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1Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza

IL SUBAPPALTO NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – ART. 105 D. LGS. 50/2016

Area Legale e Urbanistica

La legge delega 11/2016

Il principio e criterio direttivo specifico concernente il

subappalto:

rrr) introduzione nei contratti di lavori, servizi e forniture di una

disciplina specifica per il subappalto, prevedendo in particolare:

l'obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta le parti del

contratto che intende subappaltare; l'espressa individuazione dei casi

specifici in cui vige l'obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di

nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in

progetto; l'obbligo di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori

indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori

relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza

di motivi di esclusione; … segue




La legge delega 11/2016

Il principio e criterio direttivo specifico concernente il

subappalto:segue …

l'obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto

dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore

o anche su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo

consente, per i servizi, le forniture o i lavori forniti; ove il

subappaltatore sia una microimpresa o una piccola impresa, l'espressa

individuazione delle fattispecie in cui la stazione appaltante procede al

pagamento diretto, fatta salva la facoltà per le regioni a statuto

speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei

rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto dei

vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea, di disciplinare

ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al

presente codice di norma* eseguono in proprio

le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi

nel contratto. Il contratto non può essere ceduto

a pena di nullità. E' ammesso il subappalto

secondo le disposizioni del presente articolo.

*nel vecchio codice: sono tenuti ad eseguire




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a

terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto

del contratto di appalto*. Costituisce comunque subappalto

qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di

appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di

manodopera. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5,

l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per

cento dell'importo complessivo** del contratto di lavori, servizi

o forniture.

* Definizione prima assente: subcontratto o contratto «derivato»

** Prima: per i lavori 30% riferito alla categoria prevalente; per le

forniture e i servizi 30% riferito all’importo complessivo

dell’appalto. Vedi anche comma 5 (SIOS)5Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza



Art. 105 D. Lgs. 50/2016

La «soluzione» presente nello schema adottato in 1^ lettura dal

Consiglio dei ministri il 3.03.2016.

Relazione illustrativa

L’articolo non pone limiti alla possibilità di subappalto, a

differenza della disciplina del codice del 2006 che stabiliva il

limite del 30 per cento per le categorie prevalenti, posto la

direttiva lascia sostanzialmente libera tale facoltà e che il nostro

ordinamento e la legge delega prevedono il divieto di gold

plating. Tuttavia si impone che il subappaltatore debba garantire

gli stessi prezzi e lo stesso standard qualitativo delle prestazioni.

L’unica limitazione prevista per il subappalto attiene alle

categorie superspecialistiche, nel limite del 30 per cento.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016Seguito del comma 2 (da slide 5)

[Ne]Gli appalti di lavori non costituiscono comunque subappalto

le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con

posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo

inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o

di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del

costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50

per cento dell'importo del contratto da affidare. L'affidatario

comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della

prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti,

stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-

contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro,

servizio o fornitura affidati.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

Subcontratti non <considerati>* subappalti (nei lavori)

quando sussistono CONTESTUALMENTE i seguenti presupposti:

- se i noli a caldo o le forniture con posa sono di importo < 2%

dell’intero valore dell’affidamento «principale», oppure se sono

di importo < 100.000,00= Euro

- se il costo manodopera e personale ≤ 50% dell'importo del nolo

a caldo o della fornitura con posa in opera

* La tecnica <normativa> è la stessa del vecchio Codice

(indicazione di due condizioni: una riferita al valora economico

del subcontratto, l’altra alla % dell’incidenza <interna> della

manodopera) ma questa volta utilizzata non per individuare i

subcontratti assimilati al subappalto, bensì quelli non assimilati.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

Subcontratti non <considerati> subappalti (nei lavori)

Non può non essere (quindi è) considerato subappalto anche il

subcontratto:

• con incidenza del costo della manodopera e del personale ≤ al

50% dell’importo totale del subcontratto

• di importo complessivo ≥ 2% dell’importo del contratto

principale, oppure d’importo ≥ a 100.000 euro

Domanda

Il legislatore delegato era consapevole del significato letterale della

disposizione normativa? Oppure ha «rovesciato» la formulazione

(da ciò che è considerato a ciò che non è considerato) senza rendersi

conto dell’enorme ampliamento delle fattispecie assoggettate

all’intera disciplina del subappalto (autorizzazione, sconto massimo,

responsabilità solidale, ecc.)? 9Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza



Art. 105 D. Lgs. 50/2016… seguito del comma 2 (da slide 7)

Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante

eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel

corso del sub-contratto. E' altresì fatto obbligo di

acquisire nuova autorizzazione integrativa* qualora

l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo

dello stesso sia incrementato nonché siano variati i

requisiti di cui al comma 7.

* Previsione espressa assente nel vecchio Codice




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro

specificità, non si configurano come attività affidate in

subappalto:

a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per

le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione

appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro

annui a imprenditori agricoli nel comuni classificati totalmente

montani … nonché nei comuni delle isole minori ….*

* E’ innovativa solo la previsione della lett. c)




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice

possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le

forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della

stazione appaltante purché:

a) tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara anche

limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la

categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto.

Tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria

appartengano, sono subappaltabili;

Attenzione

La formulazione letterale è «oscura»: l’indicazione nel bando è un

atto dovuto per la S.A. e deve riguardare tutte le prestazioni

oggetto dell’appalto, oppure la S.A. ha margini di discrezionalità?




Art. 105 D. Lgs. 50/2016… seguito del comma 4 (da slide 12)

b) all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere

ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che

intendono subappaltare o concedere in cottimo*;

c) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei

motivi di esclusione di cui all'articolo 80

5. Per le opere di cui all'art. 89, comma 11**, e fermi restando i

limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non

può superare il 30% dell'importo delle opere e non può essere,

senza ragioni obiettive, suddiviso.

* Manca la definizione → c’era nell’art. 170, comma 6, DPR 207/2010

**Art. 89, (Avvalimento)

11. Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della

concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono

necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante

complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. … segue13Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza



Art. 105 D. Lgs. 50/2016… seguito dell’art. 89, comma 11 (Avvalimento) da slide 13

Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro

novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il

Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l'elenco delle opere di cui al

presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro

esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di

entrata in vigore di detto decreto, si applica l'articolo 216, comma 15.*

* Art. 216, comma 15: Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui

all'art. 89, comma 11, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'articolo

12 del D.L. 28.03.2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge

23.05.2014, n. 80**

** Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’art. 37, c. 11,

del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate

nell’allegato A del medesimo decreto (in realtà è l'allegato A al d.P.R. n. 207 con

l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS

12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

6. E' obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora

gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o

superiore alle soglie di cui all'art. 35 e per i quali non sia necessaria

una particolare specializzazione*. In tal caso il bando o avviso con cui

si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell'avviso la

stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria

l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'art. 35.

*Art. 80, c. 1: Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla

partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza

definitiva …, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105,

comma 6, per uno dei seguenti reati ….

Art. 80, c. 5: Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura

d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a

un suo subappaltatore nei casi di cui all'art. 105, comma 6, qualora …

a) infrazioni debitamente accertate in materia di salute e sicurezza sul lavoro

b) fallimento, liquidazione coatta ammin., concordato preventivo liquidatorio

c) gravi illeciti professionali che rendono dubbia integrità o affidabilità15Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza



Art. 105 D. Lgs. 50/2016

7. L'affidatario deposita il contratto di subappalto presso la

stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di

effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni. Al

momento del deposito del contratto di subappalto presso la

stazione appaltante l'affidatario trasmette altresì la certificazione

attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di

qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla

prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore

attestante l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di

esclusione di cui all'articolo 80. Il contratto di subappalto,

corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica*

direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica

puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini

prestazionali che economici. * novità




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei

confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è

responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli

obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'art, 29 del D. Lgs. 10

settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 13, lettere

a)* e c)**, l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di

cui al primo periodo.

* Subappaltatore piccola o micro impresa (art. 3, lett. aa) → sono piccole

imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo

oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono

microimprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo

oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro

(Raccomandazione 2003/361/CE)

** Richiesta del subappaltatore, se la natura del contratto lo consente.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

9. L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento

economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e

territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si

eseguono le prestazioni. E', altresì, responsabile in solido

dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori

nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito

del subappalto. L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori,

trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la

documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali,

inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici,

nonché copia del piano di cui al comma 17. Ai fini del pagamento

delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la

stazione appaltante acquisisce d'ufficio il documento unico di

regolarità contributiva in corso di validità relativo all'affidatario e a

tutti i subappaltatori.18Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza



Art. 105 D. Lgs. 50/2016

10. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di

ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale

dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti

titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza

contributiva risultante dal documento unico di regolarità

contributiva, si applicano le disposizioni di cui all'art. 30, c. 5 e 6*.*la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo

corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti

previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.

In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale, il RUP

invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a

provvedervi entro i successivi 15 giorni. Ove non sia stata contestata la

fondatezza della richiesta entro il termine, la S.A. paga anche in corso d’opera

direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo

dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al

subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.




Art. 105 D. Lgs. 50/201611. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma

precedente, il RUP inoltra le richieste e delle contestazioni alla direzione

provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

12. L'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori

relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza

dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80*.

13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al

cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori,

l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il cottimista è una micro o piccola impresa;

b) in caso inadempimento da parte dell'appaltatore;

c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

* Nel caso di subappaltatore compreso nella terna da indicare già in sede di

offerta (ex art. 105, comma 6: appalto d’importo ≥ soglia comunitaria che non

richiede una particolare specializzazione), le cause di esclusione di cui all’art. 80,

commi 1 e 5, comportano l’esclusione dalla gara dello stesso concorrente .




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

14. L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in

subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione,

con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli

standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di

appalto. L'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della

manodopera*, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle

imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione

appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della

sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione,

provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente

disposizione. L'affidatario è solidalmente responsabile con il

subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo,

degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

* novità: il contratto di subappalto li deve indicare




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

15. Per i lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere devono

essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese

subappaltatrici.

16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed

irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è

comprensivo della verifica della congruità della incidenza della

mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale

congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base

all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie

del contratto collettivo nazionale comparativamente più

rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del

lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in

comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

17. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile

2008, n. 81 sono messi a disposizione delle autorità competenti

preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri.

L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i

subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di rendere gli

specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra

loro e coerenti con il piano presentato dall'affidatario.

Nell'ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio,

detto obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di

cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte

le imprese impegnate nell'esecuzione dei lavori.




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

18. L'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve

allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la

sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di

collegamento a norma dell'art. 2359 del c.c. con il titolare del

subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere

effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di

raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione

appaltante provvede al rilascio dell'autorizzazione di cui al comma 4

entro 30 giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere

prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso

tale termine senza che si sia provveduto, l'autorizzazione si intende

concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per

cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a

100.000 euro, i termini per il rilascio dell'autorizzazione da parte

della stazione appaltante sono ridotti della metà.24Roberto Travaglini - Confindustria Vicenza



Art. 105 D. Lgs. 50/2016

19. L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può

formare oggetto di ulteriore subappalto.

20. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai

raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando

le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire

direttamente le prestazioni scorporabili, nonché alle associazioni in

partecipazione* quando l'associante non intende eseguire

direttamente le prestazioni assunte in appalto; si applicano altresì

agli affidamenti con procedura negoziata.

21. E' fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le

province autonome di Trento e Bolzano … di disciplinare ulteriori

casi di pagamento diretto dei subappaltatori.

* In realtà l’associazione in partecipazione (art. 2549 c.c.) è espressamente vietata

dall’art. 48, c. 9, D. Lgs. 50/2016 (prima dall’art. 37, c. 9, D. Lgs. 163/2006)




Art. 105 D. Lgs. 50/2016

22. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la

partecipazione e la qualificazione di cui all'articolo 83, comma 1, e

all'articolo 84, comma 4, lettera d), all'appaltatore, scomputando

dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto

eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono

richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni

oggetto di appalto realmente eseguite.*

*secondo l’art. 85 del DPR 207/2010 (ancora vigente ex art. 217, lett. u), fino

alle linee guida ANAC di cui all’art. 83, comma 2 → termine 19 aprile 2017):

• il subappaltatore utilizza per la propria qualificazione l’intero importo delle

lavorazioni eseguite

• l’appaltatore utilizza per la propria qualificazione anche le lavorazioni

eseguite dal subappaltatore (se ≤ al 40% della categoria scorporabile

subappaltata, nel caso di lavorazioni a qualificazione obbligatoria; se ≤ al 30%

della categoria scorporabile subappaltata, nel caso di lavorazioni a

qualificazione obbligatoria; l’eccedenza va nella categoria prevalente).


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