spettato — deve escludersi che il medico sia penalmen-te responsabile delle lesioni alla vita o all’intangibilitafisica e psichica del paziente sul quale ha operato inosservanza delle leges artis, poiche l’attivita terapeuti-ca, essendo strumentale alla garanzia del diritto allasalute previsto dall’art. 32 Cost., e autorizzata dall’or-dinamento ed e quindi scriminatura da uno “stato dinecessita” ontologicamente intrinseco, senza che sianecessario fare riferimento alle cause di giustificazionecodificate»3.

La pronuncia che si annota, qualificando il fatto intermini di lesione colposa, rappresenta un orientamen-to mediano e ripropone quanto gia precedentementeaffermato in precedenti sentenze, secondo le quali «intema di trattamento medico-chirurgico, qualora, in as-senza di urgente necessita, venga eseguita una opera-zione chirurgica demolitiva, senza il consenso del pa-ziente, prestato per un intervento di dimensioni piuridotte rispetto a quello poi eseguito, che ne abbiadeterminato la morte, non e configuratale il reato diomicidio preterintenzionale poiche, per integrare que-st’ultimo, si richiede che l’agente realizzi consapevol-mente ed intenzionalmente una condotta diretta a pro-vocare un’alterazione lesiva dell’integrita fisica dellapersona offesa»4.

CONCORSO COLPOSO IN DELITTO DOLOSO

Cassazione penale, IV Sezione, 11 marzo 2008(ud. 14 novembre 2007), n. 10795 — Marini Presi-dente — Brusco Relatore — Salzano P.M. (conf.). —Pozzi, ricorrente.

Concorso nel reato — Concorso colposo nel delittodoloso — Responsabilita colposa dello psichiatra peromicidio doloso del paziente — Sussistenza (C.p. artt.42, 2o comma, 110, 113, 589).

E ammissibile il concorso colposo nel delitto doloso,purche il reato del partecipe sia previsto anche nella for-ma colposa e la sua condotta sia caratterizzata da colpa.Infatti, la compartecipazione e stata prevista nel solo casodel delitto colposo perche, nel caso di reato doloso, nonci si trova in presenza di un atteggiamento soggettivostrutturalmente diverso ma di una costruzione che com-prende un elemento ulteriore rispetto a quelli previstiper il fatto colposo, cioe l’aver previsto e voluto l’evento(nella specie, uno psichiatra aveva colposamente omessodi valutare in modo adeguato i sintomi di aggressivitamanifestati da un paziente psicotico e aveva ridotto e poisospeso la somministrazione di una terapia farmacologi-ca; poco tempo dopo il paziente aggrediva un educatore,cagionandone la morte) (1).

Omissis. — Il concorso colposo nel delitto doloso. Mal-grado il tema non sia stato sollevato con i motivi di

ricorso, la sua rilevabilita d’ufficio (in quanto la risposta

negativa sull’ammissibilita del concorso colposo nel delittodoloso renderebbe immediatamente applicabile il 1o com-ma, art. 129, c.p.p.) rende necessario l’esame di questo aspet-to della responsabilita sul quale esistono opinioni divergentiin dottrina e in giurisprudenza.

In particolare non ignora la Corte che autorevoli orienta-menti dottrinali si sono espressi negativamente sulla possi-bilita che, nel nostro ordinamento, possa configurarsi unasimile forma di compartecipazione. I pilastri di questa posi-zione negativa sono sostanzialmente due: l’art. 42 c.p., 2o

comma — che prevede la punibilita a titolo di colpa nei solicasi espressamente preveduti dalla legge (e la legge non pre-vederebbe il concorso colposo nel delitto doloso) — e l’art.113 c.p., che prevede la compartecipazione colposa solo nelcaso di delitto colposo.

L’esame della giurisprudenza di legittimita consente dirilevare che la decisione piu recente che abbia affrontato ilproblema e orientata in senso favorevole a ritenere ammis-sibile il “concorso” colposo nel reato doloso. Ci si riferisce aCass., Sez. IV, 9 ottobre 2002 n. 39680, Capecchi, rv. 223214,che si rifa a piu risalenti precedenti (Cass., Sez. IV, 20 maggio1987 n. 8891, De Angelis, rv. 176499 e 4 novembre 1987n. 875, Montori, rv. 177472) che hanno ritenuto ammissibileil concorso colposo in casi di incendio doloso sviluppatosiper la negligente sistemazione del materiale infiammabile (lostesso caso della sentenza Capecchi).

Di contrario avviso erano stati altri precedenti, uno dellamedesima Sezione IV (sentenza 11 ottobre 1996 n. 9542, DeSantis, rv. 206798), uno della terza sezione (20 marzo 1991n. 5017, Festa, rv. 187331) e uno delle Sezioni unite (3 feb-braio 1990 n. 2720, Cancilleri, rv. 183495); questi ultimi dueprecedenti riguardano il caso del concorso colposo del no-taio nel reato di lottizzazione abusiva.

In realta solo il primo precedente indicato puo ritenersicontrario all’ammissibilita della forma di partecipazione dicui stiamo parlando perche il caso del concorso del notaio ecaratterizzato dalla circostanza che il reato di lottizzazioneabusiva e ritenuto di natura dolosa; e come sarebbe possibileconfigurare una partecipazione colposa in un reato previstosolo nella forma dolosa? D’altro canto l’orientamentoespresso dalle sezioni unite si limita ad una mera enuncia-zione non motivata su questo problema.

Ritiene la Corte, pur trattandosi di tema particolarmentecomplesso e accidentato al quale sarebbe illusorio pretende-re di dare risposte definitive ed esenti da critiche che, purcon i limiti di seguito indicati, possa darsi al quesito unarisposta positiva.

Va premesso, pur non essendo questa la sede per adden-trarsi in ricostruzioni teoriche, che la premessa da cui questaCorte ritiene di dover partire e costituita dal riconosciutosuperamento delle teorie che si rifanno al concetto di unita-rieta del fatto reato di natura concorsuale (ritenuto un “dog-ma” da parte di un illustre Autore pur contrario alla tesidell’ammissibilita del concorso colposo nel delitto doloso).Le difficolta di inquadramento teorico di queste forme dipartecipazione soggettiva eterogenea (i problemi si pongonoanche per la partecipazione dolosa nel delitto colposo) siattenuano riconoscendo la pluralita dei fatti reato nei casi incui l’evento sia unico.

Esaminando le obiezioni alla tesi che ritiene ammissibile ilconcorso in precedenza indicate ritiene invece la Corte chequeste obiezioni (certamente serie) siano superabili. E infattiproprio l’esame congiunto delle due norme indicate (art. 42c.p., 2o comma e art. 113 c.p.) che consente questa risposta;la compartecipazione e stata espressamente prevista nel solocaso del delitto colposo perche, nel caso di reato doloso, nonci si trova in presenza di un atteggiamento soggettivo strut-turalmente diverso ma di una costruzione che comprende unelemento ulteriore — potrebbe dirsi “in aggiunta” — rispet-

3 Cass., Sez. I, 29 maggio 2003, Volterrani, in Studium Iuris,2003, 511.

4 V., in termini, Cass., Sez. IV, 9 marzo 2001, Barese, in Riv.Pen., 2003, 456. Nella specie la Corte ha ritenuto che fossecorrettamente configurabile il reato di omicidio colposo a caricodel medico chirurgo che aveva eseguito, in assenza di ragioni di

urgenza, l’asportazione di una massa tumorale e degli organigenitali pur in presenza del consenso espresso soltanto perl’asportazione di una cisti ovarica. Sul tema in dottrina per ap-profondimenti, v., per tutti, Mantovani, Diritto penale, partespeciale, I, Padova, 2005, 46 e 60 e Cerase, sub art. 50, in C.P.a cura di Lattanzi, Lupo, Milano, 2005, 528.

Diritto Penale | CONCORSO COLPOSO IN DELITTO DOLOSO 2285

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2008

to a quelli previsti per il fatto colposo, cioe l’aver previsto evoluto l’evento (sia pure con la sola accettazione del suoverificarsi, nel caso di dolo eventuale). Insomma il dolo equalche cosa di piu, non di diverso, rispetto alla colpa equesta concezione e stata riassunta nella formula espressa daun illustre studioso della colpa che l’ha cosı sintetizzata:«non c’e dolo senza colpa».

Se questa ricostruzione e plausibile la conseguenza e chenon fosse necessario prevedere espressamente l’applicabilitadel concorso colposo nel delitto doloso perche se e previstala compartecipazione nell’ipotesi piu restrittiva non puo es-sere esclusa nell’ipotesi piu ampia che la prima ricomprendee non e caratterizzata da elementi tipici incompatibili. Que-sta rilettura incrina anche il valore dell’obiezione che si fon-da sulla previsione dell’art. 42 c.p., 2o comma: non si tratte-rebbe di una previsione implicita di un reato colposo ma diuna ricostruzione che ha disciplinato espressamente unaspetto del problema sul presupposto che la disciplina ri-guardasse anche il tema piu generale.

E poi da rilevare che la gia ricordata sentenza Capecchiha ritenuto superabile l’ostacolo della previsione dell’art. 40c.p., 2o comma, con un’ulteriore argomentazione che ap-pare condivisibile: questa disciplina, anche per la formula-zione letterale usata dal legislatore, non puo che riguardareesclusivamente la previsione delle singole norme incrimina-tici, che deve appunto essere espressa, ma non la disciplinadelle regole concorsuali che si deve trarre dagli artt. 110 e113 c.p. Fermo restando, come si e gia accennato, che lapartecipazione colposa puo riguardare esclusivamente unreato previsto anche nella forma colposa: diversamente sa-rebbe palesemente violato il disposto dell’art. 42 c.p.,2ocomma.

A questo punto si pone un ulteriore problema: che cosaavviene se ci si trova in presenza di concorso di cause colposeindipendenti? Per natura e per definizione in questo casonon ci troviamo in presenza di un “concorso” di persone nelreato: tutte contribuiscono causalmente al verificarsi del-l’evento ma gli atteggiamenti soggettivi non s’incontrano maineppure sotto il profilo della consapevolezza dell’altrui par-tecipazione come invece avviene nella cooperazione colposa.In questi casi la concezione che si fonda sull’unitarieta delreato non e solo un dogma ma e proprio da ritenersi errataperche alcun legame esiste, sotto il profilo soggettivo, tra levarie condotte anche se l’evento e unico.

Quando ci si trovi in presenza di cause colpose indipen-denti l’applicabilita delle regole sul concorso di cause eespressamente prevista, sotto il profilo causale, dall’art. 41c.p. il cui 3o comma, prevede espressamente che questa di-sciplina si applichi anche quando la causa preesistente, si-multanea o sopravvenuta consista nel fatto illecito altrui.

Ma proprio perche le condotte sono indipendenti le me-desime andranno autonomamente valutate e per ciascuna diesse andra accertato se abbia fornito un contributo causale alverificarsi dell’evento e se la condotta causalmente efficientesia caratterizzata dai requisiti tipici della colpa. In questi casi,proprio per l’indipendenza delle azioni, ogni condotta vaseparatamente individuata e, cio che assume particolare ri-lievo per la soluzione del nostro problema, diviene irrilevan-te che uno o piu dei contributi causali possa avere caratteredoloso perche la disciplina sulla causalita contenuta nel ci-tato art. 41 c.p., riguarda sia i reati colposi che quelli dolosi.

E allora se per il riconoscimento della partecipazione col-posa indipendente al reato doloso non esistono ostacoli in-superabili e agevole concludere che sarebbe irragionevole,nel caso di cooperazione, escludere la partecipazione colpo-sa al delitto doloso solo perche l’agente e consapevole del-l’altrui condotta dolosa.

Il dippiu costituito da questa consapevolezza aggrava in-fatti, e non attenua, il disvalore sociale della condotta: qualespiegazione razionale potrebbe trovare una soluzione affer-mativa sulla compartecipazione al reato doloso quando man-ca la consapevolezza di questa condotta e non quando questaconsapevolezza esista?

Deve dunque concludersi, sul tema esaminato, che e am-missibile il “concorso” colposo nel delitto doloso sia nel casodi cause colpose indipendenti che nel caso di cooperazionecolposa e purche, in entrambi i casi, il reato del partecipe sia

previsto anche nella forma colposa e la sua condotta siacaratterizzata da colpa.

Riconosciuta l’astratta ammissibilita del concorso colposonel delitto doloso non e necessario addentrarsi nell’ulterioreaspetto che presenta il caso in esame caratterizzato dallacircostanza che il fatto “doloso” del terzo e stato compiutoda persona non imputabile. Il riconoscimento della naturanon dolosa della condotta della persona non imputabile sa-rebbe infatti idoneo a rafforzare la possibilita di riconoscerela compartecipazione dell’estraneo.

Va pero precisato che il riconoscimento dell’astratta pos-sibilita di concorso colposo nel reato doloso non significache in ogni caso questa compartecipazione vada riconosciutaperche, una volta accertata l’influenza causale della condottacolposa dell’agente, andra verificata l’esistenza dei presup-posti per il riconoscimento di una colpa causalmente effi-ciente nel verificarsi dell’evento.

Per la soluzione di questo complesso problema puo intan-to osservarsi che, nel caso in cui l’evento dannoso si verifichiall’esito di una sequenza di avvenimenti in cui si sia inseritoil fatto doloso del terzo e necessario verificare anzitutto,sotto il ricordato profilo dell’elemento soggettivo, se la re-gola cautelare inosservata era diretta ad evitare la condottadelittuosa del terzo: si pensi a chi, preposto alla tutela di unapersona, se ne disinteressi consentendo all’assalitore di lede-re l’integrita fisica della persona protetta. E la posizione digarante rivestita dall’agente che fonda l’obbligo di osservan-za di determinate regole cautelari la cui violazione integra lacolpa.

Indipendentemente dall’esistenza di una posizione di ga-ranzia, analoghi obblighi di tutela possono discendere dal-l’esistenza di un potere di controllo di fonti di pericolo qualiper es. armi, veleni, esplosivi; per es. il farmacista non puovendere un farmaco potenzialmente letale alla persona che saaver gia tentato di avvelenare un familiare; chi possiedeun’arma non puo lasciarla incustodita in un luogo frequen-tato da bambini. I casi gia indicati relativi alla creazione deipresupposti perche si sviluppi un incendio doloso si inqua-dra in questa categoria del controllo delle fonti di pericolo.

Un utile strumento di verifica puo poi essere quello che sirifa allo scopo della regola cautelare violata dall’agente incolpa. Se la regola cautelare e diretta anche alla tutela di terzidall’aggressione dolosa dei loro beni, e la tutela finalizzata diessi che rende configurabile la partecipazione dell’agente incolpa. I casi piu complessi sono ovviamente quelli nei qualila regola e stata predisposta non tanto per altri fini ma in vistadi decorsi causali diversi: si pensi al lavoratore che opera inaltezza e che non sia stato munito delle cinture di sicurezza.Risponde il datore di lavoro anche delle conseguenze di unacaduta (che non si sarebbe verificata con l’uso del mezzo diprotezione) volontariamente cagionata da un terzo?

E ragionevole ritenere, in questi casi, che cio che rileva el’individuazione dell’evento dannoso che la regola cautelaremira ad evitare: anche se questa regola e stata pensata inrelazione a percorsi causali diversi, il rischio che la normaconcretamente vuole evitare e quello di caduta indipenden-temente dalle cause che l’hanno provocata. E cosı in tuttequelle situazioni nelle quali l’evento volontariamente cagio-nato e della stessa natura di quello preso in considerazionenella formazione della regola cautelare.

Diverso e ancora il caso in cui la condotta dell’agentecostituisca l’occasione perche il terzo compia l’atto doloso.In questo caso si torna alle considerazioni iniziali: per rav-visare la responsabilita colposa del primo agente occorrerache questi sia titolare di una posizione di garanzia o di unobbligo di tutela o di protezione e che sia prevedibile l’attodoloso del terzo. — Omissis.

(1) Sul concorso colposo del medico psichia-tra nell’omicidio doloso di un infermo dimente

La sentenza in epigrafe affronta il problema del-l’eventuale responsabilita concorsuale colposa del me-dico psichiatra per il fatto omicidiario doloso del pa-ziente infermo di mente.

Diritto Penale | CONCORSO COLPOSO IN DELITTO DOLOSO2286

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2008

Il 24 maggio 2000 un soggetto psicotico1, ricoveratoin una comunita, aggrediva e uccideva un educatore;allo psichiatra, che svolgeva la sua attivita presso lacomunita, veniva contestato di aver omesso di valutareadeguatamente i sintomi di aggressivita manifestati dalpaziente, di aver ridotto e poi sospeso la somministra-zione di una terapia farmacologica di tipo neuroletticoin modo da renderla inidonea a contenere la pericolo-sita del paziente e di aver omesso di richiedere il trat-tamento sanitario obbligatorio in presenza di sintomiche rendevano necessaria tale iniziativa.

In sintesi, i passaggi logico-giuridici della Cassazionesono stati i seguenti: 1) e ammissibile il concorso col-poso nel delitto doloso, purche il reato del partecipe siaprevisto anche nella forma colposa e la sua condotta siacaratterizzata da colpa; 2) l’imputato era gravato di unaposizione di garanzia in favore del paziente sotto ilprofilo dell’instaurazione di un obbligo di protezione:«ha accettato di svolgere questo incarico che [...] trovala sua origine in un vincolo contrattuale [...] e in unvincolo normativo conseguente all’instaurazione diuna relazione terapeutica con il paziente»; 3) non ap-pare realizzato il requisito della mancata accettazionedelle terapie da parte del paziente; mancata accettazio-ne che avrebbe giustificato la richiesta di trattamentosanitario obbligatorio da parte dello psichiatra: questoelemento di colpa non puo dunque essere addebitatoall’imputato; 4) vi e colpa del medico, invece, sotto unaltro aspetto: la drastica riduzione e, successivamente,l’eliminazione della terapia farmacologica cui era sot-toposto il paziente, costituiscono violazione delle leggidell’arte medica psichiatrica; 5) la patologia di cui sof-friva l’infermo di mente era idonea, se incongruamentetrattata, ad esasperare le manifestazioni di aggressivitanei confronti di terzi; ne consegue che l’evento eraprevedibile, considerata anche la storia clinica del pa-ziente; 6) il principio di affidamento sarebbe invocabilesolo se gli operatori della comunita avessero tenutonascosti allo psichiatra gli episodi di scompenso veri-ficatisi; 7) nel caso in esame, la causalita ha naturacommissiva (lo psichiatra non ha violato un comandoomettendo di intervenire in un caso che richiedeva lasua attivazione, ma ha violato il divieto di somministra-re le terapie farmacologiche in modo incongruo) el’evento e da ritenere ricollegabile alla condotta del-l’imputato in termini di sostanziale certezza.

Cio premesso, desideriamo soffermarci in questa se-de sulla questione dell’ammissibilita o meno di un con-corso colposo nel delitto doloso.

La Cassazione esamina preliminarmente e d’ufficioquesto problema (non sollevato con i motivi di ricor-so), «in quanto la risposta negativa sull’ammissibilitadel concorso colposo nel delitto doloso renderebbeimmediatamente applicabile il 1o comma dell’art. 129c.p.p.».

In argomento, la giurisprudenza e piuttosto scarsa.Nello stesso senso della sentenza che si annota, si esostenuto che il concorso colposo e configurabile an-che rispetto al delitto doloso, non ostandovi la previ-sione di cui all’art. 42, 2o comma, c.p., che, riferendosisoltanto alla parte speciale del codice, non interessa ledisposizioni di cui agli artt. 110 e 113 c.p.2

Qualche anno prima, al contrario, si era ritenuto cheil concorso colposo non e configurabile rispetto al de-litto doloso, richiedendo l’art. 42, 2o comma, c.p.un’espressa previsione che manca, in quanto l’art. 113c.p., che parla di cooperazione nel delitto colposo enon gia di cooperazione colposa nel delitto, contemplail solo concorso colposo nel delitto colposo3.

A nostro avviso, occorre chiedersi non solo se e am-missibile l’ipotesi del concorso colposo in fatto dolosoaltrui, ma anche e soprattutto se e davvero necessarioricorrere a questa discussa figura.

In particolare, bisogna distinguere le vere ipotesi diconcorso colposo nel reato doloso da quelle che talinon sono, come appunto nel nostro caso.

Cosı, viene negato il concorso (ed ammessi al piu dueeventuali reati distinti)4 nel caso del cacciatore che, perdistrazione, lascia incustodito il fucile carico, di cui unterzo si serve per uccidere una persona; o nel caso delproprietario che non ha adottato le misure idonee adevitare l’incendio di un deposito di legna, appiccatopoi dolosamente da altri. Questa soluzione e impostadalla mancanza dell’elemento psicologico del concorsocolposo: la coscienza e volonta di cooperare all’altruiazione. Concorso colposo in un reato doloso si ha,invece, nel caso di chi partecipa all’organizzazione diun gioco estremamente pericoloso, che altro compa-gno ha intenzionalmente ideato per provocare la mor-te, poi verificatasi, di un rivale in amore5.

Orbene, il concorso in parola, se resta precluso perchi muove dalla premessa della necessaria unicita del

1 Per la precisione, il soggetto era affetto da una grave formadi «schizofrenia paranoide cronica in fase di parziale remissio-ne». Sui rapporti fra criminalita e disturbi mentali cfr., tra glialtri, Ponti, Compendio di criminologia, 4a ed., 1999, 409; Vin-ciguerra, Principi di criminologia, 2a ed., Padova, 2005, 111.

2 Cass., Sez. IV, 9 novembre 2002, Capecchi, in C.E.D. Cass.,223214 (fattispecie nella quale e stata ritenuta la responsabilitadi un soggetto per aver contribuito a cagionare l’incendio ap-piccato dolosamente da persona rimasta ignota); Id., 4 novem-bre 1987, Montori, ivi, 177472: «l’accensione dolosa di un fuocoa fine d’incendio non esclude la responsabilita di chi rendapossibile con la sua condotta colposa il diffondersi del fuoco chedivampi in incendio»; Id., 20 maggio 1987, De Angelis, ivi,176499: «risponde del reato d’incendio colposo ai sensi degliartt. 449 e 423 c.p., anche chi, pur non avendo dato material-mente origine al fuoco, tuttavia abbia dato causa colposamenteall’incendio verificatosi, per aver posto le condizioni necessarienon gia a far sviluppare il fuoco, ma a cagionare l’incendio, chee manifestazione del divampare delle fiamme, con pericolo per

la pubblica incolumita (nella specie, e stato ritenuto che l’averaccatastato circa seimila traverse di legno impermeabilizzatecon sostanze oleose in due soli cumuli, la mancanza di zone diprotezione, la vicinanza a case d’abitazione, avevano favorito ilpropagarsi del fuoco, appiccato dolosamente da terzi, e quindiil verificarsi dell’incendio)».

3 Cass., Sez. IV, 11 ottobre 1996, De Santis, in C.E.D. Cass.,206798. Per Assise Padova, 7 marzo 1969, Baracco, in Giur. diMerito, 1970, II, 152, con nota di Ellero, «quando tra vari sog-getti che concausano l’evento, alcuni agiscono con dolo ed altricon colpa, non si puo in nessun caso ravvisare il concorso crimi-noso, ma solo la reita mediata per colui che intenzionalmenterealizza l’altrui comportamento imprudente o negligente».

4 Mantovani, Diritto penale, Parte generale, 5a ed., Padova,2007, 523.

5 Esclude invece, senza alcun distinguo, il concorso colposonel delitto doloso, sostenendo che si tratta di due reati distinti(uno colposo e uno doloso), Antolisei, Manuale di diritto pe-nale, Parte generale, 16a ed., Milano, 2003, 590.

Diritto Penale | CONCORSO COLPOSO IN DELITTO DOLOSO 2287

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2008

titolo di responsabilita dei concorrenti6, non lo e inve-ce per chi ammette il concorso anche fra soggetti cherispondono a titolo diverso7.

Pertanto, il problema va risolto sulla base del dirittopositivo, per il quale tale concorso e configurabile sol-tanto rispetto alla contravvenzione8, ma non rispetto aldelitto doloso. Cio per due ordini di ragioni.

Innanzitutto, la responsabilita colposa presupponeun’espressa previsione legislativa (art. 42, 2o comma,c.p.): ne costituisce conferma proprio la norma di cuiall’art. 113 c.p., la quale, ammettendo la sola «coopera-zione nel delitto colposo» (non si parla, infatti, di coo-perazione colposa nel delitto), pare escludere implici-tamente la cooperazione colposa nel delitto doloso9.

Non a caso si e proposto, in un’ottica di riforma, diformulare una norma del seguente tenore: «della par-tecipazione colposa nel fatto doloso o colposo dell’ese-cutore i partecipi rispondono solo nei casi espressa-mente previsti dalla legge»10.

Una conferma sembra poi fornita dall’esplicita pre-visione di fattispecie autonome di agevolazione colpo-sa di un altrui fatto doloso11: cosı, ad esempio, gli artt.254, 259, 326, 2o comma, 335, 350, 388 bis c.p.

A titolo esemplificativo, per quanto riguarda la viola-zione colposa dei doveri inerenti alla custodia di cosesottoposte a sequestro disposto nel corso di un proce-dimento penale o dall’autorita amministrativa (art. 335c.p.), si e detto — circa il significato dell’agevolazionecolposa del custode rispetto alla sottrazione e alla sop-pressione — che non puo trattarsi della cooperazionenel delitto colposo dell’art. 113 c.p., perche in tal caso laprevisione dell’art. 335 c.p. sarebbe superflua e perchesottrazione e soppressione non sono punibili a titolo dicolpa: «se occorre attribuire all’agevolazione colposa unsignificato diverso da quello dell’art. 113 c.p. si devesupporre che essa denoti il contributo colposo alla sot-trazione ed alla soppressione dolose altrui: contributointeramente colposo, cioe non assistito dalla consape-volezza di operare con altri, bensı assistito dalla colposadisattenzione del custode per l’innesto del proprio agirecolposo sulla condotta altrui della quale non percepisce

per colpa il carattere doloso»12. Riguardo poi all’age-volazione colposa della violazione di sigilli (art. 350c.p.), non e chiaro se e prevista una fattispecie autonomadi illecito del custode ovvero una fattispecie di concorsocolposo del custode nella violazione dolosa di sigilli pu-nita nell’art. 349 c.p. «Quest’ultima interpretazione eracertamente plausibile secondo il testo originario del co-dice, nel quale l’art. 350 c.p. prevedeva una fattispecie diillecito penale. Ma oggi fa propendere per la prima in-terpretazione l’eccezionalita [...] d’una fattispecie diconcorso colposo in delitto doloso qualificata come in-frazione amministrativa. Essa infrangerebbe il principiodell’unita dell’illecito commesso da piu persone in con-corso fra loro: unita che investe prima di tutto la quali-ficazione del fatto. Siamo, dunque, in presenza di un’in-frazione amministrativa colposa del custode»13.

Le fattispecie di agevolazione colposa sono di regolapreviste in situazioni nelle quali manca la previsionedella relativa figura colposa, sicche il fatto di agevola-zione non sarebbe stato altrimenti punibile14.

In definitiva, non solo e giuridicamente inammissi-bile (in quanto non espressamente contemplato) unconcorso colposo nel delitto doloso, ma le ipotesi co-munemente ricondotte in quest’ambito implicano perlo piu un’autonoma responsabilita colposa (monosog-gettiva) indipendentemente dall’ulteriore responsabi-lita di altri a titolo di dolo15: tale e appunto il caso delnostro psichiatra. Beninteso, il giudice dovra sempreaccertare che il comportamento del concorrente, peressere qualificato come colposo, si caratterizzi per laviolazione di una regola cautelare volta allo scopo diprevenire fatti dolosi di terzi16.

Del resto, si afferma che il contributo causale appor-tato da una condotta colposa, unitamente ad un altruifatto doloso, o incolpevole, ad un evento vietato dallalegge non realizza una forma di partecipazione: «nonsolo dobbiamo dire che manca una espressa previsionela quale sola potrebbe giustificare una conclusione op-posta a quella cui siamo pervenuti, ma bisogna anchericonoscere che una previsione del genere sarebbequasi sempre superflua»17.

6 Bettiol-Pettoello Mantovani, Diritto penale, Parte ge-nerale, 12a ed., Padova, 1986, 669: «nell’ipotesi di un concorsodi piu persone in un reato, questo invero rimane unico anche senon tutti i concorrenti possono essere chiamati a risponderne.Non ci troviamo di fronte ad una pluralita di reati in concorsotra loro, imputabili anche a titoli soggettivi diversi [...], ma ad unreato soltanto, il cui titolo di responsabilita deve essere identicoper tutti i concorrenti».

7 Cfr. Pagliaro, Principi di diritto penale, Parte generale, 8a

ed., Milano, 2003, 553: «il concorso di persone e l’istituto inforza del quale l’accadere esteriore si riporta congiuntamente auna pluralita di soggetti, nel senso specifico che la coscienza dicooperare con l’azione altrui fa venire meno, tra la condotta diciascun soggetto e l’evento, la necessita del requisito causale dicui agli artt. 40 e 41 c.p. (bastera, dunque, l’avere favorito ilverificarsi dell’evento)»; Marini, Lineamenti del sistema penale,Torino, 1993, 746, secondo il quale la sufficienza, ai fini dellarealizzazione della fattispecie plurisoggettiva eventuale, del-l’unicita del fatto e la conseguente possibilita di diversi titoli diresponsabilita dei singoli partecipi, spiega il perche possa dellostesso fatto — e sempre in regime di concorso — taluno rispon-dere dolosamente e altri, invece, colposamente.

8 Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale, Parte ge-nerale, 2a ed., 2006, 374.

9 Mantovani, Diritto penale, Parte generale, cit., 523; Fian-daca-Musco, Diritto penale, Parte generale, 4a ed., Bologna,2006, 471.

10 Cfr. Vinciguerra, Due anni alla commissione ministerialeper la riforma del codice penale. Un consuntivo, in Dir. Pen. XXISec., 2004, 131.

11 Rinaldini, in Comm. C.P. a cura di Dolcini, Marinucci,Milano, 2006, 2a ed., I, 1128; Cognetta, La cooperazionenel delitto colposo, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1980, 83, nota56.

12 Vinciguerra, I delitti contro la pubblica amministrazione,Padova, 2008, 376.

13 Vinciguerra, I delitti contro la pubblica amministrazione,cit., 390.

14 Comm. sist. C.P. a cura di Romano, Grasso, Milano, 2005,3a ed., II, 228; Albeggiani, I reati di agevolazione colposa,Milano, 1984, 209, nota 62.

15 Padovani, Diritto penale, 8a ed., Milano, 2006, 293; Pa-lazzo, Corso di diritto penale, Parte generale, 2a ed., Torino,2006, 511.

16 Comm. sist. C.P., cit., 228.17 M. Gallo, Appunti di diritto penale, III, Torino, 2003,

223.

Diritto Penale | CONCORSO COLPOSO IN DELITTO DOLOSO2288

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2008

Si noti altresı che il fatto doloso susseguente del pa-ziente, concretizzando il rischio creato dalla condottacolposa del medico, non interrompe il nesso di causa-lita; condotta colposa ed azione dolosa sono state con-dizioni entrambe necessarie dell’evento verificatosi18.

Insomma, responsabilita del medico psichiatra peromicidio colposo e non per concorso colposo in omi-cidio doloso. Segnatamente, e assente l’elemento psi-cologico del concorso nel delitto colposo, vale a dire lacoscienza e volonta di cooperare all’altrui condotta:manca il necessario legame soggettivo fra le condottedei concorrenti.

Qualificare il fatto come concorso colposo in delittodoloso ovvero come delitto colposo ha riflessi pratici dinon trascurabile importanza. Seguendo la prima op-zione, infatti, in forza della funzione (anche)19 di di-sciplina svolta dall’art. 113 c.p., l’agente si vedra sot-toposto agli ulteriori eventuali schemi di qualificazionepropri dell’esecuzione plurisoggettiva, a cominciaredalle aggravanti ex art. 113, 2o comma, c.p.

Orbene, sembrano da respingere le due argomenta-zioni della decisione che si annota («la compartecipa-zione e stata espressamente prevista nel solo caso deldelitto colposo perche, nel caso di reato doloso, non cisi trova in presenza di un atteggiamento soggettivostrutturalmente diverso ma di una costruzione checomprende un elemento ulteriore [...] rispetto a quelliprevisti per il fatto colposo, cioe l’aver previsto e volutol’evento [...] Insomma il dolo e qualche cosa di piu,non di diverso, rispetto alla colpa [...] se e prevista lacompartecipazione nell’ipotesi piu restrittiva non puoessere esclusa nell’ipotesi piu ampia che la prima ri-comprende e non e caratterizzata da elementi tipiciincompatibili»; la norma dell’art. 42, 2o comma, c.p.«non puo che riguardare esclusivamente la previsionedelle singole norme incriminatrici [...] ma non la disci-plina delle regole concorsuali che si deve trarre dagliartt. 110 e 113»).

Invero, il primo argomento — c.d. a minori admaius20 — e viziato, in questo contesto, da un’evidenteanalogia in malam partem. Inoltre, non e esatto soste-nere che il dolo e qualche cosa di piu e non di diversorispetto alla colpa; quest’ultima, a ben vedere, «nonrappresenta [...] soltanto un minus rispetto al dolo; eanche un aliud: si tratta cioe di un criterio di attribu-zione della responsabilita che ha una struttura del tuttodiversa»21.

Il secondo ragionamento, poi, contrasta con la regolainterpretativa della non contraddittorieta, secondo cuiva preferita l’interpretazione che non introduce unarottura nei principi guida dell’ordinamento penale22:rottura che invece si verifica se si ritiene che l’art. 113c.p. possa sfuggire al fondamentale precetto contenutonell’art. 42, 2o comma, stesso codice.

Ma decisiva, al fine di negare la configurabilita delconcorso colposo in delitto doloso, risulta a nostroavviso una considerazione di carattere sistematico: nel-l’ambito delle norme sul concorso di persone nel reato,il legislatore ha scelto di punire, fra l’altro, la determi-nazione (dolosa) ad un fatto realizzato incolpevolmen-te (art. 111 c.p.) o anche, si sostiene23, colposamente.Se avesse invece voluto ricorrere alla fattispecie pluri-soggettiva anche nell’ipotesi inversa, vale a dire delconcorso colposo in delitto doloso, lo avrebbe detto inmodo altrettanto esplicito.

Simone Ferrari

FALSE ATTESTAZIONI DI PRESENZA

Cassazione penale, V Sezione, 28 febbraio 2008(ud. 15 gennaio 2008), n. 9045 — Nardi Presidente —Ferrua Relatore — Mura P.M. (conf.). — Di ManiciProietti, ricorrente.

Falsita in atti — Nozione di atto pubblico — Falseattestazioni di presenza — Determinazione dello sti-pendio — Falso in atto pubblico per induzione —Esclusione (C.p. artt. 48, 479).

Il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti a seguitodella disciplina introdotta con il D.Lgs. 30 marzo 2001,n. 165, ha assunto connotazioni privatistiche. Ne derivache non puo rientrare nella nozione di «atto pubblico»,oggetto della tutela penale, un’attivita della pubblicaamministrazione realizzata ai fini della costituzione, ge-stione ed organizzazione di detto rapporto sul quale nonhanno incidenza i poteri discrezionali ed autoritativi del-la medesima. In tale ottica deve escludersi dal noverodegli atti pubblici quello consistente nella determinazio-ne del corrispettivo dovuto al dipendente compiuta sullabase di false attestazioni di presenza al lavoro da luiinoltrate (1).

Omissis. — Con ordinanza 16-7-07 il Gip presso ilTribunale di Perugia applicava a D.M.P.G. la misura

degli arresti domiciliari per i reati continuati di falso perinduzione (per avere, quale dirigente medico in serviziopresso la struttura di Cardiochirurgia dell’Ospedale S. Mariadella Misericordia di Perugia, con false attestazioni nel car-tellino relativo alla proprie presenze al lavoro, indotto inerrore l’amministrazione ospedaliera che emetteva nei di luiconfronti una deliberazione di spesa su di un presuppostonon corrispondente al vero (capo U) e di truffa aggravata aidanni della predetta amministrazione (capo V). — Omissis.

Tanto premesso si ritiene che sia da escludersi, anche soloa livello di gravita indiziaria, la sussistenza del reato di falsoaddebitato al D.M.

18 Cfr. Ardizzone, In tema di aspetto subiettivo del concorsodi persone nel reato, in Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 1995, 83, nota 50.L’Autore spiega (86) che un’eventuale futura previsione dellaresponsabilita concorsuale colposa, rispetto alla considerazioneautonoma dei reati, avrebbe il vantaggio di impedire che il fattodoloso del terzo sia sempre in grado di interrompere il nessocausale fra la condotta colposa e l’evento; mentre vi possonoessere casi nei quali una condotta rispettosa delle regole caute-lari deve considerare anche la possibilita che il terzo agiscadolosamente.

19 Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., 372.20 Cfr. Vinciguerra, Diritto penale italiano, Padova, 1999,

I, 524.21 Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., 263.22 Vinciguerra, Diritto penale italiano, cit., 523.23 Comm. sist. C.P., cit., 227: «se [...] e punibile sulla base

dell’art. 111 l’istigazione dolosa ad un fatto realizzato incolpe-volmente, sarebbe assurdo escludere l’applicazione delle normeconcorsuali [...] nella piu grave ipotesi in cui il fatto dell’istigatosia stato realizzato colposamente».

Diritto Penale | FALSE ATTESTAZIONI DI PRESENZA 2289

Giurisprudenza Italiana - Ottobre 2008