IL REATO COLPOSO (OMISSIVO)

La colpa medica

Accertamento della colpa medica

I fase: accertamento degli estremi della colpa per imprudenza, negligenza o imperizia.

II fase: accertamento del nesso causale fra la condotta del sanitario (che si assume negligente, imprudente, imperita) e l’evento dannoso alla persona del paziente

I primi due decenni del vigente codice penale

Cass., 6 marzo 1967: “La colpa del sanitario deve essere valutata dal giudice con larghezza di vedute e comprensione, sia perché la scienza medica non determina in ordine allo stesso male un unico criterio tassativo di cure, sia perché nell’arte medica l’errore di apprezzamento è sempre possibile.

segue

Pur tuttavia la esclusione della colpa professionale medica trova un limite nella condotta del professionista incompatibile col minimo di cultura e di esperienza che deve legittimamente pretendersi da chi sia abilitato all’esercizio della professione medica”

segue

La giurisprudenza considera penalmente rilevante solo la colpa propriamente “grossolana”, dipendente cioè da ignoranza dei principi elementari, incompatibile con il minimo di cultura e di esperienza..,

Cass. , 21 ottobre 1970, Lisco

“che trova origine nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto operatorio, e che il medico deve essere sicuro di poter adoperare correttamente o, infine, nella mancanza di prudenza e diligenza che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria”.

segue

Si da rilievo solo alla “manifestazione di incapacità palese e grossolana”.

Si limita tendenzialmente la responsabilità del medico dal punto di vista della diligenza, senza distinguere le diverse forme di colpa.

Primi anni ‘50 La dottrina sottolinea l’importanza

anche per il diritto penale dell’art. 2236 del codice civile: non si sarebbe potuto ravvisare gli estremi di una colpa penalmente rilevante là dove non fossero, in ipotesi, neppure esistiti gli estremi di una colpa sufficiente a configurare un danno risarcibile,

segue

a giustificare cioè una domanda di risarcimento avanti il giudice civile.

Colpa grave ex art. 2236 solo per la perizia.

La dottrina ritiene, però, che solo la colpa per imperizia può e deve essere valutata nell’ambito della colpa grave, al fine di allargare il campo della discrezionalità tecnica del professionista quando si tratti di problemi particolarmente difficili, la cui soluzione implichi rischi di insuccesso.

segue

Quell’aspetto della colpa che si ricollega alla prudenza e alla diligenza in senso stretto, rimane ancorato dal punto di vista del diritto civile all’art. 1176 c.c., che richiede una diligenza media ed ammette una responsabilità anche per colpa lieve.

segue Quando si tratti di una prestazione

professionale che implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, non si può richiedere una grande perizia (è penalmente rilevante solo la colpa grave), ma l’operatore deve usare la massima prudenza e la massima diligenza, senza che occorra accertare l’ignoranza di principi del tutto elementari o la grossolanità degli errori.

segue

Quanto maggiori le difficoltà del compito, tanto più indulgente il giudizio del magistrato sulla perizia dell’agente, ma tanto più severo quello sulla diligenza e prudenza spiegate dal medesimo.

Accertamento della colpa (violazione della regola di diligenza

in sede di tipicità)

Ai fini dell’accertamento della colpa (della violazione di una regola di diligenza) il giudizio di prevedibilità ed evitabilità deve essere effettuato ex ante in base al parametro oggettivo dell’homo eiusdem condicionis et professionis:

segue All’interno di una stessa categoria

speciale di appartenenza è possibile enucleare una pluralità di tipi, per cui la misura di perizia oggettivamente richiesta nell’espletamento dell’attività sanitaria è graduabile secondo che il medico appartenga alla cerchia dei cattedratici, degli specialisti o dei semplici medici generici.

segue

La giurisprudenza, pur parlando di colpa grave, rimane ancorata al grossolano errore professionale, perché si ritiene che se i problemi tecnici sono particolarmente difficili occorreranno maggior perizia, maggior prudenza e attenzione, di intensità proporzionale alla gravità dei problemi.

Corte costituzionale sent. N. 166 del 28/11/1973

“la particolare disciplina in tema di responsabilità penale desumibile dagli artt. 589 e 43 c.p., in relazione all’art. 2236 c.c., per l’esercente una professione intellettuale quando la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, è il riflesso di una normativa dettata di fronte a due opposte esigenze:

segue

quella di non mortificare l’iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie del cliente in caso di insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso. Ne consegue che solo la colpa grave, e cioè quella derivante da errore inescusabile, dalla ignoranza dei principi

segue

Elementari attinenti all’esercizio di una determinata attività professionale o propri di una data specializzazione, possa nella indicata ipotesi rilevare ai fini della responsabilità penale”.

segue

Questa autorevole presa di posizione venne recepita, per circa un decennio, dalla giurisprudenza della corte regolatrice limitatamente alla sola imperizia (ad es. Cass. 19/2/1981, Desiato). La gravità dell’imperizia viene individuata dalla giurisprudenza nella condotta del medico che si risolva nell’incompatibilità con un livello minimo

segue

Di cognizione tecnica, di cultura, di esperienza e di capacità professionale, presupposti indispensabili per l’esercizio della professione sanitaria. “Se invece l’addebito di colpa consista in negligenza o imprudenza la valutazione del giudice deve essere effettuata secondo criteri normali e di comune applicazione” (Cass. 18 ottobre 1978, Andria).

Segue medici specialisti

Con maggiore rigore viene valutata l’imperizia dei medici specialisti dai quali non può non esigersi il possesso di quel bagaglio tecnico che deve necessariamente comprendere la conoscenza di tutti, o quasi, i rimedi noti alla scienza ed alla prassi della rispettiva branca specialistica.

Contrario Orientamento giurisprudenziale

Cass. 22 marzo 1984, Conti: “In tema di colpa professionale medica l’accertamento non può essere effettuato in base agli elementi dettati dall’art. 2236 c.c. Detta norma non può esplicare alcun effetto restrittivo della disciplina dell’elemento psicologico del reato:

segue

la sua applicazione infatti non può avvenire né con interpretazione analogica, perché vietata per il carattere eccezionale della disposizione rispetto ai principi vigenti in materia, né per interpretazione estensiva, data la completezza e l’omogeneità della disciplina penale del dolo e della colpa”

Cass. 2 giugno 1987, Boschi

“il concetto di colpa grave previsto dall’art. 2236 c.c. è limitato all’obbligo del risarcimento dei danni, quando la prestazione professionale implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà; esso, pertanto, non è estensibile all’ordinamento penale”.

Cass. 21 ottobre 1983, Rovacchi

“ai fini della configurazione della colpa professionale del sanitario, la limitazione alle ipotesi di colpa grave, prevista dall’art. 2236 c.c., è applicabile solo in sede civile e limitatamente alla colpa per imperizia, e non può, invece, spiegare alcun effetto che importi una restrizione della disciplina dell’elemento psicologico del reato.

segue

La sussistenza o meno di tale elemento può e deve essere liberamente valutata dal giudice, ma una volta che il giudice l’abbia ritenuto accertato, in particolare sotto il profilo della colpa per i reati punibili a tale titolo, il maggiore o minore grado di essa può avere rilievo solo ai fini e nell’ambito della disciplina penale e mai quindi , con efficacia scriminante”.

Contra la dottrina.

“Non si tratta di procedere ad un’identificazione fra responsabilità civile e responsabilità penale ma, più semplicemente, di prendere atto che non può sensatamente essere considerata antigiuridica in sede penale una condotta che una norma dell’ordinamento giuridico dichiara espressamente lecita in sede civile” (Crespi).

segue

Non si può applicare l’art. 2236 c.c. solo alla responsabilità contrattuale (come sostenuto dalla Cassazione), ma come ribadito dalla Corte regolatrice a sezioni unite, la disposizione trova applicazione anche alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale: altrimenti il medico dovrebbe risarcire in via extracontrattuale ciò che che non sarebbe tenuto a risarcire in via contrattuale.

“Relatività” delle distinzioni fra le diverse

forme di colpa La giurisprudenza non avverte spesso

una netta demarcazione fra le diverse e spesso concorrenti forme di colpa.

Ad es. si rileva che la “la colpa dell’esercente la professione sanitaria per l’errore di diagnosi non si atteggia in ogni caso ad imperizia, ben potendo concorrere con l’incapacità di formulare

segue

Una diagnosi corretta la negligenza o l’imprudenza che abbiano influito decisamente nel processo di formazione dell’errore medesimo” (Cass. 17 ottobre 1978, Andria). In questo caso è l’inosservanza delle regole sociali di diligenza a non consentire l’acquisizione di elementi di controllo utili alla formazione di una diagnosi corretta;

Segue.

è proprio questo il motivo per non impegnarsi nella verifica del “più grave” grado di colpa.

Allo stesso modo circa l’omissione di accertamenti diagnostici doverosi; è il caso “dell’inoculamento di un farmaco non tollerato”: inosservanza di una regola sociale di diligenza

segue

“circa le cautele necessarie per prevenire e controllare gli effetti della crisi anafilattica” (Cass. 26 ottobre 1983, Veronesi).

segue

Si tende a dilatare la forma della negligenza e a circoscrivere la reale incidenza della disciplina dell’art. 2236, anche in virtù del bene offeso dal comportamento colposo (la vita umana) e del rapporto medico paziente.

segue

“la vita umana è un bene che va salvaguardato sopra ogni cosa e ad ogni costo” con la conseguenza che i doveri morali e giuridici del aumentano sino al punto da imporre un più inteso ed incisivo obbligo di controllo (cfr. Cass., 2/10/90, in Fonda; 26/11/1980, Lilla).

Cass., 2/10/90, in Fonda

Cass., 2/10/90, in Fonda: richiama l’art. 2236 c.c. nel senso che l’errore del medico, per essere penalmente rilevante, non può che configurarsi nel quadro della colpa grave, ma sembra collocare sullo stesso piano l’imprudenza, la negligenza e l’imperizia.

segue

In relazione al rapporto medico-paziente si sottolinea che il paziente non è in grado di proteggere autonomamente la propria salute, ma deve ricorrere alle cure del medico, scontando gli effetti negativi di condotte disattente e approssimative.

Cass., 12 dicembre 1988, Carapezza

“In tema di colpa professionale risponde, a titolo di imperizia e negligenza, della morte di un paziente il sanitario, il quale, in presenza di una malattia incurabile, si attesi su un comportamento di disinteresse e rassegnazione rispetto all’exitus,

segue

ed ometta di praticare, o far praticare, trattamenti terapeutici idonei a superare situazioni di crisi”.

Conforme Cass., 23 marzo 1993, De Donato.

Il medico “deve fare tutto il possibile per evitare che si trasformi in dannosa la situazione pericolosa, creata dalla malattia” (Cass. 2 ottobre 1990, Fonda).

Conforme Cass. 23 marzo 1995,

Salviati “l’errore del medico, conducente a morte

o lesione personale del paziente, può essere valutato sulla base del parametro di cui all’art. 2236 c.c. vale a dire della colpa grave, solo se il caso imponga la soluzione di particolari problemi diagnostici e terapeutici in presenza di quadro patologico complesso e passibile di diversificati esiti terapeutici..

segue

Diversamente, quando non sia presente una situazione emergenziale, o quando il caso non implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, così come quando venga in rilievo negligenza e/o imprudenza, i canoni valutativi della condotta colposa non possono essere che quelli ordinariamente adottati nel campo della responsabilità penale per danni cagionati alla vita o all’integrità dell’uomo”.

LA CAUSALITA’ NEL REATO OMISSIVO

L’omissione è un concetto normativo, di cui la dottrina e la giurisprudenza ha messo in discussione il reale valore condizionante, o si ammette un minor grado di certezza. Questo non è accettabile; gli enunciati causali relativi all’omissione devono soddisfare unicamente il requisito dell’alto grado di credibilità razionale, richiesto per la causalità attiva (tanto più che la responsabilità omissiva viene considerata meno grave della commissiva)

GRASSO

Grasso sottolinea la diversità dei paradigmi di concretizzazione della formula condizionalistica nel caso della fattispecie commissiva ed omissiva; nel primo caso la formula è integrata dai classici modelli nomologici-deduttivi del modello di sussunzione sotto leggi, di equivalente normativo della causalità;

SEGUE

nel secondo caso il modello della condicio sine qua non condurrebbe a un giudizio di tipo ipotetico, e rispetto alla fattispecie omissiva si dovrebbe parlare di equivalente normativo della causalità;

nel reato commissivo l’accertamento del nesso di causalità presuppone la spiegazione di quanto si è verificato,

segue

nel reato omissivo l’accertamento assume un valore ipotetico o prognostico in quanto si tratta di verificare in che modo l’eventuale compimento dell’azione doverosa avrebbe modificato il corso degli eventi.

segue

Si contrapporrebbe un modello euristico della formula condizionalistica a struttura ipotetica ad un modello a struttura empirico-fattuale.

Stella

Stella sostiene, invece, che non sussiste alcuna differenza nell’accertamento della causalità nel reato omissivo, trattandosi pur sempre di adottare il modello euristico rappresentato dal giudizio contrafattuale (che è un giudizio ipotetico sia in relazione al reato commissivo, che in relazione al reato omissivo),

segue

e il procedimento esplicativo della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura. Nel reato omissivo cambia solo la natura della condizione, o meglio del “processo”: non si tratta di un processo dinamico, ma di un processo statico.

Paliero

In una posizione intermedia, Paliero ritiene, invece, che pur essendo identico il modello euristico (criterio di giudizio -giudizio controfattuale, come osserva Stella), cambia la base del giudizio, gli antecedenti selezionati come oggetto del predicato controfattuale;

segue

nel reato commissivo è rappresentato da una condotta nota, nel reato omissivo oltre a spiegare l’evento occorre spiegare l’azione impeditiva di cui vanno accertate le chances di salvezza del bene; non si tratta di un’azione passata, né futura, ma meramente immaginaria.

ma anche la struttura sarà necessariamente probabilistica (il criterio di verifica dell’efficacia condizionante della condotta omissiva, essendo riferito all’immaginaria azione impeditiva doverosa, sarà probabilistico, una mera prognosi). In quest’ipotesi le cause alternative ipotetiche diventano il perno della spiegazione causale, in quanto l’azione impeditiva è una condizione alternativa ipotetica,

segue

La formula euristica è doppiamente ipotetica : nella griglia controfattuale esplicativa della causalità attiva due elementi sono storicamente reali: l’uno nella protasi (azione), l’altro nell’apodosi (evento); nell’omissivo nella protasi mancano dati comportamentali reali, vi è solo l’antecedente statico (omissione),

segue

reale solo a condizione di essere animato dall’azione impeditiva, immaginaria.

segue

Non si tratta, allora, di una spiegazione dell’evento (o prognosi postuma, che, in quanto postuma, rappresenta una ricostruzione del passato), ma di una prognosi in senso proprio= la spiegazione ha non solo la fonte probabilistica (leggi statistiche, utilizzate anche per spiegare la causalità nel reato commissivo),

che in quanto tale non sembra poter “coprire” un evento (un rapporto di consequenzialità verificabile in senso popperiano può esistere solo tra due entità reali), ma solo predicare un rischio.

Queste caratteristiche della causalità omissiva giustificano la difficoltà della giurisprudenza di accertare il nesso di causalità nel reato omissivo e inducono l’autore a delle proposte alternative al modello del reato causale laddove si tratta di tutelare beni fondamentali (come l’incolumità fisica rispetto all’attività medica).

Giurisprudenza.

Le maggiori difficoltà nell’accertamento del nesso causale e nella relativa imputazione oggettiva dell’evento emergono nel reato omissivo improprio, in particolare colposo. Il settore della responsabilità medica, della responsabilità da prodotto, e delle alterazioni ambientali sono quelli in cui maggiormente entra

in crisi il modello nomologico-deduttivo, integrato dalle leggi di copertura.

La giurisprudenza ha reagito con diversi orientamenti.

I orientamento

Volatilizzazione del nesso causale; l’accertamento della posizione di garanzia, assorbe l’accertamento della violazione della regola di diligenza e dell’accertamento del nesso causale; o comunque il problema causale si dissolve per intero nell’accertamento della violazione della regola cautelare.  

segue

Tendenziale dissolvimento degli elementi naturalistici nel mero elemento normativo rappresentato dalla posizione di garanzia

II (III) ORIENTAMENTO

Non si accerta prima il nesso causale, e quindi si verifica se è possibile imputare l’evento alla condotta dell’agente, ma ci si accontenta di una rivelazione della causalità ancorata a fattori di tipo prognostico-probabilistico

Cass., 12 luglio 1991, Silvestri

Nella ricerca del nesso di causalità in materia di responsabilità per colpa professionale al criterio della certezza degli effetti della condotta si può sostituire quello della probabilità di tali effetti ( e dell’idoneità della condotta a produrli);

segue

per cui il rapporto causale sussiste anche quando l’opera del sanitario, se correttamente e tempestivamente intervenuta, avrebbe avuto non già la certezza bensì soltanto serie ed apprezzabili possibilità di successo, tali che la vita del paziente sarebbe stata probabilmente salvata”

segue

l’opera del sanitario avrebbe evitato l’evento con probabilità apprezzabili nella misura del 30%, ma non si è prima accertato se sussiste un nesso tra la condotta e l’evento – che è possibile eliminare mentalmente la condotta senza che l’evento venga meno),

segue

se non addirittura consistente nella mera rilevazione del rischio o dell’aumento del rischio.

Si sostituisce ad un giudizio di probabilità logica, un mero accertamento di probabilità statistica

segue

Il giudice servendosi di una fonte probabilistica come la legge statistica deve pervenire ad un giudizio di probabilità logica, che contiene la verifica aggiuntiva della credibilità dell’impiego della legge statistica nel caso concreto .; e in particolare il rigore del giudice dovrebbe crescere a fronte di leggi di copertura

segue

dal valore epistemologico meno pronunciato. La probabilità statistica, invece, si limita alla mera verifica empirica percentuale sulla successione degli eventi (cfr. Donini, La causalità omissiva e l’imputazione “per l’aumento del rischio”, in Riv. it. dir. proc. pen. 1999, p. 32 ss.).

segue

Attraverso questa ricostruzione della causalità fondata su fattori prognostici-probabilistici, o sul mero accertamento dell’aumento del rischio si trasformano i reati causali in meri reati di pericolo, in contrasto con il principio di legalità (e di responsabilità personale).

 

 

segue

Addirittura la giurisprudenza arriva ad affermare in Italia che in considerazione dell’importanza degli interessi in gioco (ad esempio la vita in relazione alla responsabilità medica) è possibile abbassare la soglia (il grado) di probabilità sufficiente per pronunciare la condanna, accogliere un grado di accertamento inferiore,

segue

una nozione di causalità diminuita (tanto più alto il rango dei beni, tanto minore il grado di probabilità).

Quest’interpretazione non è accettabile perché altrimenti dei criteri valutativi sono utilizzati per accertare fatti naturalistici

segue

(parte della dottrina, ad esempio Angioni, non accoglie tale possibilità neanche per accertare il grado di pericolo nei reati di pericolo concreto, ritenendo che il principio di proporzione deve guidare le scelte di incriminazione del legislatore, ma non può presiedere l’accertamento del giudice).

IV orientamento

Recentemente, la giurisprudenza ha cambiato tendenza, pretendendo l’accertamento del nesso causale in base ad un modello nomologico-deduttivo con un alto grado di credibilità razionale vicino alla certezza

 

segue

(sia che si consideri la causalità omissiva reale, sia che la si consideri ipotetica)

Cass., 28 settembre 2000, Baltrocchi

Il medico di turno presso il servizio accettazione di un pronto soccorso ospedaliero va assolto perché il fatto non sussiste dall’accusa di aver cagionato per colpa la morte di un anziano paziente del quale, pur in presenza di sintomi sospetti, non abbia ritenuto opportuno il ricovero e al quale

segue

Abbia prescritto una terapia non corretta, stante che, in presenza di una percentuale di sopravvivenza non superiore al cinquanta per cento di soggetti in analoghe condizioni, risulta impossibile stabilire se il decesso sarebbe avvenuto ugualmente anche in presenza di cure adeguate.

Cass., 18 ottobre 2001, Pacini ed altri

In tema di colpa professionale medica configurata con riferimento a comportamenti di tipo omissivo, l’affermazione di responsabilità dell’imputato, sotto il profilo del nesso di causalità, richiede la dimostrazione che la condotta omessa, ove attuata,

segue

sarebbe stata in grado di impedire l’evento con un grado di probabilità vicino alla certezza.

Descrizione dell’evento

Descrizione dell’evento: evento in concreto, che si è verificato hic et nunc (in quelle condizioni di spazio e di tempo). Né evento in astratto, né è possibile un’eccessiva concretizzazione, la legge scientifica deve consentire al giudice di spiegare un accadimento ripetibile.

Corte di Appello di Torino, Rigollet e altri, 27 - 6 - ’97

La Corte di Appello di Torino nel caso Rigollet e altri, 27 - 6 - ’97, ha sottolineato che non si può astrarre da ogni aspetto caratterizzante la vicenda concreta

(non si può fare riferimento, ad esempio, ad un generico evento valanghivo, non qualificato da specifici antecedenti causali),

segue

ma occorre selezionare modalità concrete dell’evento valanga: “accadimenti o aspetti ripetibili mancando i quali si dovrebbe dire che un evento del tipo previsto dalla norma non si sarebbe verificato hic o non si sarebbe verificato nunc” (non si deve spiegare un genus o mero evento di danno, ma lo specifico decorso causale sfociato nell’evento terminale).

Proposte della dottrina.

La dottrina sottolinea, con particolare riferimento al reato omissivo colposo, la necessità di procedere prima all’accertamento del nesso causale (è sufficiente accertare che senza la condotta l’evento si sarebbe realizzato in un altro momento…,), e quindi di verificare l’assenza di causa alternativa lecita

 

DONINI

( e se, comunque, la condotta ha aumentato il rischio di verificazione dell’evento); solo in questa seconda fase ci si può accontentare di un grado di probabilità inferiore, l’accertamento può essere meno rigoroso (Donini).

segue

Si rileva, inoltre, l’errore in cui cade spesso la giurisprudenza di trasformare dei reati commissivi colposi in reati omissivi, in considerazione di quegli elementi omissivi sempre intrinseci nella colpa (in quanto, ad esempio, l’azione colposa del medico non solo condiziona storicamente l’evento, quanto meno accelerando i tempi del processo,

segue

ma non attiva condizioni negative, impeditive dell’evento, Donini p. 55.).

In considerazione delle forti aspettative di tutela sociale che talora non possono essere soddisfatte con il modello del reato causale per l’impossibilità di accertare il nesso (ad esempio nel settore della colpa medica) si propone l’introduzione di illeciti

segue

contravvenzionali, concepiti come meri reati di pericolo (viene punita la violazione della regola di diligenza tout court) e la trasformazione dell’evento in mera condizione obiettiva di punibilità (o talora di circostanza aggravante) (Donini).

   

PALIERO

Oppure si propone di sostituire la formula condizionalistica con la formula della diminuzione del rischio (il paradigma pronosticherebbe il rischio estrinsecato dalla condotta), e di considerare l’evento come una mera condizione obiettiva di punibilità;

segue

sono considerati interessanti i modelli di rischio elaborati dalla scienza epidemiologica per ricostruire la causalità nelle ipotesi in cui i tradizionali modelli nomologici falliscono e vanno sostituiti con modelli a struttura probabilistica (Paliero).