece, si sono alternati periodi in cui prevalevano tematiche micro, e altri, tematiche macro, con frequenti tentativi di unire i due piani. Questa breve storia può essere suddivisa in 4 fasi:

una prima fase, che comincia nel II° dopoguerra, è caratterizzata dalla forte influenza del modello della sociologia americana, ispirato a un’integrazione fra riflessione teorico – generale, di ispirazione funzionalistica, ma anche interazionistica e ricerca sul terreno. I sociologi del diritto iniziano a studiare nei diversi paesi fenomeni di varia natura, come la produzione, l’applicazione e la disapplicazione delle leggi, gli effetti diretti ed indiretti di queste, le trasformazioni subite da istituti giuridici rilevanti come la proprietà, le successioni e il matrimonio, il prestigio del diritto.

Con la fine degli anni ’60 e la contestazione politico – culturale di quel periodo, questo modello di sociologia del diritto viene messo in discussione in favore di un accostamento più spiccatamente teorico e, al contempo, politicamente impegnato. Viene proposta con forza una sociologia del diritto impegnata a sostenere le ragioni delle classi subalterne e a descrivere, in termini di denuncia, le modalità e i luoghi in cui si esercita più crudamente il

controllo sociale: la repressione penale, le istituzioni totali, la fabbrica, la famiglia stessa in quanto suddivisa in ruoli dominanti e ruoli subordinati.

L’onda di contestazione politica si attenua gradualmente a partire dalla seconda metà degli anni ’70 e viene a coincidere con l’irrompere, sulla scena della sociologia del diritto, di una grande ripresa della riflessione teorico – generale. Emblematica di questa svolta in Europa, è l’opera di LUHMANN che dedica molta parte della sua opera al sistema giuridico, visto come sottosistema autonomo del sistema sociale globale, secondo una prospettiva che rifugge dall’osservazione empirica settoriale. In America, invece, un contributo teorico di grande rilievo è quello di Friedman, che pure analizza il sistema giuridico secondo una prospettiva globale, ma attento agli aspetti anche più minuti della sua vita concreta.

Verso la seconda metà degli anni ’80 e con l’inizio degli anni ’90 , si assiste alla nascita di un accostamento più eclettico, nuovamente attento all’integrazione fra teoria e ricerca sul terreno, ma soprattutto sensibile alle nuove dimensioni del diritto in rapporto alle innovazioni tecnologiche e ai mutamenti sociali di fine millennio. Emergono così i temi connessi con le biotecnologie, la rivoluzione tematica, il depauperamento ambientale, la globalizzazione economica, le migrazioni di massa, secondo una prospettiva incentrata sempre più sui diritti fondamentali degli individui e dei gruppi, condotti nella categoria dei cosiddetti “diritti di cittadinanza” o nella più vasta categoria dei diritti umani.

Come detto all’inizio, la sociologia del diritto condivide con la sociologia anche il metodo di indagine, che consiste in uno stretto collegamento fra teoria e osservazione. Fissato il proprio oggetto d’indagine ed esplorato il campo teorico in cui esso si situa, lo studioso si pone degli interrogativi e li traduce in IPOTESI, cioè risposte preventive, che gli sono dettate innanzitutto dalla teoria di riferimento, dalle conoscenze già acquisite sull’argomento e dalle sue intuizioni. Predispone poi, le tecniche di ricerca che paiono più adatte a sperimentare le ipotesi stesse sul terreno. Svolta la ricerca in base alle informazioni ottenute, giunge a confermare, correggere, o se necessario, abbandonare le ipotesi di partenza in favore di altre. Al termine della ricerca, avrà dunque ancora in mano delle ipotesi più ampie, elaborate e articolate, che gli serviranno per ricominciare a osservare a un livello più alto e a riflettere con “immaginazione” su problemi più generali.

Come accennato, il primo passo che lo studioso deve compiere all’inizio della ricerca consiste nel rifermento a una TEORIA, essa è preliminare rispetto alla fissazione delle ipotesi e alla determinazione delle tecniche di indagine, perché nessun problema che solleciti la curiosità di un ricercatore si colloca in un vuoto. Anche i problemi più nuovi come le biotecnologie o la rivoluzione telematica, acquistano senso scientifico se collegati a un universo di conoscenze già accumulate e coordinate secondo parametri teorici. Naturalmente, più gli argomenti sono nuovi, più è facile che il ricercatore, giunto al termine dell’indagine, sia stimolato ad apportare variazioni alla stessa teoria, anche attingendo all’insegnamento di teorie diverse.

Compiuti questi passi preliminari, il ricercatore deve scegliere le tecniche appropriate di ricerca empirica. Queste tecniche si suddividono in:

- qualitative (attraverso l’esperienza diretta): ovvero, il ricercatore si cala nella realtà studiata, ne osserva dall’interno tutti gli aspetti anche minuscoli, vivendoli assieme ai

protagonisti, e ne fornisce un’interpretazione, una descrizione e una spiegazione senza ricorrere a formule numeriche;

- quantitative (ricorrendo alla statistica): in questo caso il ricercatore si colloca in una posizione più distaccata, affronta la realtà studiata sulla base di un numero predefinito di categorie di variabili, osserva e quantifica i fatti più significativi, collega fra loro le diverse osservazioni e fornisce le proprie interpretazioni, descrizioni e spiegazioni attraverso formule numeriche: ricorrenze statistiche, rapporti tra variabili, indici della consistenza di variabili o di complessi di variabili.

La scelta di tecniche qualitative o quantitative dipende dall’impostazione culturale del ricercatore, ma soprattutto dall’oggetto della ricerca. Alcune ricerche, per esempio su gruppi etnici minoritari, si conducono presso campioni di popolazione ridotti perché le osservazioni possano tradursi in dati statistici significativi. Quando invece, la ricerca prenda le mosse dalla conoscenza già estesa di alcune variabili fondamentali e si possibile rivolgersi ad ampi campioni di popolazione, allora i metodi quantitativi appariranno inevitabili.

Entrambe queste tecniche si basano sull’OSSERVAZIONE, da cui si traggono informazioni, cioè quei dati che permettono al ricercatore di soddisfare la sua curiosità scientifica, di arricchire il suo panorama di conoscenze, di formarsi un’opinione. L’osservazione dunque si rivolge alla fonte delle informazioni, che può essere di varia natura. Una fonte primaria è la testimonianza dei soggetti con cui si entra in contatto. La prima e più ovvia operazione di un sociologo che voglia rendersi conto dei motivi che inducono gli esseri umani ad agire è raccogliere tali testimonianze, condurre cioè delle interviste. Questo metodo va commisurato alle caratteristiche sociali degli intervistati e ai rapporti che sussistono fra questi e gli intervistatori. Se esiste fra questi comunanza di linguaggio e di concetti culturali, sarà più facile utilizzare strumenti artificiali come i questionari, appositamente predisposte con batterie di domande chiuse, cioè con risposte predefinite fra cui l’intervistato dovrà sempre scegliere, oppure di domande aperte, cui si risponde liberamente, senza vincoli. Se manchino tali requisiti si raccomanderà il ricorso a interviste totalmente libere, i cui risultati saranno raccolti dall’intervistatore con un registratore, o con appunti, eventualmente scritti dopo per non turbare gli intervistati. Quando si conduce questo tipo di osservazione, attraverso il dialogo, bisogna sapere che le informazioni fornite dagli intervistati possono essere inaffidabili, non necessariamente per mala fede, ma anche semplicemente, per la normale tendenza delle persone a rappresentare se stesse e i propri simili secondo una percezione determinata da molti elementi culturali e psicologici.

Un’altra importante fonte di informazione è costituita dai documenti, cioè dei materiali attraverso cui gli esseri umani forniscono rappresentazioni, narrazioni, opinioni, indicazioni di volontà, proprie o altrui. Tali documenti possono avere i caratteri più vari, essere espressi attraverso segni non solo linguistici, ma anche iconici o musicali. Rispetto alla testimonianza lo studio dei documenti presenta qualche vantaggio. Mentre l’intervistato reagisce al contatto con l’intervistatore, il documento è, in questo senso, inerte. Anche al documento il ricercatore rivolge delle domande, ma le risposte sono già contenute nel documento stesso. Eppure, anche qui il ricercatore deve porsi in modo critico. Il documento può ingannare non meno di un intervistato. Può essere materiale falso, oppure essere materiale autentico, ma fornire false indicazioni; può essere frutto di

fraintendimento, ignoranza o confusione nella mente del suo redattore; infine può essere autentico e veridico, ma non rappresentare la realtà sociale circostante e non prestarsi quindi a generalizzazioni.

Ognuna delle tecniche di ricerca sociologica menzionate trova applicazione in sociologia del diritto. Le informazioni necessarie al sociologo del diritto possono essere tratte dal vivo, oppure attingendo a una documentazione. Se questa ha per oggetto le opinioni del pubblico su certe norme, o il rispetto di certi diritti soggettivi, può essere opportuno o perfino indispensabile chiederlo direttamente a un campione di quel pubblico. Se la ricerca ha per oggetto dei comportamenti giuridici formali lungo un vasto lasso di tempo, potrà essere necessario ricorrere a una documentazione. Può trattarsi di documenti giuridici in senso stretto (leggi, contratti, testamenti, atti giudiziari, atti amministrativi), oppure di documenti che semplicemente informano sul diritto (atti parlamentari, giornali scritti o teletrasmessi, cronache).

Un serio problema va tenuto in conto quando si applicano le tecniche della sociologia al campo del diritto. Il materiale giuridico, soprattutto quello contenuto nei documenti giuridici, è interpretabile anzitutto in senso giuridico, secondo le finalità proprie del lavoro del giurista. Di questo significato il sociologo non può non tenerne conto, perché il suo compito consiste nel censire le varie espressioni usate e formulare quesiti sui loro effetti concreti.

CAPITOLO SECONDO

IL DIRITTO

Il termine DIRITTO ha assunto col tempo significati sempre più estesi e differenti: con esso infatti, ci si riferisce ora a norme riconosciute e/o derivanti dagli organi che detengono il potere, ora come regole fondate sulla morale e il buon costume; ora alle singole regole del vivere civile, ora a tutta la struttura che ruota intorno ad esse (e quindi gli organi che le emanano, quelli che provvedono ad applicarle, ecc.). Un denominatore comune però può essere riconosciuto nel concetto di norma: il diritto, dunque, costituisce il fondamento della convivenza di un gruppo di individui, che come tale va tutelato e senza il quale ogni forma di associazione decade. Tale dunque, è il senso stretto del termine diritto: oggi però, alla definizione di diritto viene sempre più spesso associato il concetto di giurisdizione.

FRIEDMAN parlava di “cultura giuridica interna”. Dal significato assoluto del diritto si passa al valore del diritto applicato nella società: è chiaro che insorge il SISTEMA GIURIDICO: ovvero quel complesso di norme che regolano e disciplinano la società, le quali in caso di violazione, provocano determinate reazioni sociali. Nel diritto viene a rientrare così, anche ciò che si fa per il diritto e attraverso il diritto. Il legal system (sistema giuridico) di Friedman comprende sia la “sostanza” (le norme), sia la “struttura” (apparati decisionali che fanno applicare le norme).

Anche LUHMANN con il termine sistema giuridico (rechtssystem) designa tutte le comunicazioni sociali che vengono riformulate con riferimento al diritto. Talvolta dunque, adottiamo una prospettiva “intra – sistemica”, altre “inter – sistemica”, tra il diritto e il sistema giuridico (cioè a volte li consideriamo separati, altri congiunti nella stessa definizione). Attualmente la sociologia impone di distinguere il “sistema delle norme giuridiche” dal “sistema delle azioni collegate alle norme giuridiche”.

Le norme come concetto sociologico

Il termine NORMA deriva dal latino e significa “squadra” (uno strumento che guida e misura). Il concetto di misura o modello è molto variegato. La norma è infatti un modello al quale un’azione si rapporta, o può rapportarsi, o deve rapportarsi. Un esempio sono le norme sociali interiorizzate dal singolo. Soffermandosi sulla struttura semiotica delle norme si parte dal fatto che esse sono composte da segni riferibili o codici. Il termine “viola”, ad esempio, può essere un nome, un fiore, un colore o uno strumento musicale a seconda del contesto discorsivo e dall’ambito cui ci si riferisce: linguistico, botanico, onomastico. Immaginiamo dunque, quanto può essere complessa l’interpretazione di una norma giuridica (vedi es. pag. 43 sull’art. 2043 c.c.). Veniamo quindi al punto cruciale: la comunicazione umana dipende dal fatto che emittenti e riceventi dei messaggi si riferiscano agli stesi codici e ne traggono le stesse informazioni.

Per quanto riguarda l’univocità e l’equivocità della interpretazione dei messaggi ricordiamo che: “gli interessi dei soggetti interagenti possono essere convergenti, ma anche divergenti”. La divergenza di interessi è ordinaria in campo normativo. In terreno conflittuale ad es., chi ha subito un danno che estende l’entità; chi invece è stato accusato del “cagionamento” lo restringe. Inoltre l’ambiguità delle espressione è un mezzo efficace per evitare scontri. Ciò accade di frequente in sede di approvazione delle leggi. KELSEN parlava di uno “spazio di indeterminatezza”.

Le norme giuridiche

Le norme hanno un grado di istituzionalità: quelle giuridiche ovviamente hanno il grado più alto. Prendiamo in considerazione il saluto: dalla libertà dell’atto (due persone in strada sono libere di salutarsi o meno) si passa alla modalità di saluto fino all’obbligo sociale, come fra militari. Del resto però, non solo il vertice della gradazione (il saluto militare prescritto per legge) può essere riconosciuto in ambito giuridico; esso può essere una norma anche in uno statuto di un gruppo di persone (come un club). Dunque, dipende dai punti di vista se alcune norme istituzionali possono essere considerate giuridicamente o meno. Un’altra caratteristica delle norme giuridiche è il collegamento obbligo – sanzione coinvolto nelle norme. (fondamentale nella teoria normativistica del diritto). KELSEN a partire da KANT ipotizza:

Se X: chiunque si impossessa di cosa altrui, sottraendola a chi la detiene

Allora Y: è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni

In questa struttura ipotetica, la paura della detenzione – sanzione invita al rispetto della norma stessa (Z: rispetto della proprietà). BOBBIO dopo BENTHAM, parla anche del valore positivo che potrebbe avere la sanzione, e del valore negativo che potrebbe avere il rispetto della legge.

Le SANZIONI possono essere repressive o restrittive. Qualora le norme non contengono nella loro forma sintattica, riferimenti o una sanzione, esse sono collegate a obblighi o previsioni di tipo sanzionatorio. In tal caso si prende in considerazione l’intero sistema normativo. Ma a chi compete il potere di stabilire e applicare le norme giuridiche? Nel pensiero kantiano abbiamo:

l’eteronimia: cioè il modello normativo viene imposto da qualcuno che ha o si arroga il potere di farlo, a qualcun altro che riconosce o è costretto a riconoscere quel potere;

l’autonomia: cioè la norma adottata con libera scelta, come nei contratti (anche se l’autonomia sorge nei rari casi in cui i “contratti” prevedono uguaglianza di diritti e doveri delle parti).

MAX WEBER delinea poi un’altra caratteristica della giudizialità o giustiziabilità: la necessità, nel caso di trasgressione della norma, di ripristino della situazione precedente a tale fatto (un giudice). Tale figura non è sempre presente (basti pensare alle società arcaiche, in cui il tornaconto veniva attuato dalla parte lesa). Consideriamo la frase di una banda di briganti: “O la borsa o la vita”: ebbene; essa ha tutte le caratteristiche finora annunciate:

- istituzionalità (ha una formula standard);

- sanzionabilità (il brigante in caso di rifiuto punisce la persona);

- ipoteticità (c’è una scelta);

- eteronimia (il brigante impara ad altri la regola);

- potere (il brigante ha il potere di farlo);

- giudizialità (il brigante è legato a tale compito dal suo gruppo).

Manca però una caratteristica a garantire la sua giuridicità: l’UNIVERSALITA’, ovvero la capacità di un sistema normativo di valutare qualsivoglia azione o evento che possa accadere in una società determinata. Anche l’azione non contemplata può essere oggetto di giudizio; esistono sistemi in cui è previsto che ogni azione non vietata, è permessa, oppure, ogni azione che non è esplicitamente permessa, è vietata. Questa è la cosiddetta “norma di chiusura” di un sistema normativo.

I sistemi giuridici possono essere:

- incomplet i: regolano solo determinati ambiti della vita collegati ad altri sistemi giuridici completi in cui vengono compresi (come la lex mercatoria degli operatori economici);

- completi : delegano relazioni particolari ad altri sistemi (come il diritto della chiesa).

Dunque la formula della banda dei briganti vale solo in un sistema in cui la spoliazione del prossimo è prevista per legge (un modus vivendi normativo). Basti pensare che alcuni giuristi hanno riconosciuto valore giuridico agli ordinamenti delle associazioni criminali.

Uno o più sistemi giuridici? Monismo o pluralismo giuridico?

A differenza dei secoli passati, attualmente è inevitabile parlare di pluralismo giuridico. La convivenza di più sistemi giuridici del resto non è una conquista recentissima, basta pensare ad es. ad EHRLICH, giurista austriaco appartenente alla comunità ebraica di Czernowitz, in Ucraina, il quale osserva che il diritto nella sua forma vivente nasce e si sviluppa nei diversi gruppi sociali. Anche nel Medioevo l’intreccio dei poteri era tale da sfumare i contorni dello stato. A partire dalle rivendicazioni dei gruppi etnici (per motivi di lotta politica o di senso di appartenenza) fino alle situazioni che si delineano durante la guerra (come l’Italia del ’43 – ’45 divisa in due dal fronte di guerra), dalle norme di una comunità, fino a quelle transnazionali e sovranazionali (UE) è impossibile pensare una pluralità di unità distinte e separate: i contorni infatti, tendono sempre più a

sfumarsi. Così si giunge alle “reti di interlegalità”: nell’intrecciarsi dei sistemi giuridici ogni individuo deve rispondere così di diverse “etichette” (la famiglia, lo stato, l’organizzazione internazionali di cui lo stato fa parte). Sul piano descrittivo dunque, la convivenza del pluralismo è imprescindibile; su quello prescrittivo prevale la concezione monistica che tende ad accentrare i poteri politici (si pensi ad es. alle competenze giuridiche delegate alle organizzazioni sovrannazionali, che hanno maggior valore rispetto a quelle dei singoli stati). In definitiva le due concezioni sono opposte solo apparentemente, occupando due diverse sfere d’analisi (descrittiva e prescrittiva).

Ordine ed entropia dei sistemi giuridici

Ogni sistema normativo presenta un ordine interattivo: le modalità con cui i suoi elementi interagiscono non sono sempre facilmente percepibili. A loro volta i sistemi interagiscono tra loro, e così come i loro singoli elementi, si influenzano. I sistemi sono composti da messaggi o informazioni che come tali si distinguono per quantità, qualità e interpretazione. Un sistema che fornisce informazioni in quantità abbondante ma di bassa qualità (informazioni vaghe e generiche) è inaffidabile, in quanto non fa altro che accrescere il dubbio, piuttosto che risolverlo. Tale sistema è antropico. Ad accrescere l’entropia (disordine) contribuisce l’interpretazione sempre diversa per ogni punto di vista.

Il paradosso della scienza giuridica è che, da un lato, essa esige ordine scientifico ed etico, mirando a fornire per ogni dilemma comportamentale, l’unica risposta corretta fra quelle probabili; dall’altro, la molteplicità dei soggetti che interpretano i “messaggi”, tende a creare più confusione, rendendo difficile a trovare la risposta giusta. I sistemi giuridici, dunque, oscillano fra ordine ed entropia (= disordine), fasi che si susseguono con ciclicità storica. Si pensi ad es. alla storia di uno stato in cui si giunge alla formazione di leggi con uno statuto, viene formato un “codice”, che stabilisce la struttura e l’ordine di tale stato (fase di ordine). Col tempo però, tali leggi restano sempre uguali, ma i rapporti sociali mutano, ci sono guerre, alleanze, evoluzioni della scienza, tecnologica e del pensiero: ciò richiede nuove leggi più adeguate alla situazione delineatasi (fase entropica). Tale fase porta alla formazione di un nuovo ordine (fase di ordine), e così via. Delineare un codice normativo definitivo è un’utopia. Dall’unità d’Italia ad es. ci sono state: 2 codificazioni in campo civile, 2 nel campo penale, 2 in procedura civile, 4 in procedura penale.

Funzioni del sistema giuridico

Secondo la più affermata teoria funzionalista, il diritto serve per svolgere delle funzioni, tali da mantenere la società nel suo stato migliore, o meglio “in equilibrio” (definizione che PARETO riferiva più all’economia che alla società in generale). PARSONS ritiene come funzione principale, quella “integrativa” che previene i conflitti e migliora i meccanismi sociali. L’integrazione però, avviene solo con la risoluzione di 4 problemi essenziali:

legittimazione del sistema giuridico di fronte ai cittadini;

la corretta interpretazione delle norme;

l’efficacia del meccanismo sanzionatorio;

il buon funzionamento della giurisdizione.

LUHMANN sostiene che i sistemi sociali riducono la complessità e, quello giuridico adempie a ciò con il codice binario “lecito – illecito”, meccanismo applicato a tutti i dilemmi. Tante altre interpretazioni oltre questo considerano solo le “eu-funzioni” (solo cioè gli aspetti positivi) del sistema giuridico; erroneamente infatti, si crede che le “dis-funzioni” possono nuocere l’equilibrio. Basta guardare in Italia, al condono di evasioni fiscali e abusi edilizi, che nonostante gli efferati vantaggi per lo stato, non può certo essere di utilità per la generalità dei cittadini. Entra di nuovo in gioco poi la molteplicità dei punti di vista, i vantaggi (o funzioni) per Tizio, possono essere svantaggi (disfunzioni) per Caio.

Liberando il diritto dalla questione ideologica si può però ridefinire il concetto di funzione, in senso soggettivistico e intenzionalistico: non come contributo apportato di un elemento allo stato del sistema, ma come contributo apportato da un elemento a un progetto d’azione sociale di chi opera su o attraverso quel sistema. Già l’americano Llwellyn aveva considerato le”funzioni universali”senza influenze ideologiche: soluzione dei conflitti, orientamento preventivo, allocazione dell’autorità, predisposizioni delle procedure legittimanti (tutte guidano la società attorno e verso qualcosa).tali funzioni fondamentali presentano caratteri di:

- orientamento sociale,

- trattamento dei conflitti dichiarati;

- legittimazione del potere.

Tali caratteri assumono valore simbolico, possono essere oggetto di molteplici interpretazioni e soprattutto convogliano consensi politici. Alcune teorie tendono a riconoscere una sola fondamentale e onnicomprensiva funzione al diritto. Molto affermata è la teoria che sostiene che tale funzione sia il CONTROLLO SOCIALE, inteso come attività volta a indirizzare i cittadini all’ordine e alla pace sociale. Tale funzione (soprattutto nella letteratura marxista) è stata spesso usata come strumento per enfatizzare e accusare il ruolo degli organi giuridici che detengono il potere (dominio dei forti sui deboli). Del resto tale visione rappresenta solo un lato della realtà, dimenticandosi di quei diritti che sono frutto di accordo tra pari (si pensi ai diritti umani che tutelano i deboli contro i forti). Entra in gioco così il tema della “giustizia”che FRIEDMAN definisce come qualcosa “che ha a che fare con aspettative e apporzionamenti”; giustizia che il nostro ordinamento giuridico deve procurare. Per Friedman dunque, la funzione principale del diritto è quella “allocativa” che si dispiega soprattutto in campo economico, distribuendo beni e servizi scarsi che riflettono la distribuzione di potere nella società. Del resto la giustizia non ha solo funzione “distributiva” ma anche “comunicativa”: commisura e soppesa valori diversi, non necessariamente attinenti risorse scarse e non solo in campo economico. Tuttavia la giustizia (idealità) per quanto legata al diritto, nell’analisi sociologica va distinta dalla funzione del diritto (realtà)

CAPITOLO TERZO

DIRITTO E AZIONE

Agire socialmente significa compiere atti destinati a produrre effetti che non si esauriscono nella sfera individuale dell’attore, ma coinvolgono anche altri soggetti.

Agire normativamente significa orientare le azioni sociali proprie o altrui secondo modelli normativi di qualsiasi natura (religioso, morale, giuridico).

Agire giuridicamente significa invece, orientare l’azione normativa propria o altrui in relazione a norme giuridiche.

In sintesi: AZIONE SOCIALE > NORMATIVA > GIURIDICA

Tali atti possono essere stupidi o intelligenti, adatti o inadatti, conformi o difformi rispetto alle volontà di chi li compie e/o subisce, e sono influenzati da molti fattori, quali:

le volontà di coloro che agiscono;

i modi con cui vengono compiuti, comunicati e percepiti;

i mezzi a disposizione;

interferenze esterne.

Tali fattori hanno un effetto frenante o attraente, a seconda che limitino o amplino la loro libertà d’azione, controllando la catena degli effetti. Le azioni normative tendono ad autolegittimarsi. Le azioni giuridiche orientano fortemente la società: danno un’immagine positiva di sé, hanno potere persuasivo (usano la sanzione come deterrente), può piegarsi facilmente a numerosi usi degli interlocutori. L’azione giuridica può svolgersi in forma generica, quando si rivolge a un pubblico indifferenziato di destinatari; specifica, quando i destinatari sono individuati o individuabili.

L’azione giuridica generica

Riferendoci a norme generali e astratte, la sociologia si propone di indagarne le cause: uno dei concetti fondamentali è la legislazione (come principale fonte del diritto). La legislazione esprime, in forma di precetti vincolanti per tutti, quella che ROUSSEAU definiva la “volontà generale” di un popolo, tralasciando estremismo quasi ovunque. Tale potere spetta a un parlamento, che utilizza determinate procedure per la legiferazione. Ogni progetto coinvolge una moltitudine di attori sociali (gruppi politici, parlamentari). Ogni procedura si compone di varie fasi:

- presentazione del progetto di legge : attraverso un’attività lobbistica (da lobbies = gruppi organizzati interessati all’emanazione o alla mancata emanazione), di una legge annunciata, si rivolgono ai vari gruppi politici per difendere e ottenere il soddisfacimento dei propri interessi. L’attività mediatica è fondamentale: al lettore e ascoltatore medio si sofferma all’annunciazione della legge, rendendola già approvata prima ancora della sua presentazione formale (ciò provoca varie reazioni e sollecitudini fra i gruppi politici).

- Avviamento dell’iter legislativo : le lobbies esterne o interne al parlamento continuano a fare pressione, alcune delle quali trasversali o più gruppi politici, in quanto portavoce di interessi particolari. All’interno dell’aula parlamentare sono molteplici i fattori che influenzano il progetto originario e, qualora esso venga approvato può aver subito

modifiche radicali o pur rimanendo uguale, piccole sfumature gli hanno dato un significato tutto nuovo. Tali fattori sono: i numeri, i sistemi di votazione, la scelta del presidente di turno, le assenze impreviste, il tempo che passa e soffoca il dibattito. La legge sarà accordo del’ultimo istante (nell’ansia di concludere), di emendamenti estranei alla legge, di conflitti fra i gruppi e nei gruppi, di cambiamenti di frasi e parole che rendono un senso ben diverso. Non dimentichiamoci poi dell’interpretazioni, una legge vaga e oscura richiede emendamenti dell’esecutivo volti a chiarire e si presta alle voci dei media. Ogni provvedimento ha poi un valore simbolico, usato come strumento di propaganda e di critica. Non è detto infine che ogni legge approvata, venga applicata con altrettanto zelo. Ancora, non dimentichiamo le “autorità indipendenti” che intervengono con provvedimenti in settori molto delicati come la privacy, le telecomunicazioni. Si parla così di “glocalismo” come integrazione di tendenze e provvedimenti globali e locali.

La normazione statale a sua volta può entrare in conflitto con il sistema giuridico transnazionale, nel quale operano fonti:

Giurisdizionali: precedenti giudiziari o arbitrali influenzati di fatto o vincolanti di diritto.

Negoziali: regole create appositamente per gestire rapporti.

Autoritative: norme più elastiche e pragmatiche delle leggi.

Riaffiora poi la consuetudine, forma tradizionale del diritto, insopprimibile e sempre più di frequente istituzionalizzata.

L’azione giuridica specifica

Interazione giuridica fra soggetti singoli, individuali o collettivi, che nasce dall’estensione delle rispettive sfere di autonomia. Una delle azioni giuridiche specifiche, più comuni è il contratto. Essa nasce dall’incontro della libera volontà, anche se queste libertà hanno dei vincoli, posti di solito per motivo di pubblico interesse. Nel ‘900 ad es. le politiche di welfare hanno indotto molti governi occidentali a intervenire. Tali scelte hanno fatto ricredere diverse considerazioni sul contratto, come manifestazione dell’autonomia privata (vedi es. dei monopoli). La libertà contrattuale non implica solo potere negoziale, ma anche fiducia, nella controprestazione. Quest’ultima si manifesta in fasi “non scritte” del contratto (una stretta di mano, la telefonata cordiale) aspetto che tende sempre più a scomparire nell’odierna società impersonale della global cities: ne consegue una standardizzazione dei rapporti. Prendendo in considerazione gli accordi delle singole parti fra loro, sono ravvisabili caratteri di eteronomia ancor più evidenti in altre forme di azione giuridica, come il testamento (strumento di trasmissione intergenerazionale di ricchezze e di status). L’ultima volontà può esercitare una forte pressione psicologica, dato il suo elevato contenuto simbolico, può aggirare le norme sulla quota legittima, controllare le sorti del patrimonio. Quando poi passiamo dal campo “privato” a quello “pubblico” l’eteronomia diventa ancora più vistosa. Parliamo ad es. delle “azioni giurisdizionali” (cause di tribunale). “Controversie” per il giurista, “disputa” per il sociologo, in qualunque modo si voglia chiamare, essi sono conflitti fra soggetti, esposti alla pubblica attenzione. C’è un attore (accusa) e un convenuto (difesa) e poi altre figure come il giudice, figura simbolica e arcaica, i difensori delle parti che filtrano le domande in questa sorta di “gioco”. Gli esiti dipendono da una molteplicità di fattori (la struttura del sistema giudiziario, la reazione del soccombente alla

sentenza, il favore o disfavore sociale verso le norme che hanno condotto alla sentenza, l’atteggiamento dei media che influenza la società). Ancor più eteronomo e autoritativo è la cosiddetta “azione amministrativa” basata su una forte legittimazione simbolica, il pubblico interesse, che attraverso atti discrezionali si presenta come l’applicazione doverosa di una norma generale, da parte dei detentori del potere. La burocrazia, secondo la teoria della razionalizzazione (WEBER), attua i fini del potere politico tramite norme generali. Inoltre i burocrati resistono ai cambiamenti politici. Le norme che disciplinano l’azione amministrativa con la loro minuziosità, sovente occultano scelte di potere arbitrarie. Anche complesse organizzazioni pubbliche e private presentano poi caratteri di eteronomia, come nell’attività imprenditoriale.

Identità ed etichette

L’azione giuridica genera con effetti, la costituzione di identità e conseguenti status e ruoli giuridici: si viene a creare così un campo di aspettative sociali. Le formule giuridiche hanno pretesa di oggettività e guidano scelte concrete. Le identità tendono ad essere formali come maschere teatrali, soggetti e oggetti giuridici astratti, dietro cui scompaiono concrete persone e beni: “il figlio”, “il presuntivamente morto” (code Napolèon), “il creditore pignoratario, “il terzo di buona fede”. Naturalmente il grado di astrattezza varia a seconda dei sistemi giuridici: uno dei massimi livelli fu raggiunto ad es. dal codice illuministico diversamente dallo ius comune, common law.

Nessun sistema giuridico riesce a far coincidere perfettamente le identità formali con quelle sostanziali. Il diritto inoltre conferisce alle identità sociali un certo grado di stabilità e affidabilità: l’identità di padre deriva dalla combinazione tra un lato naturale e un criterio di riconoscibilità sociale, e si rafforza con un riconoscimento formale e garantisce diritti e doveri verso i figli. Ciò crea intorno a tale figura, una serie di aspettative comportamentali che, nel caso in cui vengano deluse, può portare alla reazione sociale non solo di madre e figlio, ma anche di altri parenti. Il diritto ottiene più di ciò che si propone attingendo al diritto naturale. Ciò non accade più con l’attribuzione della paternità in modo virtuale (ad es. inseminazione artificiale). Tali discrasie fra le norme giuridiche e l’opinione sociale possono generare forti delusioni verso il diritto. Il rapporto fra il diritto e costruzione dell’identità si manifesta con delicatezza nel campo della “devianza”: ciò coinvolge la cosiddetta teoria dell’etichettamento (labelling theory).

Come ricordato le norme sociali, specialmente quelle giuridiche, svolgono forme di orientamento sociale attraverso la prescrizione. I modelli di azione prescritti hanno un’ampia gamma, dalla massima libertà fino al divieto assoluto. A tali modelli si rapportano le azioni che possono essere volontarie o involontarie, conformi e non – conformi (o devianti). L’applicazione delle “qualifiche” o “etichette” di conforme o deviante, dipende da “decisioni” che avvengono lungo varie fasi dell’azione giuridica. Tali decisioni possono ispirarsi al sentito comune della popolazione, o di parte di essa. Le etichette vengono assegnate da chi detiene il potere definitorio (emanazione della legge) e sanzionatorio (sentenza del giudice): chi viene etichettato come deviante avrà maggiori probabilità di emarginazione sociale e dunque avvicinarsi a subculture che lo porteranno a deviare ancora. Del resto le etichette non sono fisse, e cambiano influenzati da diversi fattori: il tempo e soprattutto le interpretazioni variegate dalle norme che assegnano “etichette”. Con il cambiar dei tempi le etichette tendono ad essere sempre più sfumate e c’è un alto tasso di relatività: se da un lato il diritto crea tipi fissi; dall’altro, le basi stesse e i valori della società (fondati dalle norme) mutano di continuo.

Le sanzioni giuridiche

La prospettiva di una sanzione rappresenta un rilevante fattore di orientamento sociale. L’idea di sanzione solitamente, richiama l’idea di castigo, più chiaramente, indica una reazione conseguente alla trasgressione di un dovere. Nell’antichità tale reazione era affidata all’iniziativa privata della parte lesa (legge del taglione): questo, in società “primitive” o meglio “decentrate”, prive cioè di un articolato potere centrale.

Vi sono sanzioni repressive inflizione al trasgressore di un male proporzionato all’azione trasgressiva “occhio x occhio, dente x dente”); e sanzioni restitutive (mirano a riportare la situazione, a spese del trasgressore, allo stato precedente). Secondo DURKHEIM le sanzioni repressive prevalgono nella società a “solidarietà meccanica”, le restitutive in quelle società a “solidarietà organica”. Nelle società contemporanee tendono a prevalere le sanzioni restrittive (soprattutto quelle inibitorie o preventive), anche se non sono state abbandonate quelle repressive, sebbene più elastiche e meno meccaniche.

Si distinguono inoltre sanzioni negative che infliggono svantaggi; e sanzioni positive che il diritto può offrire in cambio di comportamenti conformi e super conformi (premi, incentivi, onorificenze). Il diritto assolve in alcune politiche interventiste a una “funzione promozionale” dati i suoi incentivi. Le sanzioni positive si distinguono, a loro volta, in “a priori” (incentivo, sconto, credito agevolato); e “a posteriori” (premio). C’è un collegamento, non sempre, tra sanzioni positive e negative: l’imputato, che in cambio di una riduzione della pena (premio) dichiarerà utili informazioni per prevenire e punire altri reati di eventuali complici; qualora faccia false dichiarazioni, non solo gli viene negato il “premio”, ma la sua posizione giuridica verrà ulteriormente aggravata. Del resto l’effetto deterrente delle sanzioni non basta a garantire una spontanea adesione alle norme, ma ciò dipende da una molteplicità di fattori; basti pensare poi che un apparato giuridico poco efficiente che non assicura l’applicazione della sanzione, induce il trasgressore a ripetere la sua azione.

Effetti dell’azione giuridica

L’azione giuridica è rivolta a raggiungere obiettivi in una sfera più o meno vasta di rapporti sociali. Qualora gli obiettivi vengano raggiunti, l’azione si dice efficace (efficacia del diritto = produzione di effetti sociali corrispondenti alle intenzioni di chi ha agito). Tale concetto è differente dall’efficacia di una norma giuridica. Del resto non c’è sempre perfetta coincidenza tra la previsione astratta di un comportamento contenuto in una norma e la sua concreta attuazione, tra “law in the book” e “law in action”. Molti sono i fattori che influenzano la presenza o meno di tale coincidenza (naturali, economici, politici, sociali). L’azione giuridica, inoltre, il più delle volte si trova a dirimere conflitti di interessi, alcuni dei quali dovrà accogliere, altri respingere. L’azione giuridica oltre a definire i campi di conformità, definisce anche quelli di devianza, in cui confluiscono soggetti che hanno come unico obiettivo la tutela dei propri interessi, pur contro le previsioni normative. Ritorna il tema dell’obbedienza alla legge: c’è una tendenza spontanea ad obbedire a una legge pur se ritenuta ingiusta (tendenza socratica), anche se ci sono limiti oggettivi (il contenuto della norma, che può estremamente violare i principi dell’individuo; il favore di cui l’ordinamento giuridico gode presso i cittadini); e soggettivi (atteggiamento dei singoli di fronte alla legge). L’applicazione della legge (che a volte è difficile se non impossibile) dipende non solo dai destinatari, ma anche dall’implementazione (il complesso dei mezzi per il raggiungimento dei suoi

obiettivi). Tali mezzi, spesso di natura economica possono essere di natura organizzativa e, in questo caso, sia il loro deficit che il surplus, possono creare problemi (ad es. sovraccarico di incombenze amministrative). Inoltre non dimentichiamoci delle interpretazioni sempre differenti e, tanto più numerose, quanto più la norma (o ad es. il contratto) è generica, antica, controversa. A volte addirittura le interpretazioni vengono desunte dalle “presumibili intenzioni”dei legislatori: ciò non fa altro che accrescere il caos.

Il giudizio di “efficacia” del diritto è relativo, in base alle sue interpretazioni più frequenti

Una normativa può sortire effetti corrispondenti a intenzioni non dichiarate, presenti fra le volontà di quelli che l’hanno approvato o addirittura osteggiata.

Gli effetti del diritto, voluti o meno, dichiarati o non, attesi o meno, sono sempre maggiori rispetto a quelli realmente attivati.

A tal proposito FRIEDMAN parlava di “impatto” del diritto.

CAPITOLO QUARTO

DIRITTO E ISTITUZIONI

Terminologia

Per istituzione si intende un complesso normativo di qualunque genere che struttura durevolmente un campo d’azione sociale (GALLINO). Tale definizione evidenzia tre caratteristiche fondamentali:

l’elemento statico e dinamico: per istituzione si intende sia un processo per arrivare al risultato, che il risultato stesso;

l’adattabilità all’analisi sociologica giuridica;

la comprensione di un’ampia serie di consolidati sistemi d’azione giuridica.

Il governo

Il governo è un complesso di attività inerenti alla direzione politica di un Paese (spettanti in parte all’organo esecutivo, il governo in senso stretto, e in parte a quello legislativo, qui non considerato). L’azione del governo (così come la non – azione), è fondamentale in quanto si ripercuote su una molteplicità di istituzioni ed individui e si svolge su vari piani (economico, sociale, culturale e politico). La sociologia analizza i rapporti fra questi piani e le modalità d’azione, in particolare, le azioni formali del governo, quelle cioè che si presentano rispettose del diritto vigente (leggi, decreti, progetti di legge, circolari). Grazie al suo potere di legittimazione, la classe politica occupa la posizione più strategica: controlla direttamente il diritto, lo può riconoscere, cambiare, applicare.

Esistono però dei limiti a tali poteri: gli “atti giuridici superiori” (corte costituzionale dei diritti umani), che però il governo può rimuovere in caso di emergenza (guerre, pericoli esterni, creazione di nuovi assetti). Attraverso partiti, sindacati, gruppi di pressione, c’è una comunicazione continua tra governanti e governati (in ogni società). Tale comunicazione avviene con una successione di sollecitazioni: la classe politica riceve sollecitazioni esterne o interne, che può integrare, modificare o annullare, ed esprimere in seguito la sua volontà attraverso la legge formale (non sempre accolta con favore). Nei confronti del diritto la classe politica può assumere atteggiamenti che vanno dall’accettazione passiva all’interventismo attivo (il governo può dunque aggirare il diritto vigente con leggi innovatrici o di dubbia interpretazione, cambiando la situazione o rafforzarlo con emendamenti e con la sua autorità), molto frequente da molti decenni (esse risalgono agli enclosures acts inglesi del XVI sec., e alle leggi sul vagabondaggio, volte a far confluire il flusso di contadini espropriati verso le industrie nascenti). Tutto ciò ha accresciuto il ruolo del diritto come “modernizzatore” o “ingegnere sociale” volto a creare classi nuove ed eliminarne altre. Condiviso da molti sociologi è l’idea che negli ultimi anni ci sia stata un’individuazione dell’interventismo dovuto a diversi fattori: maggiori aspettative sociali e istanze rivolte al sistema politico > aumento dei compiti della P.A. > aumento della spesa pubblica > sovratassazione > sovraccarico degli impegni di governo > deficit > crisi finanziaria. A questa serie di avvenimenti c’è stata un’altra induzione a spirale, parallela: le mancanze del governo, facevano sì che il popolo perdesse la fiducia in esso (delegittimazione della classe politica) arrivando a chiedere, negli ultimi 30 anni (in molti regimi sia in Europa occidentale che orientale), una drastica riduzione se non pure un’abolizione del potere di intervento nella vita economico – sociale del paese. Le classi politiche non facevano che accelerare questo processo di “de – regulation” con il loro atteggiamento di indifferenza verso i nuovi movimenti sociali. Del resto credere che la “de – regolazione” offra totale libertà nel mercato è errato; il potere non fa che passare da alcuni soggetti ad altri (dunque, eteronimia e non autonomia), anche se è auspicata la formazione di un diritto “riflessivo” in una visione più liberale. Il potere politico, dunque, sta lentamente perdendo potere a livello nazionale, ma ne sta guadagnando, in compenso, a livello sovrannazionale, attorno a strutture e organizzazioni di cooperazione (ad es. UE).

I diritti fondamentali

L’idea che ci siano diritti imprescindibili dall’autorità politica, ha radici antiche. Il giusnaturalismo è infatti, la teoria che sostiene l’esistenza di un diritto naturale, di valore superiore al diritto positivo che ad esso deve uniformarsi. LOCKE nella sua “teoria dei diritti” (17° sec.) riteneva che gli uomini nascono “liberi ed uguali”; sono titolari di diritti innati, che l’autorità politica deve riconoscere, tutelare e garantire: essi sono, prima che “diritti del cittadino”, “diritti dell’uomo”.

Col tempo le varie teorie (LUHMANN), hanno favorito l’istituzionalizzazione di tali diritti (positivizzazione), trasformandoli in norme concrete e ampliandoli. MARSHALL riconosceva fra i suoi “diritti di cittadinanza” tre tipi fondamentali di diritti (civili, politici, economico – sociali) cui si sono aggiunti in seguito ad altre analisi, altri due tipi (diritti culturali o d’identità, diritti diffusi):

- Diritti civili: diritti che sanciscono la cosiddetta libertà passiva, cioè la “libertà da”, dalle interferenze ingiustificate di qualsiasi soggetto pubblico e privato nella sfera individuale: libertà di coscienza, pensiero, religione, ecc.);

- Diritti politici: sanciscono la “libertà di”, la libertà attiva consistente nella partecipazione a processi decisionali della comunità, come il diritto di voto;

- Diritti economico – sociali: assicurano il godimento dei beni essenziali tramite politiche uguagliatrici che permettono a tutti di fruire dei precedenti diritti;

- Diritti culturali o d’identità: garantiscono, riconoscono e tutelano la diversità, riflettono la variegata composizione della società, costituita da gruppi etnici, religiosi, sociali, professionali; tutti degni di pari dignità e rispetto;

- Diritti diffusi: tutelano non solo i viventi, ma anche coloro che potranno vivere, le future generazioni; essi pongono dei limiti al feroce sfruttamento delle risorse umane e ambientali per la salvezza del pianeta e di coloro che la abiteranno dopo di noi.

La giurisdizione

Strettamente legata al diritto è l’attività giurisdizionale: è sempre esistito nella storia la figura di un decisore individuale o collettivo, riguardo conflitti di convivenza sociale, che traeva spunto da norme, scritte o non scritte, consolidate socialmente. In molte società essa è strettamente legata al potere politico e in alcuni casi coincide con esso. La separazione di questi due poteri è una conquista recente, in nome del principio di difesa della giustizia dall’arbitrio dell’autorità politica. Il potere viene così frammentato, bilanciato (balance of power). Il potere giudiziario ha assoggettato quello politico: per questo ci sono sempre conflitti, latenti o manifesti. La giurisdizione risente di una regolamentazione specifica sia per l’organizzazione interna, sia per le procedure da osservare per la prestazioni funzionali.

Nei Paesi di civil law questa disciplina è molto scrupolosa e rigorosa: ciò ne fa un mondo relativamente chiuso. Nei Paesi di common law la normativa è più pragmatica, la giustizia e la politica hanno contorni sfumati, le procedure sono meno formali e c’è maggiore autonomia (per alcuni versi i giudici sembrano quasi al di sopra della legge stessa). La giustizia si presenta ovunque come un sistema d’azione sociale ben definito, con meccanismi complessi, addetto alla risoluzione di conflitti, tramite una “de – cisione” un giudizio di torto e ragione. Uno degli aspetti più importanti dell’analisi sociologica della giurisdizione è quello della sua efficienza, il rapporto “costi/benefici” (a volte esso appare tanto squilibrato, come in Italia, da delegittimare il sistema giudiziario e il diritto di un paese).

Uno dei problemi più frequenti in nome del principio di “un processo equo e pubblico in tempi ragionevoli” è l’eccessiva durata dei giudizi (l’Italia raggiunge l’acme). Tali ritardi sono dovuti ai motivi più svariati: deficienze infrastrutturali, appesantimenti burocratici, strozzature dell’iter processuale. Del resto non possiamo dimenticarci della specificità delle azioni della giurisdizione; i processi contro la malavita sono i più difficili, dunque più lunghi e costosi.

Altri punti fondamentali di analisi sociologico – giuridica sono:

La struttura del corpo giudiziario: formazione culturale dei magistrati, provenienza, mobilità e rapporti istituzionali;

La cultura giuridica: il modo formalista o antiformalista cui si ispirano le sentenze;

L’ideologia: interna ed esterna; riguardanti cioè i compiti da svolgere, questo l’impatto sulla società delle decisioni.

Un’analisi completa del sistema permette di avere un’idea del prestigio di cui gode o meno presso una popolazione. Un ultimo importante dato riguarda la percentuale di conflitti che la giurisdizione riesce a risolvere o filtrare; ci sono poi anche autorità indipendenti con competenze speciali e atteggiamenti meno formali di mediazione dei conflitti (es. giudici di pace).

La famiglia

La famiglia è un'importantissima istituzione sociale e come tale oggetto di analisi. Ciò nonostante la definizione di"famiglia" è ancora oggi controversa. Ci sono visioni matrilineari o patrilineari che considerano solo alcuni discendenti;visioni di essa legate alla religione o alla cultura. A ciò si affiancano i mutamenti storici,modificandone il concetto:si è passati da una concezione estesa della famiglia a quella "nucleare" (due coniugi e la prole) fino a comprendere coppie etero e omo, con o senza prole e mono – genitoriali. Sono nuclei legati da vincoli di varia natura e, cosa importante per il sociologo, differenziati rispetto al mondo circostante. La famiglia costituisce dunque, un sistema normativo (con regole e sanzioni) che, se è riconosciuto dai membri interni e condiviso da quelli esterni,la rende comunque a sé stante.

Nelle società disomogenee e differenziate (a differenza di quelle eticamente unite come quelle rurali) la gerarchia familiare è spesso attenuata. Fra la normativa consolidata nella famiglia e quella politica della società circostante c'è una tensione continua, un rapporto in cui alternativamente un diritto prevale sull'altro. Ad esempio il principio della parità dei diritti, ha incontrato resistenza e solo recentemente si è imposto del tutto nella società, in questo caso dunque, il diritto politico, per molto tempo, ha potuto ben poco contro la normativa familiare. Altre volte il diritto si è imposto sul costume: il rapporto fra adulti e minori ha visto sempre il diritto a favore della tutela di quest'ultimo nei confronti del primo, fino al raggiungimento della parità. Si è passati da un modello di famiglia verticale (gerarchico) a uno orizzontale, "contrattuale", come una sorta di gruppo nato sull'accordo tra pari (ancora una volta il potere politico ha ceduto il passo a mutamenti e normative consolidate nella famiglia). Dall'altro lato l'intervento politico, se lascia maggiori libertà ai coniugi, si è accentuato e rafforzato nei confronti dei minori, della loro tutela e salvaguardia ( il Tribunale per i minorenni). La famiglia resta sempre in conflitto con la normativa politica: su questa continua tensioni influiscono vari fattori come organizzazioni politiche, l'accesso ai media, fatti isolati. A volte dunque il potere politico sembra riconoscere costumi familiari, altri invece va in controtendenza. Anche i flussi migratori influiscono in questa disputa: basti pensare alle difficoltà sopratutto dei giovani, appartenenti a comunità d'immigrazione medio orientale, che hanno un modello familiare totalmente opposto a quello europeo (gerarchia familiare, famiglia estesa). Infine, ma non ultimo per importanza, il problema di ampi strati della società, costituiti da famiglie in difficoltà che chiedono una politica redistributrice e di intervento sociale, rilevando così tale situazione come una "questione di stato".

La formazione della ricchezza

Con l’espressione formazione della ricchezza si indica il complesso delle attività sociali rivolte alla produzione e allo scambio di beni e servizi. La sociologia tra '800 e '900 si interessa ai problemi connessi all'economia e al lavoro. Due le correnti sostanziali seguite:

quella di MARX: che sosteneva una sostanziale unità fra economia e sociologia [la sociologia come variabile dipendente dall'economia; l'economia provoca mutamenti nel sistema giuridico;

quella di WEBER: che concepiva economia e sociologia come due scienze separate, e ha come oggetto di studio le interrelazioni fra dinamiche economiche e sociali d'altra natura, come quelle giuridiche (il diritto e l'economia possono influenzarsi vicendevolmente);

Al rapporto tra economia e diritto la sociologia si è dedicata ben poco: sono stati sopratutto giuristi o sociologi specializzati a dedicarvisi (la corrente di studi "Laws and economics"). Ci sono però altre correnti, diverse da quelle di Marx e Weber, come quella che vedeva in John R. Commons il suo più noto rappresentante: la teoria istituzionalistica che rileva l'importanza delle decisioni giuridiche, legislative e giurisdizionali nella condotta di governi e cittadini. Anche in Italia a distanza di decenni si segue un filone di studi simili (il mercato come istituzione sociale, lo strumento legislativo come mezzo di equilibrio). Non bisogna dimenticare che la parola "eco-nomia" fa riferimento (in base all'etimo) ad attività ordinatrici e redistributrici. Così come il mercato ha delle regole anche la giurisdizione con le sue, contribuisce ad aggravare quello squilibrio, alla base del conflitto di interessi in gioco nell'economia. Basti pensare ad esempio alla disciplina giuridica che nel '900 ha disciplinato la grande impresa a concentrazione di manodopera: la contrattazione collettiva ha risolto i conflitti tra gli interessi del mercato e quelli dei sindacati. In poco tempo molti processi di produzione si sono trasferiti lì dove la manodopera è molto meno costosa, i processi di automazione hanno accelerato i tempi, le grandi unità produttive si sono frammentate in unità più ridotte, con una manodopera minore ma più qualificata, il potere negoziale dei lavoratori risulta indebolito, il taylorismo è ormai alla base di tutto. In tali casi si può dire che il diritto sia stato la variabile dipendente [sono state le innovazioni tecnologiche e i mutamenti politici e di mercato a indurre una modifica delle regole], altre volte invece ha avuto funzioni di variabile indipendente [si pensi all'introduzione del franchising, o all'economia illegale frutto di scelte normative sbagliate o deliberate].

La conservazione e l'impiego della ricchezza

Il problema della proprietà è antichissimo e ha impegnato e continua a impegnare economisti, sociologi, politologi di ogni epoca. Il diritto di proprietà infatti ha in sé due caratteri opposti che, se enfatizzati, portano a due concezioni molto differenti: da un lato rafforza l'indipendenza del singolo individuo nella società [dunque come sosteneva il liberalismo di LOCK, per formare una società di liberi e uguali, essa va tutelata come diritto sacro], dall'altro, è alla base della disuguaglianza fra gli uomini, rafforzando la stratificazione sociale [la proprietà, secondo Marx, era un così un privilegio, un furto, che andava se non abolito, limitato in modo tale da pareggiare tutti gli individui]. Si scontrano così individualismo e collettivismo: alcuni vedono la proprietà come imprescindibile diritto per la gestione dell'industria, altri come fondamento di quei "mezzi di produzione" che permettono ai capitalisti di appropriarsi del prodotto, alienando i lavoratori. Per l'800 e buona parte del '900 l'ideologia liberale, che vuole conservare la proprietà, e quella socialista, che vuole collettivizzarla si sono scontrate di continuo. Alcuni fattori sono intervenuti a mitigare lo scontro: le

proteste sociali hanno migliorato le condizione del lavoratore rendendogli più accessibile la proprietà di beni materiali, le collettivizzazioni e le cooperative hanno agito in senso assistenziale. Queste politiche di welfare adottate negli stati industrializzati sono perdurate fino alla crisi finanziaria degli anni '70, quando poi sono state drasticamente limitate. Già dalla seconda metà dell'800 però sorgevano dei dubbi sul versante socialista, sulle teorie secche "proprietà – lavoro salariato" e "proprietà – alienazione". Anche la fazione liberale elaborava nuove teorie: con Hobhouse si fanno le stesse riflessioni, fino a portare negli anni '30 a due importanti opere sulla dissociazione fra proprietà e controllo della ricchezza:

una di Renner, che sottolinea la sostanziale immutevolezza della proprietà nelle sue forme, da quelle concrete a quelle astratte, nelle varie fasi dell'economia capitalistica, concludendo che la proprietà in quanto dipendente da altri istituti giuridici, non può essere colpita da restrizioni;

la seconda di Adolf A. Berle che parlando del capitale azionario americano lo reputa così disperso che nessun proprietario è in grado di controllarlo, con la dissociazione di proprietà e controllo.

Schumpeter nel 1942 parlava di evaporazione della sostanza della proprietà, nel 1957 Dahrendorf fonda su tale teoria il conflitto non tra borghesia e proletariato, ma su gruppi di ineguale autorità. Del resto non solo la proprietà individuale è fonte di disuguaglianze (basta pensare ai regimi socialisti autoritari). Col tempo poi ci sono forme sempre più "astratte" di proprietà, come le azioni di società commerciali quotate in borsa (azioni che invece di essere controllate da un gruppo sono a volte nelle mani di un singolo). La distribuzione delle ricchezze dunque non dipende tanto dalla forma giuridica con cui viene esercitato il controllo, quanto da come si può arrivare a esercitare tale controllo. Ancora oggi la proprietà continua a essere un problema importante che coinvolge liberals e communitarians, gli uni propensi all'individualismo, gli altri volti alla realizzazione di un "bene comune". Ultimamente si sono riscoperti anche i cosiddetti "commons", diritti di uso promiscuo delle terre.

CAPITOLO QUINTO

DIRITTO E RUOLI

Ruoli, status e gruppi

In sociologia gli individui non compaiono come entità psicofisiche, quanto come portatori di ruoli e status, punti di convergenza e irradiazione di norme sociali. Ciò non mette da parte la natura psicofisica dei singoli esseri umani, ma sottolinea l'interazione fra individualità e socialità. Sono sempre esistite infatti nelle congregazioni sociali più antiche, coloro che imponevano regole alla moltitudine (legislatori); consulenti in diritto (avvocati), figure che dirimono le controversie in base a criteri normativi (giudici). Quanto più una società è differenziata al suo interno, tanto più il diritto tende a divenire complesso. I tecnici che se ne occupano sono tanto più qualificati e retribuiti, occupando posizioni privilegiate. La sociologia, occupandosi della complessa rete di interazioni sociali riesce ad analizzare l'assetto politico e la distribuzione del potere, che riflette il sentire comune e la moralità diffusa.

Giuristi e operatori giuridici

Sin dal Medioevo esistevano scuole volte a creare esperti di diritto, in cui si esaminavano testi antichi, sopratutto il diritto romano. Tali figure in grado di individuare le regole del vivere civile, svolgevano funzioni variegate e interscambiabili. Le facoltà di diritto, residui di quelle scuole, svolgono ancora oggi un ruolo centrale nelle università, con la differenziazione del sapere. E mentre alcuni istituti in Francia seguivano un metodo esegetico di studio, altri in Germania seguivano un approccio storico, in Italia una via di mezzo, in Inghilterra si analizzavano casi concreti, negli States si usava il metodo casistico. Differenze vi sono poi, nella durata degli studi fra i vari paesi, e alle possibilità professionali offerte da tali studi. I giuristi di tutte le nazionalità sembrano quindi appartenere tutti a una stessa forma giuridica in ogni paese: da un lato, ciò permette una visione uniforme della realtà e favorisce le relazioni diplomatiche fra i vari paesi, dall'altro può indurre all'errore che la realtà coincida con il diritto (ciò avviene ad esempio con giovani giuristi senza esperienza che conoscono la regola e non ciò che è regolato). I giuristi del resto non possono dirsi membri di una congregazione sociale ben definita:un tempo essi costituivano un ceto (WEBER), ma oggi pur se continuano ad essere accomunati dalla loro cultura, non si può dire lo stesso (il numero di laureati in giurisprudenza è infatti cresciuto a dismisura ed essi sono stati declassati). Lo stesso termine usato "giurista", che richiama etimologicamente la formazione giuridica, ha un significato più ristretto [teorico del diritto o professore universitario] e non comprende certo in sé l'avvocato, il giudice, il notaio. La stessa osservazione la si potrebbe fare per altre lingue. Per ovviare alle ambiguità del linguaggio, la sociologia giuridica ha rimediato introducendo il termine "operatori giuridici", che sebbene resta molto vago e non definisce certo una classe o un gruppo, si può dire che abbia fra le sue categorie e sottocategorie esperti di diritto.

Legislatori

Essi sono inesperti di diritto che partecipano ai processi legislativi. Le èlite politiche sono oggetti di studio della sociologia politica e giuridica [oltre a influenzare la legislazione influenzano anche le interazioni dei gruppi coinvolti nella vita delle istituzioni giuridiche]. Solitamente tale ruolo è svolto da un parlamento o da simili consessi: i parlamentari hanno un ruolo molto importante sopratutto nei sistemi democratici in quanto legittimati dal popolo, espressione della sovranità, e dotati di discrezionalità nell'esercizio delle loro funzioni [sebbene abbiano dei limiti costituiti dalle norme costituzionali, che comunque sono state redatte, per la maggior parte dei casi, da assemblee costituenti, composte da membri parlamentari con poteri superiori]. Caratteristica fondamentale di questa cerchia non è tanto la sua unità, quanto la divisione. In nessun gruppo sociale mancano i conflitti, ma quelli all'interno di questa cerchia sono all'ordine del giorno: ciò è dovuto al fatto che essi stessi sono parte di questa struttura, composta da diversi schieramenti politici. Ma vediamo meglio le cause e gli effetti di tali divisioni. Il numero e la natura dei partiti politici dipendono da molteplici fattori [storiche, etniche, culturali] e in maniera rilevante anche dalla legge elettorale. Una nota teoria ha notato un'associazione frequente tra i sistemi elettorali maggioritari a turno unico con il dualismo dei partiti (come in UK o Usa) e tra i sistemi elettorali proporzionali o maggioritari a turno doppio con il pluripartitismo (come in molti paesi dell'Europa continentale): del resto non è certo una regola fissa. Non importa il numero dei partiti rappresentati, quanto la loro tendenza a riunirsi o a sciogliersi dopo le elezioni. Nei regimi elettorali proporzionali gli organi legislativi hanno grande autonomia e il governo è meno stabile, anche se le decisioni del Parlamento vengono facilmente accettate dalle minoranze in quanto frutto di accordi tra i vari partiti; in quelli elettorali maggioritari è il governo ad avere maggior potere e si forma una demarcazione netta tra

maggioranza e opposizione, sicché il parlamento è più debole e formale, e le minoranze non riuscendo a scendere a compromessi, sono più restie ad accettare le decisioni. Ovviamente tutto ciò dipende dal clima di collaborazione e accordo. Altri motivi che influiscono sulle decisioni dei gruppi parlamentari sono: il ruolo di potere detenuto dai parlamentari [ci sono quelli di spicco e quelli marginali, anche se ci possono essere degli improvvisi ribaltamenti] il loro luogo d'origine, la professione [ultimamente si nota una tendenza di parlamentari giuristi], il genere[maschile o femminile] anche se quest'ultima variabile è stata ancora poco considerata [è stato preso in considerazione soprattutto il fatto che le parlamentari femminili si concentrano sui problemi legati alle famiglie]. Negli ultimi anni inoltre, i mutamenti sono sempre più radicali e repentini: i partiti infatti, hanno perso o perlomeno difficilmente riescono a esercitare la loro funzione di tramite tra società e istituzioni; tale funzione è stata piuttosto rimpiazzata da un scambio politico-economico tra i vertici politici e parte della popolazione (ciò ovviamente ha favorito il distacco dal resto della popolazione, mentre i costi della politica crescevano, e le risorse economiche diminuivano). Contestualmente diminuivano gli indici di partecipazione politica della popolazione, e cresceva la corruzione. Le èlite politiche infine sono state ancora più delegittimate in seguito alle istituzioni sovranazionali e sub-nazionali che hanno portato a un ulteriore divisione del potere statale.

Avvocati

La figura dell'avvocato probabilmente nasce quando un sistema giuridico raggiunge un certo livello di tecnicità, o prima ancora quando sorge la necessità di interpretare segni e codici rivolti a tutti (quindi con la nascita della scrittura stessa). Anche in società in cui non è ammessa rappresentanza processuale esistono consiglieri esperti di diritto, che forniscono mezzi tecnici per la difesa. Nell'antica Grecia tali figure erano i retori. L'avvocato, che svolge funzioni di assistenza e rappresentanza, ha sempre avuto un prestigio sociale proporzionale agli eventi e al prestigio delle persone coinvolte nello svolgere i suoi compiti. Ancora oggi tale figura in molti paesi viene considerata di alto prestigio. Dal "notabilato" tra '800 e '900 si è arrivati al professionismo specializzato, anche se l'attività forense presenta ancora, diverse peculiarità rispetto ad altre professioni. Tale peculiarità dipende da vari fattori:

- familismo auto – riproduttivo: il più delle volte la professione si tramanda di padre in figlio, che eredita mezzi economici, fama e prestigio;

- organizzazione della professione: gli avvocati appartengono ad associazioni,che in diversi luoghi prendono nomi diversi, che ne controllano l'etica professionale e possono prendere provvedimenti disciplinari;

- contenuto dell'attività forense: l'avvocato si presenta come un accreditato interprete di un sistema di regole giuridiche, ma allo stesso tempo può rappresentare - difendere gli interessi di privati contro gli interessi di qualcun altro o contro la giurisdizione. Con gli anni si sono sviluppati meccanismi che hanno permesso all'avvocato di assolvere entrambe queste funzioni, apparentemente contraddittorie e tal volta di introdurre delle innovazioni; tali meccanismi riguardavano la ricostruzione attendibile dei fatti e l'individuazione delle norme applicabili a quei fatti.

L'avvocatura si presenta dunque come un corpo sociale ben definito e coeso, a carattere individualistico. Altri fattori nel ‘900 hanno riformato il sistema: l'accesso delle donne, dapprima

straordinario, ha portato oggi a una composizione paritetica se non pure maggioritaria delle donne in tale professione: sono un ponte più solido fra professione e società. L'incremento vertiginoso dei laureati in giurisprudenza, segni di una maggiore possibilità di accedere agli studi, porta a una competizione sempre più dura fra gli avvocati e fa pressione sul principio etico e sull'identità della categoria, che ne escono indeboliti. Negli ultimi decenni inoltre il modello americano degli studi legali specializzati si è ramificato in tutta Europa: ciò porta il professionismo legale a coincidere con una particolare forma di imprenditoria; mentre il grande studio può offrire assistenza in tutti i campi, quello medio - piccolo è specializzato in determinati settori del diritto e si perde così la figura classica dell'avvocato, in grado di affrontare ogni tipo di questione. Il modello dei grandi studi americani, queste "multinazionali del diritto", secondo alcuni è vicino ad affrontare una sorta di big bang, un qualcosa che eliminerebbe la poca concorrenza rimasta, portando alla sopravvivenza di un unico sistema giuridico internazionale, retto da questi studi. Tale teoria però sembra semplicistica e non tiene in considerazione la presenza di controtendenze; cioè la preferenza verso i piccoli studi specializzati: del resto il modello americano prevale solo nei grandi centri metropolitani e poi la telematica, così come ha fatto per le grandi aziende, favorendo quelle più piccole piuttosto che quelle più grandi, potrebbe fare la stessa cosa per i grandi studi. Le sfide che l'avvocatura affronta sono tante e gli esiti incerti: specialmente in Italia e altri paesi europei un ruolo di sempre crescente concorrenza è quello svolto dal notaio, che offre maggiore affidabilità con la sua interpretazione più letterale e il suo sapere più formale, la sua preparazione più selettiva e la loro posizione di monopolio.

Giuristi accademici

Essi sono esperti di diritto che operano sul materiale giuridico con finalità teoriche: essi costruiscono una rete di conoscenze sui sistemi giuridici e le diffondono. Il giurista puro ha un compito descrittivo e prescrittivo, legge il dato normativo e ne rivela il senso, che diviene vincolante e può essere seguita dalla dottrina sino a divenire fonte di diritto, a seconda dell'autorevolezza del giurista. La coesione di tale gruppo è favorita dall'appartenenza al mondo accademico e universitario: ciò infatti possiede un peso rilevante e crea intorno ai membri del gruppo un campo di influenze, fino ad essere garanzia ufficiale di alta qualificazione. Del resto la situazione è diversa da paese a paese: in vari paesi essi sono impegnati esclusivamente nella didattica universitaria o nella ricerca, mentre in altri (come l'Italia) esercitano simultaneamente compiti di avvocati, notai, magistrati. In alcuni paesi le due professioni non sono compatibili, in altri sì, e in tal caso possono generarsi conflitti di ruolo (il giurista accademico che è anche avvocato, può trovarsi nella situazione in cui una teoria da lui sostenuta pubblicamente, si riveli sul piano pratico nell'esercizio dell'avvocatura inopportuna agli interessi di un cliente; a questo punto al giurista non rimane che sorvolare sulla contraddizione, correggerla, rinunciare alla difesa o ancora puntare sulla specificità del caso).

I giuristi accademici si differenziano per la loro formazione culturale:

Illuministica : specialmente francese, il diritto coincide con la legge statuita e il giurista ha solo compiti di esegesi (interpretazione);

Storico – concettualistica : specialmente germanica, il diritto coincide con una serie di relazioni intersoggettive che hanno senso giuridico solo riferendosi a concetti dottrinali;

Common law : specialmente inglese e nord americana, il diritto affonda le radici in una tradizione fatta di precedenti giudiziari;

Del resto in un paese, come l'Italia ad esempio, tutte e tre le correnti esercitano una relativa influenza, accrescendo ancora di più la complessità del sistema giuridico. Del resto in tempi recenti si nota una tendenza all'uniformità del diritto: le varie correnti tendono a fondersi in un solo sistema con il progredire degli scambi giuridici transnazionali volti alla creazione di un unico sistema giuridico in grado di regolamentare diversi settori, specialmente quelli aperti alla rivoluzione informatica. Del resto però i ritmi sempre più accelerati di tali scambi rischiano di mandare in tilt il sistema giuridico che a partire dalla seconda metà del '900 ha visto un'iperproduzione legislativa e nonostante tutto non riesce a tenere il passo con le innovazioni in campo economico e non riesce a ostruire i sempre più aggiornati canali comunicativi usati dalla criminalità.

Giudici

Essi sono decisori di un conflitto tra soggetti singoli o collettivi, privati cittadini o istituzioni. Le soluzioni istituzionali sono varie: l'abbandono della contesa, il negoziato bilaterale, un arbitrato tra le parti, la mediazione di un terzo o il giudizio [obbligato nel processo penale, libero entro i limiti nel processo civile]. Nel caso del giudizio, a differenza delle altre soluzioni: il giudice è assegnato dal sistema giuridico, procede secondo un metodo predefinito, decide in modo netto tra torto e ragione, impone la regola di risoluzione del conflitto. I giudici ricoprono un ruolo sociale molto peculiare: da figure imparziali e autorevoli, ricoprono ruoli in vista e allo stesso tempo di isolamento. La figura del giudice professionale si dedica solo a tale attività, anche se ci sono differenze fra i vari paesi: può essere, o meno, esperto di diritto e provenire da altre professioni (avvocatura); in tal modo avrà più esperienza. Tali figure si presentano come una èlite etica e politica o da una professione giuridica superiore; hanno un mandato di durata limitata o illimitata; possono essere investiti per diritto ereditario o per dignità di carica, da una cittadinanza [a cui deve rispondere del suo operato, ed è più soggetti di umori pregiudizi e corruttela] o dal potere politico più o meno discrezionalmente [in tal caso il suo potere risulta asservito al potere politico e in tal modo è revocabile; in caso contrario ovviamente detiene un forte potere: il presidente degli Usa ad esempio, dove il diritto si ispira ai casi giudiziari concreti, sa che, scegliendo un giudice, può influenzare future scelte politiche del paese].

Il giudice che proviene da un concorso pubblico si sentirà più protetto da influenze esterne e tendenzialmente si separa psicologicamente dalla società: egli è il prototipo che più facilmente assume un'identità di gruppo. Laddove c'è un associazionismo dei magistrati esso è molto agguerrito [soprattutto quando al vertice vi è un organo di autodisciplina, ad es. in Italia abbiamo il CSM]: ci sono in tal caso delle regole che sanciscono la separatezza del giudice dalla società (la magistratura in tal modo assume i carattere di una subcultura con una propria visione del mondo): tali giudici sono figure a metà tra il professionismo di prestigio e la burocrazia. Poiché la professionalità dei giudici estranea il cittadino dal mondo della giustizia, esistono figure di giudici non professionali che affiancano i giudici "togati" [come la giuria nelle corti americane], o a volte giudicano singolarmente [come i giudici di pace] su limitate tipologie di questioni. I giurati se lasciati soli decidono per lo più in base a un sentimento di giustizia che coincide con la cultura giuridica media di una popolazione, mentre un collegio misto tra giurati e giudici togati tiene più in conto le questioni giuridiche, processuali, sebbene essendo i giurati la maggioranza possono opporsi alle

decisioni dei giudici togati. In ultimo si sta diffondendo il cosiddetto ADR (Alternative Dispute Resolution) con giudici laici che cercano di rimediare ai vizi della giustizia professionale.

Conflitti fra ruoli

Tutte queste figure sociali delineate ricoprono lo stesso spazio di azione sociale e occupano tutto il campo giuridico, controllando il diritto e dunque indirizzando le azioni altrui. Nella continua ridefinizione delle rispettive sfere di influenza appare normale che essi siano in continuo conflitto, almeno latente. La storia può essere letta ripercorrendo le fasi di questo continuo conflitto, tenuto conto di alcune sue caratteristiche peculiari:

esso impegna gruppi sociali privilegiati fra settori diversi di una classe elevata, pur se rappresentanti gli interessi della base della piramide;

il conflitto si esprime in forme simboliche, i messaggi, le parole usate, che possono essere oggetto di molteplici interpretazioni; e retoriche, è in gioco il diritto, presentato in termini positivi;

il conflitto avviene fra i due diretti contendenti o per interposte persone [ci sono ruoli che fungono da cerniera nei rapporti fra ruoli centrali come eserciti, polizie, burocrati, banchieri ecc..

Il conflitto fra ruoli giuridici è un riflesso delle lotte sociali più ampie [quando le istanze sociali pretendono riconoscimento giuridico intervengono i ruoli giuridici]. Ogni epoca ha visto in questo conflitto dei vincitori temporanei e ciò si rifletteva sulla società: basti pensare alla crisi finale del diritto intermedio europeo (esclusa l'Inghilterra) caratterizzato da una pluralità di fonti, in cui i "signori del diritto" erano coloro che applicavano il diritto praticamente (giuristi e avvocati), in grado di controbattere ogni tesi. In seguito fra il '600 e il '700, in nome del diritto naturale, l'illuminismo francese ispira la redazione di un unico codice normativo (Codè Napoleon) in cui la figura più rilevante era quella del politico legislatore. Tale modello si rafforza anche in altri paesi, basti pensare alla forte influenza del giuspositivista BENTHAM in Inghilterra, sebbene la common law fosse difficile da scalfire, mentre in Germania SAVIGNY si oppone al modello francese con la sistemazione concettuale degli studi e la priorità della scienza giuridica sulla politica (teoria che ispirerà la Scuola Storica Tedesca). Successivamente negli USA dalla "common law" si passa alla "case law" (legge casistica) che prevede la risoluzione di un caso tramite la ricerca della soluzione di un precedente caso, simile a quello in questione. Il più delle volte però il materiale a disposizione è costituito da casi puramente formali, presi dalle scuole di legge: in tal modo la giustizia diviene monotona e meccanica provocando la reazione dei giuristi che acclamano la libera interpretazione del giudice in base alla specificità dei casi (si inaugura così una scienza giuridica antiformalistica, realistica e sociologica,più attenta alle conseguenze delle decisioni). Nel panorama italiano ci sono stati conflitti del genere molto spesso,ma un esempio significativo è dato dalla situazione del secondo dopoguerra: il conflitto fra la legislazione ordinaria (del regime fascista) e la costituzione repubblicana. I parlamentari non toccarono i codici, ma si limitarono a emanare leggi speciali ad applicazione temporanea che, col tempo, sarebbero divenute preponderanti. Questo precario equilibrio tra leggi in vigore, applicate e non, perdurò fino a metà degli anni '50 quando la nuova generazione di magistrati rivendicarono la libertà di interpretazione alla luce dei principi costituzionali. Questa tendenza antiformalistica si propaga sino ad arrivare negli anni '70 alla teoria

dell'"uso alternativo del diritto", ovvero libera interpretazione delle leggi a favore delle classi meno abbienti: tale tendenza, sebbene di pochi, influenza il dibattito politico, non trova opposizione politica, anzi si arriva negli anni'80 ad attribuire ai giudici maggiore discrezionalità per combattere la violenza politica: si arriva agli accordi con i collaboratori di giustizia e i magistrati acquisiscono tanto potere, da diventare prede prediletta della criminalità; sarà allora che dopo il culmine, il potere giudiziario verrà di nuovo ridimensionato e spostato. Continua la lotta alla corruzione politica in questo precario equilibrio, e così la politica appoggiata dall'avvocatura amplia le responsabilità civili della magistratura, per colpirla (ma la legge dell'87 rimarrà inapplicata). Si arriva a "Tangentopoli", la classe politica si svuota, la magistratura si risolleva, le facoltà di giurisprudenza sono prese d'assalto da aspiranti magistrati, ma nel giro di un decennio tutto torna come prima e si forma una nuova maggioranza, l'èlite politica reclama la separazione di funzioni fra giudici e pubblici ministeri e cerca di delegittimare la magistratura, cercando di abolire la libera interpretazione (utopia). Si può portare infine l'esempio della stessa UE che negli anni ha visto enormi spostamenti di potere fra i suoi organi

CAPITOLO SESTO

DIRITTO E OPINIONI

Un rapporto biunivoco

Quando la sociologia del diritto incominciò ad affermarsi come scienza autonoma (anni '60 e '70) l'attenzione si concentrò sulla conoscenza delle opinioni sociali sul diritto e così cominciarono determinati studi (KOL) volti ad analizzare comportamenti verso istituti del diritto. L'immagine sociale del diritto, ha fatto rilevare una reciproca influenza tra le opinioni (individuali e collettive) e la pratica e la formazione del diritto. Si andrà a vagliare così la cultura giuridica (interpretazioni, concettualizzazioni sociali giustificate normativamente, legittimate).

Dal diritto alle opinioni

Gli effetti che il diritto ha sulle opinioni sono determinati dal modo in cui i "messaggi" (le norme emanate) vengono interpretati e recepiti dal pubblico. In ogni società i messaggi giuridici vengono sempre filtrati, riflessi e reinterpretati: questo perché agiscono in una cultura preesistente e attraverso i mezzi di comunicazione (istituzionali, interpersonali, di gruppo). Del resto la cultura giuridica da un lato, si confronta con la morale (che soprattutto nella cultura occidentale non ha definito i suoi confini con il diritto) e tocca il campo degli interessi sensibili della psiche umana. Questi filtri non impediscono ai messaggi giuridici influenzare fortemente le opinioni, anche a causa dell'abilità e della capacità di penetrazione di chi formula il messaggio (media della comunicazione giuridica). Questi media possono essere individuali e collettivi.

Individuali: esperti di diritto che fanno da tramite tra cittadini e istituzioni, come gli avvocati, i notai, ecc; sono custodi di messaggi di in-formazione, nel senso di modificare un campo di opinioni e mediazione culturale; i giurisperiti sono depositari della cultura giuridica interna, in grado di chiarire il significato degli enunciati normativi e dei fatti

concreti che ad essi si rapportano, e di prevedere il comportamento di altri soggetti nei confronti di tali significati. Ma questi non sono i soli media individuali con cui la società entra in confidenza con il sistema giuridico: basti pensare ai modelli comportamentali di natura giuridica come l'autorità parentale o scolastica per i giovani, la condanna per gli atti di vandalismo, il principio di neminem laedere (non ledere nessuno). Esiste poi oltre a ciò un campo di azioni e valori sociali che fa da sfondo, con figure che fungono da educatori (genitori, insegnanti, sacerdoti) che per molto tempo hanno avuto un valore di molto superiore ai giuristi, nella diffusione della cultura giuridica.

Collettivi: la comunicazione collettiva solo recentemente ha iniziato a diffondere messaggi di contenuto giuridico, con determinate modalità e determinati effetti. Tali messaggi vengono trasmessi attraverso regole tecniche, di cui sono depositari i giornalisti, che a loro volta non sono liberi ma vincolati ai loro superiori nelle imprese editoriali. Così il messaggio del giornalista è funzione di scelte politico-informative e di scelte espressive, del tono della voce nel caso di radio e tv, e delle immagini nel caso di quest'ultima. Tutto ciò può rientrare nella regola della selettività nella scelta dei fatti e nella trasformazione in notizia [che a seconda della collocazione ha un diverso impatto; ad esempio può essere collegata ad altre notizie o isolata]. I media possono rivolgersi a un pubblico ristretto o più ampio, seguirà una linea politica libera o dipendente, avere scala internazionale, nazionale o locale.

I mass-media non riferiscono la realtà, la costruiscono creando un'opinione comune e diffusa, in quanto attingono raramente a più fonti, ma più preferibilmente ad una sola. I media, soprattutto la televisione, sono il principale mezzo di informazione di questioni giuridiche ma il più delle volte il messaggio che trasmettono è selezionato, modificato, semplificato, deformato deliberatamente o meno da chi lo formula e chi lo trasmette portando dunque a un'opinione standardizzata e distorta. Anche i film d'oggetto giudiziario hanno contribuito a cambiare il lessico mediatico, così come soltanto i "casi che fanno notizia" rivelano le norme giudiziarie: sempre le pellicole sul modello americano hanno formato nell'opinione pubblica l'idea di una magistratura onnipotente, dispensatrice di giustizia sociale al di là della legge degli uomini [da un lato avvicina il pubblico al mondo della giustizia, dall'altro provoca allo stesso tempo idee distorte che portano a critiche o elogi eccessive alle figure di giudici "onnipotenti".

Così se esiste una "libertà di informazione" espressione con cui si intende la libertà di fondare, organizzare e gestire fonti di informazione) esiste anche una "libertà di informarsi" che permette al pubblico di attingere a più fonti e di non fermarsi ai monopoli istituiti, diffondendo una conoscenza critica e non semplicistica del diritto.

Dalle opinioni al diritto

Risulta ovvio che la morale comune influenza il diritto: è la prima fonte d'ispirazione delle norme. Anche nelle relazioni sociali più squilibrate la parte dominante e dominata devono raggiungere una sorta di cooperazione. Il diritto può rappresentare alcune opinioni più diffuse di altre, essere aperto agli stimoli o dipendere strettamente dai governi. Molte utopie hanno introdotto l'idea di un demiurgo (plasmatore) in grado di dettare le regole del vivere civile e della giustizia, in base a principi di alta moralità. La democrazia diviene infatti tema fondamentale in questa discussione. Due importanti opere inglesi simboleggiano correnti di opinione molto diffuse:

La prima, quella di età vittoriana, di Albert Dicey che dimostra la stretta dipendenza della legislazione e della sua assenza, dalle opinioni. Seguendo Hume, egli sostiene che ovunque esiste corrispondenza tra il diritto e le opinioni, ma in alcuni paesi, primo fra tutti l'Inghilterra l'opinione pubblica ha esercitato una fortissima influenza sulla legislazione, mutata profondamente in molti settori.

La seconda del sociologo Moriss Ginsberg (1959), segue Dicey, precisando come l'opinione pubblica di stampo egualitario, abbia portato da un lato al welfare state, dall'altro alla percussione della post-modernità.

Ma, come si forma e come arriva a influenzare il diritto e il sistema politico? Nella visione delle democrazie liberali il percorso formale è questo: le esigenze alla base della società vengono concettualizzate in forma di aspettative da gruppi organizzati, diventano opinioni formali e poi istanze ai partiti politici che operando da gruppi di conflitto le filtrano e le trasmettono al legislatore. Ma nel percorso ci sono anche altri fattori variabili: pur se avviene nella maggioranza dei casi non è sempre la base della società che liberamente esprime le esigenze (ciò accade con eventi di rilievo come l'inflazione); la percezione dei bisogni in molti altri casi è frutto di un'interazione più complessa fra più gruppi di individui, dalla base fino al vertice della piramide: le esigenze sociali in tal caso vengono riconosciute come "opinioni" grazie ai media e ciò significa che sono proprio le classi privilegiate che ai media hanno accesso e li controllano che creano bisogni e li fanno notare [che poi siano interpreti di sentimenti già diffusi in altre strati più bassi è un'altra storia,sebbene per lo più vera]. Mills nel 1956 parlava di pubblico e massa : il primo ha una relativa autonomia, ogni opinione viene discussa e può divenire un'azione efficace e coloro che esprimono le opinioni e chi le subisce si eguagliano numericamente; la seconda la discussione è impari e non permette il formarsi di opinione e dunque la loro efficacia, non c'è autonomia. Anni dopo, Habermas ribadirà le posizioni di Mills fino poi a dissolverne la teoria. Egli contrappone due campi di comunicazione politicamente rilevanti: le opinioni informali [personali e non pubbliche, influenzate dai luoghi comuni dell'industria culturale] e quelle formali [istituzionalmente autorizzate a carattere quasi pubblico, circolanti in cerchie ristrette e privilegiate e ricondursi a istituzioni ben determinate.

La possibilità di mediazione consiste in un terzo campo di "mediazione critica" cioè la partecipazione di privati a un processo di comunicazione formale condotto con elementi pubblici interni alle organizzazioni (partiti e associazioni). In tale teoria il partito è alla base di tutti i sistemi costituzionali moderni, come tramite tra la società e le istituzioni: tuttavia Habermas si mostra ottimista; è difficile infatti che i partiti svolgano, in società complesse, tale funzioni, mentre prevalentemente rafforzano la burocrazia e tendono all'autoconservazione. Alcuni movimenti e i media hanno contribuito all'isolamento elitario dei partiti, altri hanno cercato un contatto con la base sociale: con il referendum [che permette al popolo di intervenire influentemente nella vita politica del paese, sebbene ponga di fronte a una scelta netta fra si e no spesso difficile, semplificano il tema in discussione e deformando il suo significato, in quanto spesso sono gli stessi partiti politici che cercano consenso a proporlo, facendo leva su determinati temi] e il sondaggio d'opinione [che si rivolge a un campione di persone limitato, dunque più preciso nelle domande, come ricerca sociale, sebbene non immune da influenze di partiti, sindacati, giornalisti che possono condurre le domande in modo tale da avere risposte ripetitive o diverse dal reale pensiero delle persone, fornendo un'ulteriore immagine distorta che pur non mutando la situazione politica,modificherà a sua volta

l'opinione pubblica]. Con ciò non si vuole sminuire l'opinione pubblica, per le carenze di mezzi di affermazioni, ma sottolineare quanto sia importante anche qui la libertà d'informazione e di informarsi.

Opinioni e obbedienza alla legge

Sono molti i motivi che inducono a obbedire alla legge: in nome di un bene più importante di cui la legge è il simbolo, per paura di una sanzione negativa in caso di trasgressione, o per desiderio di una sanzione positiva dopo aver calcolato vantaggi e svantaggi, o perché l'ordine di obbedire proviene da un'autorità (legittima o meno) e infine le opinioni. Al contrario la trasgressione della legge può essere determinata non da convinzione nella legge trasgredita, ma da: calcolo, arroganza, deliberata volontà, piacere nel violare una norma pure considerata giusta, o ancora atti gratuiti e senza senso. Solo una minoranza, pur ritenendolo ingiusto, continua a trasgredire la legge, mentre la maggioranza lo fa per obiezioni di coscienza e recessi che portano alla disobbedienza civile. Il concetto ha radici solide nella moderna filosofia politica, concentrandosi su due temi: la tutela delle minoranze e della diversità [ci si chiede infatti quanto sia lecita la pretesa governativa dell'omogeneità di idee e comportamenti da parte dei cittadini], e il concetto e la pratica della democrazia [ci si chiede se la pretesa di una democrazia perfetta senza disobbedienze sia un'utopia]. La teoria liberale da Lock in poi è arrivata ad ammettere la disobbedienza come un diritto soggettivo, o meglio diritto di resistenza. Tale teoria è stata recentemente oggetto di ampia trattazione: si pensa che tale principio si sia col tempo espanso e solidificato (dal concetto di "in coscienza non posso" si è passato alla disobbedienza come principio autogiustificato e poi come qualcosa in vista di un fine più ampio). Con l'apporto della filosofia laica si è arrivati alla conclusione che la disobbedienza è finalizzato a creare o rispettare un ordine politico alternativo. La disobbedienza coinvolge opinioni che si scontrano in maniera netta sul terreno dei valori, senza possibilità di compromessi o vie intermedie, né possibilità per il diritto di esimersi dal risolvere ogni conflitto. Sembra importante poi verificare come si distribuiscano le opinioni sociali su singoli temi di obbedienza e disobbedienza alla legge [cfr. sondaggio pag. 179]. Un fattore che più di tutti ha condizionato la diversità di pareri è stato l'orientamento politico. Ovviamente bisognerebbe tenere conto di moltissimi fattori e fare delle analisi su scala mondiale per ottenere forse qualche risposta concreta, ma ciò che si può notare chiaramente è il dissenso: pur considerando che nessun sistema normativo riceve completa adesione, in ognuno di essi quanto più il tema affrontato è delicato, tanto più forti sono i contrasti di opinioni, e a volte la maggioranza delle opinioni è proprio quella che tende alla devianza dalla norma. La "maggioranza deviante" non è una scoperta nuova: essa infatti risale a un noto libro manifesto di circa 30 anni fa. Si pone così la questione di quali siano i limiti entro cui il sistema giuridico può tollerare il dissenso e con quali mezzi, soprattutto quando esso è colpito in profondità.

Dissenso parziale e globale

Un dissenso sociale può essere dovuto a motivi, al di là di scelte di valore o mera opportunità, e assumere varie forme. Ad esempio in Italia c'è un sentimento diffuso di sfiducia nell'amministrazione della giustizia riguardo soprattutto ai costi, ai tempi, alla scarsa qualità, all'inefficienza: ciò porta la maggioranza delle persone a risolvere le contese in altro modo o agire, in casi estremi, illecitamente; tali comportamenti, silenziosi e quotidiani, non fanno altro che erodere le fondamenta dell'istituzione e farne nascere una alternativa, un equivalente funzionale.

Molti istituti del diritto perdono efficacia e diventano desueti (cfr. pag 182). Anche il referendum poi, può essere spia di consenso e dissenso (sebbene solo nel caso in cui c'è assenza di manipolazione nella formulazione delle domande, o in casi di non particolare complessità della norma e dei suoi effetti). Il referendum, come sottolineato in precedenza, viene usato soprattutto come strumento politico per far sì che cambi qualcosa nel sistema legislativo (lo usa il dittatore come strumento di consenso nei regimi totalitari, ma lo usano anche le minoranze per abbattere le maggioranze consolidate nelle democrazie, come in passato l'Italia, la Francia). Quando il dissenso è troppo forte e radicato un sistema normativo (e dunque politico) entra in crisi e perde la sua legittimazione, cioè il consenso e la spontaneità ad avere comportamenti conformi del tutto al diritto. In tali casi ci possono essere dei cambiamenti radicali nella storia di un popolo a seconda della reazione del governo: esso può continuare a ignorare tale dissenso oppure cambiare. Nell'ultimo caso il cambiamento può essere effettivo oppure apparente: basti pensare alla situazione italiana di Tangentopoli [mentre prima il governo era fondato su coalizioni politiche, in seguito sono state varate leggi elettorali a favore delle maggioranza, creando così una bipolarità destra-sinistra, ma il numero dei partiti invece di diminuire è aumentato a sproposito, lasciando la situazione sostanzialmente immutata, cioè rendendo sempre difficili gli accordi fra i partner di una coalizione]. Nel caso di rifiuto del cambiamento la politica acquisisce la legittimazione con altri mezzi. Podgòrecki, integrando la teoria weberiana distingue i tipi di legittimazione politica:

Tradizionale: basato sul ripetersi di pratiche istituzionali;

Carismatica: basato sulle superiori doti di un capo;

Razionale – legale: basato sulla gestione attraverso un sistema di regole che fissano le finalità e i limiti per conseguirle, vincolando governanti e governati [e fin qui Weber, a cui si aggiungono altre di Podgòrecki];

falsa coscienza: la "nobile menzogna del potere" (strumento ideologico di controllo);

a vicolo cieco: che si attua portando l'opinione pubblica alla conclusione che ogni altra situazione sarebbe peggiore di quella presente;

sporca associazione: che incoraggia un sistema articolato di corruzione e scambi di favori illeciti;

oppressiva: un'oppressione indiretta del governo sui governati.

Tali strumenti se abilmente usati permettono alla classe politica di uscire dalla crisi e detenere ancora il potere; al contrario se non usati efficacemente possono affondare l'intero sistema e il consenso.

In tal caso il periodo di cambiamento può a buon ragione definirsi rivoluzione che ancora Podgòrecki definisce come "legittimazione all'avanguardia" usata dai gruppi di potere che vogliono cambiare radicalmente un regime politico. Il concetto di rivoluzione ha una lunga storia nella filosofia del diritto e nella scienza giuridica (per alcuni è la chiave di lettura della storia). Secondo l'americano Berman la storia dell'occidente è stata segnata da "sei grandi rivoluzioni" che hanno cambiato in modo violento, rapido e radicale tutto il sistema sociale, politico, economico e culturale: la Reformatio di Gregorio VII (1075), la Riforma protestante in Germania (1517-555), la

Great Rebellion, poi Restauration, in Inghilterra (1640-1688) [queste tre solo in seguito battezzate come "rivoluzioni"], la Rivoluzione americana (1776), francese (1789), russa (1917) [definite tali da chi vi ha preso parte]. Del resto i tempi non sono stati poi tanto rapidi, né tantomeno ogni rivoluzione deve essere cruente, e la violenza a sua volta viene praticata in tante altre battaglie o episodi di vita comune; ci sono poi vari eventi di notevole importanza che la visione di Berman non tiene in conto, anche se mostra abilmente come siano maggiormente i conflitti e non gli accordi a generare cambiamenti storici. Ancora rilevante sembra un'altra osservazione, ovvero che ogni rivoluzione ha rinnovato il sistema del diritto, dando voce agli obiettivi della rivoluzione, sebbene alla fine tale cambiamento si sia ricollocato nella tradizione stessa. Perché questo? Perché ogni governo rivoluzionario, smette di essere tale quando una volta insediato sorgono conflitti fra le sfere di potere (e non fra ideologie o programmi)? O perché il diritto prevale sulla politica e quindi non rappresenta solo la volontà dei governanti ma una volontà più diffusa,"umana"?