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IL «DANNO DIFFERENZIALE» NELLE CONSEGUENZE DI

COLPA MEDICA

Umberto Genovese

SEZIONE DIPARTIMENTALE DI MEDICINA LEGALE E DELLE ASSICURAZIONI LABORATORIO DI RESPONSABILITÀ SANITARIA

IL PROBLEMA DELLA MISURA

La misura non è un fine in sé, bensì uno strumento che permette di ottenere conoscenze sui fenomeni.

Processo di misurazione

Numerazione (= computo delle unità osservate)

Attribuzione di valori numerici a gradi diversi di una qualità

In entrambi i casi, affinchè le operazioni di misurazione siano rigorose, occorre attenersi a criteri determinati alla luce di un metodo prestabilito.

In ambito di valutazione del danno alla persona risulta -da sempre- come spinoso il problema della stima del danno biologico occorso ad un soggetto con uno stato anteriore contrassegnato da menomazioni preesistenti.

IL PROBLEMA DELLO STATO ANTERIORE

E’ per convenzione che si assegna un massimo valore 100 alla persona la quale, peraltro, nel corso della vita è frequentemente colpita da patologie (endogeno-naturali, ovvero esogeno-lesive) che comportano, di per sé, riduzione del valore 100. Un rigoroso approccio scientifico, pertanto, comporterebbe il dover tener conto anche di preesistenze che siano coesistenti rispetto alla menomazione prodotta dal fatto illecito sopraggiunto. Ciò, tuttavia, all’atto pratico comporterebbe spesso difficoltà valutative pressoché insormontabili, con possibili, inaccettabili aberrazioni: e da qui proviene, dunque, la necessità di prendere in considerazione i soli casi di menomazioni che intervengano come concorrenti sullo stato anteriore.

Si parla di coesistenza quando la minorazione preesistente non ha alcuna influenza sugli esiti della menomazione in oggetto.

Si parla di concorrenza quando la o le menomazioni preesistenti incidono sullo stesso sistema organo-funzionale che subisce l’evento menomativo attuale.

METODO

TRADIZIONALE

“INNOVATIVO”

METODO TRADIZIONALE

Le indicazioni della tabella “andranno modificate a seconda che le interazioni tra menomazioni e preesistenze aumentino ovvero diminuiscono il danno da lesione rispetto ai valori medi (ad esempio: il valore tabellato per la perdita di un occhio andrà maggiorato nel caso la lesione si verifichi in un soggetto monocolo o con deficit visivo nell’occhio controlaterale; viceversa, il valore tabellato per una anchilosi di caviglia andrà ridotto se la menomazione si realizza in un soggetto paraplegico)”.

Decreto 3 luglio 2003, pubblicato sulla GU n. 211 dell'11.09.2003 e art. n. 138 del D.Lgs. 209 del 7.09.2005

Ogni persona, al momento del fatto illecito di cui è rimasto vittima, ha un suo “100” composto dalle abilità e dalle disabilità che gli appartenevano in quel momento e che gli consentivano comunque di svolgere determinate attività.Partendo da questo presupposto, oggetto della valutazione diviene dunque la misura in cui, per effetto del danno subito, egli non potrà più fare quanto prima era alla sua portata.

NUOVO 100%

100%

<

% %

CRITICITÀ

METODO INNOVATIVO

Da qualche tempo, peraltro, si pone la questione dell’eventuale ricorso ad un sistema convenzionale diverso, “forse” tendenzialmente più scientifico rispetto a quello tradizionale in tema di “stato anteriore”.

Le indicazioni della tabella “andranno modificate a seconda che le interazioni tra menomazioni e preesistenze aumentino ovvero diminuiscono il danno da lesione rispetto ai valori medi (ad esempio: il valore tabellato per la perdita di un occhio andrà maggiorato nel caso la lesione si verifichi in un soggetto monocolo o con deficit visivo nell’occhio controlaterale; viceversa, il valore tabellato per una anchilosi di caviglia andrà ridotto se la menomazione si realizza in un soggetto paraplegico)”.

Decreto 3 luglio 2003, pubblicato sulla GU n. 211 dell'11.09.2003 e art. n. 138 del D.Lgs. 209 del 7.09.2005

A ben vedere, dalla lettera dei criteri applicativi, non si evince una assoluta preclusione al ricorso ad un siffatto “metodo alternativo” nell’ambito che qui ci occupa: ciò che conta è che le rilevazioni date dalla tabella siano (testualmente) “modificate a seconda che le interazioni tra menomazioni e preesistenze aumentino ovvero diminuiscano il danno da lesione rispetto ai valori medi”.

Questo metodo considera che le menomazioni della fascia bassa della scala (a partire dall’1%) sotto il profilo medico-legale hanno un significato disfunzionale (e, per conseguenza, pregiudizievole nelle attività della vita quotidiana) notevolmente inferiore alle invalidità proprie delle fasce più alte (dal 35 al 50% nell’esempio proposto): è evidente, infatti, che più ci si sposta verso i valori massimi della scala da 1 a 100, progressivamente più compromettenti per il danneggiato saranno le menomazioni (per le stesse ragioni i valori della tabella di conversione monetaria hanno, giustamente, una progressione di tipo esponenziale).

conversione monetaria

% %

Danno Differenziale

% %

Percentuale inferiore, ma monetizzazione superiore

Perché?

>

Danno Differenziale

… perché si tiene conto del quadro quo ante, così che l’invalidità da liquidare sarà l’incremento di danno dalla preesistente quotazione menomativa a quella attuale che sottintende un corrispettivo economico superiore rispetto alla pari invalidità qualora si fosse partiti dall’1%

Danno Differenziale (Delta) = (D.B.1 + D.B.2) – D.B.1

formula di Mélénnec

D.B.1 = indica il valore di danno biologico della menomazione preesistente concorrente D.B.2 = indica il valore di danno biologico della “seconda” invalidità D.B.1 + D.B.2 = diminuzione di validità psico-fisica della persona derivante da entrambe le menomazioni (che, tuttavia, non va calcolata per somma aritmetica ma con una valutazione complessiva che esprima le condizioni della persona per come appare al momento dell’apprezzamento medico-legale de quo)

Mélénnec L., Barème international des invaliditées post-traumatiques. Masson editore, Parigi, 1983

D.B.1

(D.B.1+D.B.2)

(D.B.1 + D.B.2)

D.B.1

D.B.2


formula di Mélénnec

D.B.1D.B.2

DELTA

D.B.1

D.B.2

(D.B.1+D.B.2)

DB1+DB2DB1

delta

Percentuale più piccola ma valore economico del punto maggiore


«[…] in linea pressoché costante, il danno iatrogeno è sempre un danno disfunzionale che si inserisce su una situazione in parte già compromessa, rispetto alla quale si determina un incremento differenziale del pregiudizio […]»

Tribunale di Milano del 30/10/2013 (est. Bichi)

IL «DANNO DIFFERENZIALE» NELLE CONSEGUENZE DI

COLPA MEDICA

D. Operata in data 10.9.2010 di artroprotesi, mia madre 84 anni ha subito lesione dello SPE (Sciatico Popliteo Esterno) con piede "ciondolante" (cadente). A distanza di 50 gg e di intensa fisioterapia + elettrostimolazione con scheda per "denervata", il piede non dà segni di capacità di flettersi autonomamente (per camminare porta la molla di codevilla e 2 canadesi)…

R. Varie procedure mediche possono causare lesioni del nervo periferico, ma la maggior parte di tali lesioni dipendono da manovre chirurgiche. Gli errori “chirurgici” che causano sofferenza del nervo sono dovute principalmente a lesioni da sezione o da danno diretto, da meccanismi di trazione o di pressione, da complicazioni come ematomi od edema, oppure da cattiva sorveglianza anestesiologica.

http://www.sanraffaele.it/assistenza/l-esperto-risponde/domande/2489/lesione-sciatico-popliteo-esterno-spe

Esiti di protesizzazione di anca noncomplicata e con recuperodell'autonomia deambulatoria, inrapporto al tipo di protesi, all'età e aduna ripresa media della mobilità (cioèalla ripresa dell’escursione articolare daquasi completa a media).

15-25%

Paralisi totale del nervo sciatico popliteo esterno

20%

40%

40% 15%

Paralisi totale del nervo sciatico popliteo esterno

20% Vs 15%Percentuale inferiore, ma monetizzazione superiore

Dall’1% al 20%

Dal 25% al 40%

ritardo diagnostico-terapeutico in caso di distacco di retina: viene riconosciuto e liquidato un danno differenziale dell’8%, dal 4-5% (preesistenza di pseudoafachia) al 12% (visus residuo di 2/10, conseguenza dell’accertato comportamento censurabile dei sanitari)

Tribunale di Milano, R.G. 29376/2008 del 03/02/2012 (est. Apostoliti)

inappropriato approccio terapeutico ad un cheloide dolente: viene riconosciuto e liquidato un danno differenziale di natura estetica del 4%, dall’1-2% (condizione preesistente) al 5-6% (condizione attuale)

Tribunale di Milano, R.G. 82000/2005 del 13/06/2012 (est. Perfetti)

TRIBUNALE DI MERITO

infezione nosocomiale di artroprotesi di ginocchio: viene riconosciuto e liquidato un danno biologico differenziale dell’11%, dal 20% (postumi medi di una protesizzazione di ginocchio) al 30-32% (quadro menomativo complessivo)

Tribunale di Milano del 21/02/2012 (est. Malaspina)

danno neurologico iatrogeno: viene riconosciuto e liquidato, previa “personalizzazione”, un danno differenziale del 30%, dal 40% (stato anteriore - cisti epidermoide cerebellare) al 70% (menomazione complessiva, comprensiva di peggioramento neurologico post-intervento di exeresi tumorale)

(1) Tribunale di Milano del 30/10/2013 (est. Bichi)

TRIBUNALE DI MERITO

«[…] in linea pressoché costante, il danno iatrogeno è sempre un danno disfunzionale che si inserisce su una situazione in parte già compromessa, rispetto alla quale si determina un incremento differenziale del pregiudizio […] Non sussiste nessuna responsabilità dell’agente per quei danni che non dipendano dalla sua condotta, che non ne costituisce un antecedente causale, e si sarebbero verificati ugualmente anche senza di essa, né per quelli preesistenti […] Debbono essere addebitati all’agente i maggiori danni, o gli aggravamenti, che siano sopravvenuti per effetto della sua condotta, anche a livello di concausa e non di causa esclusiva, e non si sarebbero verificati senza di essa, con conseguente responsabilità dell’agente stesso per l’intero danno differenziale»


TRIBUNALE DI MERITO

«[…] qualunque impostazione e soluzione voglia darsi alle problematiche proprie del danno iatrogeno incrementativo, comunque si pone la necessità di procedere […] ad una selezione […] delle conseguenze per individuare il danno alla persona oggetto dell’obbligo risarcitorio a carico del medico operante Principio che inevitabilmente deve riflettersi anche sui criteri liquidatori […] sotto due principali profili: a) non può farsi gravare sul medico, in via automatica, una

misura del danno da risarcirsi incrementata da fattori estranei alla sua condotta […]

b) la liquidazione va necessariamente rapportata ad una concreta verifica, secondo le allegazione delle parti, delle conseguenze negative “incrementative” subite dalla parte lesa»


TRIBUNALE DI MERITO

«[…] si pensi ai diversi effetti che possono determinarsi a seconda che la complessiva invalidità sia la risultante della sommatoria di lesioni coesistenti che colpiscono diverse funzionalità, ovvero la condotta del sanitario abbia determinato una concorrente lesione che incide sulla medesima preesistente disfunzionalità. Distinzione, anche questa, certo non risolutiva ove si consideri che anche fatti negativi riguardanti funzionalità diverse possono portare non ad una mera sommatoria di distinti effetti negativi […] ma comportare un effetto pregiudizievole sinergico, tale da incidere sulla concreta conduzione di vita della parte lesa, a seconda dell’età, del tipo di vita, della sua condizione familiare e di altri ipotizzabili fattori»


TRIBUNALE DI MERITO

«[…] La motivazione espressa dal giudice di appello nella parte in cui conferma la statuizione del giudice di primo grado relativamente alla valutazione-liquidazione (5% uguale Euro 4352,00) del maggior danno biologico subito dal signor S.A. , rapportabile a responsabilità professionale dell’Ospedale e del Medico convenuti, è insufficiente e contraddittoria e del tutto inidonea a giustificare la decisione di rigetto dell’appello, per il semplice fatto che la stessa non tiene conto del reale contenuto della CTU, che (confermata dalla CTP del Dott. E. ) ha riconosciuto il maggior danno nella percentuale che va dal 5% al 10%, il che è cosa ben diversa che riconoscere un danno risarcibile pari al 5%, visto che la valutazione del danno nelle Tabelle, per punteggi crescenti di I.P., non varia in misura proporzionale ma varia in misura progressiva; dunque, il Giudice d’Appello avrebbe dovuto riformare la sentenza sul e, per procedere alla quantificazione del maggior danno effettivamente subito dal Sig. S.A. , intendendo aderire alla CTU, avrebbe dovuto conteggiare l’invalidità permanente nella misura del 10% e all’importo così ottenuto avrebbe dovuto sottrarre l’invalidità permanente nella misura del 5%. […]

(1) Cassazione Civile, sez. III, sentenza 6341 del 19/03/2014

TRIBUNALE DI LEGITTIMITÀ

[…] tanto il primo giudice, quanto il giudice d’appello con la ricordata motivazione condividente l’avviso del primo, avrebbero liquidato secondo le tabelle applicate l’importo in esso corrispondente in tabella al 5% di invalidità, anziché assumere come parametro tabellare quello corrispondente all’invalidità accertata dalla c.t.u. nel 10% e, quindi, ridurre l’equivalente monetario tabellato in relazione a tale grado di invalidità di quello corrispondente al grado di invalidità del 5% non attribuibile alla cattiva esecuzione dell’intervento, ma, sempre ad avviso della c.t.u., come postumo non eliminabile di una caduta e di una frattura come quella subita dal S. anche a seguito di un intervento operatorio eseguito correttamente. L’adozione di tale criterio, essendo l’importo previsto dalla tabella di Euro 14.501,00 avrebbe determinato, una volta sottratto quello corrispondente all’invalidità al 5%, che era stato invece, riconosciuto, pari ad Euro 4.352,00 un dovuto di Euro 10.149,00.[…]



«[…] allorquando un intervento medico si esegua su una situazione di compromissione dell’integrità fisica del paziente e risulti […] che la situazione avrebbe potuto essere ripristinata soltanto in parte e non integralmente, e che, dunque, l’intervento comunque avrebbe lasciato al paziente una percentuale di compromissione della integrità, qualora la cattiva esecuzione dell’intervento abbia determinato una situazione di compromissione dell’integrità fisica del paziente ulteriore rispetto alla percentuale che non si sarebbe potuta eliminare, il danno-evento dev’essere individuato nella compromissione della integrità dal punto percentuale corrispondente a quanto non sarebbe stato eliminabile fino a quello corrispondente alla compromissione effettivamente risultante […]



[…] Ne consegue che, ai fini della liquidazione con il sistema tabellare deve assumersi come percentuale di invalidità non quella corrispondente al punto risultante dalla differenza fra le due percentuali, bensì la percentuale corrispondente alla compromissione effettivamente risultante, di modo che da quanto monetariamente indicato dalla tabella per esso deve sottrarsi quanto indicato per la percentuale di invalidità non riconducibile alla responsabilità»



CRITICITÀ Procedendo con quel modo di monetizzare il danno, si porrebbe a carico del responsabile civile del danno da valutare anche parte della patologia preesistente che evidentemente in nessun modo può essergli addebitata. (Nel caso di menomazioni minime in soggetti con importanti preesistenze) si giungerebbe ad una cifra del tutto sproporzionata che, di fatto, porrebbe a carico del civilmente responsabile anche parte della condizione menomativa che già esisteva prima del sinistro. In questi casi, se obiettivo della valutazione è quello di accertare e risarcire ciò che il soggetto ha realmente perso, ci troveremmo di fronte a menomazioni che in nulla o quasi mutano il modo di essere che caratterizzava la vita del leso prima del fatto illecito di cui è rimasto vittima.

Chi prospetta questa teoria sostiene che essa debba essere applicata solo in caso di lesioni concorrenti con le pregresse menomazioni. Ma in realtà, ciò che rende irrealistica l’applicazione nella pratica quotidiana della metodologia di valutazione col criterio del danno differenziale, è anche l’evanescenza del confine fra concorrenza e coesistenza. E se è vero che chi auspica questo criterio ritiene che il calcolo differenziale debba essere applicato solo nei casi in cui la preesistenza è concorrente con le conseguenze della nuova lesione e non semplicemente coesistente, sorge allora spontaneo domandarsi quando la preesistenza non è concorrente con il ridursi della integrità psico-fisica di un soggetto.

CRITICITÀ

CONCORRENTI COESISTENTI

MENOMAZIONI

Sarà veramente il sistema valutativo migliore quello che deve ricorrere necessariamente ad “aggiustamenti” (V. Metodo del Mellenec) o ad “accorgimenti salomonici” per tenere conto dello “stato preesistente” del soggetto, che tra l’altro viene ad essere tenuto in considerazione solo quando è di evidenza tale da non poter essere trascurato?

quello che “conta” è veramente ciò che si è perso?

la valutazione della menomazione esprime il giusto risarcimento?

… ma questa è un’altra storia …

Finisce così Questa favola breve se ne va

Il disco fa click E, vedrete, fra un po’ si fermerà,

ma aspettate, e un altro ne avrete “C’era una volta” il Cantafiabe dirà

E un’altra favola comincerà

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