Scuola Superiore della Magistratura

Struttura territoriale di formazione

del Distretto di Roma

Incontro di studio sul tema:

IL DOCUMENTO INFORMATICO E LA PROVA NEL PROCESSO

CIVILE:

UN CODICE AL PASSO CON I TEMPI?Roma, 25-27 gennaio 2016

La dematerializzazione dei rapporti con la P.A.

Relatore:

dott.ssa Antonella Dell’Orfano

Magistrato Referente per l’Informatica

– Contenzioso Ordinario –

Tribunale di Roma

1

Il tema della dematerializzazione dei documenti prodotti nell’ambito dell’attività della

Pubblica Amministrazione è da diverso tempo al centro dell’azione di Riforma della Pubblica

amministrazione ormai; l’obiettivo che si persegue, ovvero quello di giungere alla definitiva

eliminazione della carta, ha trovato infatti pieno riconoscimento sin dal 2005 con

l’introduzione del CAD - Codice dell’amministrazione digitale (art. 42:“ Le pubbliche

amministrazioni valutano in termini di rapporto tra costi e benefici il recupero su supporto

informatico dei documenti e degli atti cartacei dei quali sia obbligatoria o opportuna la

conservazione e provvedono alla predisposizione dei conseguenti piani di sostituzione degli

archivi cartacei con archivi informatici, nel rispetto delle regole tecniche adottate ai sensi

dell’articolo 71”).

Il processo di dematerializzazione è stato dunque perseguito attraverso diversi strumenti, tra i

quali assume particolare rilievo l’introduzione dell’obbligo del contratto pubblico informatico.

La normativa sui contratti digitali si può considerare, infatti, come un’applicazione del

principio più generale sancito dall’art. Art. 5-bis del CAD, secondo cui i rapporti tra PA e

imprese debbono avvenire in modalità elettronica, e del più generale obbligo di utilizzo delle

tecnologie informatiche.

Al di là degli iniziali problemi applicativi che tale normativa ha posto, non può negarsi come la

stessa, costringendo le pubbliche amministrazioni a utilizzare gli strumenti del CAD per la

sottoscrizione dei contratti, pena la nullità degli stessi, abbia rappresentato un forte incentivo

nel segno della informatizzazione pubblica e la progressiva dematerializzazione dei

procedimenti amministrativi.

Di seguito si illustreranno quindi i principali strumenti di dematerializzazione dell’attività

contrattuale della PA.

1. IL MERCATO ELETTRONICO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (MEPA)

Il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA) è lo strumento messo a

disposizione delle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di importo inferiore alla soglia di

2

rilievo comunitario (134mila euro per le PA centrali e 207mila euro per le altre) rivolto alle

piccole e medie imprese che possono così diventare fornitori della P.A.

Dal punto di vista normativo l’art. 7, c.2 del D.L. 52/2012 (convertito con la legge 6 luglio

2012, n. 94) ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni l’obbligo di ricorso al MEPA.

Il nuovo testo dell’art. 1, comma 450 dell’art. 1 della L. 296/2006 modificato dall’art. 7,

comma 2, D.L. n. 52/2012, prevede infatti quanto segue:“Dal 1° luglio 2007, le amministrazioni

statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado,

delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di

sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della

pubblica amministrazione di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto

del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi previsti al

comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del

decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di BENI e SERVIZI di importo

inferiore alla soglia di rilievo comunitario SONO TENUTE a fare ricorso al mercato elettronico

della pubblica amministrazione (MEPA) ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del

medesimo articolo 328”.

Per gli acquisti di BENI e SERVIZI di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario

occorre quindi acquistare sul MEPA ovvero su altri mercati elettronici istituiti ai sensi dell’art.

328 del “Regolamento di esecuzione del Codice” (ad oggi esiste unicamente il mercato

elettronico creato da CONSIP e quello realizzato da INTERCENT-ER).

Si tratta di un vero e proprio mercato totalmente elettronico, disponibile sul portale degli

acquisti Consip in cui i fornitori che hanno ottenuto l’abilitazione possono offrire i propri beni

e servizi direttamente on-line.

Le pubbliche amministrazioni registrate possono consultare i cataloghi delle offerte ed

emettere direttamente ordini d’acquisto (ODA) (acquisto di una o più offerte disponibili,

direttamente a catalogo senza possibilità di modificarne le condizioni) o richieste d’offerta

(RDO) (acquisizione di una o più offerte attraverso l’individuazione e descrizione di beni e

servizi e la selezione dei fornitori ai quali inviare l’invito ad offrire), essendo dunque tenute a

servirsi di tali procedure telematiche per acquistare Beni e Servizi sotto soglia di rilievo

comunitario e concludere nell’ambito del MePA contratti con i Fornitori abilitati, nel rispetto

della normativa prevista per l’approvvigionamento di beni e servizi della Pubblica

3

Amministrazione e dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di

trattamento e non discriminazione (ai sensi dell’art. 328 del D.P.R. 5 ottobre 2010).

Rispetto alle convenzioni il MEPA si presenta quindi come un canale complementare, idoneo

per l’acquisto di beni e servizi che non è efficiente trattare a livello di convenzioni per le loro

caratteristiche peculiari (ad esempio, beni non standardizzabili) o per il tipo di fabbisogno che

sono destinati a soddisfare (ad esempio acquisti per volumi ridotti o con opzioni di servizio

specifiche).

Per le amministrazioni i benefici consistono principalmente nella riduzione dei tempi e dei

costi del processo di acquisto rispetto ai tempi di una procedura tradizionale, con maggiore

rapidità nelle indagini di mercato, nella comunicazione con i fornitori, nella conclusione degli

acquisti, ed eliminazione di alcune fasi del processo quali, ad esempio, la predisposizione dei

contratti; nell’estensione della base dei fornitori potenziali, sia in ambito nazionale che locale,

il che consente il confronto e l’individuazione di quelli più competitivi o con caratteristiche

meglio rispondenti alle esigenze dell’amministrazione; nell’offerta di un catalogo di prodotti

selezionati che rispettano gli elevati standard di qualità previsti nei bandi di abilitazione; nel

soddisfacimento anche di esigenze specifiche grazie all’ampiezza (numerosità delle categorie

merceologiche ospitate) e alla profondità (varietà di prodotti/fornitori nell’ambito di ciascuna

categoria) di gamma del catalogo; nella facilitazione della negoziazione con i fornitori, poiché

il MEPA offre la possibilità di negoziare tempi, prezzi e condizioni, rispetto a quanto presente

sui cataloghi, attraverso l’invio on line di una richiesta di offerta (RDO) a una selezione di

fornitori; nella riduzione dei prezzi di acquisto come effetto della concorrenza fra più

fornitori; nella possibilità di effettuare il monitoraggio degli acquisti e di controllare la spesa.

Per le imprese, invece, i benefici sono i seguenti: attivazione di un nuovo canale di relazione

commerciale con la PA senza costi (la partecipazione al mercato Elettronico è gratuita) con

conseguente abbattimento delle barriere all’ingresso sul mercato; ampliamento del mercato

potenziale nell’ambito della PA e della visibilità della propria offerta, poiché si può scegliere

l’ampiezza territoriale di operatività, dalla singola provincia all’intero territorio nazionale;

recupero di competitività legato alla localizzazione e/o alla specializzazione dell’offerta e

possibilità di evidenziare il “valore aggiunto” per le Piccole e Medie imprese; diminuzione dei

costi di vendita, derivante dalla riduzione dei costi di intermediazione e di gestione del

processo di vendita.

4

Si tratta inoltre di uno strumento totalmente trasparente, poiché l’intero processo d’acquisto,

passando per via telematica, viene tracciato dal sistema ed il semplice accesso al sistema

consente sia alle amministrazioni che alle imprese un confronto sui prezzi e sulle condizioni di

fornitura, nonché sostenibile, poiché dematerializza totalmente il processo di acquisto,

eliminando l’uso della carta, con notevoli risparmi non solo economici ma anche di natura

ambientale.

In base agli orientamenti prevalenti l’affidamento a condizioni economiche più favorevoli

rispetto a quelle praticate dal MEPA, attraverso acquisti realizzati al di fuori di tale mercato,

non costituisce una condizione sufficiente a giustificare la deroga all’obbligo di ricorso al

MEPA.

L’approvvigionamento tramite mercato elettronico è sufficiente per soddisfare il dovere di

indagine di mercato/verifica congruità dei prezzi.

L’amministrazione non ha l’obbligo di comprare il bene di cui ha bisogno al prezzo più basso,

ma sceglie, tra i criteri di aggiudicazione (criterio del prezzo più basso o criterio dell'offerta

economicamente più vantaggiosa), “quello più adeguato in relazione alle caratteristiche

dell'oggetto del contratto” (art. 81, comma 2 del D.lgs n. 163/2006).

Sussiste in ogni caso l’obbligo di ricorso ad un mercato elettronico al fine di garantire la

tracciabilità dell’intera procedura di acquisto ed una maggiore trasparenza della stessa, con

conseguente riduzione dei margini di discrezionalità dell’affidamento e la possibilità, da parte

di imprese concorrenti che riescano ad offrire prezzi più convenienti, di aderire ai medesimi

mercati.

Tale obbligo viene meno, come si è detto, solo nell’ipotesi di indisponibilità o inidoneità dei

beni presenti su tali mercati a soddisfare le esigenze dell’ente richiedente.

La possibilità di ricorrere alle procedure in economia al di fuori dei mercati elettronici residua

infatti solo nell’ipotesi di non reperibilità dei beni o servizi necessitati; ne consegue che

l’Amministrazione dovrà evidenziare nella determinazione a contrarre le caratteristiche

tecniche necessarie del bene e della prestazione, nonché di avere effettuato il previo

accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili.

Ai sensi dell’art. 328 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, il Mercato Elettronico consente, come si

è detto, acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente

5

interamente gestite per via elettronica e telematica, nel rispetto delle disposizioni e dei

principi organizzativi previsti dalle "Regole del Sistema di e-procurement della P.A.".

Tale mercato è accessibile come si è detto solo ad Amministrazioni e Fornitori abilitati, che

possono effettuare negoziazioni dirette, veloci e trasparenti, per acquisti sotto la soglia

comunitaria, mediante “Ordini diretti a catalogo” oppure “Richieste di offerta”.

Per concludere le transazioni, amministrazioni e imprese devono essere dotati di firma

digitale (oltre che di un computer e di una connessione a internet).

Per le PPAA e le Imprese che intendono operare all’interno del MePA, il possesso di firma

digitale è infatti indispensabile per garantire l’efficacia e la validità dei documenti sottoscritti

e scambiati tra le parti, ai fini della conclusione dei relativi contratti di appalto.

In particolare, nell’ambito del Mercato Elettronico possono operare ex art. 26 della L. n.

488/1999 i seguenti soggetti:

le AMMINISTRAZIONI STATALI, IVI COMPRESI GLI ISTITUTI E SCUOLE DI OGNI ORDINE E GRADO E LE

ISTITUZIONI EDUCATIVE

le AZIENDE ED AMMINISTRAZIONI DELLO STATO AD ORDINAMENTO AUTONOMO

le REGIONI, i COMUNI, le COMUNITÀ MONTANE, e loro consorzi e associazioni

le ISTITUZIONI UNIVERSITARIE

le AMMINISTRAZIONI, le AZIENDE DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

gli ENTI DEL SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE

le AMMINISTRAZIONI TERRITORIALI NON REGIONALI

gli ORGANISMI di DIRITTO PUBBLICO

gli ISTITUTI AUTONOMI CASE POPOLARI

le CAMERE di COMMERCIO, INDUSTRIA, ARTIGIANATO E AGRICOLTURA e loro associazioni

gli ENTI PUBBLICI NON ECONOMICI NAZIONALI, REGIONALI e LOCALI

l’AGENZIA PER LA RAPPRESENTANZA NEGOZIALE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI (ARAN)

le AGENZIE di cui al D. Lgs. 300/1999

le ONLUS e le ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO

le STAZIONI APPALTANTI EX ART. 328 DEL d.P.R. n. 207/2010

Le Amministrazioni non obbligate, nell'ambito della propria autonomia, possono comunque

istituire il ricorso obbligatorio al MePA per gli acquisti al di sotto della soglia comunitaria di

beni e servizi in esso presenti.

Le Pubbliche Amministrazioni possono operare nell’ambito del MePA attraverso due soggetti:

Punto Ordinante (di seguito PO) - soggetto con “potere di firma”, ossia titolato ad impegnare la

spesa per conto della Pubblica Amministrazione, che agisce esclusivamente in nome e per

6

conto della PPAA di appartenenza; Punto Istruttore - soggetto che, nominato dal Punto

Ordinante, assiste quest’ultimo nello svolgimento delle attività nell’ambito del Sistema di e-

Procurement e nell’utilizzo degli Strumenti di Acquisto.

Con riguardo alle Imprese va evidenziato che sono ammessi, come si è detto, a partecipare al

Mercato Elettronico i soggetti, di cui all’art. 34 del Codice dei Contratti Pubblici, che hanno

ottenuto l’Abilitazione quali operatori economici per uno o più degli Strumenti di Acquisto del

Sistema di e-Procurement, salvo i limiti espressamente indicati, ed in particolare:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25

giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre

1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8

agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'art. 2615-ter del

codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società

cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'art. 36.

Non sono ammessi a richiedere l’abilitazione al Mercato Elettronico i raggruppamenti

temporanei di imprese e i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’art. 34, lettera e), del

D.Lgs. n. 163/2006.

Per abilitarsi ad un bando MEPA il fornitore deve possedere i seguenti requisiti:

1. Capacità professionale:

iscrizione presso il Registro delle Imprese per attività attinenti all’oggetto del Bando di

abilitazione (pubblicato da Consip) e relativo nulla osta antimafia di cui all’art. 9, comma 1, del

D.P.R. 252/1998;

assenza di cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. 163/2006;

adempiere, all’interno della propria azienda, agli obblighi di sicurezza previsti dalla vigente

normativa in materia;

capacità economico - finanziaria: fatturato specifico, realizzato nell’anno precedente alla

presentazione della domanda di abilitazione, relativo al bando, non inferiore a 25.000 euro

(valore che può differire a seconda della categoria merceologica del Bando di abilitazione).

Come ribadito dalla Corte dei Conti, sez. reg. Lombardia, delib. n. 92/2013, in risposta ad una

richiesta di parere sulla corretta interpretazione dell’art. 328 del D.P.R. 207/2010 (c.d.

7

Regolamento Appalti), la costituzione dei mercati elettronici passa, infatti, attraverso bandi

aperti, volti ad accertare i requisiti generali e speciali (in particolare i requisiti tecnico-

professionali ed economico-finanziari) che i fornitori devono soddisfare per poter ottenere

l’abilitazione.

Secondo la Corte, quindi, si tratta comunque di mercati selettivi, nel senso che i fornitori, come

le pubbliche amministrazioni che se ne avvalgono, sono soggetti ad una procedura di

ammissione al mercato digitale alla quale segue la registrazione e l’abilitazione a poter

offrire/acquistare prodotti e/o servizi.

Un importante passaggio normativo in tema di affidamenti di appalti di servizi/forniture, ai

fini dell’applicazione della normativa, è rappresentato dall’art. 328, comma 4, lett b) del D.P.R.

n. 207/2010:

4. Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e

servizi sotto soglia:

a) attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all'interno del mercato

elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori

abilitati;

b) in applicazione delle procedure di acquisto in economia di cui al capo II.

Gli acquisti in economia sono dei sistemi di affidamento di lavori, forniture e servizi di

importo non elevato, attraverso una procedura semplificata più celere, previsti e disciplinati

dall’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice appalti), nei casi in cui il ricorso alle ordinarie

procedure di gara potrebbe comportare un eccessivo rallentamento dell’azione

amministrativa.

La procedura semplificata prevista per gli acquisti in economia è il cottimo fiduciario, ovvero

la procedura negoziata prevista per gli acquisti in economia di lavori, beni e servizi di cui

all’art. 125 del Codice, di importo inferiore o uguale a 200.000 euro e in cui l’affidamento deve

avvenire previa consultazione di almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di

indagini di mercato o tramite gli appositi elenchi predisposti dalla stazione appaltante, nel

rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento.

Gli acquisti in economia di beni e servizi possono essere quindi condotti, in tutto o in parte,

dalla stazione appaltante anche avvalendosi di strumenti telematici di negoziazione e del

mercato elettronico.

8

Detto in altri termini, gli acquisti in economia devono esaurirsi ed effettuarsi

obbligatoriamente all’interno dei mercati elettronici; quindi l’art. 328 Reg. comprende anche

gli acquisti in economia.

Sulla base di tali premesse occorre esaminare, pertanto, le conseguenze del mancato utilizzo

dello strumento MEPA in difetto della verifica circa la non reperibilità dei beni o servizi

necessitati sui mercati elettronici o di congrua motivazione; invero, in base al D.L. m. 95/2012

(art. 1) i contratti stipulati al di fuori dei mercati elettronici sono nulli e comportano una

responsabilità disciplinare e contabile per l’Amministrazione (“I contratti stipulati in

violazione degli obblighi di realizzare acquisti sui mercati elettronici sono nulli e costituiscono

illecito disciplinare e contabile, cui corrisponde quindi un'ipotesi tipica di responsabilità

amministrativa”).

La mancata osservanza di tale obbligo, determina, pertanto, una serie di conseguenze che

vanno dalla nullità del contratto, ad esempio, alla responsabilità disciplinare, amministrativa

ed erariale per il funzionario inottemperante.

Per quanto concerne la STIPULA DEL CONTRATTO, ai sensi dell’art. 328, comma 5 del D.P.R. n.

207/2010 “il contratto è stipulato per SCRITTURA PRIVATA, che può consistere anche nello

scambio dei documenti di offerta e accettazione FIRMATI DIGITALMENTE dal fornitore e dalla

stazione appaltante. La stazione appaltante procede nei confronti dell'esecutore alle verifiche

circa il possesso dei requisiti previsti e della cauzione definitiva di cui all’articolo 113, del codice,

e, nel caso siano stati consultati fornitori abilitati, a rendere noto ai controinteressati l'esito

della procedura”.

La fase di stipula viene gestita in modo elettronico: il contratto sarà sottoscritto con firma

digitale dall’Ente e inoltrato all’operatore economico tramite inserimento nel sistema.

In base all’art. 11, comma 10 bis, lett. b) del D.lgs n. 163/2006, nel caso di acquisizioni sul

MEPA, viene prevista una nuova ipotesi di esonero dall’applicazione del termine dilatorio (c.d.

standstill) di 35 giorni tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la firma del contratto con

l’affidatario.

Il Fornitore abilitato è inoltre il solo ed esclusivo responsabile del contenuto del proprio

Catalogo, che ha l’efficacia di un’offerta al pubblico rivolta ai Soggetti Aggiudicatori (ai sensi

dell’art. 1336 c.c.), e si impegna a fornire una descrizione veritiera, corretta e non ingannevole

dei Beni e dei Servizi Abilitati ivi inseriti.

9

2. CONTRATTO PUBBLICO INFORMATICO E SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA.

La legge 17 dicembre 2012 n. 221, di conversione del decreto legge 18 ottobre 2012 n. 179

(“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”), entrata in vigore il 19 dicembre 2012 con

la conversione in Legge del Decreto Crescita 2.0, ha introdotto l'obbligo del contratto pubblico

informatico.

Una prima risposta a vari dubbi interpretativi al riguardo venne dal Dossier di

documentazione della Camera dei deputati XVI Legislatura, AC n. 5626/XVI del 10.12.2012,

redatto dal servizio del Dipartimento attività produttive, laddove, in relazione all’art. 6,

comma 3 del decreto legge n. 179/2012 e delle modifiche apportate all’art. 11 comma 13 del

D.lgs 163/2006 (il Codice dei Contratti), si legge:”La disposizione precisa … che la "forma

elettronica" del contratto non è in alternativa alla forma pubblica amministrativa, ma ne

rappresenta una delle modalità. Dal testo della disposizione novellata, quindi, si ricava che la

stipula conseguente all'atto di aggiudicazione può avere una delle seguenti forme: § l'atto

pubblico notarile informatico; § la forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica

secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante

dell’amministrazione aggiudicatrice; § la scrittura privata”.

La ratio legis con evidenza non era quella di consentire alla P.A. di scegliere tra modalità

informatica e cartacea per la stipulazione dei contratti, in quanto la “modalità elettronica” non

rappresenta un tertium genus di forma rispetto all’atto pubblico notarile o alla scrittura

privata (come invece risultava nella vecchia formulazione della norma in questione), ma solo

una modalità alternativa a quella cartacea, divenuta obbligatoria per il primo tipo di atti e per i

contratti in forma pubblica amministrativa.

L’art. 11 comma 13 del D.lgs 163/2006 (il Codice dei Contratti) è stato successivamente

modificato dal DL 145/2013.

Con la prima modifica era stato stabilito, infatti, che dal 1° gennaio 2013 il contratto sarebbe

stato stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità

elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica

amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante

scrittura privata.

10

Con la seconda modifica, invece, si è adottata una formulazione più chiara riguardo alle

tipologie di contratto spostando in avanti la decorrenza della stipula in forma elettronica dei

contratti, disponendo che “Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile

informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione

appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante

dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata, a fare data dal 30 giugno

2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa (atto pubblico e scrittura

privata autenticata) e a far data dal 1° gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura

privata.”

La modifica del Codice dei Contratti fa inoltre riferimento alle disposizioni contenute nel D.lgs

110/2010, che ha introdotto la disciplina dell'atto pubblico informatico nella legge notarile.

Era poi intervenuta l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e

forniture, che, con il provvedimento del 19 febbraio 2013, aveva fornito delle indicazioni

interpretative sull’applicazione dell’art. 11, comma 13 del Codice dei contratti pubblici,

sostenendo la tesi dell’obbligatorietà della “forma elettronica” per la stesura degli atti in forma

pubblica amministrativa (oltre che per gli atti notarili, per i quali l’obbligatorietà della

modalità elettronica è pacifica), affermando, però, che la forma cartacea restava legittima in

caso di scrittura privata.

La stipulazione del contratto conseguente all'atto di aggiudicazione può assumere, pertanto, a

seconda delle disposizioni di volta in volta applicabili, una delle seguenti forme:

a. atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull’ordinamento del notariato e

degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.; in particolare, si menzionano le

modifiche apportate dal d.lgs. 2 luglio 2010, n. 110 “Disposizioni in materia di atto

pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell'articolo 65 della legge 18 giugno

2009, n. 69”);

b. forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per

ciascuna stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione

aggiudicatrice;

c. scrittura privata, per la quale era ammissibile la forma cartacea fino alla data del 1°

gennaio 2015 e le forme equipollenti ammesse dall’ordinamento.

11

Laddove la stipulazione per scrittura privata in forma cartacea era ancora ammessa fu quindi

espressamente indicato che rimaneva nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con

firma digitale, oppure consentire che lo scambio delle lettere ex art. 334 del Regolamento di

attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti (DPR del 5 ottobre 2010 n. 207) avvenisse

mediante “modalità elettroniche” (ad esempio mediante invio con PEC).

Con Comunicato del Presidente ANAC del 4 novembre 2015, nel ribadire come il legislatore,

prevedendo un differimento dei termini relativi all'entrata in vigore delle disposizioni dell'art.

11, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, applicabili a fare data dal 30 giugno 2014 per i

contratti d’appalto pubblico stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1°

gennaio 2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata, avesse manifestato la volontà di

comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità

elettronica”, la quale doveva ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del

contratto sia per la scrittura privata, è stato infine affermato che anche la scrittura privata

conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, e

relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità

elettronica.

La “modalità elettronica” della forma pubblica amministrativa può essere comunque assolta,

come si è detto, anche attraverso l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, nel

rispetto di quanto prescritto dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 e dall’Art. 52

bis L. 89/2013, modificato dal D.lgs. 110/2010, inserendo nell’atto una dicitura apposita di

riconoscimento della firma; tale ultima eventualità sarebbe peraltro un utile accorgimento per

il contraente (pubblico o privato) che non avesse ancora a disposizione un dispositivo di firma

digitale, anche se ormai tutti i funzionari delle Amministrazioni e i fornitori dovrebbero

possederne almeno uno.

Secondo l’interpretazione prevalente, la normativa sul contratto informatico si applica inoltre

solo a quanto disciplinato dal codice dei contratti - quindi ad appalti di lavori, forniture e

servizi - rimanendo così esclusi i contratti che rientrano nell'ambito privatistico (diritto di

superficie, locazioni, concessioni, ecc.) o che coinvolgono la PA e persone fisiche sprovviste di

firma digitale.

In questi ultimi casi, il contratto può continuare ad essere sottoscritto in forma cartacea;

nell’ottica di una digitalizzazione di tutti i documenti, deve essere trasformato in file,

12

allegando una dichiarazione di conformità all’originale cartaceo sottoscritta con firma digitale

da parte del pubblico ufficiale, facendo però salva la possibilità di sottoscrivere comunque il

contratto in formato elettronico, qualora anche l’altra parte avesse la firma digitale: infatti,

non si può applicare alle scritture private la disposizione prima citata sull’autentica di firma,

in quanto l’atto cambierebbe la forma e si trasformerebbe da scrittura privata ad atto

autenticato, con un diverso regime fiscale.

La casistica delle fattispecie contrattuali è peraltro molto ampia e va al di là di quelle citate:

infatti, la maggior parte dei contratti viene conclusa inviando una o più richieste di preventivo,

e la procedura si conclude con l’esame delle offerte e la formalizzazione dell’impegno di spesa

con il fornitore prescelto, e da ultimo si invia la successiva conferma d’ordine con i riferimenti

necessari.

Questa fattispecie è prevista dall’art. 334 comma 2 del DPR 207/2010, secondo cui “Il

contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che può

anche consistere in apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone

l'ordinazione dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di

invito.”

Sebbene, come si è detto, con le ultime normative sugli acquisti, le PA fanno ricorso nella

maggior parte dei casi al mercato elettronico (MEPA e altre centrali di committenza), e quindi

lo scambio di documenti avviene attraverso la piattaforma dedicata, da tempo è prevista

l’obbligatorietà della sottoscrizione con firma digitale sia per l’Amministrazione ordinante e

per il fornitore: quindi i documenti prodotti in questo ambito rispettano quanto previsto in

tema di contratti digitali.

Anche nei casi in cui l’Amministrazione stipula contratti con fornitori al di fuori delle

piattaforme di acquisto centralizzate, tutti gli atti scambiati tra PA e fornitore debbono essere

comunque“nativamente digitali”: infatti, la sanzione prevista dall’art. 11 comma 13 del D.lgs

163/2006 già citato è la nullità del contratto.

Va peraltro considerato che alla sottoscrizione di un contratto (in particolare con atto

pubblico e scrittura privata autenticata) sono collegati anche degli adempimenti fiscali, primo

fra tutti la registrazione dell’atto presso l’Agenzia delle Entrate; anche su questo versante il

processo può essere condotto esclusivamente con modalità informatica, utilizzando un

13

sistema di cui - fino a poco tempo fa - hanno usufruito solo i notai, e adesso è a disposizione

anche per le Amministrazioni in cui è presente un ufficiale rogante per la stipula dei contratti.

Peraltro che i sistemi di registrazione telematica dei contratti sono utilissimi e andrebbero

incentivati, perché da un lato permettono di effettuare l’attività in minor tempo ed evitano di

recarsi di persona all’ufficio competente, e dall’altro lato perché - venendo meno il concetto di

originale e di copia (si parla invece di duplicati informatici, art. 23 bis CAD) l’imposta di bollo

viene corrisposta con un importo minore, e pagata sempre in modalità telematica, quindi con

un risparmio di imposta da parte del fornitore.

2. LE TIPOLOGIE DI FIRMA ELETTRONICA DELL’UFFICIALE ROGANTE E DELLE PARTI

Le tipologie di firma elettronica da utilizzare, in relazione a quanto disposto dall’art. 21

comma 2 del D.lgs n. 82/2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale – CAD), come modificato

ed integrato dal Decreto Legislativo 30 dicembre 2010, n. 235, che ha uniformato il sistema

della sottoscrizione elettronica al quadro comunitario per le firme elettroniche tracciato dalla

Direttiva 1999/93/CE, e dalle relative regole tecniche approvate con DPCM del 22 Febbraio

2013, nonché dall’art. 25 del D.lgs n. 82/2005, sono le seguenti:

- Firma digitale (ivi compresa quella generata con procedure di firma remota)

- Firma elettronica qualificata (ivi compresa quella generata con procedure di firma remota)

- Firma elettronica avanzata

Sul punto è opportuno dare atto che nel CAD è innanzitutto prevista la firma elettronica ,

cosiddetta “firma debole”, che è l’insieme dei dati in forma elettronica, riconducibili all’autore

(anche di tipo: log identificativo, indirizzo mail, ecc.), allegati o connessi ad atti o fatti

giuridicamente rilevanti contenuti in un documento informatico, utilizzati come metodo di

identificazione informatica.

La Firma Elettronica è definita– volutamente – in termini molto generali dal Legislatore: si va,

dunque, da un normalissimo PIN abbinato a una carta magnetica (es. il Bancomat) alle ormai

familiari credenziali di accesso costituite da nome utente e password.

Di fatto, la norma non definisce quali debbano essere le caratteristiche tecniche della Firma

Elettronica né il livello di sicurezza.

14

La neutralità tecnologica che caratterizza la definizione normativa della firma elettronica

giustifica che la determinazione del valore probatorio del documento informatico su cui è

apposta questa tipologia di firma sia rimessa alla decisione del Giudice che dovrà tenere conto,

caso per caso, delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e

immodificabilità.

Con specifico riguardo alle tipologie di firma elettronica utilizzabili per la firma del contratto

pubblico informatico va distinto quanto segue.

FIRMA ELETTRONICA AVANZATA: è definita dall'art.1, comma 1, lett. q-bis) del del Codice

dell'Amministrazione Digitale, come: «[un] insieme di dati in forma elettronica allegati oppure

connessi a un documento informatico che consentono l'identificazione del firmatario del

documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il

firmatario può conservare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferisce

in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati».

E’ quindi un particolare tipo di firma elettronica che, allegando o connettendo un insieme di

dati in forma elettronica ad un documento informatico, garantisce integrità (consentendo di

rilevare se i dati sono stati successivamente modificati), autenticità del documento

sottoscritto e controllo esclusivo dello strumento di firma.

Quest’ultimo elemento assicura la connessione univoca con il firmatario e quindi la paternità

giuridica del documento.

Tipico esempio è la firma su tablet o la firma grafometrica, apposta su un particolare tablet

con una speciale pen drive e idonea a memorizzare alcune caratteristiche biometriche:velocità

della firma, pressione, accelerazione.

Si potrebbe, attraverso una formula di sintesi, affermare che la Firma Elettronica Avanzata è

una Firma Elettronica con alcune caratteristiche di sicurezza aggiuntive.

L’utilizzo della firma elettronica avanzata permette di realizzare in modalità informatica gli

atti che per legge devono essere realizzati in forma scritta, salvo i casi in cui la stessa legge

richiede l’utilizzo della firma digitale o della firma elettronica qualificata.

A differenza delle altre due tipologie di firme, ai sensi dell’art. 21 comma 2-bis CAD sono

esclusi esplicitamente quei contratti che trasferiscono i diritti di proprietà o che costituiscono

una comunione di beni immobili, gli atti che costituiscono ovvero trasferiscono diritti reali su

beni immobiliari e gli altri contratti comunque indicati nell’art. 1350, dal n. 1 al n. 12 c.c.

15

E’ una tipologia di firma, tuttavia, che, seppur prevista dal Codice, ad oggi, non è ancora

disponibile in quanto la regolamentazione tecnica è affidata ad un decreto del Governo non

ancora emanato.

FIRMA ELETTRONICA QUALIFICATA: è definita dall'art.1, comma 1, lett. r ) del Codice

dell'Amministrazione Digitale, come: “un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia

basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione

della firma”.

E’ quindi un particolare tipo di firma elettronica avanzata che sia basata su un certificato

qualificato - rilasciato da certificatori accreditati che garantisce l’identificazione univoca del

titolare - realizzata mediante un dispositivo sicuro per la creazione della firma (Secure

Signature Creation Device – SSCD); tipico esempio è il token o la smart card.

FIRMA DIGITALE: è definita è definita dall'art. 1, comma 1, lett. s) del del Codice

dell'Amministrazione Digitale come “un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata

su un certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata,

correlate tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la

chiave pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e

l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”.

In questo caso, la norma richiede una particolare modalità tecnologica, quella della

crittografia a chiavi asimmetriche; come per la Firma Elettronica Qualificata il mezzo più usato

è il token o la smart card.

16

Firme elettroniche dati Osservatorio Fatturazione Elettronica e Dematerializzazione

Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o firma digitale,

formato nel rispetto delle regole tecniche, è riconosciuto valido a tutti gli effetti di legge e

soddisfa il requisito della forma scritta.

Anche questi strumenti permettono la valida realizzazione in modalità informatica di tutti gli

atti per i quali la legge richiede che sia utilizzata la forma scritta, ma, come si è detto, per la

validità di alcuni atti, di particolare importanza (individuati dall’art. 1350 c.c., punti 1-12,

come ad es. gli atti di compravendita di beni immobili o mobili registrati, le locazioni

ultranovennali, le costituzione di società, ecc.) è necessario l’utilizzo di queste due tipologie di

firma (mentre non è possibile utilizzare la firma elettronica avanzata).

Se l’efficacia sostanziale della Firma Avanzata è dunque minore (perché, come detto, non si

estende a tutti gli atti per cui è richiesta la forma scritta) la sua efficacia probatoria è invece

identica a quella della firma qualificata e digitale.

L’art. 21, comma 2, CAD, prevede infatti che “il documento informatico sottoscritto con firma

elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui

all'articolo 20, comma 3, che garantiscano l'identificabilità dell'autore, l'integrità e

l'immodificabilità del documento, ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile.

17

L'utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia

prova contraria”.

Occorre allora evidenziare che, come noto, la scrittura privata, se disconosciuta, perde

efficacia.

Il documento informatico con firma avanzata, qualificata o digitale non ha quindi l’efficacia

prevista dall’art. 2702 c.c. ma ne ha una maggiore; se disconosciuto, infatti, non perde efficacia

in quanto si continua a presumere riconducibile al titolare e solo se viene data prova contraria

esso perde di efficacia.

La tecnica dell’inversione dell’onere della prova rafforza sicuramente la sicurezza del

documento informatico rispetto all’omologo cartaceo.

Quanto alla prova contraria non ci sono regole, essa può essere data liberamente né è richiesto

necessariamente l’esperimento della querela di falso.

Il titolare della firma dovrà allora dimostrare o la possibilità di riproduzione da parte di terzi

della firma o la perdita del controllo esclusivo; nel primo caso la presunzione può persino

venire meno, dimostrandosi che quella firma, in quanto riproducibile, non è avanzata,

qualificata o digitale, nel secondo, se la prova contraria è credibile, la presunzione è vinta.

Con la prova contraria il documento cessa di essere riconducibile al titolare del dispositivo di

firma e dunque non è più invocabile contro di lui quanto ivi dichiarato, cosicché cade anche

ogni impegno contenuto nelle negoziazioni condotte a mezzo di strumenti informatici.

Cade però non per falso, ma per abuso; falsa, infatti, la firma avanzata, qualificata o digitale,

generabile e generata attraverso un dispositivo veramente sicuro, non è, essa è originale, solo

che è stata prodotta da persona diversa, non autorizzata, è abusiva.

Ci si è chiesti, a tal proposito, se, oltre alla querela di falso (esperibile nel caso di uso indebito

del dispositivo di firma da parte di terzi), sia effettivamente anche ammesso il

disconoscimento della firma digitale in senso stretto (cioè ex art. 214 cpc); in altri termini, ci si

è chiesti se sia possibile disconoscere l’attendibilità degli algoritmi di firma apposti al

documento sottoscritto, ovvero che essi non siano senz’altro riconducibili al dispositivo

stesso, nonostante l’altissima affidabilità dei sistemi di crittografia alla base della firma (i quali

consentono di ricondurla in modo univoco e senza rilevanti margini di errore al relativo

dispositivo di firma del titolare), ma la risposta, ciononostante, deve essere positiva.

18

Infatti:

1) il disconoscimento riguarda le scritture private non autenticate né riconosciute;

2) il documento informatico sottoscritto con firma digitale ha l’efficacia prevista dall’articolo

2702 c.c.;

3) secondo l’art. 2702 cc, la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della

provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta:

3a) se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, in modo

espresso o tacito,

ovvero

3b) se questa è legalmente considerata come riconosciuta;

4) è legalmente considerata come riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da

altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato;

5) anche la firma digitale può essere autenticata (ai sensi dell’art. 2703 cc) da un notaio o da

altro pubblico ufficiale, che in sostanza non farà altro che attestare che la firma digitale è stata

apposta in sua presenza, chiudendo a sua volta l’atto di autentica con la sua firma digitale.

Ne deriva che la firma digitale, non autenticata dal notaio, non è legalmente considerata come

riconosciuta (ex artt. 2072-3 cc) e può essere pertanto disconosciuta ex art. 214 cpc.; ove,

invece, sia stata riconosciuta, in modo espresso o o tacito, ovvero sia stata autenticata, sarà

necessario proporre la (sola) querela di falso.

Diversamente ragionando, cioè se non fosse necessaria l’autenticazione della firma digitale da

parte del notaio al fine di ottenerne i relativi effetti giuridici (ivi compresa la trascrivibilità

dell’atto), non avrebbe alcun senso prevederne invece espressamente la relativa disciplina.

Appare quindi azzardato -anche da un punto di vista tecnico e non soltanto giuridico-

escludere la possibilità di contestare (in astratto ed in diritto) l’esattezza di un dato tecnico,

per quanto appaia ex ante improbabile (in concreto ed in fatto) che il dato stesso sia erroneo.

In definitiva, deve ritenersi ammissibile anche il disconoscimento ex art. 214 cpc della firma

digitale, nonostante l’alta l’affidabilità degli algoritmi e ciò è tanto più vero ove si consideri,

come detto, che il CAD non attribuisce al documento firmato digitalmente una fede

privilegiata, ma esclusivamente l’efficacia della scrittura privata (facendo appunto rinvio

all’art. 2702 cc) e non quella dell’atto pubblico o con firme autenticate (art. 2703 cc):

quest’ultimo documento non può essere disconosciuto, mentre il primo sì, e se l’ordinamento

19

avesse voluto sottrarre il documento sottoscritto digitalmente dalla procedura di

verificazione, avrebbe dovuto espressamente dirlo, ed all’uopo sarebbe stato sufficiente

rinviare all’art. 2703 cc, anziché all’art. 2702 cc.

Occorre tuttavia anche evidenziare quanto dispone l’art. 32, 1° comma del CAD:”Il titolare del

certificato di firma è tenuto ad assicurare la custodia del dispositivo di forma e ad adottare

tutte le misure organizzative e tecniche idonee ad evitare danno ad altri; è altresì tenuto ad

utilizzare personalmente il dispositivo di firma”.

Ne consegue che nel caso in cui si fornisca, contro la presunzione di paternità della firma, la

prova dell’abuso del terzo, cadrà sicuramente la possibilità di imputargli la promessa nella

dichiarazione contenuta, ma si aprirà la questione se l’abuso sia stato reso possibile dalla

scarsa diligenza preventiva (il titolare non ha custodito come doveva) o successiva (il titolare

espropriato non ha dato tempestivo avviso come doveva) del titolare stesso.

Sicché il titolare potrebbe (ad esempio) non essere tenuto ad un impegno per un negozio

concluso con l’usurpata firma, ma dover risarcire al destinatario per scarsa diligenza nella

custodia il danno che quest’ultimo risenta e dimostri per avere senza colpa fatto affidamento

sulla dichiarazione.

Poste tali premesse, considerato che, nonostante la presunzione legale della riconducibilità

della firma elettronica al suo titolare ai sensi dell’art. 21 comma 1 del CAD, avverso detta

presunzione è sempre ammessa la prova contraria, è conseguentemente opportuno che sia

inserita una formula nel contratto redatto in forma pubblica amministrativa o

nell’autenticazione delle firme in caso di scrittura privata (art. 25 comma 2 del CAD), con la

quale il pubblico ufficiale dichiara che la firma elettronica è stata apposta - dal titolare la

stessa - alla sua presenza.

Infatti, ai sensi dell’art. 2700 c.c., in merito all’efficacia dell’atto pubblico, detto atto “ fa piena

prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha

formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta

avvenuti in sua presenza o da lui compiuti”.

Occorre altresì rilevare che la firma digitale non attribuisce al documento così firmato anche

una data certa.

A tal fine è ad esempio idonea la Marca o Validazione Temporale, che è uno strumento digitale,

liberamente acquistabile (a parte) da un Certificatore Accreditato, il quale permette appunto

20

di associare, ad un documento informatico, una data ed un’ora certe, quindi giuridicamente

opponibili ai terzi.

Il servizio di marcatura temporale si basa sull’uso delle funzioni di hashing; l’hash è una sorta

di impronta digitale che consente di identificare univocamente il documento.

Tale marca temporale (che dal punto di vista tecnico si basa, al pari della firma digitale, su dei

certificati aventi una scadenza determinata, ma comunque di volta in volta rinnovabili nel

tempo) può essere apposta su qualsiasi tipo di documento informatico (che può essere già

firmato o non firmato digitalmente) ed in qualunque tempo (cioè, al momento della

formazione del documento o anche successivamente).

Nel caso di documenti su cui sia stata apposta una firma digitale, la presenza di una marca

temporale consente di attestare che il documento aveva quella specifica forma in quel preciso

momento temporale, pertanto, se anche il certificato qualificato scadesse o fosse revocato dal

titolare, si potrebbe sempre dimostrare che la firma digitale è stata apposta durante il periodo

di validità dello stesso.

In mancanza di marca temporale, la successiva invalidità del certificato di firma (perché, ad

es., semplicemente non rinnovato alla scadenza), secondo alcuni comporterebbe come

conseguenza che il documento sarebbe da ritenersi giuridicamente senz’altro privo di firma

digitale valida (perché appunto scaduta al momento del controllo).

La tesi non convince del tutto.

Infatti, gli effetti giuridici della firma digitale sono subordinati al fatto che il dispositivo

adoperato abbia “un certificato qualificato che, al momento della sottoscrizione, non risulti

scaduto di validità ovvero non risulti revocato o sospeso”. Come previsto dall’art. 21 comma 3

del CAD, in base al quale l’apposizione di una firma elettronica, su di un documento

informatico, basata su un certificato elettronico revocato, scaduto e sospeso equivale a

mancata sottoscrizione dello stesso.

Ebbene, ai sensi dell’art. 2704 cc (da ritenere applicabile anche in tale ambito), la data certa

del documento informatico sottoscritto digitalmente (ma privo di marca temporale) ben può

accertarsi aliunde, come ad esempio dalla data della PEC in cui fosse allegato, specie nel caso

di notifiche telematiche.

La sottoscrizione del pubblico ufficiale rogante, che avviene tramite firma elettronica

qualificata o digitale apposta alla presenza delle parti, è l’ultima a dover essere apposta sul

21

contratto, una volta effettuate le verifiche sopra riportate; a tal fine si osserva che in base al

combinato disposto dell’art. 52 della legge notarile e dell’art. 24 comma 2 del CAD.

L’apposizione della firma digitale (cd. “firma elettronica forte”) integra, inoltre, e sostituisce

l’apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fine

previsto dalla normativa vigente.

Ribadito, quindi, che i contratti non stipulati in modalità elettronica sono affetti da nullità, ci si

deve porre il problema di cosa succede in caso una delle parti non sia munita di firma

elettronica.

Indubbiamente non si può giungere alla conclusione che in mancanza del possesso di una

valida firma elettronica di una delle parti non si possa stipulare il contratto pubblico, ma non

ci si può neanche, semplicemente, limitare a prendere atto che una parte non è in possesso di

una valida firma elettronica.

Come si è detto, la soluzione consiste nell’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa.

Qualora la parte non disponga di alcun tipo di firma elettronica è possibile infatti procedere

all'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa di cui all’art. 25 comma 2 del D.lgs n.

82/2005

Per l'utilizzazione di tale modalità occorre la presenza di un pubblico ufficiale che, dopo aver

verificato l’identità personale ed i poteri dei soggetti che appongono la firma, ne attesta

l’autenticità apponendo la propria firma digitale.

Tale firma potrebbe essere eventualmente utilizzata negli atti in forma pubblica

amministrativa o nelle scritture private autenticate in quanto l'ufficiale rogante può

autenticare l’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa o le firme elettroniche

secondo quanto disposto dall’art.25 comma 2 del D.lgs n. 82/2005 mentre non è utilizzabile

nel caso della scrittura privata la quale non prevede la presenza di un pubblico ufficiale.

L’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa può avvenire tramite scansione della

firma autografa apposta su un foglio bianco; la firma così acquisita viene incorporata come

immagine al contratto informatico e sul contratto informatico l'ufficiale rogante attesta

l'autenticità della firma.

Occorre evidenziare che in caso di utilizzazione di tale modalità le singole amministrazioni

dovrebbero creare un sistema di conservazione della firma autografa apposta sul foglio bianco

in modo da poter collegare tale documento cartaceo contenente la firma autografa a quello

22

informatico firmato digitalmente che contiene la scansione della firma; in alternativa a tale

modalità è possibile acquisire digitalmente la firma autografa tramite strumenti quali i tablet.

4. FATTURAZIONE ELETTRONICA

Dal 31 marzo 2015 è stato esteso a tutte le Pubbliche Amministrazioni l’obbligo di emettere,

trasmettere, gestire e conservare le fatture esclusivamente in formato elettronico, secondo la

normativa vigente.

A partire dal 6 dicembre 2013, le Amministrazioni che avevano deciso di aderire al Sistema di

Interscambio, volontariamente e sulla base di specifici accordi con tutti i propri fornitori,

avevano già iniziato a ricevere le FatturaPA (fatture elettroniche) secondo le modalità previste

dalla legge; dal 6 giugno 2014 per Ministeri, Agenzie fiscali ed Enti nazionali di previdenza e

assistenza sociale (individuati come tali nell’elenco delle amministrazioni pubbliche

pubblicato dall’ISTAT entro il 31 luglio di ogni anno) era stato posto l’obbligo di ricevere le

fatture dei propri fornitori esclusivamente nel formato della FatturaPA; a partire dal 31 marzo

2015 l’obbligo di ricezione vale per tutte le altre Amministrazioni (centrali e locali).

Le principali norme di riferimento in tema di fatturazione elettronica sono le seguenti:

- Legge numero 244 del 24 dicembre 2007, disposizioni per la formazione del bilancio annuale

e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2008) (Gazzetta Ufficiale numero 300 del 28

dicembre 2007) come modificata dal Decreto Legislativo 201 del 2011.

È la norma che istituisce (articolo 1, commi 209-214) l’obbligo di fatturazione elettronica

verso la Pubblica Amministrazione. Le fatture in forma cartacea non possono essere accettate

da parte della Pubblica Amministrazione, né è possibile procedere al relativo pagamento. La

trasmissione delle fatture avviene attraverso il Sistema di Interscambio (SdI).

- Decreto 7 marzo 2008, individuazione del gestore del Sistema di Interscambio della

fatturazione elettronica nonché delle relative attribuzioni e competenze, ai sensi dell’articolo

1, comma 212 della legge numero 244 del 2007 (Gazzetta Ufficiale numero 103 del 3 maggio

2008).

- Primo decreto attuativo della Legge numero 244 del 2007, individua nell’Agenzia delle Entrate

il gestore del Sistema di interscambio (SdI), ne definisce i compiti, le responsabilità e

23

individua nella Sogei SpA la struttura dedicata ai servizi strumentali e alla conduzione tecnica

del SdI.

- Decreto 3 aprile 2013, regolamento in materia di emissione, trasmissione e ricevimento della

fattura elettronica da applicarsi alle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'articolo 1, comma

213, della legge 24 dicembre 2007, numero 244 (Gazzetta Ufficiale numero 118 del 22 maggio

2013).

- Secondo decreto attuativo della Legge numero 244 del 2007, rappresenta il regolamento che

definisce il processo di emissione, trasmissione e ricevimento della fattura elettronica

attraverso il Sistema di Interscambio (SdI).

- Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66. Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale

(art 25).

Il decreto anticipa al 31 marzo 2015 il termine di decorrenza degli obblighi di fatturazione

elettronica per le amministrazioni centrali di cui all'articolo 6, comma 3, del decreto del

Ministro dell'economia e delle finanze del 3 aprile 2013, n. 55 e per le amministrazioni locali

di cui al comma 209 della legge n. 244 del 2007.

Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, numero 633, come modificato dalla

Legge numero 228 del 24 dicembre 2012 (Legge di Stabilità).

La legge di Stabilità recepisce nell’articolo 1, commi 324-335 la Direttiva 2010/45/UE

modificando il DPR 633/72. Gli articoli 21 e 39 modificati contengono la definizione di fattura

elettronica, le caratteristiche e i requisiti tecnici della stessa, esempi di modalità tecniche per

garantire autenticità dell'origine e integrità del contenuto della fattura elettronica e modalità

di conservazione.

- Direttiva comunitaria 45 del 2010 relativa al sistema comune d'imposta sul valore aggiunto

per quanto riguarda le norme in materia di fatturazione elettronica

La direttiva modifica, per quanto concerne le norme in materia di fatturazione, la direttiva

2006/112/CE, dettando una serie di indicazioni e misure di semplificazione circa le modalità

di emissione, gestione e conservazione della fattura elettronica.

- Direttiva 2006/112/CE del Consiglio Europeo del 28 novembre 2006, relativa al sistema

comune d’imposta sul valore aggiunto.

È la Direttiva che fissa le condizioni e le norme riguardanti l’imposta sul valore aggiunto per

assicurare il corretto funzionamento del mercato interno UE.

24

- Decreto MEF del 17 giugno 2014 (Gazzetta Ufficiale del 26 giugno 2014, numero 146).

Il decreto disciplina gli obblighi fiscali relativi ai documenti informatici, ai sensi dell’art. 21,

comma 5 del D.lgs. numero 82 del 7 marzo 2005 (Codice amministrazione digitale). Tra gli

obblighi, la conservazione e l’assoluzione dell’imposta di bollo.

Le principali circolari e risoluzioni in materia sono invece le seguenti:

Circolare interpretativa del Ministero dell' Economia e Finanze numero 1/DF del 9 marzo

2015

La circolare individua le Pubbliche Amministrazioni obbligate alla fatturazione elettronica a

partire dal prossimo 31 marzo 2015.

Circolare interpretativa del Ministero dell’Economia e Finanze numero 1 del 31 marzo 2014

La circolare chiarisce alcune delle disposizioni contenute nel decreto del Ministro

dell'economia e delle finanze del 3 aprile 2013, n. 55

Circolare dell'Agenzia delle Entrate numero 36/E del 6 dicembre 2006. Decreto ministeriale

23 gennaio 2004 - Modalità di assolvimento degli obblighi fiscali relativi ai documenti

informatici e alla loro riproduzione in diversi tipi di supporto.

La circolare illustra le principali novità introdotte dal decreto ministeriale 23 gennaio 2004 in

tema di adempimenti fiscali relativi ai documenti informatici.

Circolare Agenzia delle Dogane numero 5/D del 25 gennaio 2005. Decreto Ministeriale del

23/1/2004 recante "modalità di assolvimento degli obblighi fiscali relativi ai documenti

informatici ed alla loro riproduzione in diversi tipi di supporto". Campo di applicazione.

La circolare chiarisce che le fatture emesse per operazioni relative alle somministrazioni di

acqua, gas energia elettrica, raccolta trasposto e smaltimento di rifiuti solidi urbani, etc.

devono essere conservate secondo le regole previste nel Decreto Ministeriale del 23/01/2004.

Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate numero 158/E del 15 giugno 2009. Consulenza

giuridica Associazione e Ordini Professionali - Decreto Ministeriale 23 gennaio 2004 e

fatturazione elettronica – risposta a quesiti.

La risoluzione risponde a una serie di quesiti e relative soluzioni proposti da Assinform per

agevolare il transito verso la digitalizzazione della documentazione fiscale in particolare per

quanto riguarda gli aspetti della conservazione digitale e della relativa tempistica.

Circolare della Ragioneria Generale dello Stato numero 37 del 4 novembre 2013. Attuazione

25

del Regolamento in materia di emissione, trasmissione e ricevimento della fattura elettronica

da applicarsi alle amministrazioni pubbliche

La circolare fornisce Prime istruzioni operative per l'attuazione del Regolamento in materia di

emissione, trasmissione e ricevimento della fattura elettronica da applicarsi alle

Amministrazioni pubbliche ai sensi dell’articolo 1, commi da 209 a 213, della legge 24

dicembre 2007, n. 244 - Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 3 aprile 2013, n.

55.

Poste tali premesse, preliminarmente occorre evidenziare che, mentre nei rapporti tra privati

le modalità di emissione e trasmissione della fattura elettronica sono lasciate alla loro libertà,

purché essi assicurino alla fattura elettronica i requisiti di autenticità, integrità e leggibilità,

nei confronti delle amministrazioni pubbliche la fattura deve necessariamente essere emessa

in formato XML (eXtensible Markup Language) e la trasmissione delle fatture elettroniche

deve avvenire necessariamente attraverso il Sistema di interscambio (la cui sigla è SDI)

istituito dal Ministero dell'Economia e delle Finanze.

A decorrere dalle date sopra indicate, le Amministrazioni non possono quindi più accettare

fatture che non siano trasmesse in forma elettronica attraverso il Sistema di Interscambio e,

trascorsi tre mesi da tali date, non possono procedere ad alcun pagamento, nemmeno parziale,

sino all’invio delle fatture nel formato della FatturaPA.

In particolare, le Pubbliche Amministrazioni che hanno l’obbligo di ricevere la FatturaPA sono

tutti gli enti e i soggetti inclusi dall' ISTAT nell'elenco (di cui alla L. 196/2009, art. 1, comma 2)

aggiornato annualmente e pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana entro il

30 settembre di ogni anno, le Autorità indipendenti, le amministrazioni autonome e,

comunque, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo

2001, n. 165 (cfr. L. 244/2007, art. 1, comma 209).

La FatturaPA (fattura elettronica) consiste, dunque, in un documento in formato digitale la cui

autenticità e integrità sono garantite:

- dalla presenza della firma elettronica di chi emette la fattura;

- dalla trasmissione della fattura ad uno specifico Sistema di Interscambio (SDI).

Ai sensi dell’art. 21, comma 3 DPR. n. 633/72, il soggetto IVA che emette una fattura

elettronica deve assicurare dal momento della sua emissione fino al termine del suo periodo

di conservazione:

26

• l'autenticità dell'origine (il fornitore/prestatore che ha emesso la fattura e il destinatario

della stessa devono essere sempre in grado di dimostrare con certezza chi è il fornitore dei

beni ovvero il prestatore dei servizi e che la fattura si riferisca in modo inequivocabile a tale

soggetto).

• l'integrità del contenuto;

Il soggetto IVA che emette la fattura elettronica e il destinatario della stessa devono garantire

(dal momento di emissione della fattura fino al termine del periodo di conservazione) il

requisito di integrità del contenuto: garanzia che il contenuto della fattura non sia in alcun

modo modificato o alterato;

• la leggibilità della fattura.

Il soggetto IVA che emette la fattura elettronica e il destinatario della stessa devono garantire

(dal momento di emissione della fattura fino al termine del periodo di conservazione) il

requisito di leggibilità della fattura: il documento deve poter essere letto e consultato nel

tempo a prescindere dal formato originale con cui è stato emesso.

- Il fornitore/prestatore che ha emesso la fattura e il destinatario della stessa devono essere

sempre in grado di dimostrare con certezza chi è il fornitore dei beni ovvero il prestatore dei

servizi e che la fattura si riferisca in modo inequivocabile a tale soggetto.

Un Sistema di Interscambio è la piattaforma che:

- trasmette la fattura elettronica dal fornitore alla Pubblica Amministrazione;- trasmette le notifiche relative alle attività svolte alla Pubblica Amministrazione e al fornitore; - consente al Ministero dell'Economia e delle Finanze (MEF) il Monitoraggio della Finanza

Pubblica.

Il già citato d.m. 3 aprile 2013, n. 55, contiene tutta la (corposa) disciplina di dettaglio.

Innanzitutto, la fattura elettronica emessa nei confronti delle pubbliche amministrazioni deve,

come già accennato, contenere tutti i dati e le informazioni necessari in un file in formato XML

non contenente macroistruzioni o codici eseguibili tali da attivare funzionalità che possano

modificare gli atti, i fatti o i dati nello stesso rappresentati.

La fattura deve avere un contenuto aggiuntivo rispetto alle informazioni rilevanti ai fini fiscali

richieste dagli artt. 21 e 21-bis d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, dovendo essere riportate nella

fattura elettronica le informazioni indispensabili ai fini della sua corretta trasmissione della

fattura elettronica al soggetto destinatario attraverso il Sistema di Interscambio e le

27

informazioni utili per la completa dematerializzazione del processo di ciclo passivo attraverso

l'integrazione del documento fattura con i sistemi gestionali o con i sistemi di pagamento.

L’art. 25, comma 2, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, conv. con mod. dalla l. 23 giugno 2014, n. 89, ha

aggiunto, ai dati necessariamente presenti nella fattura elettronica, il Codice identificativo di

gara (CIG) e il Codice unico di Progetto (CUP), in caso di fatture relative a opere pubbliche,

interventi di manutenzione straordinaria, interventi finanziati da contributi comunitari; ciò al

fine di rendere più facilmente tracciabili i pagamenti eseguiti dalle pubbliche amministrazioni.

Con riguardo alla trasmissione della fattura dal privato al Sistema di Interscambio e da questi

alle amministrazioni destinatarie va evidenziato che il Sistema di Interscambio non ha alcun

ruolo amministrativo e non assolve compiti relativi all’archiviazione e conservazione delle

fatture.

L’Agenzia delle Entrate è il gestore del Sistema di Interscambio e si avvale di Sogei spa per la

conduzione tecnica (Decreto Attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 7

marzo 2008).

La FatturaPA va inviata esclusivamente attraverso il Sistema di Interscambio e su di essa, come

si è detto, deve essere sempre apposta una firma elettronica qualificata.

La FatturaPA può essere trasmessa al Sistema di interscambio scegliendo tra i seguenti canali:

• PEC (Posta Elettronica Certificata) o analogo sistema di posta elettronica basato su

tecnologie che certifichino data e ora dell'invio e della ricezione delle comunicazioni, nonché

l'integrità del contenuto delle stesse; l’invio e la ricezione dei messaggi effettuati tramite PEC

hanno quindi lo stesso valore legale delle raccomandate con ricevuta di ritorno;

• Invio via web; è possibile trasmettere la singola fattura o l’archivio di fatture, con il limite di

invio di file non superiori a 5 mega; a invio effettuato viene rilasciata una ricevuta di consegna

o una eventuale notifica di scarto;

• Web Service (servizi di cooperazione applicativa);

• Protocollo FTP;

• Porta di dominio (solo per i soggetti attestati sul Sistema Pubblico di Connettività, ovvero la

rete che collega tra loro tutte le pubbliche amministrazioni italiane, consentendo loro di

condividere e scambiare dati e risorse informative.).

Per la trasmissione via PEC e l’invio via web non è necessario accreditarsi presso il Sistema di

Interscambio; in questi casi è sufficiente possedere una casella di posta elettronica certificata,

28

disporre di una Carta Nazionale dei Servizi, oppure essere registrati ai canali Entratel e

Fisconline, che consentono l’accesso ai servizi telematici dell’Agenzia delle Entrate.

Per la trasmissione della FatturaPA tramite i canali che prevedono una cooperazione

applicativa, come i Webservice o la Porta di Dominio, e tramite Protocollo FTP è necessario

inviare al Sistema di Interscambio una richiesta di accreditamento attraverso le apposite

funzionalità del sito governativo www.fatturapa.gov.it.

La domanda deve essere successivamente firmata e inviata via PEC; con la richiesta di

accreditamento si sottoscrive un Accordo di servizio che regola modalità e condizioni di

utilizzo dei servizi messi a disposizione per la trasmissione della FatturaPA.

Per inviare la FatturaPA è necessario, come si è detto, disporre di un certificato di firma

qualificato; ogni FatturaPA inviata al Sistema di Interscambio deve essere firmata, infatti, dal

soggetto che emette la fattura tramite un certificato di firma qualificata, essendo la firma

necessaria a garantre l’integrità delle informazioni contenute nella fattura e l’autenticità

dell’emittente.

Per quanto concerne l’emissione della fattura elettronica, l’art. 21, comma 1, ultimo periodo

DPR. 633/72 prescrive quanto segue:”«La fattura, cartacea o elettronica, si ha per emessa

all’atto della sua consegna, spedizione, trasmissione o messa a disposizione del cessionario o

committente».

Vi è quindi una totale equiparazione della fattura cartacea a quella elettronica.

La data di emissione per le fatture cartacee è tuttavia quella data indicata sulla fattura, la data

di emissione per le fatture elettroniche è invece la data di trasmissione (o messa a

disposizione) per via elettronica e se si utilizza la PEC la data di trasmissione elettronica è

opponibile a terzi.

Con riguardo, da ultimo, al valore probatorio delle fatture elettroniche occorre distinguere le

seguenti ipotesi:

se la fattura elettronica è sprovvista di qualsiasi firma elettronica, essa ha la stessa efficacia

probatoria delle riproduzioni meccaniche disciplinate dall'art 2712 del codice civile, quindi ha

il valore di qualsiasi altro documento informatico, nel significato più lato che questo termine

può assumere;

se la fattura elettronica è sottoscritta con firma elettronica semplice o debole o non avanzata è

liberamente valutabile dal Giudice tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità,

29

sicurezza, integrità e immodificabilità, ai sensi dell'articolo 116 c.p.c.; si tratta di tutti quei

sistemi che in vario modo possono permettere di individuare un soggetto in base alle sue

conoscenze (PIN/password e username e-mail) e la valutazione dell'efficacia probatoria di tali

documenti è interamente rimessa alla decisione del giudice;

se la fattura elettronica è munita di firma digitale o di firma elettronica qualificata, come nel

caso di quella emessa nei confronti della PA, ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 c.c.;

l'utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova

contraria (Art. 21 comma 2).

30