Riforma Dir Proc Civile

GIUGNO-LUGLIO 2009 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO PAGINA 2

Continua il nostro “viaggio” all’interno delle modifiche al rito civile. Dopo la ricostruzione delCodice di procedura civile, alla luce delle innovazioni introdotte dalla legge 18 giugno 2009n. 69, apparsa in edicola con l’instant book di giugno di «Guida al Diritto», il focus sull’impor-tante riforma si completa con le schede di lettura sul processo civile. Trascorso l’ordinarioperiodo di vacatio legis, salve le particolari disposizioni legate al regime transitorio, le nuovenorme entreranno in vigore il 4 luglio 2009. La “miniriforma” del processo civile è dunqueattesa sul “banco di prova” della prima applicazione. Per gli operatori del diritto si tratta dirimodulare l’attività di studio in seguito alle indicazioni fornite dalla legge 69/2009, che incidesu principi fondamentali del rito e numerosi istituti di “impiego” comune da parte degliavvocati e magistrati che operano nel settore. Il nostro “cammino” a schede parte dallaliquidazione delle spese, per passare al procedimento sommario e arrivare alle nuove regolesulla giurisdizione.

Testi a cura di Giuseppe FinocchiaroCoordinamento a cura di Rosa Maria Attanasio e Carmine De Pascale

SOMMARIOLE SCHEDE DI LETTURA

● La liquidazione delle spese - Una corposa serie di modificheper contrastare gli abusi del processo .............................................................................. pag. 4

● I termini e la rimessione - Colpo di acceleratore sul ritocon un “taglio” dei termini .............................................................................................. pag. 8

● La testimonianza scritta - Così l’«accordo tra le parti»apre alla testimonianza scritta ......................................................................................... pag. 10

● Il ricorso per Cassazione - Per il «filtro» in Cassazioneun riconoscimento di fatto ............................................................................................... pag. 13

● L’esecuzione degli obblighi - Con l’arrivo dell’esecuzione “indiretta”si accresce la tutela delle parti .......................................................................................... pag. 19

● Il procedimento sommario - Giudizio di cognizione: strada “veloce”per chiudere le controversie ............................................................................................. pag. 23

● La forma della domanda - Avvio più rapido dei procedimenticon la presentazione del ricorso ....................................................................................... pag. 28

● La decisione - Un’ordinanza a conclusione dell’istruzione sommaria ......................... pag. 32

● L’appello - Sulla presentazione dell’atto di appelloresta da sciogliere il nodo della forma ............................................................................ pag. 33

● La giurisdizione - Maggiore effettività della tutelaanche se la domanda è sbagliata ..................................................................................... pag. 36

Un “viaggio” nelle nuove regole

PRESENTAZIONE E SOMMARIO

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A lcune modifiche operate dallalegge 69/2009 a disposizioni“sparpagliate” un po’ ovun-

que nel Codice di procedura civilepossono essere considerate unitaria-mente in base alla considerazioneche costituiscono tutte espressionedel medesimo principio ispiratoreinteso a contrastare e ridurre gli abu-si del processo.

La tuteladelle posizioni giuridicheCome ben noto, la possibilità di agi-re in giudizio per la tutela delle pro-prie posizioni giuridiche - dirittisoggettivi e interessi legittimi - co-stituisce una garanzia assicurata dal-l’articolo 24 della Costituzione a“tutti”: non soltanto, sia cittadini,sia stranieri (comma 1), ma anche,sia ricchi, sia poveri, come dimo-strato dall’obbligo costituzionaleper il Legislatore ordinario di assi-curare «ai non abbienti... i mezziper agire e difendersi davanti adogni giurisdizione» (comma 3).La possibilità di richiedere e ottene-re una tutela giurisdizionale effetti-va, come chiarito da tempo dalladottrina e a più riprese dal Giudice

delle leggi, costituisce uno dei fon-damenti essenziali della convivenzacivile, specie in considerazione deldivieto per i consociati di farsi giu-stizia da sé.Quanto precede consente di com-prendere il ruolo, imprescindibile edelicatissimo negli equilibri dell’in-tero sistema giuridico, svolto dall’at-tività giurisdizionale che, ai sensidell’articolo 111, comma 1, dellaCostituzione, si attua nel giusto pro-cesso. Ma, nel contempo, imponealtresì di configurare in capo al Le-gislatore ordinario l’obbligo di im-pedire che lo strumento processualepossa essere oggetto di “abusi”,cioè possa essere piegato a fini di-versi se non opposti a quelli cuiistituzionalmente dovrebbe essere ri-volto.Il processo può essere consideratocome un insieme di norme che, nel-lo stabilire le modalità di compi-mento degli atti, attribuiscono alleparti, non soltanto oneri, ma anchee soprattutto facoltà e poteri. Ogniqualvolta la parte processuale si av-valga di facoltà e poteri, pure con-cessi espressamente dalla legge, alfine, non di ottenere giustizia, ben-sì, all’opposto, di impedire alla con-troparte di avere giustizia, si verifi-ca un uso distorto del processo, chenon può essere tollerato dall’ordina-mento, ma deve essere combattutoe sanzionato, senza esitazioni, spe-cie considerato che:● da un lato, il processo è interamen-te costituito come una serie di garan-zie per ciascuna parte che, per defini-zione, dunque, si prestano a essereoggetto di abuso;● dall’altro lato, l’abuso dello stru-mento processuale, non soltanto in-cide negativamente nei confrontidella parte contro cui è compiuto,ma anche, risolvendosi in un aumen-to della mole di lavoro degli ufficigiudiziari, si ripercuote, di riflesso,

sull’intero sistema giudiziario, cau-sando ritardi e disfunzioni a livellogenerale nell’amministrazione dellagiustizia.

Le innovazioni al sistemadelle spese processualiPassando a esaminare più nel detta-glio le novità che possono essereaccomunate dall’essere rivolte a li-mitare l’abuso del processo civile,devono, innanzi tutto, prendersi inconsiderazione le riforme degli arti-coli 91 e 92, nonché 96 del Cpc(per uno sguardo d’insieme su tuttele possibili pronunce in tema di spe-se e di condanne per responsabilitàaggravata, si veda la tabella che se-gue, ove sono in corsivo le disposi-zioni introdotte o modificate dallariforma).Per quanto concerne specificamentele spese, il processo civile si ispiraal principio cosiddetto “della soc-combenza”, in virtù del quale cia-scuna parte anticipa le proprie spe-se e, all’esito del processo, il giudi-ce condanna la parte soccombente asostenere anche quelle dell’avversa-rio risultato vittorioso, salvo chenon ricorrano giusti motivi per dero-gare, in tutto o in parte, a questaregola: in questi casi il giudice puòdisporre la cosiddetta “compensa-zione delle spese” (cioè escluderela ripetizione delle spese sostenutedalla parte vincitrice), in base a unavalutazione di cui il Legislatore stacercando sempre più di restringerela discrezionalità del giudice (la leg-ge 28 dicembre 2005 n. 263 avevagià introdotto la necessità diun’esplicita motivazione per dispor-re la compensazione delle spese).La legge 69/2009 è intervenuta:● sia sulla regola generale, raffor-zandola ulteriormente: è stato modi-ficato il comma 2 dell’articolo 92,prevedendo che il principio di soc-combenza possa essere derogato, ol-

Una corposa serie di modificheper contrastare gli abusi del processo

L’interventopiù significativoprevedeche il giudiceogni volta che decidesulle spesepossa condannarela parte soccombenteal pagamentodi una sommaa favoredella controparte

LA LIQUIDAZIONE DELLE SPESE


tre che nelle ipotesi espressamenteindicate (spese eccessive o super-flue; soccombenza reciproca), sol-tanto in presenza di «gravi ed ecce-zionali ragioni» (anziché, come pre-visto in precedenza, semplici «giu-sti motivi»), che, come già impostoin precedenza, necessitano di unaesplicita motivazione;● sia introducendo una nuova ipote-si in tema di spese: recependo una

previsione già vigente in settori spe-cifici del processo civile (si veda,da un lato, l’articolo 412 del Cpc,come sostituito dal Dlgs 31 marzo1998 n. 80, nonché, dall’altro lato,l’articolo 40, comma 5, del Dlgs 17gennaio 2003 n. 5), il nuovo com-ma 2 dell’articolo 91 stabilisce cheil giudice «Se accoglie la domandain misura non superiore all’eventua-le proposta conciliativa, condanna

la parte che ha rifiutato senza giusti-ficato motivo la proposta al paga-mento delle spese del processo ma-turate dopo la formulazione dellaproposta».Quest’ultima previsione ben dimo-stra come lo strumento del processocontenzioso, nella prospettiva delLegislatore della riforma deve rap-presentare la extrema ratio: la par-te, seppure vittoriosa, non soltanto

RIFERIMENTONORMATIVO PRESUPPOSTI APPLICATIVI CONTENUTO

Articolo 91,comma 1,

primo periodo

● Accoglimento delle domande di una parte (e soc-combenza della controparte)

Condanna della parte soccombente al rimbor-so delle spese a favore dell’altra parte


secondo periodo

● Esperimento del tentativo di conciliazione● Accoglimento della domanda (e soccombenza del-la controparte) in misura non superiore della propo-sta conciliativa● Rifiutato della proposta conciliativa senza giustifi-cato motivo

Condanna della parte vittoriosa al pagamentodelle spese del processo maturate dopo la for-mulazione della proposta (salve le ipotesi dicompensazione delle spese)


prima parte

● Accoglimento delle domande di una parte (e soc-combenza della controparte)● Valutazione di alcune spese come eccessive osuperflue

Esclusione dalla condanna al rimborso dellespese, di quelle:● eccessive● superflue


seconda parte

● Indipendentemente dalla soccombenza● Trasgressione del dovere di lealtà e probità delleparti

Condanna di una parte al rimborso delle spe-se, anche non ripetibili


prima parte

● Soccombenza reciproca

Compensazione totale o parziale delle spesetra le partiArticolo 92,

comma 2,seconda parte

● Sussistenza di altre gravi ed eccezionali ragioni,esplicitamente indicate nella motivazione

Articolo 96,comma 1

● Accoglimento della domanda (e soccombenza del-la controparte)● Aver agito o resistito in giudizio la parte soccom-bente con malafede o colpa grave● Aver subito dei danni● Domanda di parte

Condanna alle spese e al risarcimento dei dan-ni, liquidati anche d’ufficio

Articolo 96,comma 2

● Accertamento dell’inesistenza del diritto● Esecuzione di un provvedimento cautelare, trascri-zione di una domanda giudiziale, iscrizione dell’ipote-ca giudiziale oppure inizio o compimento dell’esecu-zione● Aver agito senza la normale prudenza● Aver subito dei danni● Domanda di parte

Articolo 96,comma 3

● Pronuncia sulla spese ai sensi dell’articolo 91 (acco-glimento delle domande di una parte e soccombenzadella controparte)

Condanna, anche d’ufficio, della parte soc-combente al pagamento, a favore della con-troparte, di una somma equitativamente de-terminata

nPOSSIBILI PRONUNCE IN SEDE DI LIQUIDAZIONE


PAGINA 5 IL SOLE 24 ORE - GUIDA AL DIRITTO GIUGNO-LUGLIO 2009

N el trattare delle novità introdotte in tema di spese, vale segnalare le due modifiche apportate sullo specifico argomento inrelazione al procedimento cautelare di cui agli articoli 669-bis e seguenti del Codice di procedura civile.

La prima e più rilevante novità è costituita dalla sostituzione del comma 3 dell’articolo 669-septies: in seguito alla riforma, rimanela previsione in virtù della quale «La condanna alle spese è immediatamente esecutiva», ma viene soppressa l’ulterioredisposizione, secondo cui tale provvedimento, entro il termine di 20 giorni dalla pronuncia in udienza o dalla comunicazione, èsoggetta a opposizione nelle forme predisposte per l’opposizione a decreto ingiuntivo ex articoli 645 e seguenti. Si tratta di unintervento di razionalizzazione dei rimedi esperibili avverso le misure cautelari da accogliere con entusiasmo: da quando la Cortecostituzionale 23 giugno 1994, n. 253 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 669-terdecies, nella parte in cui nonammette il reclamo ivi previsto anche avverso l’ordinanza con cui sia stata rigettata la domanda di provvedimento cautelare,infatti, si è venuto a creare l’inconveniente per cui avverso i due capi di decisione del medesimo provvedimento cautelare sonoesperibili due rimedi differenti, con l’ulteriore assurdità che avverso il provvedimento con cui il giudice si pronuncia sull’istanzacautelare è soggetto a reclamo, cioè nuovamente a una cognizione sommaria, mentre la pronuncia accessoria sulle spese èimpugnabile con un diverso strumento che apre un processo a cognizione piena. In seguito alla riforma ogni pronuncia resa con ilprovvedimento cautelare è suscettibile di essere esclusivamente reclamato, cosicché, essendo indispensabile la trattazionecongiunta di tutti i possibili capi del provvedimento, il giudice del reclamo, ove modifichi o revochi la misura cautelare può altresìcontestualmente adottare i conseguenti provvedimenti in tema di condanna delle spese.L’altra modifica operata è più modesta, intervenendo su una lacuna che già unanimemente si riteneva necessario colmare in talmodo. A seguito dell’attenuazione della strumentalità delle misure cautelari anticipatorie, anche il provvedimento emesso antecausam e con cui è concessa la cautela anticipatoria, poiché è potenzialmente idoneo a concludere a tempo indefinito ilprocedimento avanti al giudice da cui è pronunciato, deve contenere la pronuncia sulle spese. Esattamente in tal senso dispone ilnuovo comma 7 dell’articolo 669-octies del Codice di procedura civile.

non può ripetere le spese, ma perfi-no può vedersi condannare a soste-nere quelle della controparte, la qua-le, invece, sebbene soccombente,abbia formulato una proposta conci-liativa risultata all’esito del giudiziopari o superiore a quanto effettiva-mente doveva.

La nuova condannadel soccombenteMa tra le misure che si può auspicarepossano essere più efficaci nel contra-stare gli abusi del processo, è sicura-mente da annoverare il nuovo comma3 dell’articolo 96 del Cpc, inseritodalla legge di riforma sul modello diquanto già recentemente stabilito peril giudizio davanti alla Corte di cassa-zione (si veda l’articolo 385, comma4, del Cpc, aggiunto dal Dlgs 2 feb-braio 2006 n. 40, e ora abrogato dallastessa legge 69/2009, così chiaramen-te dimostrando come quella previsio-ne speciale sia stata “assorbita” inquesta di portata generale).La nuova norma prevede che il giu-dice, ogni qualvolta provveda sullespese, possa sempre, anche d’uffi-cio, «condannare la parte soccom-bente al pagamento, a favore dellacontroparte, di una somma equitati-vamente determinata».

Diversamente da quanto era stabili-to limitatamente al giudizio di cassa-zione, non sono previsti né un limi-te massimo alla condanna, né la ne-cessaria valutazione circa la colpagrave nell’aver proposto la doman-da giudiziale o nell’avervi resistito.La colpa grave o la mala fede, peral-tro, sembrano dover essere ritenutecomunque presupposto indispensa-bile per la pronuncia della condan-na in esame, come desumibile dallacircostanza che la nuova previsioneè contenuta nell’articolo relativo al-la «Responsabilità aggravata».Rispetto a questa figura, di cui aicommi 1 e 2 del medesimo articolo96, la nuova disposizione non con-tiene alcun riferimento al «danno».Di conseguenza, la pronuncia dellacondanna a una somma equitativa-mente determinata:● da un lato, senza urtare la tradi-zione giuridica italiana in tema diresponsabilità civile, non può né de-ve essere qualificata come un“danno punitivo”;● dall’altro lato, non richiede nél’allegazione né tanto meno la pro-va in capo alla parte vittoriosa diaver subito un danno dallo svolgi-mento della parte.Immediati corollari di questa consi-

derazione sono che la condanna inesame può essere pronunciata:● non soltanto in assenza di qualsia-si particolare attività istruttoria;● ma anche in qualsiasi procedi-mento, vuoi a cognizione piena (co-me nel processo ordinario di cogni-zione, avanti tanto a un giudice dimerito, quanto a quello di legittimi-tà), vuoi a cognizione sommaria (co-me nel nuovo procedimento somma-rio di cognizione, nonché nei proce-dimenti cautelare, possessorio e co-sì via).Unico processo nel quale la nuovanorma non sembra poter trovare ap-plicazione è quello esecutivo, nelquale, da un lato, non vi è nessunaparte che possa essere definita esat-tamente come “soccombente”, e,dall’altro lato, il giudice deve liqui-dare le spese ai sensi dell’articolo(non 91, bensì) 95 del Codice diprocedura civile.Il nuovo strumento è dunque suffi-cientemente agile da poter trovareampia diffusione nella prassi, di mo-do che, come negli auspici, venga-no colpite e inibite le condotte dichi, risultato soccombente all’esitodel giudizio, abbia abusato deglistrumenti del processo. Vale nelcontempo avvertire che questa nuo-

n LE NOVITÀ IN TEMA DI SPESE NEL PROCEDIMENTO CAUTELARE



va “arma” che è stata consegnata algiudice è assai pericolosa e deveessere usata con particolare cautelae comunque nell’imprescindibile epieno rispetto del principio del con-traddittorio. Di conseguenza, ai sen-si del nuovo articolo 101 del Cpc,deve essere sempre provocato ilcontraddittorio, prima dell’assunzio-ne della deliberazione, in ordine:● sia, in mancanza di domanda diparte (la quale, considerato che lapronuncia può avvenire anche d’uf-ficio, deve escludersi incontri qual-siasi preclusione, potendo essere ri-chiesta per la prima volta anche insede di precisazione delle conclusio-ni), alla stessa possibilità di pronun-cia della condanna;● sia ai presupposti per la sua ema-nazione;● sia ai criteri equitativi da utilizza-re per la sua determinazione.

Inasprimento e riorganizzazionedelle sanzioniLa nuova pronuncia di condanna dicui al nuovo comma 3 dell’articolo96 ha come specifica caratteristica,del pari di quelle già previste dallamedesima disposizione, di essere di-sposta a favore della parte vittorio-

sa costituita in giudizio: con la nuo-va previsione il Legislatore sembra,dunque, avallare le indicazioni pro-venienti da una parte della dottrina,secondo cui questa tipologia diprovvedimenti possono essere consi-derate delle specie di “pene priva-te”, irrogate dal giudice, ma a favo-re della parte che ha subito diretta-mente gli effetti pregiudizievoli del-l’abuso del processo.Ma la riforma in esame è intervenu-ta altresì sulle «sanzioni pecuniarieprocessuali», cioè su quei provvedi-menti sanzionatori, che possono es-sere irrogati nel corso del giudizionei confronti delle parti e dei terzi,ma il cui pagamento deve avvenirea favore dello Stato.Al riguardo, vale in via preliminaresegnalare che l’articolo 67 della leg-ge 69/2009, in senso al Testo unicoin materia di spese di giustizia (Dpr30 maggio 2002 n. 115) ha sostitui-to il capo dedicato alla riscossionemediante ruolo, con un nuovo titoloII-bis, «Disposizioni generali perspese di mantenimento in carcere,spese processuali, pene pecuniarie,sanzioni amministrative pecuniariee sanzioni pecuniarie processualinel processo civile e penale». I nuo-

vi articoli da 227-bis a 227-quater,così, dettano ora una disciplina omo-genea e organica per consentire l’ef-fettiva liquidazione e ancor più ri-scossione di un’ampia serie di prov-vedimenti sanzionatori che possonoessere pronunciati in occasione del-lo svolgimento dell’attività giurisdi-zionale.Oltre che intervenendo sulle normedi portata generale (come si coglieagevolmente dal titolo, le nuove di-sposizioni ricordate sono destinatea trovare applicazione anche neiprocessi penali), con specifico rife-rimento al diritto processuale civi-le, la riforma ha nel contempo,provveduto ad aggiornare molte del-le sanzioni pecuniarie previste nelCodice di rito, come indicato nellatabella riassuntiva in pagina (ovesono evidenziate in grigio le sanzio-ni che possono essere irrogate aiterzi, anziché alle parti), nonché ainserire una nuova pena pecuniarianel caso in cui il testimone, giàintimato e già sanzionato (con unacondanna la cui misura era stataaggiornata dalla legge 28 dicembre2005 n. 263), reiteri la mancatacomparizione, prevedendosi altresìla possibilità dell’accompagnamen-to coattivo. n

RIFERIMENTONORMATIVO

PRESUPPOSTI POSSIBILI PRONUNCESANZIONATORIE

VECCHIA MISURADELLA SANZIONE PECUNIARIA

NUOVA MISURADELLA SANZIONE PECUNIARIA

Articolo 54,comma 3

Ordinanza che dichiara inammissibile origetta la ricusazioneCondanna della parte che ha proposto laricusazione

Pena pecuniarianon superiore a 5 euro


Articolo 67,comma 1

Responsabilità per il custode che non ese-gue l’incarico assuntoOltre alle responsabilità penale e risarcito-ria, condanna del custode inadempiente


Pena pecuniariada 250 a 500 euro

Articolo 118,comma 3

Rifiuto del terzo di eseguire l’ordine diispezione di persone o di coseCondanna del terzo che si rifiuti


Pena pecuniariada 250 a 1.500 euro


Mancata comparizione (o mancata spedi-zione nei termini della testimonianza scrit-ta) del testimone regolarmente intimato egià sanzionato con una pena pecuniariada 100 a 1.000 euroOltre all’accompagnamento coattivo, ulte-riore condanna del testimone che reiterila mancata comparizione

(Nuova previsione) Pena pecuniariada 200 a 1.000 euro

n IL QUADRO DELLE SANZIONI PECUNIARIE



T utte le riduzioni dei termini processuali, ex articolo 58, comma 1, dell alegge69/2009, si applicano soltanto «ai giudizi instaurati dopo la data della sua

entrata in vigore», cioè ai processi che non siano ancora pendenti alla data del 4luglio 2009. Considerato che per processo si deve intendere ogni grado in cui siarticola, nonché il/i termine/i per eventualmente proporre le impugnazioni, la riduzio-ne da un anno a sei mesi del termine lungo per l'impugnazione si applicherà soltantoai processi iniziati in primo grado dopo tale data, restando irrilevante per tutti igiudizi che in tale momento risultano già instaurati.

T ra le più rilevanti novità intro-dotte dalla legge 69/2009, spe-cie con riguardo all’impatto

sul pratico svolgimento dell’attivitàgiudiziale a opera degli operatoridel processo, devono essere annove-rate una serie di disposizioni accu-munate dall’aver ridotto la durata dimolti termini processuali.

Il quadro completodei nuovi terminiL’insieme di questi interventi rifor-matori è riassunto nella tabella ri-portata nella pagina successiva, incui sono indicate tutte le disposizio-ni riformate, con la precisazione del-l’istituto interessato, della duratadei termini originario e come risul-tante in forza della legge 69/2009,nonché, da ultimo, la percentuale diriduzione del termine.L’intento che forse può essere indi-viduato in questa complessiva ri-scrittura dei termini processuali è diuniformare la durata di tre mesi,con la sola eccezione del cosiddetto“termine lungo per impugnare”, di-mezzato da un anno a sei mesi.

Per comprendere effettivamente laportata dell’intervento riformatore,si deve osservare che tutti i terminiche sono stati abbreviati sono termi-ni cosiddetti “acceleratori”, cioè vol-ti ad accelerare lo svolgimento delprocesso, sicché, anche prima dellalegge 69/2009, la parte che avesseinteso pervenire più rapidamente al-la decisione finale, poteva compierel’atto richiesto dalla legge in un tem-po minore di quello accordatoglidal termine legale, seppure previstopiù dilatato dal Cpc anteriormentealla riforma (il medesimo rilievo va-le anche per il termine di cui all’arti-colo 327 del Cpc, atteso che la par-te interessata ad accelerare la sceltatra la proposizione dell’impugnazio-ne e il passaggio in giudicato, infat-ti, già attualmente può notificare al-la controparte la sentenza emanata,facendo così decorrere il cosiddetto“termine breve” per la proposizionedell’impugnazione).L’abbreviazione dei termini compiu-ta, dunque, concretamente si risolvenel costringere gli avvocati a com-piere gli atti processuali in tempipiù ravvicinati.Nell’indicata prospettiva, la legge69/2009, dunque, intende il princi-pio costituzionale in forza del qualela legge assicura la ragionevole du-rata del processo, non come un prin-cipio posto nell’interesse della parteche abbisogna della tutela giurisdi-

zionale, bensì dell’intero sistemagiuridico che non può ammettereche i processi si protraggano troppoa lungo.

La rilevabilità d’ufficiodell’avvenuta estinzioneLa conferma che questo sia lo spiritodella legge si può trarre dalla nuovaformulazione dell’articolo 307, com-ma 4, ai sensi del quale «L’estinzio-ne opera di diritto ed è dichiarataanche d’ufficio, con ordinanza delgiudice istruttore ovvero con senten-za del collegio».Prima della legge 69/2009, l’estin-zione operava di diritto, ma dovevaessere eccepita dalla parte interessa-ta prima di ogni altra sua difesa.Alla base di questo mutamento sem-bra essere un rovesciamento dellaconcezione fondamentale del pro-cesso civile, che prima si svolgevanell’interesse delle parti e, pertanto,era dominato interamente dal princi-pio cosiddetto “dispositivo”, men-tre ora - almeno per quanto concer-ne la sua estinzione - il principiodispositivo è venuto completamentemeno, sicché il giudice può e deved’ufficio rilevare e dichiarare l’av-venuta estinzione del processo.Vale sottolineare, però, che qualorail rilievo d’ufficio dell’estinzionenon avvenga nella prima udienza, sideve ritenere che il processo possa,

Colpo di acceleratore sul ritocon un “taglio” dei termini

Tra le principalie più immediatenovitàvi è una drasticariduzione di tuttii terminiprocessuali,la rilevabilità d’ufficiodell’estinzionee l’ampliamentodell’istitutodella rimessione

n IL REGIME TRANSITORIO

I TERMINI E LA RIMESSIONE


comunque, legittimamente prosegui-re, risultando impossibile una tardi-va pronuncia di estinzione.

Applicabilità generaledella rimessione in terminiOccupandosi delle novità introdottedalla riforma del 2009 in materia ditermini si deve segnalare l’aggiun-ta, in fondo all’articolo 153 delCpc, di un nuovo comma 2, aventesostanzialmente il medesimo conte-nuto dell’articolo - contestualmenteabrogato - 184-bis del Cpc, in temadi “Rimessione in termini”.La legge 69/2009 ha, dunque, trasfe-rito dall’uno all’altro articolo la pre-visione in virtù della quale la parteche sia incorsa in decadenze percausa non imputabile, può chiederedi essere rimessa in termini. Tale“trasferimento” della norma ha co-me essenziali conseguenze che, di-versamente dal passato, non si pos-sa più dubitare che tale istituto:

Ÿ da un lato, sia applicabile, nonsoltanto in ogni grado del proces-so ordinario, ma anche in qualsi-asi procedimento giurisdiziona-le, anche speciale (l’articolo153, infatti, rientra nel libro Idel Codice di rito, relativo alle“Disposizioni generali”);

Ÿ dall’altro lato, non possa essereinvocato in relazione ai terminiordinatori (disciplinati dall’arti-colo 154 del Cpc), ma soltanto aquelli perentori (di cui, appunto,all’articolo 153).

Proroga per i processipendenti al 1˚ marzo 2006Altra disposizione che deve esseresegnalata in materia di termini pro-cessuali è l’articolo 58, comma 3,che, interviene sulla disciplina tran-sitoria delle riforme del 2005-2006che avevano modificato l’articolo155 del Cpc, relativo al “Computo

dei termini”. Ai sensi degli ultimidue commi finali di questo articolo,sono prorogati di diritto al primogiorno seguente non festivo i termi-ni «per il compimento degli atti pro-cessuali svolti fuori dell’udienzache scadono nella giorno del saba-to», sebbene la giornata del sabatosia a ogni effetto considerata lavora-tiva, tanto che resta fermo il regola-re svolgimento delle udienze e diogni altra attività giudiziaria, anchesvolta da ausiliari.Ma questi commi in modo inoppor-tuno si applicavano soltanto ai pro-cedimenti instaurati dopo il 1˚ mar-zo 2006.Risolvendo le gravi difficoltà di or-dine pratico che discendevano daquesto regime differenziato, la leg-ge 69/2009, ha esteso, in modo re-troattivo, anche ai processi già pen-denti alla data del 1˚ marzo 2006,l’applicabilità della proroga ex legedei termini per il deposito in cancel-leria degli atti scadenti di sabato. n

CPC OGGETTO VECCHIO TERMINE NUOVO TERMINE % DI RIDUZIONE

Articolo 50 Riassunzione della causa davantial giudice dichiarato competente sei mesi tre mesi – 50%

Articolo 296 Sospensione del processo suistanza delle parti quattro mesi tre mesi – 25%

Articolo 297 Fissazione della nuova udienzadopo la sospensione sei mesi tre mesi – 50%

Articolo 305Estinzione del processo a causadella mancata prosecuzione oriassunzione

sei mesi tre mesi – 50%


Estinzione del processo per man-cata costituzione delle parti oper inattività delle parti a seguitodella cancellazione della causadal ruolo

un anno tre mesi – 75%


Estinzione del processo per man-cato compimento di attività ordi-nate dal giudice nel termine daquesti fissato

sei mesi tre mesi – 50%

Articolo 327 Decadenza dall’impugnazione (ter-mine lungo per impugnare) un anno sei mesi – 50%

Articolo 392Riassunzione della causa nel giu-dizio di rinvio dopo la pronunciadella Corte di cassazione

un anno tre mesi – 75%

n IL NUOVO “PROGRAMMA”

I TERMINI E LA RIMESSIONE


U na delle novità che ha desta-to maggiore interesse tra glioperatori del processo duran-

te l’iter parlamentare della legge69/2009, è stata senz’altro la“testimonianza scritta”, in una conla rubrica del nuovo articolo 257-bisdel Codice di procedura civile.

Una possibilità già ammessanel procedimento arbitraleVale precisare che non si tratta diuna previsione autenticamente ecompletamente nuova: seppure limi-tatamente al solo procedimento arbi-trale, il comma 2 dell’articolo816-ter del Cpc (inserito in seno alCodice di rito dal Dlgs 2 febbraio2006 n. 40), espressamente prevedeche gli arbitri possono, tra l’altro,«deliberare di assumere la deposizio-ne richiedendo al testimone di forni-re per iscritto risposte a quesiti neltermine che essi stessi stabiliscono».Quanto precede non esclude che lalegge legge 69/2009 abbia, comun-que, un contenuto innovativo: basticonfrontare la scarna disciplina intema di testimonianza scritta nelprocesso arbitrale (tutta contenutanel periodo sopra riportato in modo

pressoché integrale), con la compiu-ta e complessa regolamentazione delcoordinato disposto degli articoli257-bis, citato, e 103-bis delle di-sposizioni d’attuazione.

Le condizionidell’accordo tra le parti”La testimonianza scritta che può giàoggi essere disposta dagli arbitri equella che - nei giudizi instauratidopo il 4 luglio 2009 - potrà essereordinata dal giudice istruttore han-no in comune soltanto un elemento:di fondarsi entrambe sull’accordodelle parti. L’arbitrato, come bennoto, ha come presupposto indispen-sabile per il suo svolgimento la con-clusione della convenzione arbitra-le. Del pari, l’articolo 257-bis stabi-lisce come essenziale presuppostoaffinché il giudice possa disporre latestimonianza scritta, l’aver raccol-to il previo “accordo delle parti”.Si tratta di una condizione che è sta-ta probabilmente inserita per accon-tentare le obiezioni dei numerosi de-trattori, di questa modalità di acquisi-zione della testimonianza, che lamen-tano che la stessa si presta a fin trop-po facili frodi o usi distorti. Ma, nel-la diffidenza del Legislatore, deigiudici e degli avvocati, l’effettivaapplicazione dell’istituto sarà mini-ma: gli istituti processuali fondatisul consenso delle parti sono desti-nati all’oblio.Tra le disposizioni del Codice dirito che risultano meno applicate so-no proprio gli articoli 114 («Pronun-cia secondo equità a richiesta di par-te») e 360, comma 2, (il cosiddetto“ricorso per cassazione per sal-tum”). Ma questa situazione di fattonon deve sorprendere, ove si consi-deri che:● da un lato, nel processo conten-zioso, animato dall’antagonisticacontrapposizione, una delle regolefondamentali che inevitabilmente èseguita e costantemente osservatada ogni parte è rappresentata pro-

prio dal contrastare sempre e co-munque le iniziative e le propostedell’avversario;● dall’altro lato, ordinariamente, seuna parte ha l’interesse a ottenere ilprima possibile la tutela giurisdizio-nale, l’altro ha l’interesse diametral-mente opposto di procrastinare il piùpossibile l’intervento della pronun-cia del giudice.

Gli elementidell’”accordo tra le parti”Tornando specificatamente all’esa-me della nuova disciplina della testi-monianza scritta, sempre in ordineal necessario accordo delle parti de-vono compiersi alcune concorrentiprecisazioni:● innanzi tutto, il riferimento alle“parti” deve essere necessariamenteinteso come limitato a quelle costitui-te in giudizio, atteso che soltanto que-ste possono attivamente svolgere leproprie difese nel corso del proces-so; la parte contumace, anche dopola propria costituzione tardiva, dun-que, non potrà lamentarsi che una opiù testimonianze siano state assuntesecondo questa nuova modalità;● in secondo luogo, si deve ritenereche, nonostante la lettera dell’artico-lo, il consenso all’assunzione dellatestimonianza per iscritto possa vali-damente provenire dal difensore del-la parte: ai sensi dell’articolo 84 delCpc, infatti, il difensore «non puòcompiere atti che importino disposi-zione del diritto in contesa, se non haricevuto espressamente il potere» ele modalità di assunzione di un mez-zo di prova non hanno chiaramentealcuna rilevanza diretta sul diritto incontesa;● da ultimo, a conferma del rilievoappena svolto, si deve sottolineareche la norma impone, comunque, algiudice di valutare se «tenuto contodella natura della causa e di ognialtra circostanza» sia opportuno av-valersi del nuovo articolo 257-bis.

Così l’«accordo tra le parti»apre alla testimonianza scritta

Ma, nella diffidenzadel Legislatore,dei giudicie degli avvocati,l’effettiva applicazionedell’istitutosarà minima:i meccanismiprocessualifondati sul consensosono destinatiall’oblio

(continua a pag. 12)

LA TESTIMONIANZA SCRITTA


n IL PROCEDIMENTO PER L’ASSUNZIONE DEI TESTI



L’ introduzione nell’ambito dell’ordinamento processuale dell’espressa previsione dellatestimonianza scritta consente (e, anzi, impone) di prendere in considerazione anche

la controversa figura della scrittura privata proveniente dal terzo, intorno alla qualegiurisprudenza e dottrina non sono finora pervenute a risultati univoci.Ai sensi dell’articolo 2702 del Cc, come ben noto, «La scrittura privata fa piena prova,fino a querela di falso, della provenienza e delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta,se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero sequesta è legalmente considerata riconosciuta». Affinché la norma citata possatrovare applicazione, ovviamente, è indispensabile che il documento scritto rechi lasottoscrizione di una delle parti, risultando così attribuibile a questa la paternità delledichiarazioni contenute nella scrittura. A più riprese si sono poste, dunque, lequestioni dell’ammissibilità e dell’efficacia della prova atipica, costituita dalla scrittu-ra privata recante dichiarazioni attribuibili a un terzo, cioè a una persona che non èparte nel processo, né ne è suo rappresentante.Onde evitare di consentire una facile elusione del nuovo articolo 257-bis, si deveattualmente ritenere che la scrittura privata proveniente dal terzo sia un mezzo diprova inammissibile, salvo che sia impossibile acquisire la testimonianza, ancorchéscritta, del terzo (ad esempio, per essere questi deceduto).

La possibilità di interrogarecomunque i testiL’accordo delle parti, dunque, costi-tuisce condizione necessaria per l’as-sunzione della testimonianza periscritto, ma non sufficiente, attesoche comunque - in una con quantostabilito in generale dall’articolo 175del Cpc, che affida la «Direzione delprocedimento» al giudice istruttore -compete a questi stabilire se interro-gare in udienza il testimone.Al riguardo vale anticipare nell’esa-me della nuova disposizione, l’ultimocomma, che sempre per assicurare ilpiù possibile la veridicità delle dichia-razioni, stabilisce che, anche dopoche, la prova testimoniale sia stataassunta per iscritto, «Il giudice, esami-nate le risposte o le dichiarazioni re-se, può sempre disporre che il testi-mone sia chiamato a deporre davantia lui o davanti al giudice delegato».Il riferimento al “giudice” nella di-sposizione sopra citata sembra poteressere indistintamente interpretatosia come giudice istruttore, subito do-po la spedizione o la consegna delmodulo compilato, sia, come giudicemonocratico o come collegio, qualo-ra in fase decisoria si valuti opportu-no o conveniente assumere diretta-mente la deposizione del testimone.La possibilità che viene sempre rico-nosciuta all’autorità giudiziaria diconvocare in udienza il testimonepuò essere spiegata, non tanto invo-cando il pur indubitabile caratterespeciale ed eccezionale della nuovamodalità di assunzione della testi-monianza, ma piuttosto la sfiduciadi fondo verso la medesima.La diffidenza e il sospetto verso untestimone che risponde per iscrittoalle domande formulategli sono ingrado di spiegare anche tutte le altredisposizioni degli articoli 257-bis e103-bis citati, tra cui, in particolare,la previsione che la deposizione siaresa attraverso non soltanto la rispo-sta alla domanda, ma anche l’appo-sizione della sottoscrizione autenti-cata del testimone.Si tratta di una previsione che è nonsoltanto opportuna, ma anche indi-spensabile, per poter avere certezza

della persona fisica dalla quale pro-vengono le dichiarazioni, ai fini siadella valutazione dell’attendibilitàdel testimone, sia, ancor di più, del-l’eventuale giudizio penale per fal-sa testimonianza. L’ultimo commadell’articolo 103-bis, nello stabilire lagratuità e l’esenzione dall’impostadi bollo e da ogni diritto dell’auten-ticazione della sottoscrizione del te-stimone, stabilisce che «Le sotto-scrizioni devono essere autenticateda un segretario comunale o dal can-celliere di un ufficio giudiziario».Non lasciando la lettera della nor-ma né incertezze né alcun marginediscrezionale all’interprete, questalimitazione, con la contestualeesclusione della possibilità che an-che altri pubblici ufficiali possanoprovvedere all’autenticazione, nonpuò non essere oggetto di critica:non soltanto non si riesce pienamen-te a comprendere la ragione per cuiè stata esclusa al notaio la possibili-tà di autenticare la sottoscrizioneapposta alla testimonianza scritta,ma anche si deve considerare che lalimitazione a quelle due specifichetipologie di pubblici ufficiali, pre-senti soltanto all’interno del territo-rio nazionale, preclude la possibili-tà di avvalersi della testimonianzascritta proprio nelle ipotesi in cuiquesta, probabilmente, sarebbe inve-ce più utile, cioè allorché il testimo-ne si trovi all’estero.Con specifico riferimento alle moda-lità di assunzione della testimonian-

za per iscritto vale segnalare che l’ar-ticolo 257-bis contempla una“agevolazione” nelle formalità da se-guire, ove abbia «ad oggetto docu-menti di spesa già depositati dalleparti». In questa ipotesi, evidente-mente a ragione della circostanzache già è stato acquisito in giudizioun principio di prova scritta, il com-ma 7 dell’articolo 257-bis prevedeche la testimonianza «può essere re-sa mediante dichiarazione sottoscrit-ta dal testimone e trasmessa al difen-sore della parte nel cui interesse laprova è stata ammessa, senza il ricor-so al modello di cui al secondo com-ma». Nella versione approvata in pri-ma lettura dal Senato, in luogo delleparole «trasmessa al» erano «ricevu-ta dal», sicché era chiaro che non cifosse necessità dell’autenticazionedella sottoscrizione, atteso che il di-fensore che riceveva la dichiarazio-ne era tenuto altresì ad attestarel’identità dell’autore della medesi-ma. La lettera della disposizione percome è divenuta legge (e sopra ripor-tata integralmente), invece, sembraimporre, comunque, l’autenticazio-ne della sottoscrizione. Uniche diver-genze in questo caso rispetto alleregole ordinarie, dunque, sono:● da un lato, la non necessità del-l’uso del modello di cui all’articolo103-bis delle disposizioni d’attua-zione;● dall’altro lato, la possibilità che latestimonianza sia trasmessa al difen-sore, anziché direttamente alla can-celleria del giudice adito. n

n LA SCRITTURA PRIVATA PROVENIENTE DAL TERZO(segue da pag. 10)



L a riforma in materia di proces-so civile che, non soltanto hapiù attirato l’attenzione, ma ha

anche incontrato maggiori difficoltàdi approvazione nel corso dell’iterparlamentare della legge 69/2009 èdi sicuro quella relativa alle disposi-zioni del ricorso per cassazione.

I difetti formali dell’articolo 47della legge 69/2009Salva l’abrogazione dell’ultimo com-ma dell’articolo 385 del Cpc (conte-nuta nell’articolo 46, comma 20),tutte le altre modifiche al ricorsoper cassazione sono recate dall’arti-colo 47, che - diversamente daglialtri articoli della legge 69/2009 -non procede modificando le disposi-zioni del Codice di rito seguendo laloro numerazione, bensì in ordinesparso: viene prima inserito il nuo-vo articolo 360-bis, poi è modificatol’articolo 376, viene quindi sostitui-to l’articolo 380-bis, di seguito siabroga l’articolo 366-bis, poi si mo-difica l’articolo 375 e, infine, si inse-risce un nuovo articolo 67-bis nel-l’ordinamento giudiziario (Rd 30gennaio 1941 n. 12).Il disordinato modo di procederedell’articolo 47 testimonia le anima-

te discussioni parlamentari che que-sta parte della riforma ha suscitato:in particolare, questo è l’articolo inmateria processuale che, in secondalettura della Camera, ha subito lepiù profonde modificazioni, risul-tando completamente stravolto.Nella sua versione originale, infatti,la riforma avrebbe dovuto introdur-re il cosiddetto “filtro di ammissibi-lità al ricorso per cassazione”. Maquesto istituto nella sua prima for-mulazione non ha raccolto altro cheaspre e violente critiche, che ne han-no censurato sia il fondamento poli-tico, sia, nel merito della disposizio-ne, molti aspetti tecnico-processua-li, sia - soprattutto - il contrasto conil principio di cui all’articolo 111,comma 7, della Costituzione, secon-do cui «Contro le sentenze... è sem-pre ammesso ricorso in Cassazioneper violazione di legge».Con riferimento a questa specificaparte della riforma, la conformità aldettato costituzionale pare esserel’unico vero pregio del testo definiti-vamente approvato e divenuto leg-ge 69/2009: per il resto, infatti, nonpuò non lamentarsene la sua imper-fezione anche avendo riguardoesclusivamente alla sua fattura for-male. In particolare, oltre al già ri-cordato disordine nel procedere,l’articolo 47 citato:Ÿ innanzi tutto, inserisce il nuovo

articolo 360-bis del Cpc che pre-senta al proprio interno un erroremarchiano, che ne impedisceuna sensata interpretazione lette-rale. Nella sua originaria stesura,il citato articolo 360-bis recitavache «Il ricorso è dichiarato am-missibile: 1) quando il provvedi-mento impugnato ha deciso lequestioni di diritto in modo dif-forme da precedenti decisionidella Corte; 2) quando il ricorsoha per oggetto una questione nuo-va o una questione sulla quale laCorte ritiene di pronunciarsi per

confermare o mutare il proprioorientamento...». Nella versionedefinitivamente approvata, inve-ce, stabilisce che «Il ricorso èinammissibile: 1) quando il prov-vedimento impugnato ha decisole questioni di diritto in modo con-forme alla giurisprudenza dellaCorte e l’esame dei motivi nonoffre elementi per confermare omutare l’orientamento della stes-sa...». Nella convulsa operazionedi inversione del tema dell’artico-lo 360-bis (da “ammissibilità” a“inammissibilità”) e di crasi deiprimi due numeri, si è erronea-mente mantenuto la dicitura «perconfermare o», che è ora, invece,palesemente superflua e avrebbedovuto essere soppressa;

Ÿ in secondo luogo, sostituisce in-tegralmente il testo dell’articolo380-bis del Cpc, ma senza preoc-cuparsi né di adeguare i rinviiespressi a tale disposizione conte-nuti nel successivo articolo380-ter, né di chiarire quali partidella nuova disposizione sianoapplicabili - secondo la rubricadestinata a entrare in vigore il 4luglio 2009 - «per la decisionesull’inammissibilità del ricorso»e quali «per la decisione in came-ra di consiglio».

Le difficoltà interpretativelegate al nuovo meccanismoA fronte degli evidenziati e inconte-stabili difetti del testo legislativo diriforma, essendo impraticabile un’in-terpretazione letterale, al fine di in-tegrare e colmare le lacune e correg-gere il più possibile le antinomie ele discrepanze esistenti tra gli artico-li riformati e quelli preesistenti, l’in-terprete si trova investito di maggio-re discrezionalità. Per rendere mag-giormente comprensibili e condivisi-bili le osservazioni ermeneuticheche seguono, pare opportuno chiari-re in via preliminare la fondamenta-

Per il «filtro» in Cassazioneun riconoscimento di fatto

Abolito il requisitodel «quesito di diritto»,la riforma,non ha introdottoun vero meccanismoselettivodi ammissibilità,ma si è limitataa potenziarel’organizzazione internagià esistente in senoalla Suprema corte

IL RICORSO PER CASSAZIONE


le convinzione che ne sta alla base:ritenendo di dovere dare prevalenzaal sistema integralmente considera-to piuttosto che alle singole novitàin quanto tali, si è sempre preferitopiegare e limitare la portata dellenuove norme a favore di quelle pree-sistenti piuttosto che seguire l’opzio-ne opposta.

L’abrogazione del requisitodel “quesito di diritto”Passando ad analizzare più nel detta-glio le nuove norme, l’attenzionedeve innanzi tutto soffermarsi sullanovità più attesa e sicuramente ac-colta dai consensi e dall’entusiasmodella quasi totalità degli avvocati:l’abrogazione, a poco più di tre annidal suo inserimento nel Codice dirito, dell’articolo 366-bis, che impo-neva, a pena di inammissibilità, checiascun motivo di ricorso per cassa-zione diverso da quello relativo alvizio della motivazione, si dovesseconcludere «con la formulazione diun quesito di diritto».La giurisprudenza della Supremacorte ha rapidissimamente elabora-to una nutritissima giurisprudenzache - per quanto rileva in questasede - giustificava l’indispensabilitàdi tale requisito formale nella pro-spettiva di riaffermare la cultura delprocesso di legittimità e, in partico-lare, la funzione nomofilattica dellaCorte di cassazione: in tale prospet-tiva, dunque, il quesito di dirittodoveva integrare il punto di con-giunzione tra la risoluzione del caso

specifico e l’enunciazione del prin-cipio giuridico generale. In mancan-za di esso, in conclusione, era daritenere inadeguata e, quindi, nonammissibile, l’investitura stessa delgiudice di legittimità.La generale percezione dell’avvoca-tura della norma ora abrogata eramolto diversa. Seppure con differen-ti sfumature, era possibile individua-re due opinioni fondamentali: standoalla prima, la prescrizione legislativacon cui era richiesta la formulazionedel quesito di diritto era un mezzoper dichiarare inammissibile in mo-do indiscriminato il maggior numeropossibile di ricorsi; ad avviso dell’al-tra, l’articolo 366-bis consentiva aigiudici della Corte di scegliere in mo-do pressoché discrezionale quali ri-corsi decidere e quali no.A quanto consta, non sono ancoradisponibili dati statistici ufficialiidonei a chiarire se e in che misural’introduzione di questo requisitoformale abbia accresciuto la percen-tuale di dichiarazioni d’inammissibi-lità dei ricorsi per cassazione. Certoil sospetto che la seconda tesi nonfosse del tutto infondata potrebbeaccrescersi in chi malignamente vo-lesse individuare una stretta correla-zione tra l’abrogazione - benvenutadalla quasi totalità degli avvocati -dell’articolo 366-bis e la contestua-le introduzione, nell’originaria ver-sione del disegno di legge, di unfiltro di ammissibilità che attribuiva(apertamente) alla valutazione dellaCorte la discrezionalità di scegliere

- sul modello, invero, di molte Cortisupreme straniere - se e quali ricor-si decidere.

Le nuove ipotesidi “Inammissibilità del ricorso”Il testo definitivamente approvato,come anticipato, ha eliminato talediscrezionalità, sicché a oggi i nuo-vi limiti di inammissibilità del ricor-so, introdotti dal nuovo articolo360-bis, sono ben poca cosa: comeillustrato nello schema in pagina,infatti, la Suprema corte potrà di-chiarare l’inammissibilità del ricor-so alternativamente quando:Ÿ il provvedimento impugnato è

conforme alla giurisprudenza del-la Corte di cassazione e i motividi impugnazione non offrono ar-gomenti idonei a mutare l’orien-tamento della Corte stessa;

Ÿ «è manifestamente infondata lacensura relativa alla violazionedei principi regolatori del giustoprocesso».

Una volta, compiuta l’indicata corre-zione al tenore letterale del n. 1 del-l’articolo in esame (attraverso la sop-pressione, in via interpretativa delleparole «confermare o»), salva la dif-ficoltà di dare un coerente e compiu-to inquadramento sistematico allaprima ipotesi (con la quale vieneprevista che l’impugnazione si con-cluda con una dichiarazione d’inam-missibilità, cioè con una decisioneformalmente di rito, nonostante fon-data su una ragione squisitamente dimerito), questa non sembra porre gra-vi questioni ermeneutiche: il sostan-ziale risultato della riforma, infatti,consiste nel consentire la definizione“facilitata” del ricorso, attraversol’immediata dichiarazione d’inam-missibilità del medesimo, anziché ilsuo rigetto per infondatezza.Anche l’altro caso di inammissibili-tà ricordato, salvo voler dare sover-chio rilievo alla lettera della norma(nel qual caso ci si dovrebbe interro-gare sul fantomatico rapporto esi-stente tra i vizi della sentenza e delprocedimento e i principi del giustoprocesso, ponendosi domande allequali è impossibile fornire risposte:


nQUANDO SI DICE «NO»



n LA DISTRIBUZIONE DEL LAVORO



cosa sono e come possono essereindividuati i principi regolatori delgiusto processo? Tutti i vizi del pro-cedimento danno luogo a violazionidei principi regolatori del giustoprocesso?), non solleva dubbi inter-pretativi né seri né, tanto meno, in-solubili: la Corte, infatti, potrà/do-vrà dichiarare l’inammissibilità delricorso, qualora ritenga che questo,fondato sulla violazione del n. 4 del-l’articolo 360 (cioè «per nullità del-la sentenza o del procedimento»),sia manifestamente infondato.

L’istituzione della nuova sezionepreposta a vagliare i ricorsiMa le novità di maggior rilievo ap-portate al giudizio di legittimità ri-guardano gli aspetti “ordinamenta-le” e procedimentale.Con particolare riguardo al primoprofilo, l’articolo 47, comma 2, del-la legge 69/2009 modifica l’ordina-mento giudiziario, inserendo unnuovo articolo 67-bis, che prevedela costituzione in seno alla Corte dicassazione di una nuova sezione -nel silenzio serbato dalla legge,composta evidentemente di cinquemembri - cui «sono chiamati, di re-gola, magistrati appartenenti a tuttele sezioni».Si tratta - al pari delle Sezioni unitecivili e penali - di una sezione cuinon appartengono in modo esclusi-vo alcuni consiglieri della Corte,ma che è di volta in volta costituita,a ragione delle contingenti esigen-ze, da magistrati appartenenti allediverse sezioni.Più in particolare, atteso che la di-stribuzione delle cause tra le diver-

se sezioni ha luogo in base alla ma-teria su cui ciascuna di esse verte,anche la composizione della sezio-ne varierà in ragione delle specifi-che materie interessate dai ricorsiper cassazione in concreto da valuta-re come ammissibili, facendo sì chela nuova sezione sia composta damagistrati esperti nelle specifichematerie rilevanti e, pertanto, agevol-mente e facilmente in grado di veri-ficare se il provvedimento impugna-to abbia deciso in modo conformealla giurisprudenza della Corte dicassazione (ad esempio, le seguenticinque materie appartengono alla“competenza” di ciascuna delle cin-que sezione civili: diritto di fami-glia, diritto successorio, diritto dellaresponsabilità civile, diritto del lavo-ro, diritto tributario; di conseguen-za, ove le cause da sottoporre allavalutazione di ammissibilità rientri-no in tutte e cinque le materie indi-cate, la sezione risulterà compostada un magistrato proveniente da cia-scuna sezione).

L’assegnazione allasezione per la decisioneAi sensi del nuovo comma 1, del-l’articolo 376, la sezione istituitadalla legge 69/2009 non è investitadella valutazione di ammissibilitàdi tutte le cause.Come illustrato nello schema chesegue, infatti, ricevuto il ricorso, ilprimo presidente della Corte di cas-sazione si trova di fronte all’alterna-tiva di assegnarlo 1) alle Sezioniunite ovvero 2) alla nuova sezioneper la decisione sull’ammissibilitàdel ricorso.In entrambi i casi, peraltro, vale pre-cisare che, in osservanza della fon-

damentale disposizione in tema diimpugnazioni di cui all’articolo 335del Cpc (come altresì confermatoanche dalla lettera del nuovo n. 1)dell’articolo 375, richiamato dall’ar-ticolo 380-bis, comma 1), il primopresidente dovrà provvedere ad as-segnare alla medesima sezione siail ricorso principale sia gli eventualiricorsi incidentali proposti avversoil medesimo provvedimento, ondepermettere che siano decisi nellostesso processo.

Il procedimento per la decisionesull’inammissibilità del ricorsoUna volta investita del ricorso, la nuo-va sezione a composizione variabileprovvede a verificare la sussistenzadei presupposti per definire l’impu-gnazione, ai sensi dell’articolo 375,nn. 1) o 5), cioè rispettivamente:Ÿ con la dichiarazione di «inam-

missibilità del ricorso principalee di quello incidentale eventual-mente proposto, anche per man-canza dei motivi previsti dall’ar-ticolo 360»;

Ÿ con l’accoglimento o il rigettodel ricorso principale e di quelloincidentale eventualmente propo-sto «per manifesta fondatezza oinfondatezza».

Ai sensi del coordinato disposto deiriformati articoli 376, comma 1, e380-bis, comma 1, il procedimentoavanti alla sezione è estremamentevariabile.Soltanto qualora, infatti, il relatorereputi possibile definire il giudizio aisensi degli appena citati nn. 1) o 5)deve instaurarsi il contraddittorio esvolgersi il procedimento nelle mede-

I RICORSI SONO ASSEGNATI

alle Sezioni unite, se: alla nuova sezione

1) con il ricorso sia stata impugnata una decisione del Consiglio di Stato o della Corte dei conti

In ogni altro caso2) sia stata proposta una questione di giurisdizione su cui le Sezioni unite non si siano già pronunciate

3) se il ricorso presenti una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici

4) se il ricorso presenti una questione di massima di particolare importanza

n L’ASSEGNAZIONE DEI RICORSI TRA SEZIONI UNITE E “SEZIONE FILTRO”


(segue da pag. 14)



n IL PROCEDIMENTO CAMERALE SEMPLIFICATO



C ome emerge dalla fugace ricognizione della nuova disciplina del giudizio di legittimità, la riforma in esame non ha introdottoun vero filtro di ammissibilità, ma si è limitata a potenziare e a dare un riconoscimento giuridico all’organizzazione interna

già esistente in seno alla Corte di cassazione: come può cogliersi agevolmente dalla consultazione del sito Internet della Corte(www.cortedicassazione.it), nell’Area civile già esiste e opera un “Ufficio struttura centralizzata per l’esame preliminare deiricorsi”, che indica al Primo presidente e ai Presidenti di sezione, come procedere all’assegnazione dei ricorsi (se alle Sezioni uniteo alle sezioni semplici) e alle modalità di decisione (se in camera di consiglio o in pubblica udienza).In conclusione, si può prevedere che la riforma al ricorso per cassazione operata dalla legge 69/2009 - nonostante presenti i giàevidenziati gravi difetti del testo legislativo e per quanto abbia una portata assai più modesta e molto meno innovativa rispetto aquanto originariamente proposto dal Ddl - sarà molto benvenuta dagli avvocati, come si è cercato di chiarire, più per ciò chetoglie (abrogando l’articolo 366-bis), che per ciò che aggiunge (l’inserimento dei nuovi motivi di inammissibilità del ricorso exarticolo 360-bis).

sime forme del procedimento per ladecisione in Camera di consiglio.Ove, invece, non appaia possibilegiungere a questa conclusione, percosì dire “accelerata”, del giudizio dilegittimità, la sezione, senza averesplicato alcuna attività nel contrad-dittorio rimette gli atti al primo presi-dente che provvede ad assegnare ilricorso alle sezioni semplici.Con specifico riferimento al proce-dimento per la decisione sull’inam-missibilità del ricorso, come già ac-cennato, deve rilevarsi questo che sisvolge nelle medesime forme (cheerano già prescritte in passato e chesono state ora ribadite) stabilite perla decisione in Camera di consiglio,cioè secondo la seguente successio-ne degli atti:● il Presidente fissa con decretol’adunanza della Corte;● almeno 20 giorni prima della da-ta stabilita per l’adunanza, il decre-to e la relazione sono comunicati alPm e notificati agli avvocati;● non oltre cinque giorni prima, ilPm e gli avvocati possono, rispettiva-mente, presentare conclusioni scrittee memorie, con l’eventuale richiestadi essere sentiti, se compaiono.In sede di deliberazione la nuovasezione, di cui agli articoli 376,comma 1, del Cpc e 67-bis dell’ordi-namento giudiziario, decide sem-pre, ex articolo 375, con ordinanza,ma, questa può, alternativamente:Ÿ o definire il giudizio, con la di-

chiarazione di inammissibilità odi manifesta infondatezza o fon-datezza;

Ÿ o, in caso opposto, rimettere lacausa al primo presidente cheprovvede all’assegnazione allesezioni semplici.

Con specifico riferimento a questaultima ipotesi, deve ritenersi che -nonostante la lettera della legge sem-brerebbe imporre l’assegnazione al-le sezioni semplici - il primo presi-dente, specie qualora abbia ricevutotale indicazione dalla sezione sul-l’ammissibilità, possa assegnare lacausa alle Sezioni unite.Conferma della correttezza di questaprecisazione può trarsi anche dallaprevisione di cui all’articolo 374,comma 3, in virtù del quale «Se lasezione semplice ritiene di non con-dividere il principio di diritto enun-ciato dalle sezioni unite, rimette aqueste ultime, con ordinanza motiva-ta, la decisione del ricorso».

I procedimentiin Camera di consiglioIn ogni caso, comunque, come illu-strato nello schema a pagina prece-dente, nell’osservanza della strutturafondamentale del procedimento inCamera di consiglio sopra esaminato(ex articolo 380-bis, comma 2, delCpc) debbono provvedere sia le Se-zioni unite sia le sezioni semplici perla decisione in Camera di consiglionei casi di cui ai nn. 1), 2), 3) e 5).Al riguardo vale evidenziare che lavalutazione compiuta dalla sezionechiamata a decidere sull’inammissibi-lità del ricorso, ove non abbia defini-to il giudizio sul ricorso, non è ido-nea a spiegare alcuna efficacia preclu-siva per la sezione semplice (o, comegià detto, eventualmente le Sezioni

unite): in particolare, la circostanzache la sezione di cui agli articoli 376,comma 1, del Cpc e 67-bis dell’ordi-namento giudiziario, abbia escluso lapossibilità di decidere la causa ex dicui ai nn. 1) e 5) dell’articolo 375,non preclude che la sezione cui ilricorso sia successivamente assegna-to, definisca in applicazione dei me-desimi nn. 1) e 5) appena citati.

La disciplina transitoriaper l’applicazione del “filtro”Per concludere la ricognizione dellanuova disciplina, deve sottolinearsiche ai sensi dell’articolo 58, comma5, della legge 69/2009, tutte le rifor-me ricordate di cui all’articolo 47 «siapplicano alle controversie nelle qua-li il provvedimento impugnato con ilricorso per cassazione è stato pubbli-cato ovvero, nei casi in cui non siaprevista la pubblicazione, depositatosuccessivamente alla data di entratain vigore della presente legge», cioèin particolare, dopo il 4 luglio 2009.In particolare, pertanto, deve ricor-darsi:Ÿ da un lato, che il requisito del

quesito di diritto ex articolo366-bis citato, continuerà a esse-re prescritto per l’impugnazionecon il ricorso per cassazione ditutti i provvedimenti pronunciatianteriormente a tale data;

Ÿ dall’altro lato, che la nuova se-zione per la decisione sull’inam-missibilità del ricorso e il relati-vo procedimento potranno trova-re applicazione soltanto per l’im-pugnazione dei provvedimentivenuti a esistenza posteriormen-te a tale data. n

(segue da pag. 16)

nUNA VALUTAZIONE CONCLUSIVA SULLA NUOVA STRUTTURA



N onostante, nel corso dell’iterparlamentare, abbia ricevutopoca attenzione, probabilmen-

te perché messa in secondo pianorispetto ad altre riforme (più recla-mizzate o i cui risvolti pratici sianopiù immediatamente percepibili),una delle novità più importanti del-la legge 69/2009 è sicuramente co-stituita dall’aggiunta nel libro IIIdel Codice di rito, «Del processo diesecuzione», del nuovo articolo614-bis, «Attuazione degli obblighidi fare infungibile o di non fare».Si tratta, infatti, di una norma che,colmando una grave lacuna dell’or-dinamento giuridico italiano, è rivol-ta ad accrescere l’effettività dellatutela giurisdizionale in molti casiche erano, invece, in sofferenza,con notevolissime conseguenze nel-la sistematica sia del processo civi-le, sia - in termini ancora più ampi -del diritto delle obbligazioni.Per chiarire adeguatamente la rile-vanza della nuova disposizione, pa-re opportuno, ancorché soltanto perfugaci cenni, cercare di tracciare unquadro della situazione precedente-mente esistente in materia.

La situazione preesistentealla riforma 2009I Codici civile e di rito del 1942,nel loro impianto originario, preve-devano che la tutela esecutiva potes-se essere esclusivamente“sostitutiva”: attraverso i processidi espropriazione forzata (ex artico-li da 2910 a 2929 del Cc e da 483 a604 del Cpc), di esecuzione per con-segna o rilascio (ex articolo 2930del Cc e da 605 a 611 del Cpc) e diesecuzione forzata degli obblighi difare e di non fare (ex articoli 2931 e2933 del Cc e da 612 a 614 delCpc), infatti, era possibile ottenereche gli organi dell’ufficio giudizia-rio competente si sostituissero al de-bitore e invadessero, se necessarioperfino con il ricorso alla forza pub-blica, la sua sfera giuridica (normal-mente inviolabile e protetta dall’or-dinamento giuridico), per poter co-sì conseguire il risultato economi-co e giuridico dovuto e consacratonel titolo esecutivo (vale precisareche l’esecuzione di obblighi di fa-re o non fare qui ricordata è limita-ta soltanto alle ipotesi in cui sidebba realizzare o distruggereun’opera materiale che, rispettiva-mente, avrebbe o, viceversa, nonavrebbe dovuto essere compiuta).Immediata e inevitabile conseguen-za di questa impostazione di fondoera rappresentata dalla circostanzache potessero essere oggetto delprocesso di esecuzione forzata sol-tanto gli obblighi fungibili: al con-trario, tutti gli obblighi che richie-dono necessariamente la collabora-zione personale del debitore rima-nevano insuscettibili di essere ese-guiti in via coattiva.Questa considerazione aveva perfi-no condotto all’elaborazione teoricasecondo cui - a ragione della rigidae reciproca correlazione tra tutele dicondanna ed esecutiva - non eraneppure possibile ottenere, in sede

di processo di cognizione, una pro-nuncia di condanna a un obbligo difare o non fare infungibili.A ragione, vuoi dell’esistenza giànel Codice civile del 1942, vuoi del-l’introduzione nella legislazionespeciale di ipotesi in cui venivaespressamente previsto che la parteinteressata potesse rivolgersi al giu-dice per chiedere e ottenere una con-danna all’obbligo di fare o di nonfare infungibili (si vedano, rispetti-vamente, ad esempio, gli articoli da2598 a 2600 del Codice, in materiadi concorrenza sleale e l’articolo 18dello Statuto dei lavoratori, che rico-nosce la cosiddetta “tutela reale” allavoratore illegittimamente licenzia-to), vuoi dell’inserimento, semprenell’ambito di leggi speciali, di di-sposizioni che prevedevano dellemisure coercitive, cioè di istitutiche rispondono alla funzione di co-stringere - attraverso la minaccia diun male maggiore - il soggetto ob-bligato ad adempiere alla propriaobbligazione (si vedano, tra gli al-tri, gli articoli 124, comma 2, e 121,comma 2, del Codice della proprie-tà industriale, Dlgs 10 febbraio2005 n. 30, e gli articoli 124, com-ma 7, e 163, comma 2, della leggesul diritto d’autore), la riferita tesi,da ultimo, è stata abbandonata an-che dalla più recente giurisprudenzadella Suprema corte, ad avviso del-la quale, anche relativamente a rap-porti contrattuali che comportino,per una delle parti o per entrambe,obblighi di fare non suscettibile, perloro intrinseca natura, di esecuzioneforzata, è configurabile e ammissibi-le un’azione di condanna del contra-ente inadempiente alla prestazionepromessa, in quanto la relativa deci-sione è non solo idonea a produrreugualmente i suoi normali effettimediante l’eventuale volontaria ese-cuzione da parte dell’obbligato, mapuò, inoltre, costituire il presuppo-sto per ulteriori conseguenze giuridi-

Con l’arrivo dell’esecuzione “indiretta”si accresce la tutela delle parti

Colmata una lacunadel nostro ordinamentorivolta a dareprotezione concretaa molti casiche prima eranoin sofferenza,con notevolissimeconseguenzenel processo civilee nel dirittodelle obbligazioni

L’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI


che derivanti dall’inosservanza del-l’ordine contenuto nella sentenza,che il titolare del rapporto è autoriz-zato a invocare a suo favore.Ma, anche volendo ammettere - inuna con le indicazioni di una partedella dottrina - la generale ammissi-bilità di domande e, conseguente-mente, di pronunce giudiziali aventia oggetto l’esecuzione di obblighidi fare infungibile o di non fare, aldi fuori delle eccezionali e specifi-che ipotesi in cui la legge espressa-mente aveva previsto delle misurecoercitive, l’ordinamento soffrivadi una grave lacuna normativa, che

si traduceva in una carenza di effet-tività della tutela giurisdizionale: sidoveva, infatti, finire con il conclu-dere che l’inadempimento di talicondanne non fosse in nessun modosanzionato.

I limiti applicatividell’esecuzione indirettaSegnalata e deprecata da tempo dal-la dottrina, la descritta situazione hatrovato finalmente una soluzionenella legge 69/2009, che, inserendonel Codice di rito il nuovo articolo614-bis, ha previsto un’ipotesi diportata generale della cosiddetta

“esecuzione indiretta”, in cui cioèl’esecuzione si realizza - non, secon-do il modello tradizionale, in viasostitutiva, bensì - attraverso la coa-zione indiretta dell’obbligato, costi-tuita nella condanna al pagamentodi una somma di denaro predetermi-nata «per ogni violazione o inosser-vanza successiva, ovvero per ogniritardo nell’esecuzione del provvedi-mento».Con specifico riguardo all’ambito diapplicazione della nuova disposizio-ne, si deve ritenere che la medesima- nonostante serbi il silenzio più tota-le sullo specifico punto - in virtù del

nGLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL NUOVO ISTITUTO



principio di specialità, non possa tro-vare applicazione all’esecuzione del-l’obbligo di non fare la cui violazio-ne si sia concretizzata nella realizza-zione di un’opera che è, dunque, ne-cessario distruggere: in questo caso,infatti, potrà continuare a trovare ap-plicazione esclusivamente il rimediodegli articoli 2933 del Codice civilee 612 del Codice di procedura civile.Ulteriormente, nel testo della nor-ma sono espressamente indicati duelimiti al suo ambito di applicabilità.Innanzi tutto, è stato previsto che lamisura coercitiva non possa mai es-sere disposta quando «ciò sia mani-festamente iniquo». La legge stessa,cioè, sembra essere consapevole del-l’esigenza di far sì che non tutti gliobblighi di fare e non fare, pureessendo legittimi e trovando il pro-prio fondamento nella legge, sianosuscettibili di essere oggetto di“esecuzione indiretta”. In questaprospettiva, il riferimento alla“iniquità”, cioè al contrario della“equità”, pare evocare immediata-mente il risalente e consolidato bro-cardo, secondo cui summum ius,summa iniuria. Individuare concre-tamente le ipotesi in cui è manifesta-mente iniquo disporre una misuracoercitiva, sarà compito esclusivodel giudice di merito, il quale dovràvalutare le peculiarità delle singolee particolari fattispecie concrete sucui è chiamato a pronunciarsi. No-nostante la lettera della norma sem-brerebbe imporre una valutazionein concreto, pare doversi affermarein via generale e astratta l’inapplica-bilità dell’esecuzione indiretta in tut-ti quei casi in cui il provvedimentocoercitivo finirebbe con l’invaderela sfera personalissima della perso-na fisica, ledendo prerogative chesiano costituzionalmente tutelate.Ad esempio, sebbene «l’obbligo re-ciproco alla fedeltà, all’assistenzamorale e materiale, alla collabora-zione nell’interesse della famiglia ealla coabitazione» sia previstoespressamente dall’articolo 143 delCc in capo ai coniugi, non si puòdubitare che ripugnerebbe alla co-scienza sociale che, per costringereil marito nei confronti della moglieo viceversa, a ottemperare a que-

st’ultimo obbligo, il giudice, inva-dendo l’intimità del talamo nuziale,potesse adottare misure coercitive.Conferma dell’esattezza di questorilievo può trarsi dal secondo limitedi applicabilità del nuovo articolo614-bis, previsto espressamente dal-l’ultimo periodo del comma 1 delmedesimo articolo, secondo cuil’esecuzione indiretta non può trova-re applicazione «alle controversiedi lavoro subordinato pubblico e pri-vato e ai rapporti di collaborazionecoordinata e continuativa di cui al-l’articolo 409» (cioè i rapporti co-siddetti “parasubordinati”). La ratiodi questa limitazione, infatti, paredover essere rintracciata nella consi-derazione compiuta a priori e in ge-nerale dal Legislatore, secondo cuiè contrario al comune senso di giu-stizia e di equità che con un provve-dimento giurisdizionale possa esse-re imposto: da un lato, al lavoratoredi espletare la prestazione lavorati-va; e, nel contempo, dall’altro lato,al datore di lavoro o di reintegrare illavoratore illegittimamente licenzia-to o di adibire nuovamente il dipen-dente alle precedenti mansioni perillegittimità del provvedimento diassegnazione del lavoratore a man-sioni non equivalenti a quelle prece-dentemente svolte, atteso - secondoil consolidato orientamento della Su-prema corte sulla specifica materia -che tali obblighi comportano ancheun indispensabile e insostituibilecomportamento attivo del datore dilavoro di carattere organizzativo-fun-zionale, consistente, fra l’altro, nel-l’impartire al dipendente le opportu-ne direttive, nell’ambito di una rela-zione di reciproca e infungibile col-laborazione, che rientra nella libertàdi iniziativa economica privata, rico-nosciuta dall’articolo 41, comma 1,della Costituzione.Quanto precede, dunque, in una pro-spettiva sistematica, impone di ab-bandonare definitivamente la tesidella correlazione necessaria tra tu-tele di condanna ed esecutiva: l’or-dinamento, infatti, ora, stabilisce po-sitivamente che in relazione a deter-minate situazioni sia possibile otte-nere un provvedimento di condan-na, ma non anche il correlativo prov-vedimento di esecuzione indiretta.

I presupposti applicatividella nuova disposizioneCome emerge chiaramente dal teno-re letterale dell’incipit dell’articolo614-bis («Con il provvedimento dicondanna...»), la nuova norma in real-tà non dà vita a un vero e proprio“procedimento” di esecuzione indiret-ta ma incide principalmente sul“contenuto” che deve avere il provve-dimento di condanna a un obbligo difare infungibile o a un non fare.Di conseguenza, per potersi avvale-re di questa forma di tutela, è neces-sario il previo svolgimento di unordinario processo a cognizione pie-na (o, se possibile, di un procedi-mento sommario, ai sensi dei nuoviarticoli da 702-bis a 702-quater delCodice di procedura civile).Questo, peraltro, appare giustificatodalla necessità che il giudice, eviden-temente nel contraddittorio delle par-ti, non soltanto valuti - come giàesaminato - la non “manifesta iniqui-tà” della misura coercitiva ma anchene determini l’ammontare.Normalmente la tutela esecutiva in-diretta, dunque, potrà essere ottenu-ta contestualmente alla pronuncia diaccertamento dell’esistenza del dirit-to e di condanna. Nulla esclude, pe-raltro, che la domanda possa essereformulata anche in un separato esuccessivo giudizio.Quest’ultimo rilievo consente dicompiere due importanti ulterioriprecisazioni.Innanzi tutto, tale osservazione ri-solve ogni questione di diritto transi-torio: sebbene, infatti, ai sensi del-l’articolo 58, comma 1, della legge69/2009, il nuovo articolo 614-bissarà applicabile soltanto ai giudiziinstaurati dopo il 4 luglio 2009, de-ve ritenersi che ciò non pregiudichiagli interessati la possibilità di avva-lersi di questa forma di tutela ancheper le situazioni giuridiche già de-dotte in giudizio, attraverso l’instau-razione di un nuovo processo.In secondo luogo, la compiuta affer-mazione impone di credere che ladomanda di pronunciare una misuracoercitiva, sebbene accessoria e di-pendente alla domanda di condan-na, costituisca una domanda che



C ostituisce l’ultimo aspetto su cui è necessario soffermarsi. Al riguardo, il nuovo articolo 614-bis stabilisce che «Ilprovvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o

inosservanza».Si tratta cioè di una ipotesi che sembra dover essere ricondotta contestualmente a due particolari categorie di condanne.Innanzi tutto, il provvedimento in esame costituisce una cosiddeta “condanna in futuro”, cioè una condanna - ammissibilesoltanto nei casi espressamente stabiliti dalla legge - che è attuale, ma, essendo soggetta a un termine o (come nella specie) auna condizione, è, pertanto, eseguibile soltanto dopo il decorso dell’uno o il verificarsi dell’altra. In occasione di “ogni violazioneo inosservanza” dell’obbligo indicato nel provvedimento, l’avente diritto, in virtù del provvedimento di condanna, costituentetitolo esecutivo per il pagamento di una somma di denaro, avvalendosi delle ordinarie forme del pignoramento, previanotificazione del precetto, può aggredire il patrimonio dell’obbligato. Questi, a propria volta, qualora intenda contestarel’esistenza del diritto (per non aver compiuto la violazione, l’inosservanza o il ritardo), potrà proporre opposizione all’esecuzione,ex articolo 615 del Codice di procedura civile.In secondo luogo, come anticipato, al provvedimento ex articolo 614-bis deve ritenersi applicabile, in quanto compatibile, anchela disciplina della “condanna generica”, di cui all’articolo 278 del Codice di procedura civile. Al riguardo, vale chiarire che,indubitabilmente, alla sentenza di condanna con cui è disposta la misura coercitiva, ai sensi dell’articolo 2818 del Cc, si devericonoscere l’efficacia di titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale. Sebbene tale sentenza condanni al pagamento di unasomma di denaro determinata (o determinabile), si deve precisare che la stessa è destinata a spiegare efficacia per un numeroindeterminato di possibili violazioni o inosservanze future, sicché sarebbe scorretto consentire l’iscrizione dell’ipoteca soltanto neilimiti della somma determinata per una sola violazione o inosservanza, dovendosi, invece, ritenere applicabile la previsione di cuiall’articolo 2838 del Cc, specificamente dettata per la sentenza di condanna generica (ma applicabile anche nelle specie), per cuila somma per cui l’iscrizione è eseguita «è determinata dal creditore nella nota per l’iscrizione», in considerazione anche delleeventuali future inadempienze o inosservanze.

non può essere considerata contenu-ta nella semplice domanda di con-danna, sicché la stessa sembra sog-giacere al limite preclusivo di cuialle prime memorie scritte di cuiall’articolo 183, comma 6, n. 1, delCodice di procedura civile.A questo riguardo, peraltro, si deveosservare che la norma si soffermanel precisare che, in conformità alprincipio della domanda di cui al-l’articolo 112 del Cpc, il giudicepuò disporre l’esecuzione indirettasoltanto “su richiesta di parte”.

La determinazionedell’ammontaredella misura coercitivaCome già accennato, l’elemento es-senziale della misura coercitiva con-siste nella pronuncia (accessoria edipendente a quella principale dicondanna all’obbligo di fare infungi-bile o di non fare) di condanna alpagamento di una somma predeter-minata di denaro nei confronti del-l’obbligato «per ogni violazione oinosservanza successiva ovvero perogni ritardo nell’esecuzione delprovvedimento».Il comma 2 dell’articolo 614-bis sipreoccupa di chiarire che nel deter-

minare l’ammontare della somma,il giudice deve tenere «conto delvalore della controversia, della natu-ra della prestazione, del danno quan-tificato o prevedibile e di ogni altracircostanza utile».Questa disposizione conferma il ri-lievo già compiuto, secondo cui ladomanda relativa all’adozione dellamisura coercitiva, costituisce modi-ficazione della “semplice” doman-da di condanna all’obbligo infungi-bile di fare o non fare e, pertanto,sia soggetta ai limiti preclusivi po-sti in limine litis: la proposizionedella domanda di emanazione dellamisura coercitiva, infatti, imponeun ampliamento del thema deciden-dum nonché di quello probandum,dovendosi non soltanto accertare lafondatezza della pretesa di dirittosostanziale, ma anche gli altri ele-menti di cui il giudice possa tenereconto ai fini della determinazionedella somma di denaro.La lettera della norma ha indicatospecificamente tre elementi cui tene-re conto per la determinazione del-l’ammontare della misura coercitiva:1) valore della controversia;2) natura della prestazione;3) danno quantificato o prevedibile.

Si tratta di elementi di carattere“oggettivo”, strettamente connessiall’oggetto della causa. La formuladi chiusura, secondo cui il giudicepuò altresì tenere conto «... di ognialtra circostanza utile», peraltro,sembra consentire di fare riferimen-to anche a elementi “soggettivi”,cioè alle condizioni personali delleparti, tra cui, in particolare la capaci-tà economica dell’obbligato. Que-sta, infatti, è specificatamente rile-vante affinché l’ammontare dellasomma determinata dal giudice peridonea, oltre a risarcire/indennizza-re il danno derivante dalla violazio-ne all’avente diritto, anche a costrin-gere l’obbligato ad adempiere: rien-tra nella comune esperienza che lacapacità di coercizione di qualsiasicondanna pecuniaria è strettamentecorrelata alla situazione economicadell’obbligato.Tra l’altro, in base al principio se-condo cui una somma di denaro èda considerarsi liquida ove sia su-scettibile di essere determinata inbase a un calcolo matematico, sideve ritenere che il giudice abbia lapossibilità di stabilire eventualmen-te anche criteri di adeguamento au-tomatico agli indici Istat, nonchémoltiplicatori per ogni violazionesuccessiva alla prima. n

n L’EFFICACIA DELLA CONDANNA COSTITUISCE TITOLO ESECUTIVO



L a vera “stella” della riformaprocessuale civile compiutadalla legge 69/2009 è sicura-

mente il «Procedimento sommariodi cognizione», contenuto nel nuo-vo capo III-bis del titolo I del libroIV, «Dei procedimenti speciali»,del Codice di rito. Affianco ai nuo-vi articoli da 702-bis a 702-quaterdel Cpc, tutte le altre novità, pureimportanti e di notevole spessoreteorico e pratico, finiscono in“secondo piano”. Già durante l’iterparlamentare, l’attenzione degli stu-diosi e degli operatori del processosi è concentrata, se non integralmen-te, senza dubbio in massima partesu questo nuovo procedimento chepresenta moltissimi elementi diestrema originalità.

Le ragioni dell’importanzadel nuovo ritoNonostante fin dalla proposta di suaintroduzione nell’ordinamento le re-azioni della quasi totalità della dot-trina siano state estremamente nega-tive, il Legislatore ha già manifesta-to chiaramente la propria intenzionedi riporre grandi speranze in questo“volto nuovo” del diritto processua-

le civile. L’articolo 54, comma 4,della legge di riforma, infatti, neldelegare il Governo a ridurre e sem-plificare i procedimenti civili, indi-ca tre modelli processuali cui ricon-durre tutti gli altri procedimenti pre-visti dalle leggi speciali: il processoordinario a cognizione piena, il pro-cesso del lavoro ed il procedimentosommario di cognizione.Oltre che in futuro (per quanto vera-mente prossimo, la durata della dele-ga per l’emanazione del o dei decre-ti legislativi è di soli 24 mesi!), valesottolineare che il nuovo procedi-mento, fin dal 4 luglio 2009, data dientrata in vigore della riforma, èdestinato ad acquistare un’importan-za pratica fondamentale perché èpotenzialmente destinato a soppian-tare il processo ordinario di cogni-zione, relegandolo a un’applicazio-ne residuale.Ma oltre che per le ragioni di ordinepratico indicate, il procedimentosommario di cognizione suscita l’in-teresse generale (nonché lo sdegnodella maggior parte degli studiosi,che criticano l’indiscriminata“sommarizzazione” evidenziando igravi rischi derivanti dallo spingereall’estremo questa tendenza) peruna particolarità strutturale: pur es-sendo un procedimento a cognizio-ne speciale e, per espressa indicazio-ne della sua rubrica, a cognizionesommaria, è destinato a concludersicon un provvedimento idoneo adacquisire la stabilità nonché l’effica-cia di accertamento a ogni effetto,proprio del giudicato sostanziale exarticolo 2909 del Codice civile.I cenni finora compiuti indicanochiaramente come il procedimentosommario di cognizione, salvo che- come è capitato proprio ora con ilrito societario - non finisca spazza-to via dalla furia riformatrice anzi-tempo, impegnerà a fondo sia la dot-trina sia la giurisprudenza a fornireun’adeguata elaborazione dell’istitu-

to e una sua esatta collocazione nel-l’ambito del sistema del diritto pro-cessuale civile. Quanto segue, dun-que, costituisce un primo timidopasso nella direzione di chiarire lanorma e, in conclusione, dopo avercondotto un’analisi scevra da pre-giudizi e preconcetti, cercare di for-mulare una valutazione conclusiva.

Ambito di applicabilitàPrimo tema da trattare in relazione aun nuovo procedimento consiste neldelimitarne l’ambito applicativo.Al riguardo, il nuovo articolo702-bis esordisce facendo riferimen-to alle «cause in cui il tribunalegiudica in composizione monocrati-ca». Si tratta di un ambito di applica-bilità del nuovo procedimento di por-tata generale e avente carattere resi-duale,considerato che, ai sensi degliarticoli 9 e 50-ter del Cpc, rispettiva-mente, da un lato, «Il tribunale è com-petente per tutte le cause che nonsono di competenza di altro giudice»e, dall’altro lato, «Fuori dei casi pre-visti dall’articolo 50-bis, il tribunalegiudica in composizione monocrati-ca». In linea di principio, dunque,ogni qualvolta sussista la competen-za in primo grado del tribunale, sal-vo che, eccezionalmente, non ricor-ra una delle ipotesi tassativamenteindicate dall’articolo 50-bis citato,in cui il tribunale giudica in compo-sizione collegiale, è applicabile ilnuovo procedimento.Quanto precede, dunque, consentedi escludere l’applicabilità dei nuo-vi articoli da 702-bis a 702-quater,sia alle cause devolute in primo gra-do al giudice di pace (nonché - an-corché la relativa sentenza sia appel-labile, ex articoli 339, comma 3, e341 del Cpc, avanti al tribunale -alle medesime cause in grado di ap-pello), sia a quelle da decidersi inunico grado dalla corte d’appello.

Giudizio di cognizione: strada “veloce”per chiudere le controversie

Il nuovo istitutoè destinatoad acquistareun’importanzapraticafondamentale,perché potenzialmentedestinatoa soppiantareil “vecchio”processoordinario


IL PROCEDIMENTO SOMMARIO


n L’AVVIO DELL’ITER



n LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO



Le nuove norme, poi, posto che pre-vedono l’appellabilità della decisio-ne sommaria, non sono applicabilineppure ai casi in cui il tribunale, incomposizione monocratica, giudi-chi in grado d’appello avverso ledecisioni del giudice di pace.Assai più problematico è stabilire ilcorretto coordinamento tra procedi-mento e rito del lavoro e/o processistrutturati sul modello di questo (trai quali, ad esempio: il processo pre-videnziale, disciplinato dagli artico-li 442 e seguenti; il processo locati-zio ex articolo 447-bis del Cpc; ilprocesso di opposizione alle sanzio-ni amministrative, di cui agli artico-li 22 e seguenti della legge 24 no-vembre 1981 n. 689, ove sussista lacompetenza in primo grado del tri-bunale). In linea di principio, la con-siderazione secondo cui si tratta co-munque di processi di competenzadel tribunale, da decidersi in compo-sizione monocratica, potrebbe indur-re ad affermare l’applicabilità dellenuove norme. Ma questo rilievo de-ve cedere il passo all’ulteriore e pre-valente considerazione, secondocui, come già ricordato, ex articolo54 citato, nei criteri direttivi delladelega al Governo per la riduzionee la semplificazione dei procedimen-ti civili, il nuovo procedimento som-mario di cognizione è indicato co-me alternativo rispetto al processodel lavoro, dovendosi concludereche i due si escludono reciproca-mente. Né questa conclusione puòessere infirmata dalla ovvia obiezio-ne secondo cui il rito ordinario dicognizione è il terzo modello indica-to come paradigma cui ricondurretutti i procedimenti speciali. In pro-posito, infatti, si deve osservare: in-nanzi tutto, che la parziale concor-renza tra procedimento sommario eprocesso ordinario di cognizione èespressamente prevista dal nuovo ar-ticolo 702-bis; in secondo luogo,che, ai sensi dell’articolo 54, com-ma 4, n. 1), tra i caratteri che fannoassurgere il rito del lavoro ad arche-tipo fondamentale è ricordato anchequello della «officiosità nell’istru-zione»: la necessità di conservare

questa precipua caratteristica impo-ne di escludere che si possa ricorre-re al procedimento sommario (nelquale non vi è alcuna traccia di pote-ri istruttori d’ufficio del giudice) inluogo di quelli disciplinati sul mo-dello del processo ex articoli 409 eseguenti del Cpc.Seppure si debba rinviare lo specifi-co esame oltre, trattando dell’ambi-to di applicabilità, vale anticipareche questo non va confuso con lavalutazione della sufficienza del-l’istruzione sommaria o della neces-sità di un’istruzione non sommaria:quest’ultima valutazione, impostadall’articolo 702-ter, commi 3 e 4,infatti, deve essere compiuta di vol-ta in volta in relazione alla specificafattispecie concreta dal giudice dimerito, secondo il suo prudente ap-prezzamento. All’opposto, stabilirese la causa rientri o meno nell’ambi-to di applicabilità, determinato inmodo generale e astratto dal Legi-slatore (articolo 702-bis, comma 1,prima parte del primo periodo), co-stituisce una valutazione di rito incui manca qualsiasi valutazione di-screzionale del giudice.

I procedimenti esclusiÈ un’ipotesi che per maggiore chia-rezza pare opportuno considerareimmediatamente e, in particolare,contestualmente al tema dell’ambi-to di applicabilità, sebbene sia disci-plinata dalle nuove disposizioni sol-tanto successivamente e in particola-re nell’articolo 702-ter, commi 1 e2, del Cpc.In particolare, ai sensi del primocomma, «Il giudice, se ritiene diessere incompetente, lo dichiaracon ordinanza», cioè nelle formecon cui, in forza dell’articolo 279,comma 1, del Cpc (come riformatodalla stessa legge 69/2009), devonoessere ora decise tutte le questionidi competenza.Poiché, come chiarito, l’ambito diapplicabilità del nuovo procedimen-to è direttamente condizionato dallacircostanza che la causa sia di com-petenza in primo grado del tribuna-le, la pronuncia di incompetenza,per essere la causa devoluta ad altrogiudice (al giudice di pace o alla

Corte d’appello in unico grado), in-cide anche sul rito da applicarsi.Ciò non di meno, il provvedimentocon cui il tribunale adito con le mo-dalità dell’articolo 702-bis si pro-nuncia esclusivamente sulla propriacompetenza (negandola, comeespressamente stabilito dalla dispo-sizione richiamata, ma - eventual-mente - anche affermandola) è daconsiderarsi impugnabile, ex artico-lo 42 del Cpc, esclusivamente con ilregolamento necessario di compe-tenza.Oltre che l’incompetenza del tribuna-le adito, esclude l’applicabilità delprocedimento sommario di cognizio-ne anche la più grave e radicale ipo-tesi di difetto di giurisdizione delgiudice ordinario: si tratta di un casonon contemplato espressamente dalLegislatore, ma cui è da ritenere ap-plicabile il regime ordinario sicché,sebbene l’effetto ultimo sia di preclu-dere l’applicabilità dei nuovi articoli702-bis e seguenti, il giudice devecomunque pronunciare sentenza, su-scettibile di essere ordinariamenteimpugnata con appello.Tanto nel caso di incompetenza deltribunale quanto in quello di difettodel giudice ordinario aditi, dunque, sideve escludere l’applicabilità dellaprevisione di cui all’articolo 702-ter,comma 2, primo periodo, in virtù del-la quale «Se rileva che la domandanon rientra tra quelle indicate nell’ar-ticolo 702-bis, il giudice, con ordinan-za non impugnabile, la dichiara inam-missibile».Questa disposizione, infatti, può tro-vare esattamente applicazione esclu-sivamente nelle ipotesi residuali aquelle già considerate in cui, cioè,pur sussistendo sia la giurisdizionedel giudice ordinario sia la compe-tenza del tribunale, la causa o sia dadecidersi in composizione collegia-le o sia soggetta al rito del lavoro oad altro processo disciplinato sulmodello di questo.

L’ipotesi di domande connesse«Nello stesso modo - peraltro, aisensi dell’articolo 702-ter, comma2, secondo periodo - [il giudice]provvede sulla domanda riconven-zionale», cioè allorché la domanda

(segue da pag. 23)



N ell’affrontare l’ambito di applicabilità del procedimento sommario di cognizione, ultimo tema da considerare - almeno percenni - è rappresentato dall’individuazione delle conseguenze che devono essere riconosciute all’eventuale erronea applicazio-

ne delle nuove forme processuali, perché la causa non rientrava nell’ambito di applicabilità del nuovo articolo 702-bis.Al riguardo, in via preliminare e generale, si può osservare che, ai sensi dell’articolo 702-ter, comma 2, citato, l’erroneaapplicazione del procedimento sommario di cognizione è rilevabile d’ufficio.Più nel dettaglio, peraltro, poiché come si è visto i limiti di applicabilità possono dipendere da cause diverse, anche l’eventualeerronea violazione dei medesimi è soggetta a un regime differenziato.Qualora l’inapplicabilità dipenda dal difetto di giurisdizione, questo è rilevabile in ogni stato e grado del processo.Ove l’inapplicabilità, invece, discenda dall’incompetenza del tribunale, né l’una né l’altra possono più essere rilevate oltre la primaudienza: sicché, radicandosi la competenza, anche il giudice adito potrà comunque pronunciare legittimamente nelle formesemplificate, senza incorrere in nessuna nullità.Se, infine, l’inapplicabilità del nuovo procedimento è causata dalla circostanza che la causa deve essere decisa dal tribunale incomposizione collegiale, sono da ritenersi applicabili, alternativamente:● l’articolo 281-octies del Cpc, ove il rilievo avvenga in sede di deliberazione della decisione ad opera del giudice monocratico,sicché questi deve disporre nuovamente la precisazione delle conclusioni, rimettendo la causa alla decisione collegiale. Si deveescludere la necessità che il giudice monocratico disponga la rinnovazione dell’attività istruttoria, sia per ragioni di economiaprocessuale, sia - soprattutto - in considerazione della circostanza che, ai sensi del nuovo articolo 702-quater del Cpc, in sede diappello «Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene rilevanti ai fini della decisione», sicchési deve sempre ritenere ammissibile anche la rinnovazione di qualsiasi attività istruttoria, pure già compiuta in via sommaria;● l’articolo 50-quater del Cpc, qualora il procedimento sommario di cognizione si concluda senza il rilievo d’ufficio, nonché con ilrigetto dell’eventuale eccezione dell’inapplicabilità nella specie delle nuove norme. In particolare, pertanto, l’ordinanza con cuiviene decisa la causa è nulla ai sensi dell’articolo 161, comma 1, ed è suscettibile di essere impugnata con l’appello,specificamente lamentando la violazione dell’articolo 50-ter.Come già anticipato, non riguarda i limiti dell’ambito di applicazione del procedimento sommario di cognizione l’ipotesi in cui ilgiudice ritenga mancare la distinta e ulteriore condizione di fatto della non necessità di un’istruzione non sommaria: nella primaipotesi infatti, come chiarito, il processo si chiude in rito con la dichiarazione d’inammissibilità; nell’altro caso, il procedimentosommario prosegue con l’istruzione non sommaria, cioè nelle forme del processo ordinario di cognizione.

dell’attore rientri nell’ambito di ap-plicabilità dell’articolo 702-bis,comma 1, come sopra delimitato,ma non anche l’eventuale domandariconvenzionale proposta dal conve-nuto, ex articolo 36 del Cpc.Sebbene questa norma sia espressa-mente dettata soltanto in relazionealle domande riconvenzionali, lamedesima sembra applicabile altre-sì in ogni ipotesi di connessione og-gettiva o soggettiva di domande.Il nuovo procedimento sommario dicognizione, dunque, è applicabileesclusivamente a quelle cause cherientrino nell’ambito applicativo co-me sopra individuato: le cause chene esulino possono e debbono esse-re proposte soltanto nelle forme esecondo i procedimenti specifica-mente previsti per le medesime.In conclusione, pertanto, le previsio-ni di cui all’articolo 40, commi da 3a 7, del Cpc, in tema di «Connessio-ne» tra cause soggette a riti differen-ti e tra cause di competenza del giu-dice di pace e del tribunale, sonoinsuscettibili di trovare applicazionein relazione alle cause che siano sta-te instaurate con il procedimento

sommario di cognizione: quelle chesono suscettibili di essere decise nel-le forme di cui agli articoli 702 eseguenti dovranno essere decise conquesto rito speciale; quelle che, inve-ce, non lo sono si devono svolgerein un separato processo. L’articolo702-ter, comma 2, dunque, introduceuna rilevante eccezione al principiogenerale enunciato dall’articolo 40del Cpc, secondo cui le norme checonsentono il cumulo di cause preval-gono sia su quelle in tema di compe-tenza, sia - soprattutto - su quelle chedeterminano il rito applicabile. Seuna causa è legittimamente instauratanelle forme del procedimento somma-rio di cognizione (e questa non richie-de un’istruzione non sommaria), que-sta verrà decisa nell’osservanza dellenuove regole, previa eventuale separa-zione delle eventuali cause connesseproposte (sia dal medesimo attore, siadal convenuto, sia dagli eventuali ter-zi chiamati) nel medesimo processo,ma per le quali non sia applicabile ilprocedimento sommario e/o non siasufficiente un’istruzione sommaria.A margine di questa conclusione, sipossono formulare due concorrenti

osservazioni. Innanzi tutto, si deverilevare che il risultato indicato ap-pare perfettamente ragionevole econgruo con la finalità fondamenta-le perseguita dalla riforma, cioè per-venire alla definizione più rapidapossibile del processo, soppiantan-do l’impostazione tradizionale percui - per (presunte, ma smentite neifatti) ragioni di economia processua-le - deve essere privilegiata il piùpossibile la connessione e la conse-guente congiunta trattazione e deci-sione delle cause cumulate.In secondo luogo, si deve osservareche tale soluzione è esattamente coe-rente con la previsione secondo cuil’inapplicabilità del procedimentosommario di cognizione conduce alladefinizione in rito del processo, conun’ordinanza di inammissibilità, cheè espressamente qualificata come“non impugnabile”, sicché la medesi-ma, evidentemente, non preclude lapossibilità, per chi abbia proposto ladomanda e se la sia vista dichiarareinammissibile, di riproporla libera-mente in via ordinaria o con l’osser-vanza delle forme del rito del lavoroo di altro rito speciale. n

n L’ERRONEA APPLICAZIONE



L a «Forma della domanda. Co-stituzione delle parti» è la ru-brica dell’articolo 702-bis.

L’atto introduttivo del procedimen-to sommario di cognizione assumele forme del ricorso, ma gli elemen-ti di quest’ultimo sono fissati dal-l’articolo 163 del Codice di proce-dura civile.

“Forma della domanda.Costituzione delle parti”Analiticamente, si deve osservareche l’atto introduttivo del procedi-mento sommario di cognizione (di-versamente da quanto stabilito peril processo ordinario) assume le for-me del ricorso (anziché di atto dicitazione), ma per quanto concernegli elementi che deve contenere so-no richiamati integralmente tuttiquelli prescritti dall’articolo 163,comma 1, del Codice di proceduracivile.Unico elemento, dunque, che man-ca nel ricorso ex articolo 702-bisrispetto all’atto citazione è costitui-to dalla data in cui si terrà l’udienzadi comparizione delle parti.Questa, infatti, dovrà essere fissatadal giudice designato dopo il deposi-

to in cancelleria del ricorso a operadell’attore, concedendo al convenu-to un termine dilatorio di almeno 30giorni dalla successiva notificazio-ne del ricorso e del decreto di fissa-zione dell’udienza.Si tratta di un termine assai più bre-ve rispetto a quello ordinariamentestabilito dall’articolo 163-bis delCpc, per il caso in cui la notificazio-ne dell’atto di citazione si debba ese-guire in Italia.La nuova norma nulla prescrive inrelazione all’ipotesi in cui il conve-nuto sia all’estero.Il giudice potrà comunque colmarela lacuna accordando un termine mi-nimo che sia proporzionale al termi-ne di 150 giorni stabilito dall’artico-lo 163-bis per tale evenienza: in par-ticolare, posto che il termine di 30giorni è pari a un terzo di quellostabilito per la notificazione in Ita-lia, sembra si possa ritenere che ovela notificazione si debba compiereall’estero il termine non potrà ten-denzialmente essere inferiore a 50giorni, fermo restando la possibilitàper il giudice di fissare un terminediverso a ragione delle particolaritàdel caso concreto.A fronte delle concorrenti considera-zioni - secondo cui, da un lato, ilprocedimento sommario di cogni-zione ha un avvio estremamente piùcelere rispetto al processo ordinariodi cognizione e, dall’altro lato, an-che ove la causa in via di fatto siareputata richiedere un’istruzionenon sommaria, il nuovo articolo702-ter, comma 3, prevede che ilprocesso possa legittimamente e va-lidamente continuare nelle formedel processo ordinario di cognizio-ne, senza alcuna possibilità di con-cessione di un ulteriore termine adifesa per il convenuto - costituiscefacile vaticinio prevedere che tuttele cause che rientrano nell’indicatoambito di applicabilità dell’articolo702-bis verranno instaurate sempre

e comunque nelle nuove forme“accelerate”, specie perché costrin-geranno il convenuto a svolgere leproprie difese in modo assai più sol-lecito.

La costituzione del convenutoIn particolare, la già evidenziata cir-costanza per cui la legge concede alconvenuto un termine a compariremolto più breve, sebbene il termineper la costituzione sia stato dimezza-to (è sufficiente che questa avvengaalmeno - anziché 20-10 giorni pri-ma dell’udienza), fa sì che il conve-nuto si debba affrettare a svolgeretutte le sue difese.Ma questo non è tutto: il convenutonel procedimento sommario di cogni-zione è soggetto a decadenze ancorapiù gravi di quelle che incontra nelprocesso ordinario di cognizione.Analiticamente, ai sensi dell’articolo702-bis, commi 4 e 5, il convenutoche non si costituisca tempestiva-mente nel termine indicato decadedalla possibilità:● di proporre domande riconvenzio-nali;● di proporre eccezionali processua-li e di merito non rilevabili d’uffi-cio;● di chiamare un terzo in garanzia(in questo caso, peraltro, il convenu-to deve fare dichiarazione nellacomparsa di costituzione della pro-pria intenzione e chiedere al giudi-ce designato lo spostamento dellaprima udienza).Non vengono indicate espressamen-te come attività da svolgersi a penadi decadenza, ma, ai sensi del com-ma 4 citato, primo periodo, «Il con-venuto deve costituirsi mediante de-posito in cancelleria della comparsadi risposta, nella quale deve propor-re le sue difese e prendere posizio-ne sui fatti posti dal ricorrente afondamento della domanda, indica-re i mezzi di prova di cui intendeavvalersi e i documenti che offre in

Avvio più rapido dei procedimenticon la presentazione del ricorso

La posizione assuntadal convenutocirca le allegazionidell’attore,unita all’indicazionedei mezzi di provadi cui intendeavvalersi,costituirà la basedella valutazioneper il giudicedesignato

LA FORMA DELLA DOMANDA


comunicazione, nonché formularele conclusioni».Si tratta, peraltro, di attività che co-me si cercherà di chiarire hanno unrilievo fondamentale per il concretosuccessivo svolgimento del proces-so. La mancata specifica contesta-zione dei fatti affermati dall’attore

potrà fondare - oltre che la decisio-ne, secondo quanto espressamentesancito ora dal riformato articolo115 del Cpc - anche eventualmentel’emanazione di un’ordinanza antici-patoria per il pagamento delle som-me non contestate, ex articolo186-bis del Codice di procedura ci-

vile. La posizione assunta dal conve-nuto circa le allegazioni dell’attore,unita all’indicazione dei mezzi diprova di cui si intende avvalere ealla produzione dei documenti offer-ti in comunicazione, costituirà la ba-se della valutazione per il giudicedesignato circa la necessità o meno

Dinamica della durata dei procedimenti civili di I grado per Regione

ANNI 2006 E 2005 - NUMERO GIORNI DURATA PROCEDIMENTO COGNIZIONE ORDINARIA

Regioni 2006 2005 Variazione Variazione %

Valle d'Aosta 685 475 210 44,2

Puglia 1483 1101 382 34,7

Calabria 1288 1090 198 18,2

Liguria 813 722 91 12,6

Basilicata 1463 1300 163 12,5

Trento 558 500 58 11,6

Trentino-Alto Adige 610 553 57 10,3

Bolzano 664 605 59 9,8

Toscana 924 850 74 8,7

Lombardia 691 638 53 8,3

Sardegna 1172 1090 82 7,5

Emilia-Romagna 1004 935 69 7,4

Lazio 921 861 60 7,0

Friuli-Venezia Giulia 663 631 32 5,1

Abruzzo 983 945 38 4,0

Molise 1062 1022 40 3,9

Veneto 829 799 30 3,8

Umbria 988 959 29 3,0

Sicilia 1090 1061 29 2,7

Piemonte 523 515 8 1,6

Marche 905 908 – 3 – 3

Campania 991 1064 – 73 – 6,9

Italia 927 873 54 6,2

Fonte: Elaborazione Ufficio Studi Confartigianato su dati Istat

n LA DISTRIBUZIONE REGIONALE



di un’istruzione non sommaria.Da ultimo, in relazione alla costitu-zione del convenuto, vale precisa-re che la stessa previsione legislati-va che la impone ha come imme-diato corollario di rendere applica-bili anche nel procedimento som-mario di cognizione l’istituto dellacontumacia, di cui agli articoli da291 a 294 del Cpc (con la precisa-zione che l’ultimo comma dell’arti-colo 292 del Cpc deve essere inte-so nel senso che siano notificatealla parte personalmente - anzichéle “sentenze” - le ordinanze concui viene definito in tutto o in par-te il procedimento sommario).Anzi, la circostanza che il conve-nuto rimanga contumace normal-mente dovrebbe rendere più agevo-le la definizione del processo, sic-ché - salve ipotesi eccezionali -nel processo contumaciale dovreb-be sempre sussistere la condizionedella sufficienza di un’istruzionesommaria.

La condizione della sufficienzadi un’istruzione sommariaCome anticipato, dall’ambito di ap-plicabilità, determinato in modo ge-nerale e astratto dal Legislatore (ar-ticolo 702-bis, comma 1, prima par-te del primo periodo) e già esamina-to sopra, deve essere tenuta distintala differente e ulteriore condizioneaffinché la causa - sulla base di unavalutazione compiuta di volta in vol-ta in relazione alla specifica fattispe-cie dal giudice - sia concretamentesuscettibile di essere decisa sulla ba-se di un’istruzione sommaria.Ai sensi dell’articolo 702-ter, com-ma 3, infatti, «Se ritiene che le dife-se svolte dalle parti richiedonoun’istruzione non sommaria, il giu-dice, con ordinanza non impugnabi-le, fissa l’udienza di cui all’articolo183. In tal caso si applicano le di-sposizioni del libro II».Diversamente da quanto stabilito inrelazione al caso in cui l’attore pro-muova un processo ordinario di co-gnizione, così vincolando l’altra par-te e il giudice all’osservanza delleforme di cui agli articoli 163 e se-guenti, qualora l’attore proponga ladomanda ex articolo 702-bis, ciò

non impedisce né che il convenutosvolga difese tali da escludere inconcreto lo svolgimento del procedi-mento sommario di cognizione, néche il giudice, anche nella contuma-cia del convenuto, stabilisca autono-mamente e indipendentemente lapossibilità di disporre la continuazio-ne del processo nelle forme propriedel processo ordinario a cognizionepiena.Come anticipato, infatti, il citatocomma 3 dell’articolo 702-ter, an-che ove sussista l’applicabilità delprocedimento sommario, ne esclu-de la prosecuzione, imponendo il“passaggio” al processo ordinario,ove:● in termini positivi, sia necessariaun’istruzione non sommaria,● o, in termini negativi, non sia suf-ficiente un’istruzione sommaria.Vaticinio corrispondente a quellogià compiuto e altrettanto agevole:normalmente, il convenuto metteràin campo ogni difesa possibile alfine di far sì che il giudice si convin-ca della necessità che la causa ri-chiede un’istruzione non sommaria.La distinzione tra cause che «richie-dono un’istruzione non sommaria»e quelle che non la richiedono èribadita altresì nel successivo com-ma 4 dell’articolo 702-ter, ove vie-ne stabilito che - in modo del tuttoanalogo a quanto previsto per l’ipo-tesi in cui la domanda riconvenzio-nale esuli dall’ambito di applicabili-tà del nuovo procedimento - il giudi-ce deve disporne la separazione.La nuova disposizione, dunque, sifonda sulla dicotomia tra cause, inaltri e - almeno negli auspici - piùchiari termini, per le quali:● è sufficiente un’istruzione som-maria;● è necessaria un’istruzione nonsommaria.Riuscire a definire quando e a qualicondizioni ricorrano l’un tipo ovve-ro l’altro di cause è il punto centralee che appare maggiormente proble-matico dell’intera nuova disciplina.A ragione dell’estrema delicatezzae complessità del tema, non si puòcerto in questa sede pretendere difornire una soluzione definitiva ma,assai più modestamente, cercare di

dare delle indicazioni di massima.Innanzi tutto, onde evitare confusio-ne, si deve precisare che la contrap-posizione indicata non ha nulla incomune con l’opposizione tra le pro-ve, da un lato, cosiddette “di prontasoluzione” (secondo l’espressionedi cui all’articolo 648 del Cpc, tracui devono sicuramente essere inclu-se tutte le prove documentali, ma -pare doversi specificare - che sianogià nel possesso delle parti) e, dal-l’altro, cosiddette “di lunga indagi-ne” (in una con le locuzioni curiale-sche assai diffuse nella prassi, concui ci si riferisce a quei mezzi diprova per la cui assunzione può es-sere necessario un lungo lasso tem-porale come, ad esempio, un’ispe-zione sulla persona di una delle par-ti, specie qualora - come normal-mente accade - sia stato contestual-mente nominato un consulente tecni-co d’ufficio).In secondo luogo, non sembra poter-si dubitare - vuoi a ragione del teno-re letterale del comma 3 già ricorda-to, vuoi al fine di evitare che ilconvenuto possa sempre escluderel’applicabilità del nuovo procedi-mento sommario - che il giudicedesignato possa valutare autonoma-mente se è sufficiente l’istruzionesommaria: la mera proposizione diistanze istruttorie del convenutonon vincola il giudice a ritenere chela causa possa essere comunque de-cisa nelle nuove forme semplificatee accelerate.Infine, si deve ritenere che il giudice,nella fattispecie concretamente devo-luta alla sua decisione, possa riteneresufficiente l’istruzione sommaria,non soltanto ove ritenga tutte le istan-ze istruttorie del convenuto inammis-sibili e/o irrilevanti, ma anche qualo-ra - in modo assai meno chiaramentedefinito ed essenzialmente discrezio-nale - reputi che sia superfluo, al finedella decisione, l’osservanza di tuttele forme solenni stabilite dell’istru-zione probatoria.

Le caratteristiche della“istruzione sommaria”Quest’ultimo rilievo è quello chemeglio chiarisce la valutazione cheè chiamato a compiere il giudice



ma, nel contempo, come si cercherànel prosieguo di chiarire, suscitamaggiori perplessità.Specificamente in ordine alla istru-zione sommaria, il comma 5 dell’ar-ticolo 702-ter prevede che «... allaprima udienza, il giudice, sentite leparti, omessa ogni formalità non es-senziale al contraddittorio, procedenel modo che ritiene più opportunoagli atti di istruzione rilevanti inrelazione all’oggetto del provvedi-mento richiesto».L’istruzione sommaria del procedi-mento ex articoli 702-bis e seguenti,dunque, si distingue da quella nonsommaria, propria del processo ordi-nario di cognizione, unicamente perla spiccata caratteristica costituitadall’essere “deformalizzata”: il giudi-ce deve attuare costantemente e pie-namente il contraddittorio, ma limi-tandosi alle formalità “essenziali”,tutte le altre, nello speciale nuovocontesto del “procedi-mento som-mario di cognizione”, dovrebberoessere definite “superflue” e, pertan-to, da non osservarsi, al fine di evita-re ritardi nel decidere e definire lacausa.Sotto tutti gli altri profili l’istruzio-ne sommaria ha i medesimi caratte-ri dell’istruzione non sommaria, exarticoli 183 e seguenti del Cpc. Inparticolare, del pari di questa:● atteso che è destinata a concluder-si (come meglio si avrà modo dichiarire nel prosieguo del lavoro)con un provvedimento idoneo adacquisire l’efficacia propria del giu-dicato sostanziale, è anch’essa sog-getta all’eventuale sospensione ne-cessaria di cui all’articolo 295 delCpc (rivolto a evitare il rischio dicontraddittorietà tra giudicati);● si deve svolgere nel rispetto delfondamentale principio del contrad-dittorio, sicché sono applicabili tut-te le norme dettate in tema di contu-macia (come già si è avuto modo diprecisare), di interruzione e di estin-zione;● si fonda sul principio dispositivodella prova di cui all’articolo 115del Cpc, come da ultimo riformatodalla stessa legge 69/2009 (doven-dosi in particolare escludere specia-li poteri istruttori officiosi in capo

al giudice, diversamente e variamen-te attribuiti, invece, nei procedimen-ti speciali come, ad esempio, nelprocedimento in camera di consi-glio, ex articolo 738, comma 3, delCpc);● ha a oggetto l’accertamento deimedesimi fatti che sarebbero da ac-certarsi nel processo ordinario, sen-za alcun ampliamento né del themaprobandum né di quello deciden-dum (come, invece, accade in sededi concessione delle misure cautela-ri ove deve essere provata non l’esi-stenza del diritto, ma il fumus boniiuris e il periculum in mora);● permette lo svolgimento di qualsia-si attività istruttoria e l’assunzione -seppure deformalizzata, con l’unicaesclusione del giuramento decisorio(che sembra possa essere deferitoanche in questa sede, ma nel rispet-to di tutte le formalità prescritte da-gli articoli 233 e seguenti del Cpc) -di qualsiasi mezzo di prova esperibi-le nell’istruttoria non sommaria (so-no da ritenere ammissibili presun-zioni, testimonianze, ispezioni, esi-bizioni, atti pubblici, scritture priva-te, verificazioni, querele di falso,nonché qualsiasi prova atipica, neimedesimi limiti di ammissibilità delprocesso ordinario di cognizione; di-versamente da quanto accade in al-tri procedimenti, come ad esempionella fase inaudita altera parte delprocedimento ingiuntivo, ove purel’istruzione è “sommaria”, ma per-ché limitata soltanto ai mezzi di pro-va documentali);● consente di raccogliere sia argo-menti di prova, sia prove rimesse alprudente apprezzamento del giudice,sia prove legali, destinati ciascuno diessi a esplicare, in sede di decisione,la medesima efficacia probatoria chehanno nel processo ordinario, in esat-ta applicazione della regola sancitadall’articolo 116 del Codice di pro-cedura civile.In conclusione, la “istruzione som-maria” di cui agli articoli 702-bis sidiversifica dalla “istruzione nonsommaria” esclusivamente perché“deformalizzata”.Il medesimo rilievo si può compie-re in relazione alla fase di decisionee al provvedimento con cui si con-

clude il procedimento sommario. Inparticolare, nessuna disposizione sisofferma a disciplinare nel dettagliola fase di decisione: ai sensi dell’ul-tima parte del comma 5 citato, infat-ti, al termine dell’istruzione somma-ria appena esaminata, il giudice«...provvede con ordinanza all’acco-glimento o al rigetto delle doman-de». La fase di discussione e preci-sazione delle conclusioni, dunque,seppure non espressamente contem-plata, si deve ritenere esistente eimprescindibile: pare non potersi du-bitare che consentire alle parti dichiarire quali siano le proprie con-clusioni all’esito dell’istruttoria, pu-re sommaria, infatti, costituisca unaformalità essenziale per il contrad-dittorio.Ma la discussione si può svolgerein modo deformalizzato, cioè nelrispetto delle modalità di volta involta ritenute dal giudice più oppor-tune in relazione al caso concreto.Il comma 5 citato, invece, stabilisceche il provvedimento con cui si con-clude il procedimento sommario de-ve essere adottato nelle forme del-l’ordinanza.Si tratta di una previsione perfetta-mente coerente con il carattere som-mario/deformalizzato del procedi-mento: gli articoli 132 (anche dopola riforma) e 134 del Cpc, infatti,prescrivono meno requisiti formaliper l’emanazione di un’ordinanzarispetto a una sentenza.Nonostante rivesta la forma di ordi-nanza, il provvedimento conclusivodel procedimento sommario di co-gnizione - analogamente a quantogià previsto per i provvedimentiemanati dalla Corte di cassazione insede di pronuncia in camera di con-siglio ex articolo 375, nonché aquanto ora stabilito per la decisionedelle questioni di competenza dalnuovo comma 1, dell’articolo 279del Cpc - ha sicuramente natura,contenuto, effetti e regime di impu-gnazione propri di un provvedimen-to “decisorio”.Conferma di questa conclusione èfornita espressamente sia dagli ulti-mi due commi dell’articolo 702-ter,sia dal successivo articolo 702-qua-ter. n



I n ordine al contenuto dell’ordi-nanza vale osservarsi che, purnel silenzio della legge, deve rite-

nersi ammissibile per il giudice lapossibilità - in applicazione analogi-ca degli articoli 278 e 279 del Cpc -di definire soltanto in parte la con-troversia, pronunciando sia “ordi-nanze non definitive”, sia “ordi-nanze di condanna generica”.

Il contenuto dell’ordinanzaIl contenuto dell’ordinanza può es-

sere quello di qualsiasi sentenza pro-nunciata all’esito del processo ordi-nario di cognizione.L’ultimo comma dell’articolo702-ter, prevede poi che «Il giudiceprovvede in ogni caso sulle spesedel procedimento ai sensi degli arti-coli 91 e seguenti» (tra cui, anche,il nuovo ultimo comma dell’artico-lo 96, in tema di «Responsabilitàaggravata»), così confermando an-che sotto questo profilo l’assolutaidentità con il processo ordinario dicognizione. Al riguardo, in partico-lare, vale sottolineare come - nonavendo la legge 69/2009 dettato al-cuna disposizione sullo specifico te-ma - per il procedimento sommariodi cognizione, ai sensi dell’articolo9 del Dpr 115/2002, sia dovuto ilcontributo unificato nella stessa mi-sura dovuta per il processo ordina-rio di cognizione.

L’efficaciaL’articolo 702-ter, comma 6, si pre-occupa di chiarire gli effetti da rico-noscere immediatamente all’ordinan-za. Non essendo stata prevista la for-ma “ordinaria” per l’assunzione di unprovvedimento decisorio, cioè quella

di “sentenza”, non risultano applicabi-li automaticamente tutte le disposizio-ni contenute nel codice civile e nelleleggi speciali che fanno riferimentoalla “sentenza”. Analiticamente, dun-que, l’ordinanza che conclude il pro-cedimento sommario di cognizione:Ÿ «è provvisoriamente esecutiva»,

secondo la medesima formulautilizzata dall’articolo 282 delCpc in relazione alla sentenza diprimo grado;

Ÿ «costituisce titolo per l’iscrizio-ne dell’ipoteca giudiziale»;

Ÿ «costituisce titolo ... per la tra-scrizione» in qualsiasi pubblicoregistro, sia quelli immobiliare edei beni mobili registrati - qualinavi, aeromobili e autoveicoli -previsti dal Cc, sia quelli previstida leggi speciali, come, ad esem-pio, i registri di stato civile, quel-li della proprietà industriale...

Questi sono gli effetti che devonoessere riconosciuti all’ordinanza findal momento della sua pronuncia,ma - del pari alle sentenze pronun-ciate all’esito dei giudizi ordinari dicognizione - l’ordinanza sommariapuò acquistare anche l’efficacia pro-pria del giudicato sostanziale, ovenon sia più soggetta ad appello. n

Un’ordinanza a conclusionedell’istruzione sommaria

Il contenutopuò esserequello di qualsiasisentenzapronunciataa seguito dell’esitodel processoordinariodi cognizionee il giudiceprovvede in ogni casoalle spese

Durata media procedimenti civile I gradonumero giorni durata procedimento cognizione ordinaria I grado - 2000-2006

ANNO GIORNI INDICE 1997 = 100 ANNI MESI GIORNI

2000 1.134 100,0 3 1 9

2001 1.084 95,6 2 11 24

2002 979 86,3 2 8 9

2003 933 82,3 2 6 23

2004 876 77,2 2 4 26

2005 873 77,0 2 4 23

2006 927 81,7 2 6 17

Elaborazione Ufficio Studi Confartigianato su dati ISTAT

n LA LENTEZZA DEL SETTORE

LA DECISIONE


A ppello. È questa la rubricadell’articolo 702-quater, cherecita: «L’ordinanza emessa

ai sensi del sesto comma dell’artico-lo 702-ter produce gli effetti di cuiall’articolo 2909 del codice civilese non è appellata entro trenta gior-ni dalla sua comunicazione o notifi-cazione...».

“Appello” in generaleLa disposizione, dunque, ribadiscecome l’ordinanza sommaria, anchein ordine alla sua impugnabilità, siaassoggettata al medesimo regimeproprio della sentenza resa all’esitodel processo ordinario di cognizionema, nel contempo, “deformalizzato”e accelerato. L’ordinanza con cui sichiude il procedimento sommario,infatti, è soggetta al mezzo di impu-gnazione ordinario esperibile avver-so tutte le sentenze di primo grado,cioè l’appello (da proporsi, in appli-cazione analogica dell’articolo 341del Cpc, «alla corte d’appello nellacui circoscrizione ha sede il giudiceche ha pronunciato la sentenza», inquesto contesto ordinanza), maesperibile esclusivamente nel termi-

ne brevissimo introdotto ad hoc di«trenta giorni dalla sua comunica-zione o notificazione» (da intender-si da chiunque e a qualunque fineeseguite).

Il termine per la proposizioneAll’evidente fine di accelerare eagevolare la conclusione definitivadel procedimento a cognizione som-maria, la norma, dunque, introduceuna deroga:● sia alle previsioni di cui agli arti-coli 325 e 326 del Cpc che, conspecifico riferimento all’appello, fis-sano il termine di 30 giorni dallanotificazione della sentenza a operadella parte;● sia al termine cosiddetto “lungo”,di cui all’articolo 327, comma 1, inseguito alla riforma della legge69/2009, di sei mesi dalla pubblica-zione della sentenza.In una con il principio affermatodalla Suprema corte in relazione alregolamento di competenza, ex arti-colo 47 del Cpc, esperibile «entro iltermine perentorio di trenta giornidalla comunicazione della ordinan-za che abbia pronunciato sulla com-petenza», il termine di cui all’artico-lo 327, comma 1, peraltro, potràtrovare eccezionalmente applicazio-ne qualora l’ordinanza sommarianon sia né comunicata né notificata.Da ultimo, in applicazione dell’arti-colo 327, comma 2, vale precisareche non decade mai dalla possibilitàdi proporre appello avverso l’ordi-nanza ex articolo 702-ter, il conve-nuto che sia rimasto contumace edimostri di non aver avuto conoscen-za del processo per nullità dell’attointroduttivo o della notificazione diesso, e per nullità della notificazio-ne degli atti di cui all’articolo 292del Codice di procedura civile.

L’atto di appelloIn ordine all’atto d’appello, la nuo-

va disposizione tace circa la formache questo deve rivestire.In proposito, il dilemma è amletico:è meglio, anzi, più corretto predi-sporre:● da un lato, trattandosi, salvo leminime particolarità che verrannoora evidenziate, dell’ordinario ap-pello, un atto di citazione in appel-lo, secondo quanto stabilito dall’arti-colo 342 del Codice di proceduracivile, ovvero● dall’altro lato, inserendosi in unprocedimento speciale instauratocon ricorso, utilizzare le modalitàproprie del ricorso, così seguendo ilprincipio di creazione giurispruden-ziale, in virtù del quale l’appellodeve essere proposto con le stesseforme dell’atto prescritto per l’intro-duzione del processo?Fintanto che la Suprema corte nonavrà avuto modo di pronunciarsi sul-la specifica questione (prevedibil-mente confermando il proprio orien-tamento che già si è ricordato esiste-re in generale sulla materia), l’unicasoluzione pratica che si può indica-re al riguardo è - in forza del princi-pio di libertà delle forme e di con-servazione degli atti - di far ricorsoal rodato escamotage di avvalersidelle forme dell’atto di citazionema, nel contempo, di provvedereagli adempimenti della notificazio-ne e della costituzione in giudiziodell’appellante nel rispetto del ter-mine di decadenza dall’impugnazio-ne. Trattandosi di appello, attraver-so questo mezzo di impugnazione,può essere fatta valere qualsiasi cen-sura all’ordinanza che ha deciso lacontroversia, ma - in applicazionedella prescrizione di cui all’articolo342, comma 1 - sarà necessario, apena di inammissibilità (secondol’insegnamento consolidato in rela-zione all’appello delle sentenze resein primo grado nei processi ordinaridi cognizione), formulare i motivi

Sulla presentazione dell’atto di appelloresta da sciogliere il nodo della forma

La trattazionedella causaè collegiale,ma in ossequioai principi ispiratoridi semplificazionee accelerazionedei procedimenti,l’assunzionedei mezzi di provapuò essere delegataa un unico magistrato

L’APPELLO


U na volta esaurito l’esame del nuovo procedimento speciale, pare possibile cercare di compiere qualche rilievo di sintesi.Innanzi tutto, come si è cercato di chiarire, non appare irragionevole che il procedimento sommario di cognizione si possa

concludere con un provvedimento idoneo ad acquisire l’efficacia propria del giudicato sostanziale. Si tenga anzi presente che lasituazione non è affatto dissimile da quella esistente in ambito arbitrale. Come ben noto, negli arbitrati, ancorché rituali, anchedopo la riforma del 2006, si deve escludere che l’attività istruttoria si svolga in forme esattamente coincidenti con quelle delprocesso ordinario di cognizione ma, ai sensi dell’articolo 816-bis del Cpc, è normalmente affidato agli arbitri il compito di«regolare lo svolgimento del giudizio... nel modo che ritengono più opportuno», dovendo essi «in ogni caso attuare il principiodel contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa». Nonostante l’istruttoria del procedimen-to arbitrale sia indubitabilmente “sommaria”, il lodo arbitrale acquista la medesima efficacia della sentenza passata in giudicato,essendo impugnabile, ai sensi dell’articolo 831 del Codice di procedura civile, per revocazione straordinaria e opposizione diterzo.In secondo luogo, nonostante non manchino sostenitori della tesi secondo cui dall’articolo 111, comma 1, della Costituzione,sarebbe desumibile oltre a una riserva di legge, anche l’obbligo per il Legislatore ordinario di dettare una disciplina analitica dellosvolgimento del giusto processo, si deve rilevare che i nuovi articoli da 702-bis a 702-quater dettano una disciplina dettagliata alpari di molti altri procedimenti speciali, sicché l’eventuale dichiarazione d’illegittimità costituzionale di questo procedimento sottoquesto profilo imporrebbe di riconsiderare la legittimità costituzionale anche dei procedimenti cautelare e in Camera di consiglio.Quanto precede, peraltro, non esclude che obiettivamente le nuove norme presentino notevoli profili critici che si appaleserannochiaramente soltanto in sede di concreta applicazione. Fin da ora, peraltro, si possono già individuare due aspetti che porrannonotevoli problemi e che sono entrambi strettamente legati alla grande discrezionalità rimessa al giudice designato per losvolgimento del procedimento speciale.Come già chiarito, contrariamente a tutti i modelli tradizionali, in cui la legge impone al giudice quale tipo di istruzione seguire, icommi da 3 a 5 dell’articolo 702-ter affidano al giudice del procedimento sommario di cognizione il duplice compito:● di valutare se sia necessaria un’istruzione non sommaria (così da passare dal procedimento speciale a quello ordinario acognizione piena), ovvero l’istruzione sommaria sia sufficiente;● in quest’ultimo caso, di stabilire come il procedimento si possa svolgere in modo sommario.In ordine alla prima valutazione, appare forte il rischio che i magistrati siano indotti a non avvalersi mai di questo nuovoprocedimento vuoi dalla paura del nuovo, vuoi dal timore delle contestazioni delle parti, vuoi dalle profonde incertezze e difficoltàderivanti da tale scelta.Anche ove ritenga che sia sufficiente l’istruzione sommaria, infatti, il giudice designato è investito dell’altra delicatissima attività,senza sapere esattamente né quali limiti incontri (viene sostanzialmente consentito al giudice di derogare alle norme processuali, chenormalmente, invece, sono inderogabili) e sulla base di una convinzione legislativa che si fonda su un’intrinseca contraddizione.Ove si rifletta con attenzione, infatti, il profondo fondamento teorico dell’introduzione del procedimento sommario di cognizioneè che nell’ordinamento esistono norme processuali che non sono essenziali al corretto svolgimento del contraddittorio e che,pertanto, possono e debbono essere derogate. Ma questo significa anche che alcune delle norme del Codice di procedura civilesono superflue e inutili: in estrema conclusione, le stesse nuove norme in materia processuale finiscono con il negare l’insiemedelle disposizioni che regolano e formano il processo. Viene salvato soltanto il principio del contraddittorio, ma tutte (o quasi) lenorme del Codice in teoria sono espressione di questo principio, sicché nessuna norma potrebbe essere derogata.

dell’impugnazione in modo specifi-co, cioè deducendo esattamente siala parte del provvedimento che sicensura, sia indicando precisamentele ragioni per cui si chiede la rifor-ma della pronuncia.Pur non essendo espressamente pre-visto, vale precisare che, essendol’ordinanza provvisoriamente esecu-tiva, già con l’atto di appello (princi-pale o incidentale) potrà altresì esse-re chiesta la sospensione della effi-cacia esecutiva o l’esecuzione dellasentenza impugnata, ai sensi e allecondizioni dell’articolo 283 del Co-dice di procedura civile.

L’istruttoria in appelloCome già accennato, l’appello av-verso l’ordinanza ex articolo702-ter non coincide esattamente ein tutto e per tutto con quello esperi-bile avverso la sentenza di primogrado del processo ordinario di co-gnizione.In particolare, il nuovo articolo702-quater stabilisce che «Sono am-messi nuovi mezzi di prova e nuovidocumenti quando il collegio li ritie-ne rilevanti ai fini della decisione,ovvero la parte dimostra di nonaver potuto proporli nel corso delprocedimento sommario per causaad essa non imputabile».

Il Legislatore del 2009 sembra voler,se non proprio “rimediare”, quantomeno “controbilanciare” la somma-rietà dell’istruzione compiuta ai sensidegli articoli 702-bis e 702-ter, con-sentendo con maggiore ampiezza diquanto previsto dall’articolo 345,comma 3 (modificato da ultimo dallalegge 69/2009), per il processo ordi-nario di cognizione, l’assunzione dinuovi mezzi di prova.Al riguardo, si deve segnalare che,ben diversamente dal rigore dell’ar-ticolo 345, che permette l’ammis-sione di nuove prove soltanto sequeste siano «indispensabili ai finidella decisione della causa», la for-

n LE POSSIBILI QUESTIONI DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE

L’APPELLO


mula della nuova disposizione èestremamente ampia e quasi omni-comprensiva, tanto da rendere so-stanzialmente superflua l’ulterioreipotesi - comune agli articoli 345 e702-quater - in cui i nuovi mezzidi prova non siano stati propostiper causa imputabile alla parte chene chieda l’ammissione nel giudi-zio di appello.La previsione per cui sono sempreammissibili i nuovi mezzi di provae i nuovi documenti quando siano“rilevanti”, infatti, è una prescrizio-ne minima e sempre indispensabi-le, che nulla aggiunge ai generalilimiti di ammissibilità dei mezzi diprova, anche in primo grado. Nonpossono mai essere assunti mezzidi prova che non siano “rilevanti”,atteso che ciò significherebbe - inviolazione del principio di econo-mia processuale - consentire losvolgimento di attività superflue aifini della decisione.

La trattazione in appelloIn conformità ai fondamentali prin-cipi ispiratori del procedimentosommario di cognizione, il nuovoarticolo 702-quater si conclude pre-vedendo che «Il presidente del colle-gio può delegare l’assunzione deimezzi istruttori ad uno dei compo-nenti del collegio».Viene così chiarito che - conforme-mente a quanto previsto per l’appel-lo ordinario dall’articolo 350 delCpc - la trattazione dell’appello ècollegiale, ma in ossequio ai princi-pi ispiratori di deformalizzazione,semplificazione e accelerazione,l’assunzione dei mezzi di prova può- eventualmente - essere delegata aun unico magistrato.La precisazione compiuta dalla di-sposizione da ultimo considerata im-pone altresì di ritenere che, nell’ap-pello, l’istruzione si deve svolgerein modo ordinario, o secondol’espressione propria dell’articolo702-ter, comma 3, con «istruttorianon sommaria», cioè con l’osservan-za di tutte le formalità prescritte dalcodice di rito, ancorché non sianoessenziali al contraddittorio.

L’efficaciadel giudicato sostanzialeSebbene non sia espressamente sta-bilito, si deve ritenere che per tuttoquanto non previsto dall’articolo702-quater, l’appello si svolge se-condo le forme ordinarie.In definitiva, pertanto, la corte d’ap-pello eventualmente adita in sede diimpugnazione deve decidere pro-nunciando sentenza, a propria voltasoggetta ai normali mezzi di impu-gnazione.Questa conclusione può agevolmen-te essere tratta:● innanzi tutto, dalla considerazio-ne terminologica o lessicale, per cuile nuove norme non usano mai conriferimento al procedimento somma-rio di cognizione le espressioni né«giudizio di primo grado», né «giu-dice istruttore»;● in secondo luogo, dalla circostan-za che l’articolo 702-quater si pre-occupa di chiarire che l’ordinanza èidonea ad acquistare l’efficacia pro-pria del giudicato sostanziale, manulla viene stabilito in relazione alprovvedimento conclusivo del-l’eventuale giudizio di appello, poi-ché, come anticipato, questo, in con-formità alle regole ordinarie, si svol-ge a cognizione piena e si concludecon una sentenza.Pur apparentemente marginali, pro-prio alla luce di queste considerazio-ni, pare potersi cercare di chiarire edi riportare a sistema le nuove nor-me. Il nuovo «procedimento som-mario di cognizione» presenta unaspetto rivoluzionario rispetto al tra-dizionale impianto del codice di ri-to: nonostante sia un procedimentospeciale (come appunto dimostratodalla circostanza che non è mai indi-cato come un giudizio di primo gra-do), è suscettibile di concludersicon un provvedimento idoneo adacquistare l’efficacia di giudicatosostanziale, la quale, finora era sem-pre stata riservata esclusivamente aiprovvedimenti giurisdizionali pro-nunciati all’esito di una cognizionepiena.L’oggetto essenziale e fondamenta-le del diritto processuale civile è lostudio della conformità dei risultati

rispetto alle forme seguite, sicché,al fine di riconoscere al procedimen-to sommario di cognizione la possi-bilità di concludersi con un’ordinan-za idonea ad acquistare l’efficaciadi accertamento dell’articolo 2909del Cc, viene previsto che il provve-dimento reso all’esito dell’istrutto-ria sommaria possa essere oggettodi un completo riesame, come quel-lo consentito dall’appello (unicomezzo di impugnazione a critica li-bera), che si svolge a cognizionepiena o a «istruzione non somma-ria».Il meccanismo descritto può essereassimilato al sistema stabilito per ilprocedimento monitorio, in cui ildecreto ingiuntivo, emesso in basead una cognizione sommaria (per-ché non compiuta nel contradditto-rio e fondata soltanto su prove scrit-te), acquista un’efficacia di accerta-mento assimilabile a quella del giu-dicato sostanziale (come dimostratodall’articolo 656 del Cpc, che preve-de l’esperibilità anche dei mezzi diimpugnazione straordinaria avversoil decreto non opposto), proprio aragione della possibilità che vieneaccordata al debitore ingiunto dipromuovere opposizione e di far co-sì accertare in un giudizio ordinarioa cognizione piena l’infondatezzadella pretesa del creditore che haottenuto il provvedimento di con-danna.In modo analogo, pertanto, si puòcomprendere e giustificare che l’or-dinanza pronunciata all’esito delprocedimento sommario di cogni-zione possa acquistare l’efficaciadel giudicato sostanziale (e sia, per-tanto, assoggettabile a tutti i mezzidi impugnazione straordinari, di cuiagli articoli 395, nn. 1), 2), 3) e 6),e 404), atteso che - oltre a esserestata resa con un’istruzione somma-ria non ontologicamente difforme,ma unicamente deformalizzata esemplificata rispetto all’istruzionenon sommaria - è suscettibile di es-sere impugnata con l’appello, checonsente una cognizione piena dellequestioni già decise con l’istruttoriasommaria. n

L’APPELLO


U ltimo intervento riformatoredella legge 69/2009 che sicura-mente merita di essere oggetto

di approfondimento in questa sede,anche se non incide direttamente sultesto del Codice di rito, è costituitodall’articolo 59, «Decisione dellequestioni di giurisdizione».Questa disposizione è destinata a ri-manere - come si suole dire - “stra-vagante”, cioè a non essere integra-ta nel Codice di rito, sebbene lasede che le sarebbe stata più conge-niale fosse subito dopo l’articolo 41del Cpc, che disciplina il regolamen-to preventivo di giurisdizione. Pro-babilmente il Legislatore ha preferi-to non inserirla nel Cpc per evitaredi dover aggiungere il richiamo atale disposizione in seno a ciascunadelle leggi in cui sono, di volta involta, disciplinati i processi avantiai giudici diversi da quelli ordinari.La disposizione in esame, infatti,come emerge chiaramente dal suotenore letterale è destinata a trovareapplicazione in ogni processo che sisvolga avanti a un giudice italiano.Oltre che per l’ampio ambito appli-cativo indicato, questa norma si im-pone all’attenzione anche e soprat-

tutto perché, come si cercherà oradi chiarire, svolge una funzione fon-damentale per assicurare l’effettivi-tà della tutela giurisdizionale e inter-viene a colmare una delicata lacunanormativa introdotta dalla Corte co-stituzionale.

La necessità costituzionaledell’intervento legislativoTradizionalmente il riparto tra giuri-sdizioni si è sempre ispirato alle piùtotali e complete separazione e inco-municabilità, sicché, ove la parte sifosse erroneamente rivolta al giudi-ce sprovvisto di giurisdizione, que-sti poteva in ogni stato e grado delprocesso, salvo soltanto il giudicatointerno sulla specifica questione, ri-levare il proprio difetto di giurisdi-zione, così travolgendo tutti gli attifino ad allora compiuti. In particola-re, la pronuncia con cui veniva affer-mato che il giudice adito era privodi giurisdizione rimuoveva tutti glieffetti prodotti dagli atti anteriori,tra cui anche e soprattutto gli effettisostanziali e processuali prodottidalla domanda proposta avanti algiudice privo di giurisdizione.Questa situazione normativa erasempre stata data sostanzialmenteper “scontata” da giurisprudenza edottrina, finché la medesima non hadimostrato - in modo eclatante - igravi inconvenienti che producevaa danno delle parti.A partire dal 1993, infatti, in modotutt’altro che organico, si è assistitoa una vasta, complessa e disordinata“ridistribuzione” a opera del Legisla-tore ordinario del riparto di giurisdi-zione tra giudici ordinario, ammini-strativo, contabile e tributario, incre-mentando a dismisura le ipotesi ecce-zionali di cosiddetta “giurisdizioneesclusiva”, cioè in cui, ai sensi del-l’articolo 103, comma 1, della Costi-tuzione, i giudici amministrativi(che, come ben noto, hanno giurisdi-zione generale per la tutela degli

interessi legittimi) «hanno giurisdi-zione... in particolari materie indica-te dalla legge, anche dei diritti sog-gettivi». La semplice introduzionedi queste novità, alterando il quadroconsolidatosi ben prima dell’entratain vigore della Costituzione, avevaimmediatamente aumentato le diffi-coltà per gli operatori del processodi individuare il giudice cui rivol-gersi. Ma la situazione è divenutaulteriormente complessa e proble-matica a causa di non poche pronun-ce della Corte costituzionale cheavevano dichiarato l’illegittimità co-stituzionale di numerose disposizio-ni legislative con cui era stato altera-to il riparto tra giurisdizioni. A fron-te dell’oscurità normativa in temadi riparto di giurisdizione, si molti-plicavano gli interventi contradditto-ri della giurisprudenza, accrescendosempre più l’incertezza dei conso-ciati. L’insostenibilità di questa si-tuazione è stata dapprima denuncia-ta dalla dottrina e poi recepita dallagiurisprudenza di legittimità (Cassa-zione, Sezioni unite, 22 febbraio2007 n. 4109, che ha deciso che - invia interpretativa - fosse possibileapplicare in modo analogico le nor-me in tema di riassunzione dellacausa proposta avanti a giudice in-competente, anche alla translatio iu-dicii tra giudici appartenenti a giuri-sdizioni differenti) e, da ultimo, ac-colta dal Giudice delle leggi.In particolare, la Corte costituziona-le (con la sentenza 12 marzo 2007n. 77), dopo aver escluso che potes-se essere seguita l’indicazione inter-pretativa della Suprema corte, harilevato che la previsione legislati-va, recepita anche dalla Carta costi-tuzionale, dell’esistenza di una plu-ralità di giudici è funzionale ad assi-curare «sulla base di distinte compe-tenze, una più adeguata risposta alladomanda di giustizia, e non già af-finché sia compromessa la possibili-tà stessa che a tale domanda venga

Maggiore effettività della tutelaanche se la domanda è sbagliata

Seppurecon una normache presta il fiancoa numerose critiche,viene colmatauna lacunacreata dal Giudicedelle leggi:finalmentesono stabilitele modalità da seguireper riassumere

LA GIURISDIZIONE


data risposta», sicché la disciplinadei rapporti tra giudici diversi sipone in contrasto con il principiodell’effettività della tutela giurisdi-zionale (che trova fondamento posi-tivo negli articoli 24 e 111 dellaCostituzione), ove la medesima di-minuisca l’effettività o addiritturavanifichi la tutela prevedendo chel’erronea individuazione del giudi-ce munito di giurisdizione (o l’erro-re del giudice in tema di giurisdizio-ne) possa pregiudicare in modo irre-parabile la possibilità stessa di unesame nel merito della domanda ditutela giurisdizionale.In tale occasione, dunque, il Giudicedelle leggi ha dichiarato l’illegittimi-tà costituzionale dell’articolo 30 del-la legge Tar (6 dicembre 1971 n.1034), «nella parte in cui non preve-de che gli effetti, sostanziali e pro-cessuali, prodotti dalla domandaproposta a giudice privo di giurisdi-zione si conservino, a seguito di de-clinatoria di giurisdizione, nel pro-cesso proseguito davanti al giudice

munito di giurisdizione», esortandoil Legislatore ordinario a interveni-re a colmare la lacuna venutasi acreare nell’ordinamento processua-le, disciplinando positivamente enel modo ritenuto più opportuno «ilmeccanismo della riassunzione (for-ma dell’atto, termine di decadenza,modalità di notifica e/o di deposito,eventuale integrazione del contribu-to unificato, ecc.)».

Ambito di applicazioneQuesta importante limitazione è chia-ramente indicata nel comma 1, oveviene fatto riferimento al “giudice na-zionale”. Qualora, dunque, si pongauna questione di giurisdizione traun giudice italiano e un giudice stra-niero (indicata normalmente daglistudiosi di diritto internazionale co-me questione di “competenza inter-nazionale”), la nuova norma nonpuò trovare applicazione. Si trattadi una limitazione assai ragionevolee condivisibile, posto che il Legisla-tore italiano può legittimamente di-

sciplinare soltanto l’efficacia deiprovvedimenti giurisdizionali (siaitaliani sia stranieri) all’interno del-l’ordinamento italiano, giammai aldi fuori del medesimo, competendoa ciascuno Stato nell’ambito dellapropria sovranità la possibilità distabilire quali effetti riconoscere aiprovvedimenti pronunciati da giudi-ci stranieri.Sempre nel comma 1 viene previstaun’ulteriore limitazione all’applica-bilità della norma: in particolare,viene stabilito che l’indicazione delgiudice ritenuto munito di giurisdi-zione deve essere compiuta soltanto«se esistente».Questa condizione indica chiara-mente l’adesione a opera del Legi-slatore del 2009 alla tesi - assai criti-cata dalla dottrina maggioritaria,ma accolta incondizionatamente dal-la Suprema corte - dell’esistenzadella figura del cosiddetto “difettoassoluto di giurisdizione”.Ad avviso della prevalente dottrina,qualora sia proposta domanda giudi-

Con l’articolo 59 della legge 69/2009, il Legislatore interviene prontamente (almeno per i consueti tempi italici) a colmare lalacuna.Già soltanto questa circostanza non può che essere oggetto di apprezzamento, anche se non possono tacersi più aspetti censurabilidella nuova disposizione:● innanzi tutto, vale evidenziare che il testo normativo presta il fianco a critiche, presentando alcune espressioni approssimative oimproprie (ad esempio, nel primo periodo, la locuzione «in materia... di giudici speciali», letteralmente intesa, è priva di sensocompiuto), altre prive di uniformità (è forse il difetto più grave: il Legislatore utilizza come sinonimi i termini, chiaramente centralinella norma, “riproposizione” e “riassunzione”, mentre ciascuno di essi ha un proprio e distinto significato tecnico-scientifico:rispettivamente, di instaurazione di un nuovo giudizio e di continuazione, eventualmente avanti ad altro giudice, del processo giàiniziato - a fronte dell’incertezza serbata dalla legge nel prosieguo, per evitare confusioni, si farà riferimento sempre congiuntamen-te a entrambi i termini), altre ancora incomplete (ad esempio, nel comma 2, che, recando la disciplina già indicata dal Giudice delleleggi come costituzionalmente necessaria, precisa che restano comunque «ferme le preclusioni e le decadenze intervenute», masenza precisare, come invece sarebbe stato assai più opportuno per la chiarezza del dettato normativo, anteriormente allariproposizione/riassunzione);● in secondo luogo, il Legislatore ha omesso di dettare una disciplina specifica per tutti gli aspetti espressamente indicati dallaConsulta (in particolare, nulla è stato disposto circa la «eventuale integrazione del contributo unificato», ma non essendo neppurestato sciolto l’interrogativo di fondo, cioè se la nuova disposizione preveda la proposizione di un nuovo ovvero la continuazione delprecedente processo, rimane impossibile in via interpretativa fornire un’indicazione certa - la considerazione secondo cui la Cortecostituzionale ha chiaramente indicato come funzione specifica dell’attività giurisdizionale quella di fornire effettivamente tutelaalle situazioni giuridiche, peraltro, consente, di indicare come preferibile la tesi che esclude la necessità del versamento di unnuovo contributo unificato);● da ultimo, la nuova disposizione non appare esattamente coerente con recenti riforme processuali e ha colposamente evitato dicompiere delle precisazioni che avrebbero eliminato alla radice incertezze applicative che non tarderanno a emergere nella pratica(entrambi i profili cui si fa qui cenno costituiranno oggetto di più preciso e analitico esame nel prosieguo).Cercando di rimediare in via interpretativa alle imperfezioni evidenziate, nel presente lavoro si cercherà di offrire una ricostruzionecompleta del nuovo istituto, che - come si avrà modo di sottolineare di volta in volta - presenta molte somiglianze e analogie conla disciplina dettata dal Codice di rito in tema di riassunzione della causa avanti al giudice competente, in seguito alladichiarazione d’incompetenza.Come già accennato, la nuova norma trova applicazione in tutti i processi giurisdizionali, avanti a qualsiasi giudice, in relazione atutte le questioni di riparto di giurisdizione tra di loro, ma con l’importante precisazione che non deve riguardare questioni digiurisdizione tra giudici italiani e giudici (o, più in generale, autorità) straniere.

nUN INQUADRAMENTO GENERALE DELLA NUOVA NORMA

LA GIURISDIZIONE


ziale per la tutela di una situazionedi mero fatto, che non riceve alcunriconoscimento a opera dell’ordina-mento giuridico, questa dovrebbeessere rigettata nel merito, attesoche darebbe luogo a una questionedi interpretazione e applicazionedelle norme di diritto sostanziale in-vocate a fondamento della pretesafatta valere. Diversamente, secondoil consolidato orientamento dellagiurisprudenza di legittimità e oraavallato espressamente dal nuovo ar-ticolo 59 della legge 69/2009, nel-l’ipotesi descritta si pone una que-stione di giurisdizione che può esse-re decisa facilmente in base allasemplice prospettazione delle parti,senza necessità di esperire alcunaattività istruttoria, e che può esseredevoluta direttamente alla cognizio-ne della Corte di cassazione in virtùdel regolamento preventivo di giuri-sdizione.Da ultimo, vale precisare che nel-l’ambito delle norme rientrano sol-tanto le questioni di giurisdizionestricto sensu intese, restando estra-nee quelle che sono in parte trattatecome tali dal Codice di rito.In particolare, si intende sottolinea-re che esula dall’ambito di applica-zione dell’articolo 59 in esamel’eventuale questione esattamentedefinita come “di attribuzione”,cioè, secondo le formule di cui agliarticoli, rispettivamente, 37 e 41 delCpc, di «difetto di giurisdizione nelgiudice ordinario nei confronti dellapubblica amministrazione», «a cau-sa dei poteri attribuiti dalla leggeall’amministrazione stessa».Da quanto precede, dunque, la nuo-va norma trova applicazione ogniqualvolta un giudice italiano dichia-ri il proprio difetto di giurisdizione,perché ritenga che la giurisdizioneappartiene ad altro giudice italiano.

L’indicazione del giudicecompiuta dalle Sezioni uniteLa nuova norma compie una profon-da distinzione tra pronunce in temadi giurisdizione rese dalle Sezioniunite della Corte di cassazione, ovve-ro da un qualunque altro giudice.Con particolare riferimento al pri-mo caso, ai sensi dell’ultimo perio-

do del comma 1, «La pronuncia sul-la giurisdizione resa dalle sezioniunite della Corte di cassazione èvincolante per ogni giudice e per leparti anche in altro processo».Questa previsione risponde al siste-ma tradizionale, come dapprimaemergente già dall’articolo 65 dellalegge sull’ordinamento giudiziario(Rd 30 gennaio 1941 n. 12), per cui«La corte suprema di cassazione...assicura... il rispetto dei limiti dellediverse giurisdizioni»; come poiconfermato più chiaramente dall’ar-ticolo 382, comma 1, del Cpc del1942, secondo cui «La corte [di Cas-sazione], quando decide una que-stione di giurisdizione, statuisce suquesta» (e l’espressione “statuisce”è sempre stata intesa come decisio-ne non suscettibile di essere messain discussione in altro successivoprocesso tra le stesse parti); come,infine, recepito dall’ultimo commadell’articolo 111 della Costituzionedel 1948, che ammette sempre lapossibilità di impugnare le decisio-ni del Consiglio di Stato e dellaCorte dei conti con ricorso per cas-sazione per «motivi inerenti alla giu-risdizione».Tradizionalmente, poi, tutte le que-stioni in tema di giurisdizione dove-vano essere trattate e decise dalleSezioni unite della Corte di cassa-zione.Ma il Dlgs 2 febbraio 2006 n. 40,con cui è stato riformato il processodi cassazione in funzione nomofilat-tica, ha, tra l’altro, modificato l’arti-colo 374 del Cpc, limitando i casiin cui la Corte di cassazione devepronunciare necessariamente a Se-zioni unite, unicamente nei casi(previsti dalla Costituzione e già ri-cordati) di «impugnazione delle de-cisioni del Consiglio di Stato e del-la Corte dei conti».La nuova disposizione, dunque, inmodo non pienamente comprensibi-le (se non soltanto facendo riferi-mento a una svista), nonché in con-trasto con l’articolo 382, comma 1,citato, ha limitato l’efficacia cosid-detta “pan-processuale” delle statui-zioni in tema di giurisdizione resedalla Corte di cassazione, esclusiva-mente all’ipotesi in cui siano state

adottate dalle Sezioni unite, con irra-gionevole esclusione di quelle pro-nunciate a sezioni semplici.Vale precisare che la norma - corret-tamente - non distingue tra pronun-cia resa in sede di impugnazione odi regolamento preventivo di giuri-sdizione.Da ultimo, in ordine all’indicazionedel giudice munito di giurisdizione,deve precisarsi che la Corte di cassa-zione è tenuta anche a determinareil giudice competente, esclusivamen-te qualora indichi come munito digiurisdizione l’ordine giurisdiziona-le ordinario o quello tributario (con-siderato che la Corte di cassazione èchiamata a pronunciarsi in sede diimpugnazione anche delle decisionitributarie rese in appello dalle Com-missioni tributarie regionali): ove,indichi come munito di giurisdizio-ne altro ordine giurisdizionale e inparticolare quello amministrativo oquello contabile, invece, non può in-vadere le prerogative delle altre ma-gistrature superiori (rispettivamente,il Consiglio di Stato e la Corte deiconti), che hanno il compito di rego-lare la competenza all’interno di cia-scun ambito giurisdizionale.

L’indicazione del giudicecompiuta da altro giudiceIn relazione all’altra ipotesi previstadalla nuova disposizione, in cui ladichiarazione di difetto di giurisdi-zione, per appartenere la giurisdizio-ne ad altro giudice nazionale, pro-venga da un giudice diverso dalleSezioni unite della Corte di cassa-zione, la legge 69/2009 ha introdot-to un’importante novità, preveden-do che - del pari di quanto già dove-va fare la Corte di cassazione, aisensi dell’articolo 382, comma 1,del Cpc - anche gli altri diversi giu-dici devono indicare il giudice cheritengono munito di giurisdizione.Alla luce delle considerazioni giàsvolte in relazione all’indicazionedel giudice munito di giurisdizionea opera della Corte di cassazione,deve escludersi che i giudici diversipossano mai indicare anche il giudi-ce competente.


LA GIURISDIZIONE


n LE QUESTIONI DI COMPETENZA

LA GIURISDIZIONE


Due sono le principali differenzetra la dichiarazione di difetto di giu-risdizione con l’indicazione del giu-dice munito di giurisdizione com-piuta dalle Sezioni unite e quellaproveniente da altro giudice.Innanzi tutto, il momento della de-correnza del termine entro cui tem-pestivamente riproporre/riassumerela causa. Pur essendo identico nelladurata, fissata in tre mesi, il terminedecorre:Ÿ ove la pronuncia sia resa dalle

Sezioni unite, essendo provvedi-mento che non è soggetto a mez-zi ordinari di impugnazione, findalla sua comunicazione o notifi-cazione;

Ÿ diversamente, qualora la declina-toria di giurisdizione provengada altro giudice, dal passaggio ingiudicato della pronuncia (artico-lo 59, comma 2).

Sullo specifico punto la norma nonchiarisce se la riproposizione/rias-sunzione possa aver luogo soltantodopo il passaggio in giudicato ovve-ro anche prima di tale momento. Latesi che appare preferibile, sia peresigenze di economia processuale,sia in applicazione del coordinatodisposto degli articoli 39 e 295 delCpc (rispettivamente in tema di liti-spendenza e di sospensione necessa-ria), è nel senso che sia necessarioattendere il passaggio in giudicato.L’altro notevole aspetto che distin-gue la declinatoria di giurisdizionecon indicazione del giudice muni-to di giurisdizione resa dalle Sezio-ni unite da quella pronunciata daun giudice diverso è rappresentatodalla possibilità accordata al giudi-ce, avanti a cui la causa sia statariproposta/riassunta, di contestarel’indicazione compiuta dal giudiceadito per primo e appartenente al-l’altra giurisdizione. Sul modellogià vigente in tema di conflittonegativo di competenza, ex artico-lo 45 del Cpc, l’articolo 59, com-ma 3, in particolare, riconosce algiudice la possibilità di sollevareun «regolamento preventivo di giu-

risdizione d’ufficio». Di grande ri-lievo, per consentire la rapida defi-nizione della questione di giurisdi-zione in seguito alla translatio iu-dicii è la previsione di un limitetemporale entro il quale il regola-mento d’ufficio può essere solleva-to: entro «la prima udienza fissataper la trattazione del merito».Si tratta di un termine connotato daun’inevitabile ambiguità, atteso chedeve essere applicabile a tutti i pos-sibili procedimenti e processi esperi-bili avanti a qualsiasi giudice del-l’ordinamento giuridico italiano.Nonostante l’ultimo periodo delcomma 3 stabilisca che «Restanoferme le disposizioni sul regolamen-to preventivo di giurisdizione», de-ve escludersi che le parti possanoavvalersi di questo mezzo nell’ipote-si in questione: al riguardo, infatti,non può dimenticarsi che per essi laquestione è già stata definita consentenza passata in giudicato, sic-ché deve ritenersi che a loro non siapiù consentito contestare tale deci-sione, specie considerato che i me-desimi avrebbero già potuto, attra-verso i mezzi di impugnazione, ri-volgersi alla Corte di cassazione in-vestendola della questione relativaalla sussistenza della giurisdizione.La scelta di prevedere che la decisio-ne del giudice adito per primo nonsia vincolante per quello indicato co-me munito di giurisdizione, infatti, èmeramente discrezionale del Legisla-tore e risponde al principio tradizio-nale, in virtù del quale ciascun giudi-ce è competente a stabilire se è omeno competente. Ai fini della cele-rità e deformalizzazione del proces-so si sarebbe potuto anche legittima-mente prevedere che, una volta pas-sata in giudicato per le parti, l’indica-zione fosse vincolante anche per ilgiudice indicato come munito di giu-risdizione, ma sarebbe stato del tuttoirrazionale e irragionevole, ove nonfosse stato contestualmente abrogatol’analogo meccanismo dettato per lequestioni di competenza dall’artico-lo 45 del Codice di procedura civile.La nuova norma, pur avendo conser-vato, come già anticipato, l’ambigui-

tà di fondo se ammetta una “ripro-posizione” o una “riassunzione” delgiudizio avanti al giudice indicatocome munito di giurisdizione dalgiudice adito per primo, ha chiaritoche l’atto che consente la cosiddettatranslatio iudicii, deve essere com-piuto «con le modalità e secondo leforme previste per il giudizio davan-ti al giudice adito in relazione al ritoapplicabile».

La forma dell’attodi riproposizione/riassunzionedel giudizioLa nuova norma, pur avendo conser-vato, come già anticipato, l’ambigui-tà di fondo se ammetta una “ri-proposizione” o una “riassunzione”del giudizio avanti al giudice indica-to come munito di giurisdizione dalgiudice adito per primo, ha chiaritoche l’atto che consente la cosiddetta“translatio iudicii” deve essere com-piuto «con le modalità e secondo leforme previste per il giudizio davan-ti al giudice adito in relazione al ritoapplicabile».Anche questa complessa e articolataprevisione risponde all’esigenza diincludere nella sua lettera tutti i pos-sibili tipi di procedimento che sianodisciplinati per tutti i diversi ordinigiurisdizionali.Ovviamente ogni eventuale violazio-ne di questa prescrizione può e deveessere valutata alla stregua dello (non-ché produrre gli effetti e le conse-guenze previsti per lo) specifico pro-cedimento da applicarsi nella specie.

Effetti della tempestivariproposizione/riassunzionedel giudizioIl “cuore” della nuova disposizioneè comunque costituita dalla prescri-zione di cui al comma 2, in virtù delquale se la riproposizione/riassunzio-ne della causa è compiuto tempesti-vamente avanti al giudice indicatocome munito di giurisdizione «nelsuccessivo processo le parti restanovincolate a tale indicazione e sonofatti salvi gli effetti sostanziali e pro-cessuali che la domanda avrebbe pro-dotto se il giudice di cui è stata di-

(segue da pag. 38)

LA GIURISDIZIONE


chiarata la giurisdizione fosse statoadito fin dall’instaurazione del pri-mo giudizio, ferme restando le pre-clusioni e le decadenze intervenute»- e, come già anticipato, questa con-servazione finale deve essere integra-ta in via interpretativa, seguendo l’in-segnamento della Corte costituziona-le, con la seguente precisazione -anteriormente al momento della pri-ma proposizione della domanda giu-diziale avanti al giudice privo di giu-risdizione.La nuova disposizione, dunque, rece-pisce pienamente il principio, chepuò definirsi come «di conservazio-ne degli effetti della domanda giudi-ziale proposta inizialmente avanti algiudice privo di giurisdizione».A ben vedere, si tratta di un princi-pio che informa di sé non soltantol’intero processo civile, che, infatti,è sempre teso a consentire la rinno-vazione degli atti nulli e la produzio-ne degli effetti sostanziali della do-manda giudiziale, ma anche - più ingenerale - l’intero sistema processua-le, che deve essere sempre rivolto adassicurare l’effettività della tutelagiurisdizionale e non può mai am-mettersi, come chiarito dal Giudicedelle leggi, che si risolva in un suoostacolo.Secondo il principio chiovendiano,il processo deve accordare alla parteche ha ragione tutta la tutela che le èriconosciuta dalla legge.

Se i ricordati principi altisonanti so-no sicuramente condivisibili, assaipiù critico sarà stabilire in concretola portata della prescrizione finale,secondo cui il principio di conserva-zione degli effetti non è - ovviamen-te - in grado di rendere, a posteriori,la domanda proposta avanti al giudi-ce privo di giurisdizione idonea aprodurre effetti che non aveva giàprodotto o era comunque incapace diprodurre. Se, infatti, in linea teoricapuò apparire piuttosto agevole com-prendere che dal principio di con-servazione esula completamente lapossibilità di attribuire con effica-cia retroattiva a un atto effetti chenon le spettavano, assai più delica-to sarà verificare se la domandaproposta, ad esempio, avanti al giu-dice ordinario anziché a quello am-ministrativo comprendeva tutti osoltanto alcuni dei motivi di impu-gnazione dell’atto amministrativoillegittimo.

Riproposizione/riassunzionetardiva del giudizioLa nuova disposizione, poi, regolaespressamente anche l’ipotesi in cuila riproposizione/riassunzione dellacausa sia compiuta davanti al giudi-ce indicato come munito di giurisdi-zione, ma tardivamente, cioè dopo ildecorso degli esaminati termini tri-mestrali decorrenti dalla comunica-zione o notificazione della sentenza

delle Sezioni unite della Corte di cas-sazione, ovvero dal passaggio in giu-dicato della sentenza resa da qualsia-si altro giudice.In particolare, in una con il “rivolu-zionato” principio di cui all’articolo307, ultimo comma, del Cpc (comemodificato dalla legge 69/2009), se-condo cui l’estinzione del processo èrilevabile d’ufficio, il comma 4 del-l’articolo 59 prevede che «L’inos-servanza dei termini fissati ai sensidel presente articolo per la riassunzio-ne o per la prosecuzione del giudiziocomporta l’estinzione del processo,che è dichiarata anche d’ufficio allaprima udienza, e impedisce la conser-vazione degli effetti sostanziali e pro-cessuali della domanda».Nonostante il testo formale della nor-ma sia perfettibile, il riferimento “allaprima udienza” per il rilievo d’ufficio(nonché, evidentemente, per l’even-tuale relativa eccezione della parte in-teressata) sembra dover essere intesocorrettamente come termine perento-rio entro il quale può, a pena di deca-denza, intervenire la dichiarazione diestinzione.Ove, dunque, né il rilievo d’ufficioné l’eccezione di parte dell’estinzio-ne del processo intervengano entrola prima udienza, l’estinzione nonpuò più essere fatta valere e, di con-seguenza, il processo potrà continua-re, dovendosi, pertanto, concludereche si produce comunque la conser-vazione degli effetti sostanziali e pro-cessuali della domanda. n

U ltimo tema che è oggetto di specifica disciplina a opera del comma 5 dell’articolo 59 riguarda l’efficacia che deve riconoscersialle prove raccolte avanti al giudice privo di giurisdizione.

La nuova disposizione non presenta elementi di novità rispetto al diritto vigente: essa, infatti, si limita a ribadire la regola giàaffermata in via generale dall’articolo 310, comma 2, del Cpc, ai sensi del quale «Le prove raccolte [nel processo estinto] sonovalutate dal giudice [del nuovo eventuale processo] a norma dell’articolo 116, comma 2» [cioè per «desumere argomenti diprova»].Si tratta dunque di una previsione sostanzialmente superflua, anche perché, stando al suo tenore letterale, sarebbe applicabileesclusivamente qualora la domanda sia riproposta/riassunta avanti al giudice indicato come munito di giurisdizione, mentrel’articolo 310, comma 2, citato, consente di pervenire al medesimo risultato, anche ove la medesima domanda tra le medesimeparti sia proposta ex novo, anche a distanza di un lasso di tempo considerevole, davanti a un altro e diverso giudice.Volendo porre maggiore attenzione al contenuto della norma, deve sottolinearsi che il riferimento agli “argomenti di prova” nonsembra idoneo a escludere che i medesimi siano idonei a fondare autonomamente la decisione di merito. Tale qualificazione,infatti, sembra semplicemente consentire al giudice di disporre la rinnovazione delle prove già assunte, ove lo ritenga necessariood opportuno. Quanto precede sembra consentire di risolvere anche la questione relativa all’efficacia probatoria da riconoscere aidocumenti già assunti e aventi efficacia di prova legale: ove, nel corso del processo riproposto/riassunto, siano rinnovate (cioènuovamente prodotte in giudizio), le prove documentali (ancorché già prodotte nel processo svoltosi avanti al giudice privo digiurisdizione) sono destinate a spiegare l’efficacia di piena prova, in deroga al principio generale di cui all’articolo 116, comma 1,del Codice di procedura civile.

n L’EFFICACIA DELLE PROVE RACCOLTE AVANTI AL GIUDICE PRIVO DI GIURISDIZIONE

LA GIURISDIZIONE


Riforma Dir Proc Civile

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