DIRITTO CIVILE Prof. Geremia Romano Programma: A) Il diritto civile per problemi: Metodi e scuole civilistiche. Il metodo problematico: problema e sistema. Il positivismo etico. La depatrimonializzazione del diritto civile. La dinamicit dellordinamento giuridico. Tecniche legislative e principio di legalit. Storicit e relativit dei concetti giuridici. Superamento del dogmatismo e studio del diritto per problemi. Gerarchia delle fonti e dei valori. Lautonomia privata. Persona e formazioni sociali. Il diritto civile costituzionale. Interpretazione della legge. Il fatto giuridico. Le situazioni giuridiche soggettive. I rapporti giuridici e le loro vicende. Le situazioni soggettive esistenziali e patrimoniali.

Testi consigliati: P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli 1991, pp. 37-115; 131144; 162-330; 353-460.

FORMAZIONE

DEL GIURISTA

Il giurista , al pari di qualsiasi altro ricercatore svolge il suo ruolo d interprete della norma giuridica accompagnato dalla sua esperienza di uomo e conoscenza personale . Questo significa che accanto alla conoscenza del diritto , linterprete si servir di altre branche di cultura quali la storia , la sociologia , leconomia ect. Quello del giurista , quindi , non un mestiere in cui possibile adoperare uno strumentario predeterminato e rigido : egli chiamato a svolgere la sua delicata e articolata attivit , fornito di una cultura generale e di una conoscenza globale dell ordinamento supportata da unampia esperienza , fondata sul raffronto tra fatti singoli accaduti nella realt e lordinamento ,nel continuo rinnovamento del suo strumentario concettuale , pronto a cambiarlo se non pi adeguato ai fini pratici . Pertanto quella del giurista deve essere un attivit animata dalla consapevolezza dellinterdisciplinariet dell ordinamento con altre scienze sociali . No , quindi , secondo Perlingieri , alla creazione di un giurista tecnico specializzato , che sappia tutto di un settore e sappia poco dell ordinamento nel suo complesso e del diritto quale scienza sociale . E tutto ci pu essere garantito soltanto dal substrato culturale , dalla formazione e dalleducazione del giurista . E necessario che i giuristi abbiano la sensibilit di interpretare , conoscere la realt ed individuare la normativa da applicare . Non basta lamentare che le leggi dello Stato sono disorganiche e disordinate . Occorre che i giuristi siano capaci di cogliere quel che nelle leggi c con coscienza critica e dialettica , per applicarle , con operazione non meccanica , alle esigenze della societ . Perci lindagine del giurista ha natura scientifica . Da qui unaccesa partecipazione da parte degli studiosi e degli operatori del diritto al dibattito sul metodo . Dibattito fondato sul tentativo di disancorarsi dal tecnicismo e dal positivismo legislativo e di reinterpretazione del positivismo fondata non dalla lettera della legge ma dal dato legislativo mediato dalla > e dalla cultura . Di conseguenza si assiste al passaggio dal primato della legge - al primato del diritto . E opportuno perci un dialogo tra teorici del diritto ed interpreti che v necessariamente realizzato con continuit e nel rispetto delle circostanze storiche pensando specialmente all esperienza complessiva dell antica Roma che ha dato un notevole contributo alla rilettura di alcuni istituti privatistici . LOSTUDIO DEL DIRITTO ROMANO TRA

>

E DOGMATICA

Ci si chiede quale ruolo debba assumere lo studio del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo . Innanzitutto diciamo che la nostra epoca , caratterizzata da numerose trasformazioni sociali , non pu avere la pretesa di trasmettere concetti giuridici standard elaborati in epoche passate senza avvertire la necessit di verifiche critiche e soprattutto di autonome elaborazioni , n pu pretendere di proporre nuove elaborazioni indipendentemente da un confronto dialettico con il passato . Al romanista e allo storico in genere , non spetta il compito di segnalare analogie e anomalie tra il diritto privato antico e quello moderno . Un tale modo di prospettare lo studio del diritto romano non agevola la formazione del giurista moderno ma finisce con il disorientarlo erudendolo dogmaticamente senza sollecitarne una riflessione critica e problematica . Pertanto nella storia del passato il giurista conoscer il diritto romano , quale nostro diretto antecedente , che ci insegner a considerare il diritto > . Nello studio del diritto romano il giurista dovr spogliarsi delle sue conoscenze moderne e guardare agli istituti giuridici con gli stessi occhi con i quali vedevano gli antichi romani ( c.d. nudismo giuridico).Solo cos possibile comprendere il valore del diritto , senza cristallizzare il moderno nel passato comefece a suo tempo la pandettistica .Quel che occorre secondo Perlingieri rinunziare a descrivere il diritto privato romano ed il diritto privato contemporaneo entro la stessa architettura sistematica fondata su identit di nomi . E utile un ritorno alle origini per una rilettura storiografica del passato per capire le trasformazioni degli istituti giuridici per senza soffermarsi pi di tanto .

METODI

E

SCUOLE

CIVILISTICHE

L esperienza civilistica italiana ricca di svariate concezioni giuridiche del diritto , conseguenza di rapide trasformazioni socio-politiche del paese . Diciamo , innanzitutto , che nel periodo del fascismo cominciano a manifestarsi alcune reazioni al sistema tradizionale . Infatti al sistema pandettistico vengono proposte alternative che si traducono ad. esempio in riformulazioni di concetti tradizionali ma in una nuova dimensione valutativa ( si pensi alla scuola del giusnaturalismo cattolico ) .

IL

FORMALISMO GIURIDICO

Il formalismo giuridico ( o concezione formalistica del diritto ) ha soltanto qualche riscontro nella produzione civilistica . Le presenze pi significative sinspirano alla teoria del diritto come forma che quella teoria secondo cui il diritto darebbe maggiore importanza alla > piuttosto che alla applicando le norme giuridiche in modo generale e astratto e non in base al singolo caso concreto .Spesso il formalismo giuridico inteso come formalismo interpretativo che quella teoria secondo cui nella soluzione dei problemi giuridici sinspira soltanto agli elementi intrinseci alla norma con esclusione di quelli cc.dd. estrinseci quali appunto sono gli aspetti funzionali , vale a dire quelli sociali . La conclusione la visione di un diritto quale scienza del puro dover essere incontaminato dall essere .Secondo Perlingieri ,uno studio del diritto puramente formale attento soltanto alla forma dell istituto piuttosto che al suo profilo funzionale non costituisce un pregio per lindagine del giurista in quanto la norma non pu avere un significato univoco ed esclusivo ma necessariamente deve essere rapportata alla realt sociale . Nella corrente formalistica si colloca chi elimina la prassi dallo studio del diritto , considerandola quale aspetto fenomenologico esterno al diritto , mera situazione di fatto giuridicamente irrilevante incapace di incide sul fenomeno normativo ed invece chi privilegiando la norma tende ad assolutizzare il > sia nel suo dato letterale che nella sostanza senza dare rilevanza alla dimensione sociale . Ne scaturisce quindi un ordinamento giuridico certamente unitario e coerente , ma inutile se estraneo al fatto sociale .

IL

DOGMATISMO

Tramontata la scuola dell esegesi lattenzione rivolta in prevalenza alla costruzione ed alla perfezione del sistema mediante un processo di generalizzazione nel quale assume importanza fondamentale il concetto . Tali generalizzazioni hanno condotto alla creazione di categorie giuridiche quali il Negozio giuridico , il diritto soggettivo , il rapporto giuridico . Nella continua ricerca della simmetria del sistema il dogmatismo degenera nel soggettivismo . Alcuni considerano il dogmatismo sotto un profilo sociologico (dogmatismo sociologico ) allinterno del quale studiano il fenomeno giuridico . In Pratica lordinamento viene costruito attorno ad alcuni valori sociali ritenuti fondamentali ai fini della giuridicit dello stesso . Il giurista sarebbe vincolato dalla norma in quanto riscontri che essa esprime un valore che presente nella realt che egli vive in quel dato momento storicosociale . Possiamo dire quindi che il sociologismo si sviluppa nella direzione opposta al formalismo giuridico

in quanto il diritto viene inteso come aspetto sociale e la norma non altro che lo schema qualificatore del fatto , un vuoto guscio riempito solo dai comportamenti sociali . Il ricorso alla sociologia nasce per reazione alleccessiva cura che la dottrina ha dedicato al ragGiungimento della propria perfezione formale con atteggiamento agnostico verso altri campi . E comunque merito indiscusso di questa teoria avere posto laccento su un momento imprescindibile del diritto che appunto lesperienza sociale nonostante le premesse ideologiche vengano poi esasperate fino ad una totale svalutazione della legge .

METODO

DEL

>

Un autorevole tendenza dottrinaria ha sottolineato il valore del precedente giurisprudenziale ed ha introdotto il metodo del > proprio del sistema anglosassone ma estraneo al nostro ordinamento italiano . Una reazione al concettualismo che prediligeva il generale sul particolare . Ci non significa per che si debba elevare , secondo Perlingieri , il precedente giurisprudenziale a principio di diritto ; nel giudizio di un caso concreto necessario che sia presente tanto lesperienza del passato quanto quella del presente , il profilo strettamente storico e quello sociologico . Ci , pertanto , consente di respingere ogni tentazione di realismo giuridico e di sottolineare accanto alla prassi giurisprudenziale del presente e del passato , la necessit di rispettare la singolarit di ogni fatto concreto .

SOCIOLOGISMO E >La sopravvalutazione del profilo fattuale rispetto a quello normativo ha indotto , tuttavia , ad alcune gravi deviazioni. Si pensi ad esempio al sociologismo che , considerata la norma un valore ideale , sopravvaluta la conoscenza del fatto singolo secondo i canoni di quelle scuole sociologiche che privilegiavano il momento economico ed il conflitto tra classi . Poi segue la breve stagione dell> durante la quale a tale formula si attribuiscono diversi significati : creazione libera del diritto , giurisprudenza di classe ect .

ANALISI

ECONOMICA DEL DIRITTO

Sempre di origine anglosassone la teoria dell analisi economica del diritto secondo la quale il diritto sarebbe espressione di rapporti economici di produzione .Essa si propone di analizzare il fenomeno giuridico con limpiego di tecniche economiche , soprattutto quelle offerte dalla microeconomia ed agevolare il compimento di operazioni tipiche come lindividuazione della soluzione corretta al caso concreto riducendo in tal modo linterpretazione della legge in una valutazione esclusivamente economica . Tale teoria , per Perlingieri , criticabile per la sua sostanziale funzione individualistica certamente in contrasto con la legalit costituzionale . In particolare Perlingieri osserva che a) lazione umana ha una pluralit di motivazioni che non si possono ridurre tutte in termini soltanto economici ed utilitaristici ; b) il metodo economico nellinterpretazione giuridica si mostra in realt incompatibile con gli istituti incentrati sulla persona umana ( cc.dd. diritti della personalit Salute e sicurezza ) c) il giurista sa che non tutte le valutazioni del diritto vengono tradotte in valutazioni economiche . Nonostante ci comunque Perlingieri non nega che limpiego di criteri microeconomici non possa essere utile per esaminare il diritto .Tuttavia occorre avere la consapevolezza che lanalisi economica da sola non in grado di rappresentare la complessit della scienza giuridica

PRIMATO

DELLA

>

La sempre maggiore attenzione verso il profilo fattuale rispetto a quello normativo finisce per affermare il primato della > sul diritto . Tra le Scuole che professano il primato della prassi , sia pure con significati diversi , possibile annoverare : a) quelle ispirate al realismo giuridico , b) quelle che degli istituti privilegiano il profilo sociologico rispetto a quello strettamente formale e , infine , c) quelle che con atteggiamento sostanzialista prospettano nella prassi una forza emancipatoria intesa come spontanea capacit di autoregolamentazione legittimata dal principio di eguaglianza sostanziale sulla base dell art.3 comma 2 Cost., assurgendo pertanto a fonte di diritto , espressione del potere normativo dei soggetti di una data societ . In realt alquanto discutibile attribuire alla prassi un fondamento costituzionale individuato nel principio di eguaglianza in quanto spesso la capacit di autoregolamentazione significa semplicemente che i gruppi economicamente pi forti o comunque pi influenti nella societ riescono ad imporre una regola contrastante con quella formatasi nel rispetto della gerarchia delle fonti .L eguaglianza sostanziale non pu legittimare l egemonia di una classe di soggetti , individuali e collettivi . COME PRIMATO DEL DIRITTO Numerose sono le interpretazioni della prassi come elemento non separabile della normativit . Nel nostro ordinamento vige il > come primato del diritto non del della prassi ; primato del diritto non significa annientamento delle altre componenti cultura- li , n tantomeno significa identificare il diritto con la legge .Si tratta quindi di riconoscere al Diritto non una separatezza dalla realt sociale ma di prospettarla nella sua unitariet ; la prassi quali usi sociali va sempre considerata come componente essenziale per la dinamica e la dialettica del diritto .Per il giurista la valutazione della realt sociale dovr essere espressa compatibilmente al sistema normativo . La prassi come consuetudine fonte integrativa legittimata dallo stesso ordinamento formale (consuetudine secundum legem ) Non pu trovare invece alcun riconoscimento la consuetudine contraria a norme inderogabili n tantomeno la in quanto una norma non pu essere abrogata o in via di fatto o da una fonte consuetudinaria . La consuetudine nel nostro ordinamento una fonte terziaria gerarchicamente inferiore con funzione integratrice e sussidiaria .

>

SULLE PRASSI

Secondo Perlingieri sarebbe opportuno riservare attenzione anche alla prassi dei giuristi e delle istituzioni relativamente al loro effettivo comportamento in quanto condizionano di fatto lapplicazione della norma . Tali comportamenti vanno, sempre secondo Perlingieri , sottoposti ad un > , in modo da impedire che una pratica distorta possa con il tempo incidere talmente sulla cultura e sulla formazione del giurista da condizionare lattuazione delle scelte del legislatore . Anche a questo tipo prassi occorrerebbe attribuire un suo ruolo nel sistema con la dovuta necessaria critica senza elevarlo a fonte incondizionata .

STORICIT

DELLA RELAZIONE

>

Il rapporto ( diritto-prassi ) , cio relazione tra dato normativo e dato fattuale storicamente rappresenta un dato variabile secondo che prevalga il momento teoretico su quello pratico e viceversa . Lepoca contemporanea oscilla tra momento teoretico da un lato ed individualismo in senso economico dallaltro . Linterpretazione , il metodo giuridico sono si storicamente condizionati ma soprattutto vincolati ai valori materiali sanciti nella Costituzione . Nellattuale momento storico il rispetto del valore della persona la fonte di legittimazione della giuridicit dell ordinamento ; in tal senso gli art.2 e 3 Cost. rappresentano una garanzia istituzionale . Il giurista deve essere rispettoso del principio di legalit ; infatti il suo un ruolo istituzionale nel sistema .

RICONSIDERAZIONE

DEL

>

Dopo aver accertato la priorit e la rilevanza giuridica della Costituzione , percorse prima strade assai diverse , i giuristi e particolarmente i civilisti hanno riconsiderato il principio di legalit aumentando simpatie verso il > ,vale a dire il diritto che sindetifica con il diritto positivo ,cio la legislazione posta dal potere sovrano dello stato , a cui linterprete deve necessariamente obbedire . Secondo Perlingieri , comunque, qualsiasi scelta positivista deve avere una valutazione storicorelativa , in riferimento al contenuto della legge ; infatti se lo si considera di per s staccato dalle sue radici storiche e sociali ,come dice Perlingieri , una > destinata ad assumenre significato compiuto soltanto in relazione a situazioni concrete . Dallapprofondimento di una giurisprudenza degli interessi che prevede una rivalutazione dellinteresse negli istituti e nelle situazioni soggettive si passa ad una giurisprudenza dei valori tesa ad adeguare le situazioni patrimoniali a quelle esistenziali , riconoscendo a questultime un indiscutibile valore di preminenza . VERSO LA > Da qui il dibattito sulla c.d. > del diritto civile inteso come procedimento normativo-culturale volto alla rilettura degli istituti patrimonialistici (propriet privata ed impresa ) in chiave antropologica subordinando la disciplina degli stessi alla tutela della persona e dei suoi diritti fondamentali . Certamente Perlingieri non intende negare in radice la natura patrimoniale ed economica di alcuni istituti di diritto civile ,ma vuole affermare che tutti gli istituti sono strumento di realizzazione del pieno sviluppo della persona umana. Ci induce a respingere laffermazione tendente a conservare la staticit dellordinamento secondo la quale gli istituti patrimoniali del diritto privato sarebbero immutabili >> in quanto devono necessariamente essere protesi ad adeguarsi ai nuovi > . Non basta ribadire sempre l importanza degli interessi della personalit nel diritto privato: occorre rifondare il diritto civile con una tutela qualitativamente diversa in modo da non comprimere il libero sviluppo della persona umana ma di favorirlo , consentendo il funzionamento di un sistema economico misto , privato e pubblico , diretto a produrre ed a distribuire pi giustamente

RIFLESSIONI

SUL METODO

In dottrina vi sono molte dispute sulla validit del metodo adottato dai giuristi nelle singole indagini . Diciamo che la scienza giuridica fatta di una pluralit di metodi , spesso concorrenti e complementari , ognuno dei quali ha una sua valenza nel complesso sistema interpretativo . Non esiste per un giurista un unico metodo o un metodo migliore di un altro . Il compito del giurista quello di adottare un metodo in una visione complessa ,sintetica e unitaria , con la consapevolezza che tra profilo formale e aspetto sociologico della norma esiste un legame logico imprescindibile

LA

DINAMICIT DELL ORDINAMENTO

Sappiamo che il diritto un fenomeno sociale ,costituito da un insieme di regole giuridiche che disciplinano un determinato assetto sociale . Lo studio delle regole affidata alla giurisprudenza - scienza del diritto - che scienza sociale sensibile a qualsiasi modificazione della realt avente come punto di riferimento luomo nel suo evolversi in relazione con gli altri . Linsieme di principi e regole che ordina la coesistenza laspetto normativo del sociale . Regole e principi ,interdipendenti e coessenziali , sono elementi di un unit gerarchicamente predisposta che pu essere definita , per la sua funzione , > e , per la sua natura di componente della struttura sociale , > . Ogni trasformazione della realt sociale deve essere tenuta in considerazione dalla scienza del diritto poich reagisce sulla realt normativa . Credere che il diritto sia immodificabile , insensibile a qualsiasi ideologia per Perlingieri un atteggiamento formalista ; la scienza giuridica non pu essere considerata autonoma rispetto alla socialit , alleconomia , alla politica , essa si adegua al sociale recependo gli interessi che le parti nei loro comportamenti mettono in evidenza , trasformadoli quindi poi in regole giuridiche .

Regole giuridiche e regole socialiIl diritto positivo (cio il diritto prevalentemente scritto posto da fonti prederminate ) assolve ad una duplice funzione : a) mantenere semplicemente la conservazione delle situazioni presenti nella societ conformando le proprie regole giuridiche a quelle sociali preesistenti (regole cc.dd. spontanee) b) svolgere una funzione di trasformazione dellesistente ,quindi il diritto consente la modificazione della societ .

Il diritto come strutturaPertanto non giustificabile una concezione del diritto come che presupponeva unidentit tra diritto e legge . Piuttosto il diritto la della societ ,parte integrante della realt sociale da cui condizionato e di cui a sua volta fattore condizionante ( si pensi ad esempio al tipo di societ , lo stile di vita in essa dominante , le radici religiose e culturali del cittadino ,finiscono con il condizionare il significato , il contenuto , lattuazione delle norme giuridiche ) .

Scelte legislative e valutazioni del giuristaVi sono stati periodi della storia in cui il legislatore ha creato leggi che si sono poste al di fuori del sistema sociale giungendo a violare i diritti fondamentali della persona e di conseguenza dando vita ad un ordine giuridico autoritario ( si pensi ad esempio al periodo del fascismo le leggi razziali ). In questa ipotesi il giurista ha due possibili scelte :o rispettare le norme moralmente illecite oppure svolgere unattivit di resistenza alle scelte illegittime (come fece a suo tempo la giurisprudenza italiana e quella tedesca ponendo un freno al potere legislativo sempre riguardo le leggi razziali ) . La funzione del giurista dunque complessa e la sua valutazione coinvolge un insieme di aspetti che vanno da quello ideologico-politico a quello sociale , etico , religioso . Il giurista deve valutare il fatto in base alle regole ed ai principi che possono essere tratti dallordinamento ; fa una scelta per cosi dire positivista , cio una scelta che vuole il rispetto della norma . Egli vincolato alla legge non per come scritta , ma per quello che significa nella globalit dellordinamento in quel momento storico .

La >Ogni ordinamento caratterizzato da principi che ne costituiscono la struttura qualificante . Il nostro ordinamento costituito da leggi e codici che sono espressione di unideologia e di una visione del mondo diverse da quelle che caratterizzano la societ contemporanea , codunque certamente diverse da quelle che sono presenti nella Costituzione Repubblicana . La questione dellapplicabilit di leggi formate al cospetto di valori diversi ( il Codice Civile del 1942 : apparteneva quindi allordinamento fascista ; La Costituzione , invece , entrata in vigore nel 1948 ) risolvibile soltanto se si consapevoli che l ordinamento giuridico unitario .Non basta considerare l articolo di legge che sembra contenere e risolvere la questione concreta : essa deve essere valutata alla luce dell intero ordinamento , in particolare dei principi fondamentali che lo caratterizzano . L unit dellordinamento realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale . Le norme espresse nella Costituzione sono in una posizione di supremazia rispetto alle altre, al vertice nella gerarchia delle fonti . Le norme costituzionali ( regole o principi ) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile : non occorre che una legge ordinaria le recepisca . La legge subordinata alla Costituzione ed al mero principio di legalit si sostituisce il principio di legalit costituzionale . La Costituzione rigida ; nel senso che pu essere modificata soltanto da una maggioranza qualificata del Parlamento (ART. 138), diversamente da quanto previsto per le norme c.d. ordinarie . Tuttavia la forma repubblicana (ART. 139) intesa non soltanto come forma distinta dalla monarchia ma come insieme di principi supremi dello Stato (Persona Democrazia , Eguaglianza ) non modificabile da nessuna maggioranza . La Corte Costituzionale ha invece il compito di giudicare la legittimit costituzionale delle leggi e degli atti ad essa equiparati .

La codificazione in Italia ( cenni storici )Lesperienza della codificazione ha dato vita in Italia al codice del 1865 che sulle orme del Codice Napoleonico pone al centro dellordinamento la propriet privata , in particolare la propriet immobiliare terriera . Tutti gli istituti personalistici erano finalizzati alla tutela della propriet privata . Pertanto appare come un codice individualista . Nel codice del 1942 ( tuttora vigente ) si prende coscienza che la societ mutata . Esso pone al centro dellattenzione l impresa , lattivit produttiva ; in pratica resta la tutela tradizionale della propriet , ma lottica di fondo produttivistica , non di mera tutela del godimento . La prospettiva si ribalta con lavvento della Costituzione del 1948 che mette al primo posto i diritti fondamentali della persona . A fianco al codice del 1942 occorre considerare la legislazione emanata successivamente . Numerose leggi speciali hanno disciplinato , spesso in modo frammentario ,settori rilevanti . Si discorre di decodificazione , di perdita della centralit del codice civile che non vuol dire perdita dellunitariet dellordinamento in quanto questa assicurata dalla Costituzione. Spetta poi allinterprete individuare i principi portanti della legislazione cd. speciale

Capitolo Quinto

TECNICHE

LEGISLATIVE

, PRINCIPIO

DI LEGALIT

,

NORME

GIURIDICHE

1) Tecnica delle clausole generali 2) Tecnica regolamentare 3) Definizioni legislative 4) Tecniche legislative e potere giurisdizionale 5) Principio della divisione dei poteri 6) Principio di legalit e sua diversa funzione storico-politica 7) Giustizia retributiva e Giustizia distributiva 8) Principio di legalit , relativizzazione del giudizio e precedenti giurisprud. 9) Articolo e norma 10) Articoli di rinvio 11) Norme precettive e proibitive 12) Norme permissive 13) Norme cogenti e norme derogabili 14) Norme dispositive e suppletive 15) Norme sostanziali e procedimentali 16) Norme generali e particolari 17) Norme speciali ed eccezionali .

TECNICHE

LEGISLATIVE

, PRINCIPIO DI LEGALIT , NORME GIURIDICHE

Nello studio e nell interpretazione delle norme giuridiche , il giurista deve tener conto delle tecniche legislative , quali strumenti adoperati dal legislatore al momento della creazione delle norme . E chiaro che in questa attivit di studio , non deve mai perdere di vista il sistema sociale in cui la norma trova applicazione .

TECNICA

DELLE CLAUSOLE GENERALI

La tecnica delle clausole generali una particolare tecnica che lascia al giudice ,allinterprete una maggiore possibilit di adeguare la norma al caso concreto . Esempi di clausole generali sono il buon costume , l ordine pubblico , la buona fede , diligenza e correttezza nelladempimento i quali non sono norme ma caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza . In pratica il contenuto di una clausola generale non preventivamente definito dalla legge ,ma destinate ad essere definite dal giudice in relazione alla particolarit dei casi concreti . Ovviamente tali clausole vanno interpretate alla luce del periodo storico-socio-politico in cui vengono proposte in quanto possono assumere significati diversi . E impensabile ,come dice Perlingieri , che una tecnica legislativa come quella delle clausole generali ,propria di ordinamenti predemocratici e precostituzionali , sia applicata al medesimo modo in un ordinamento democratico e costituzionale . Ad esempio se si considera ,nellottica del Codice del 1942 , relativamente al rapporto di lavoro la diligenza di quel lavoratore che al fine di evitare un possibile pericolo a se stesso o ad un compagno di lavoro ,blocca la catena di montaggio , tale comportamento ( in una visione produttivistica ) non sarebbe stato considerato diligente ma avrebbe potuto essere giusta causa di licenziamento . Se si valuta ,invece,l atto alla luce dei principi costituzionali che si basano sul rispetto della persona ,della sicurezza della vita , dellintegrit il suo gesto pu essere considerato diligente .

TECNICA REGOLAMENTARELa tecnica regolamentare , differentemente da quella delle clausole generali , caratterizzata da previsioni specifiche e determinate . La norma prevede unipotesi pi o meno determinata ; qualora lipotesi si verifichi le sar attributa quella predeterminata rilevanza . L ipotesi normativa definita > Di regola il fatto non ancora avvenuto ma si prevede che avvenga e , ancor prima che levento si verifichi , il legislatore gli collega una determinata rilevanza giuridica. Questo tipo di tecnica si definisce regolamentare per fattispecie astratte ed prevalente nei co dici e nella pi recente legislazione . Talvolta tecnica regolamentare e quella per clausole generali vengono combinate come nel caso ad es. dell art. 1193 relativo allIMPUTAZIONE del PAGAMENTO del DEBITO .

DEFINIZIONI LEGISLATIVEMalgrado lavversione della dottrina per le definizioni legislative , nel codice del 1942 si continuato a ricorrere con frequenza a tale strumento ed ancora vivo il dibattito sulla loro rilevanza normativa. Occorre ,innanzitutto , premettere che il linguaggio giuridico non coincide sempre con il linguaggio comune . Esso assegna a determinate parole uno specifico significato ( qualificazione giuridica ) che implica delle conseguenze giuridiche . Ad esempio dire possessore o proprietario , detenere o possedere sono fenomeni diversi. Gli esempi proposti riguardano ipotesi di definizioni legislative , poste da regole giuridiche le quali circoscrivono , pi o meno esaustivamente , il significato giuridico del termine . La definizione legislativa vincolante per linterprete , per il giurista , secondo il contenuto ed il valore che di volta in volta linterpretazione sistematica e unitaria dellordinamento le attribuisce . Pertanto le definizioni legislative , anche quando non esprimono direttamente norme , hanno sempre rilevanza normativa perch rientrano in un contesto unitario con altri enunciati . Il ricorso alle definizioni in molte ipotesi quasi sempre utile , poich contribuisce a ridurre la discrezionalit dellinterprete . Le definizioni legislative sono stipulative ( nel senso che attribuiscono un significato convenzionale ad un termine ) , oppure il pi delle volte ridefinizioni ( nel senso che il legislatore precisa il significato del termine , non discostandosi dalla sua accezione comune ) . Alcuni ritengono che il diritto , al pari delle altre scienze naturali ,sia un fenomeno caratterizzato da un linguaggio logico-formale , che studiato adeguatamente consente di arrivare ad una conoscenza quasi assoluta del diritto . Non pu essere cos in quanto il diritto , non pu essere soltanto analizzato per il linguaggio logico.formale utilizzato dal legislatore , ma interagisce in un costante rapporto - dialettico con la realt umana in continua evoluzione .

TECNICHE

LEGISLATIVE E POTERE GIURISDIZIONALE

Mentre nel codice del 1942 si utilizza prevalentemente la tecnica regolamentare , la Costituzione si esprime per principi . Coloro che oggi guardono con diffidenza al Codice ad alla tecnica regolamentare auspicherebbero ad una abolizione dellesistente codificazione ed alla sostituzione con una nuova regolata da principi ; giudicare e valutare secondo lequit del giudice . Il ricorso allequit nel vigente ordinamento consentito come rimedio sussidiario per determinare >. Ad es. se Tizio volontariamente fa cadere Caio e lo danneggia , il giudice , nello stabilire se latto di Tizio conforme o difforme al diritto ,decider sul fondamento di una precisa norma ( art. 2043 c.c. Responsabilit da fatto illecito o extracontrattuale ) che prevede per chi arreca un danno ingiusto , lobbligo di risarcirlo . Il giudice , nello stabilire lentit del danno potr decidere secondo equit .Quindi la fonte equitativa attiene , piuttosto che alla qualificazione del fatto , al profilo dellentit delle conseguenze . Per il giudizio di conformit o difformit del fatto deve pur sempre rinvenuto nella legge ; quindi il giudice soggetto allosservanza della legge .

Principio della divisione dei poteriL opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell abuso garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato , ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un potere separato : potere legislativo , esecutivo e giudiziario . Tali poteri che ,allinizio soltanto formalmente distinti ,erano rappresentati da soggetti scelti dalla persona nella quale sidentificava l assolutezza dello Stato ( il Re , il principe ect. ) , soltanto successivamente furono distinti sostanzialmente . Ancora sotto il Codice del 1942 la magistratura dipendeva dal potere esecutivo ed infatti era sotto il controllo del Ministro di grazia e giustizia .Con la Costituzione il magistrato diventa inamovibile . Accanto al potere giudiziario si pone quello legislativo,indipendente dallesecutivo ed espressione della sovranit popolare ( art. 1 , comma 2 Cost. ) . Il popolo , infatti , pu partecipare direttamente al potere legislativo proponendo iniziative quali il > . Perlingieri si chiede se labolizione della legislazione di tipo regolamentare e della codificazione sia compatibile con il principio della divisione dei poteri . Lo Stato moderno esige che il potere legislativo sia esercitato con una tecnica che non si esprima soltanto per clausole generali ma anche con quella di tipo regolamentare . se cos non fosse il potere giudiziario potrebbe decidere arbitrariamente il caso concreto ; pertanto il principio di legalit non troverebbe attuazione ; le sorti del Paese sarebbero escluvivamente nelle mani del giudice . Esistono ,comunque , altri sistemi ( si pensi alla legislazione svizzera ) che concedono al giudice , anche se in via sussidiaria , un potere formalmente pi ampio .

Principio di legalit e sua diversa funzione storico-politicoIl principio di legalit sorge e si afferma in modo perentorio con la rivoluzione francese come garanzia del legislatore nei confronti della libert interpretativa del giudice . Esso esprime lesigenza del rispetto del diritto positivo . Legalit da intendersi come fedelt alla legge , all ordinamento giuridico . Tale principio per non ha una valenza statica , ma si adatta al contenuto dei valori degli ordinamenti in cui trova applicazione . Cos nellordinamento ispirato all ideologia socialista-marxista , il principio di legalit collegato al principio > . Valore fondamentale non pi il principio di eguaglianza , ma quello distributivo . Il principio di legalit socialista-marxista ha la funzione di attuare la libert dal bisogno mediante la collettivizzazione dei beni di produzione eliminando le concentrazioni economi-che private che possono rappresentare strumenti di controllo dellattivit produttiva e quindi politica .Ne deriva la subordinazione del principio di legalit socialista alla politica ed alleco nomia .

GIUSTIZIA

RETRIBUTIVA E

GIUSTIZIA

DISTRIBUTIVA

Il principio di legalit > invece caratteristico di uno Stato che pone a suo fondamento un impegno dintervento , di programmazione e di controllo in campo economico e sociale . Un esempio offerto dalla nostra Costituzione ( in particolare art . 1 , 2 , 3 comma 2 , art.41 comma 3 ) che attribuisce al principio di legalit un significato innovativo rispetto a quello tradizionale . Il principio di eguaglianza formale di fronte alla legge si trasforma in quello di eguaglianza sostanziale . Il principio di eguaglianza il principio cardine della nostra Costituzione ed il criterio che condiziona l interpretazione dellintero ordinamento giuridico . Il principio di eguaglianza non significa , per assoluta parit di trattamento . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale , situazioni eguali ed in modo diverso , situazioni diverse . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti ,significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Se la legge fosse uguale per tutti dove c diseguaglianza , la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorit . Eguaglianza non significa egualitarismo ; non si pretende leguaglianza di tutto in tutto. Il secondo comma dellart.3 impone allo Stato di intervenire per tentare di raggiungere . A questo scopo ha previsto limpegno dello Stato non solo per eliminare ogni situazione di privilegio che offenda la pari dignit , ma anche promuovere una politica di sostegno e di aiuto che consenta la piena e libera affermazione della persona umana. Diciamo che i codici sono ispirati al principio della basata sullo scambio , sul do ut des ( si pensi ai contrati sinallagmatici ) . Distinta la > presente nella Costituzione , la quale , diretta espressione di solidariet civile , si propone , con la partecipazione del cittadino alla vita economica , politica e sociale , lattuazione di equi rapporti sociali ( si pensi all art . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato , ma soprattutto sufficiente per un esistenza libera e dignitosa della sua famiglia .

ARTICOLO

E NORMA

L articolo la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato contenuto in una legge sintende fare riferimento . Larticolo preceduto da un numero seguito da un corsivo chiamato , cio il titolo dellarticolo . Se larticolo ha pi capoversi si divide in . Un articolo pu contenere una o pi disposizioni ed esprimere una o pi norme ; anche possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo,ma dalla combinazione di pi articoli contenuti in leggi diverse . Ad esempio l art. 1471 esprime quattro disposizioni dalle quali si ricavano quattro norme : quattro divieti di acquistare o vendere .Lultimo comma dellart.1471 prescrive che i contratti di compravendita conclusi in violazione dei divieti sono nulli nelle prime due ipotesi e annullabili nelle altre due.Lenunciato deve essere collegato agli articoli che definiscono i concetti di nullit (art.1418) e annullabilit (art.1425) .Combinando questi articoli si completa la disposizione e sindividua la norma .Quando una norma rinvenibile nel collegamento di due o pi articoli si parla di > che costituisce una tecnica legislativa ispirata al un principio di economia tendente ad evitare ripetizioni , rinviando cos ad altre norme .

Norme precettive , Norme proibitive , Norme permissiveLe norme giuridiche vengono qualificate secondo diversi criteri . In base al contenuto si distinguono in : a) norme precettive in senso stretto : che impongono obblighi giuridici , dettano un comando. ( Si pensi alla norma che impone l obbligo di prestare gli alimenti a determinati soggetti secondo lart . 433 c.c. ). b) norme proibitive che , invece di un comando , contengono un divieto . ( Si pensi al divieto dei patti successori a norma dellart. 458 c.c. che sancisce la nullit di ogni convenzione con cui un soggetto dispone della propria successione e di ogni patto con cui egli disponga dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta o rinunzi agli stessi . Entrambe le norme operano quindi una limitazione della libert del destinatario . Sempre sotto il profilo del contenuto vi sono c) norme permissive che sono quelle che permettono ai soggetti ci compiere determinate attivit . Occorre dire , per , che tutto ci che non vietato permesso. Non sufficiente la non illiceit dellatto o lassenza di un giudizio negativo ; necessario che latto sia meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico . Permissiva la norma contenuta nell art. 19 Cost . che concede ai soggetti il diritto di professare liberamente la propria fede religiosa .

Norme cogenti e Norme derogabiliIn base al tipo di comando contenuto nella norma si distinguono : a) norme cogenti ( imperative o assolute ) che sono quelle norme la cui applicazione imposta dallordinamento, prescindendo dalla volont dei singoli (es.tutte le norme penali) b) norme derogabili la cui applicazione pu essere evitata dai soggetti interessati . Esistono norme derogabili che lautonomia privata e talvolta anche altre fonti gerarchicamente inferiori alla norma , pu modificare . Ad es. la legge ordinaria , non essendo formulata imperativamente , consente ad una fonte inferiore la possibilit di deroga .

Norme dispositive e Norme suppletiveNell ambito delle norme derogabili possibile distinguere : a) norme dispositive che regolano un rapporto ma lasciano libere le parti di disci-plinarlo diversamente . Esse , in pratica , vengono dettate dal legislatore non tanto per colmare lacune quanto per disciplinare rapporti salvo patto contrario , b) norme suppletive che hanno la funzione di supplire alla mancanza di previsione delle parti e di colmare una lacuna del regolamento contrattuale . Ad esempio nel caso di mutuo , qualora le parti non abbiano stabilito specificatamente il tasso dinteresse , computato nella misura legale

Norme sostanziali e Norme procedimentaliIn base alla funzione distinguiamo : a) norme sostanziali che sono dirette al regolamento dei rapporti . Es . la maggior parte delle norme di diritto civile b) norme procedimentali se prevedono una serie di atti, di formalit , di approvazioni,di autorizzazioni soprattutto in tema di societ . Parimente sono norme procedimentali quelle che , in tema di successione per causa di morte , regolano laccettazione con beneficio dinventario in quanto la legge stabilisce una serie di formalit e procedimenti .

Norme generali e Norme particolariIn base allestensione dell efficacia della norma in riferimento ai soggetti si distinguono : a) norme generali b) norme particolari .

Norme speciali e Norme eccezionaliSecondo la materia ed il loro ambito di applicazione si distinguono : a) norme comuni quelle dettate in generale per tutti i rapporti giuridici , b) norme speciali quelle che , per soddisfare particolari esigenze , si applicano solo in alcune materie ( ad . es. il trasporto via mare disciplinato dal codice della navigazione) La norma speciale pu essere applicata per analogia c) norme regolari quelle che regolano determinati rapporti in conformit dei principi generali dell ordinamento d) norme eccezionali quelle che , per particolari esigenze , deviano dai principi ispiratori di un ramo del diritto o di un istituto giuridico , ponendo una disciplina antitetica rispetto a quella prescritta per il maggior numero dipotesi (c.d. diritto regolare ) Qualificare una norma regolare o eccezionale non un giudizio assoluto. Se si guarda a ritroso il sistema normativo ci si accorge che alcune norme , una volta valutate eccezionali ( quindi non applicabili per analogia ) , con laggiunta e leliminazione di norme , interpretando lintero sistema alla luce dei valori emergenti , possono diventare regolari , essendo espressione di un principio regolare ( dunque applicabili per analogia ). Viceversa , norme che una volta erano espressione di un principio generale , in presenza di nuovi principi , possono divenire eccezionali . Esempio Si pensi all art .833 DIVIETO DI ATTI EMULATIVI , cio atti compiuti dal proprietario soltanto allo scopo di nuocere o molestare altri , che veniva considerata una norma eccezionale quando il sistema si fondava sul principio ottocentesco dellinviolabilit del diritto del proprietario , oggi la stessa norma non pi eccezionale ed assume , in presenza die nuovi principi costituzionali di solidariet una fisionomia diversa .

Capitolo sesto

DOGMI

TRADIZIONALI

E

STORICIT

DEI CONCETTI

1) 2) 3) 4)

Necessit di revisione dei dogmi tradizionali , Relativit e storicit dellordinamento giuridico : comparazione Storicit dei concetti , Studio del diritto per problemi.Diritto privato,Diritto pubblico, Diritto civile

Dogmi tradizionali e Storicit dei concettiNecessit di revisione dei dogmi tradizionaliSecondo Perlingieri compito del giurista , ed in particolare del civilista , quello di > l intero sistema del codice e delle leggi speciali alla luce dei principi costituzionali in modo conforme alla moderna realt sociale . Pertanto necessita una revisione dei dogmi tradizionali verificandone la relativit e la storicit . In tal senso utile lindagine comparatistica . Agli inizi del secolo si dubitava dellutilit della comparazione ; oggi ,invece , per una molteplicit di ragioni divenuta un momento fondamentale nella formazione del giurista. La comparazione appare utile in particolare per il civilista perch questi ha una tradizione di studio che gli impedisce di collocare un istituto nella sua reale dimensione ma lo costringe a cristallizzarlo in un rigido schema logico-formale . Occorre quindi dare pi spazio agli istituti maggiormente presenti nella realt attuale e riservare minore attenzione a quelli passati . La riflessione sulla storicit dell ordinamento , sulla relativit dei concetti possono scaturire soltanto dallo studio comparato degli ordinamenti , delle societ e delle culture .

Relativit e storicit dell ordinamento giuridico :comparazioneLa quel procedimento conoscitivo per raffronto che studia gli ordinamenti giuridici dei vari Stati confrontandone le norme e gli istituti nellintento di coglierne le caratteristiche , le similitudini , le differenze di struttura e disciplina . La comparazione rende consapevoli che il proprio diritto civile soltanto uno dei tanti diritti , che si pu vivere civilmente senza conoscere nozioni e categorie che non sono utili per comprendere la realt . Ad esempio esistono popoli che hanno unesperienza che non comprende la teoria del negozio o quella delle situazioni soggettive ; eppure i loro giudici fanno giustizia adeguandosi alle esigenze della realt moderna . Cio le categorie (diritto soggettivo ,negozio giuridico ect. ) devono contribuire alla conoscenza ma non rappresentare rigidi schemi formali nei quali la realt viene deformata si da apparire sostanzialmente diversa .

Storicit dei concettiLa relativizzazione dei concetti giuridici introduce il problema della loro storicit . Ad esempio definire il diritto di propriet un diritto soggettivo non sufficiente : occorre individuare quali poteri effettivamente ha il proprietario in un certo assetto storico politico . La propriet pu essere definita diritto soggettivo , ma necessario aver presente che in un determinato ordine normativo e politico pu incontrare maggiori limiti . I concetti giuridici non appartengono soltanto alla storia cos da essere in contrasto con lordinamento moderno , ma sono nati ed elaborati in una societ che parte del passato e che quindi con le opportune modificazioni possono essere utilizzati per realizzare nuove funzioni . In tale processo di adeguamento si verifica un mutamento della loro stessa natura.

Studio del diritto per problemi .Diritto Privato , Diritto Pubblico , Diritto CivileIl diritto frazionato in una pluralit di settori ( diritto privato , pubblico , costituzionale , penale , processuale ecc. ) : questa suddivisione ha una mera finalit didattica . In realt il diritto non v studiato per settori ma per problemi , nella consapevolezza che esistono principi fondamentali del complessivo sistema . La rigida distinzione tra diritto pubblico e diritto privato secondo la quale luno disciplinerebbe gli interessi dell intera collettivit e laltro regolerebbe gli interessi dei singoli individui oggi insostenibile . Infatti nellesperienza attuale vi sono da una parte associazioni private ( partiti , sindacati ) che tutelano interessi collettivi , dallatra parte lo Stato che si assoggetta alle medesime regole previste per i privati . Tecniche ed istituti nati nel campo del diritto privato tradizionale vengono utilizzati in quello del diritto pubblico e viceversa . In ogni settore convivono norme pubbliche e private : talora prevale laspetto privatistico , poich soddisfa in via diretta linteresse dei singoli ( che realizza contemporaneamente linteresse della collettivit ) ; altre volte prevale laspetto pubblicistico , poich , in termini quantitativi , si soddisfa in via diretta linteresse della collettivit ( pur sempre negli interessi dei singoli ) . Di conseguenza per cos precisi punti di confluenza tra diritto privato e diritto pubblico sarebbe pi corretto discorre di diritto civile , inteso come diritto in condizioni di eguaglianza , il diritto di tutti . Il diritto civile non in antitesi con il diritto pubblico ma soltanto una branca che evidenzia gli istituti attinenti alla struttura della societ .

Capitolo Ottavo

L

AUTONOMIA

NELLA PLURALIT E GERARCHIA E DEI VALORI

DELLE FONTI

1) 2) 3) 4) 5) 6)

Pluralit delle fonti normative : opportunit di una ridefinizione Fonti sovranazionali : i regolamenti delle Comunit Europee Autonomia collettiva Autonomia privata come dogma Atto di autonomia ed atto diniziativa Giudizio di liceit e giudizio di meritevolezza dellatto. I cc.dd. limiti dellautonomia privata 7) Autonomia privata > 8) Gerarchia delle fonti e dei valori .

L AUTONOMIA

NELLA PLURALIT E GERARCHIA

DELLE FONTI E DEI VALORI

Pluralit delle fonti normative : opportunit di una ridefinizioneSono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dallordinamento idonei a creare , modificare o estinguere norme giuridiche . Lunitariet dell ordinamento non esclude , comunque , la pluralit e la diversit delle fonti. In un ordinamento nel quale si accentra nello Stato tutta la produzione legislativa ,la teoria della pluralit delle fonti non ha spazio in quanto lo stato lunica fonte di creazione del diritto . Al contrario l dove si d spazio ad un pluralismo di entit decentrate e autonome che non si esauriscono nello Stato ( si pensi agli enti locali o a quelli sovranazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato ,come ad esempio le norme della Comunit Europea )e che legiferano in virt di un potere proprio,si produce un >. Si pu dire che la pluralit delle fonti normative in gran parte dovuta al decentramento c.d . amministrativo agli enti territoriali locali , e di diritto pubblico in genere poteri autonomi ed esclusivi in larghi settori civilistici . In una gerarchia delle fonti il primo posto occupato dalle : a) fonti costituzionali ( Costituzione e leggi costituzionali ) , seguono b) fonti comunitarie ( atti normativi dell Unione Europea ) , c) fonti primarie ( leggi ordinarie statali , decreti legislativi e decreti legge , regolamenti parlamentari , referendum abrogativi di leggi ordinarie , leggi regionali ) che devono essere armonizzati con la Costituzione . Se ci non avviene si pone il problema della legittimit costituzionale che va sottoposto al giudizio della Corte Costituzionale la quale , se ritiene che la legge sia in contrasto con i principi della Costituzione , la elimina dall ordinamento . d) fonti secondarie ( regolamenti amministrativi ) e) fonti terziarie ( usi , consuetudini ) Il giurista ha il compito di armonizzare le varie fonti e valutare latto nel rispetto della gerarchia delle fonti e dei valori sui quali si fonda lordinamento . Sulla nozione di valore ci sono stati vari dibattiti ; alcuni identificano il valore con la natura umana .Tuttavia questa non sempre identica in quanto luomo va visto nella realt sociale nella quale esplica la sua attvit . Questa tesi quindi inaccettabile . Altri identificavano il valore nella ragione umana la ratio . Ma anche questa suscettibile di cambiamento e relativit . Il valore diventa la risultante non di un unico criterio ( quello delle razionalit , quello sociale , quello politico ,quello economico ) ma di un criterio sincretico , dovuto a tanti profili tutti concorrenti . Al di l di questo il giurista deve fare riferimento ad un solo criterio sintesi degli altri : il dato normativo , la norma , in quanto lunica capace di esprimere interessi e di farsi rispettare coattivamente dai consociati

Fonti sovranazionali : I regolamenti delle Comunit EuropeeNel 1957 stata istituita con trattato internazionale tra Stati sovrani la Comunit Europea cio un unione tra pi Stati i quali decidono di creare in comune una politica economica e un mercato comune . Le competenze comunitarie sono state poi ampliate con il Trattato sull Unione Europea , firmato a Maastricht il 7 febbraio del 1992 , ponendo lattenzione oltre alla materia econonomica anche all ambiente , alla politica estera , alla sicurezza , politica monetaria ect . Fonti normative della Comunit Europea , oltre alle norme del Trattato , sono i . I > , obbligatori in tutti i loro elementi , hanno portata generale , e se incondizionati ( cio senza riserve e non bisognosi per la loro efficacia di una legge interna di recezione ) sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri , anche nei rapporti tra cittadini . Essi hanno per destinatari i soggetti dell ordinamento comunitario e quindi i soggetti di diritto interno nazionale ; per oggetto specifici settori dellattivit comunitaria ed interna ; per finalit la creazione di una legislazione uniforme direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri . Le > non sono direttamente applicabili , ma richiedono che ciascuno Stato le recepisca con leggi ordinarie interne . Se lo Stato non recepisce una direttiva responsabile del danno che linerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino . Il problema che ci si pone quello di capire su quale gradino della gerarchia delle fonti si collocano le norme comunitarie e se , in quanto atti aventi forza di legge direttamente applicabili negli Stati membri , siano suscettibili di un controllo di legittimit costituzionale. Diciamo che i regolamenti e le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne . Tuttavia essi sono pur sempre gerarchicamente sottordinati alla Costituzione italiana . In generale , le fonti comunitarie non possono essere contrarie ai principi fondamentali ed ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione ; se cio accadesse , esse sarebbero incostituzionali e prive di efficacia normativa nel nostro ordinamento . Ammettere la superiorit della fonte comunitaria sulla Costituzione equivarrebbe ad ammettere una modifica costituzionale fuori dalle ipotesi e dalle procedure di garanzia previste dall art. 138 Cost . E pertanto palese che le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali dellordinamento costituzionale . Ovviamente ci non vuol dire che la Costituzione non debba avere aperture internazionali . La Costituzione infatti all art. 11 consente in condizioni di parit con altri Stati , alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia . Questa autolimitazione di sovranit Statale circoscritta alle sole materie coperte dela Trattato CE e non pu riguardare i principi e valori fondamentali della Costituzione . Perlingieri quindi dice almeno fino a quando non venga recepita lidea di sovraordinare alle Costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una > la normativa costituzionale italiana prevarr su quella comunitaria . Anche se le fonti comunitarie non sono atti dello Stato , la Corte Costituzionale italiana ha il potere di dichiarare incostituzionale una norma comunitaria , in quanto atto avente forza di legge nel territorio statale . Quindi alla Corte Costituzionale spetta il compito dellaccertamento dellillegittimit costituzionale , alla Corte di giustizia delle Comunit Europee invece quello di operare una corretta interpretazione delle norme comunitarie .

> come dogmaL autonomia privata da tempo considerata un dogma della dottrina civilistica . La sua nozione intesa come quel potere riconosciuto dallordinamento giuridico al privato di autoregolare ( ossia di regolare da s ) i propri interessi personali e patrimoniali . In dottrina si contrappongono due diverse teorie sulla natura dellatto di autonomia privata ; da un lato : a) la teoria volontaristica secondo la quale si dava riguardo nello svolgi mento dellatto negoziale alla formazione della volont interna del disponente , si ch il destinatario della dichiarazione era tutelato nei limiti nei quali la volont manifestata dal dichiarante era conforme alla sua reale volont . Tale teoria trascura per la sicurezza e la correttezza nella circolazione dei beni. Dallaltro lato b) la teoria precettiva o normativa la quale invece dava riguardo non a ci che il disponente volesse realmente, ma a quanto egli avesse manifestato allesterno . Questa teoria , a differenza della prima , garantiva maggiore certezza nella circolazione dei beni . In entrambe le teorie emerge la tendenza ad instaurare una stretta correlazione tra volont ed effetti giuridici : nella prima tra effetti voluti ed effetti giuridici , nella seconda tra effetti dichiarati ed effetti giuridici .CRITICA

Ormai acquisito che latto di autonomia privata non rappresenta un valore a s , cio in quanto espressione della mera volont o del potere di autoregolamentazione del soggetto ma riceve un giudizio positivo soltanto quando latto concreto realizzi una funzione socialmente apprezzabile e giuridicamente meritevole .

>Secondo Perlingieri lelemento che caratterizza gli atti e lattivit dei privati non lautonomia privata , in quanto lautoregolamento in concreto pu mancare , ma bens il potere diniziativa , dimpulso . Latto che si propone il raggiungimento di un risultato pu trovare regolamento in fonti eteronome : nella legge , nella contrattazione collettiva , ect . Nonostante molti argomenti vengono citati in modo da giustificare la teoria dellautonomia come dogma e come valore , Perlingieri riserva alcune riflessioni critiche affermando che negli ultimi tempi le materie oggetto di autoregolamentazione , quest ultima giustificata da una parit di trattamento , dal principio di eguaglianza formale dei soggetti , sono state oggetto di interventi esterni ( c.d. legislazione interventistica ) che privilegiava , invece , una diseguaglianza sostanziale di fatto esistente tra i soggetti per cui gli atti di autonomia hanno subito un notevole ridimensionamento . Infatti , nella prospettiva della realizzazione di un sistema di un mercato leale e trasparente a tutela della posizione del consumatore/ utente ( cio il contraente pi debole ) , alcune materie oggetto di autonomia privata sono progressivamente governate da fonti eteronome . Ogni giorno si assiste , in particolare nella c.d. legislazione speciale , al continuo intervento dello Stato e di altri enti sulla contrattazione privata. E ragionevole supporre che vi sia sempre pi eteronomia , sempre meno autonomia

I cc.dd. > all autonomia privataEsistono alcuni > cc.dd. negativi ed altri cc.dd. positivi all autonomia privata dei soggetti . E stato sottolineato , nellimmediato dopoguerra , che alcune norme del codice fascista del 1942 ispirate all interventismo economico sarebbero incostituzionali in quanto contrarie alla libert dell iniziativa privata . Si parl , allora , di > dovuta alla presenza di norme quali l ART .1339 C.C . che prevede l inserzione automatica di clausole nei contratti . In pratica il contratto pu avere la sua fonte non solo nellautonomia privata , in base a delle regole volute dalle stesse parti contraenti , ma anche in fonti esterne ( eteronome) ad es. nella legge , negli usi , nellequit che hanno la funzione di integrare il contratto . Basti pensare se in un contratto i prezzi sono superiori a quelli fissati dal Comitato interministeriale dei prezzi , essi sono automaticamente ridotti ; oppure alle norme che stabiliscono una durata minima dei contratti di locazione di immobili ad uso abitativo , se le parti non hanno previsto nulla al riguardo , si verifica una inserzione automatica della clausola imposta per legge .Perci non si pu parlare di profanazione dellautonomia privata . Costituisce un limite positivo all autonomia privata la previsione dellesecuzione specifica dell obbligo a contrarre ( ART. 2932 ) che dispone , in caso di inadempimento della parte , lemanazione di una sentenza costitutiva , in quanto produce essa stessa gli effetti che sarebbero derivati dalla conclusione del contratto . ( ad es. nel caso di inadempimento di un preliminare di vendita,la sentenza disporr il trasferimento del bene allacquirente con conseguente pagamento del prezzo in favore del venditore ). Altro importante esempio costituito dall obbligo legale a contrarre ( ART .2957 ) ( Si pensi ad es. alle imprese in regime di monopolio legale , o alle imprese che esercitano servizi pubblici di trasporto sono legalmente obbligate a contrarre ). E questo , in particolare , un obbligo che assicura la parit di trattamento agli utenti di un pubblico servizio ( ad. Es. L Enel non pu rifiutarsi di installare un impianto elettrico nella casa di Tizio ) . Quindi per Perlingieri la preoccupazione di chi considera le norme del codice civile espressione dellideologia fascista , dunque da dichiarare incostituzionali, ed auspica un ri-torno al liberismo , ad un economia di mercato , al riconoscimento dellautonomia privata come autoregolamentazione e potere di volont , non giustificabile . Le norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali . Con lavvento della Costituzione si ha perci un capovolgimento qualitativo e quantitativo dell assetto normativo .

Autonomia privata >Per autonomia contrattuale sintende una forma di condizionamento e di controllo dellautonomia privata rivolta ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti dai soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria . In pratica essa consiste nel potere attribuito dalla legge alle parti dei contratti aventi ad oggetto determinate categorie di beni , di derogare a norme imperative , a condizione che nellelaborazione del regolamento dinteressi esse siano assistite dalle rispettive associazioni di categoria il cui compito quello di assicurare la equilibrata protezione dinteressi costituzionalmente rilevanti . Tipiche manifestazioni dellautonomia privata assistita sono i c.d.patti in deroga introdotti prima in materia di contratti agrari (l.203/1982) , poi utilizzati anche nel settore delle locazioni di immobili urbani ad uso abitativo .Si pensi al sindacato dei lavoratori che finisce con lintegrare la capacit delle parti partecipando alla fase della determinazione del contenuto dellaccordo . Esso , pur non assumendo il ruolo di parte , ( cio di autonomo centro di interessi negoziali ) , si deve costituire per la validit del negozio , svolgendo un ufficio di diritto civile . Pertanto le parti non hanno il potere di autoregolamentare i loro rapporti , di conseguenza lautonomia privata ne esce ancora una volta mortificata .

Capitolo nono

PERSONE I

E

FORMAZIONI

SOCIALI

PRINCIPI DI SOLIDARIET E DI EGUAGLIANZA

A) Personalismo e solidarismo costituzionali

B) C) D) E) F)

Pari dignit sociale Formazioni sociali Principio di democraticit Principio di eguaglianza formale e di eguaglianza sostanziale Eguaglianza e parit di trattamento

PERSONE I

E

FORMAZIONI

SOCIALI

PRINCIPI DI SOLIDARIET E DI EGUAGLIANZA

Personalismo e solidarismo costituzionaliNell art . 2 Cost. che garantisce i diritti inviolabili delluomo , sia come singolo sia nelle formazioni sociali , e richiede ladempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica , economica e sociale si nota linfluenza del personalismo e del solidarismo ed in questa prospettiva si tenta di costruire il concetto di > Il principio di tutela della persona ,quindi , il supremo principio costituzionale , fonda la legittimit dell ordinamento e la sovranit dello Stato . Il personalismo strettamente connesso al solidarismo ; infatti la persona inseparabile dalla solidariet . Nella Costituzione all art . 2 si parla di >. Diversa questo tipo di solidariet rispetto a quella prospettata nel codice civile ; non pi soltanto ispirata a fini economici e produttivi nellinteresse superiore della nazione , ma ha fini politici , sociali , economici , collegati tra di loro , per il perseguimento dello stesso obiettivo : - lo sviluppo della persona umana . Vi una pluralit di accezioni del solidarismo : solidariet per fini dello Stato o per quelli dei cittadini , spontanea o imposta autoritativamente . Nella prospettiva costituzionale la solidariet esprime la cooperazione e leguaglianza nellaffermazione dei diritti fondamentali di tutti .

Pari dignit socialeI principi di solidariet e di eguaglianza sono strumenti per lattuazione di una pari dignit sociale del cittadino . Secondo una delle interpretazioni pi avanzate per > sintende lo strumento che garantisce il rispetto inerente alla propria qualit di uomo , ciascuno secondo il tipo di professione che svolge ed occupazione che riveste nella societ . Secondo linterpretazione pi restrittiva , la pari dignit sociale impone allo Stato di intervenire in tutte le situazioni discriminatorie rimuovendo le situazioni economiche e culturali che rendono alcuni soggetti in posizione degradante rispetto ad altri . Tali interpretazioni non sono condivisibili. La Corte Costituzionale ha affermato che pari dignita sociale significa che > .

Formazioni socialiLe formazioni sociali ( famiglia , sindacato ,comunit religiose ,partiti , associazioni in genere) che hanno rilievo costituzionale in quanto luoghi nei quali si sviluppa la personalit , sono in posizione servente rispetto alla persona . Non vi supremazia del gruppo sullindividuo ; la formazione sociale ha meritevolezza di tutela soltanto se idonea a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte . Il pluralismo delle formazioni sociali un bene se bene per la persona ; autonomia delle formazioni sociali non significa potere della maggioranza di determinare al proprio interno le regole che vuole , senza interferenze da parte dellordinamento giuridico . Al contrario la legalit costituzionale controlla gli atti e lattivit del gruppo .

Principio di democraticitIl > che un principio di ordine pubblico costituzionale lo strumento attraverso il quale si permette ai consociati di partecipare direttamente alla vita economica , politica e sociale del paese ed ha rilevanza anche in alcune associazioni e formazioni sociali tipicamente previste dalla Costituzione . Si pensi ad esempio alle confessioni religiose , alla comunit scolastica , alla famiglia , alle comunit intermedie , ai partiti politici che devono essere a base democratica . La democraticit in funzione della partecipazione e promozione della persona caratterizza quindi il nostro ordinamento costituzionale . Lattuazione della democrazia nella societ si manifesta mediante il rispetto reciproco , leguaglianza morale e reciproca . Si posto , comunque , il problema della meritevolezza costituzionale di alcune clausole statutarie di societ , ( clausole di gradimento ) che limitavano lingresso a nuovi soci o lesclusione di altri senza giustificato motivo . Tali clausole vengono considerate incostituzionali in quanto vanno a collidere con il principio di democraticit oltre a quello sancito nellart. 18 , che garantisce il diritto di associarsi .

Principio di >Il principio di eguaglianza sancito nell art . 3 Cost . che enuncia al 1 comma l > secondo il quale tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge , senza distinzione di sesso , di razza , di lingua , di religione , di opinioni politiche , di condizioni personali e sociali . Nel 2 comma espressa invece l > che impone allo Stato di intervenire per tentare di rimuovere ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica , economica e sociale del Paese . Da sempre questo articolo stato oggetto di accesi dibattiti a) Secondo un orientamento minoritario l art . 3 avrebbe natura programmatica , cio sindirizzerebbe al legislatore e lo impegnerebbe a porre in essere tutte le misure idonee a conseguire i fini da esso indicati ; questa interpretazione alquanto eccessiva prospetta un diritto poco realista , esasperatamente garantista delle situazioni acquisite ed insensibile agli aspetti sociali e alla dinamicit dellessere umano . b) Un altro orientamento la considera una sorta di norma quadro di una legislazione speciale a tutela dei contraenti pi deboli . In questo modo per la norma costituzionale si porrebbe in contrasto con lintero assetto normativo dettato dal Codice e dalla stessa Costituzione , ed arriverebbe a fondare statuti speciali per determinate categorie di soggetti . c) Per altri ancora l art .3 sarebbe espressione di un programma in pratica mai realizzato una sorta di rivoluzione sociale promessa idonea a realizzare una cambiamento nella > . Queste opposte interpretazioni , secondo Perlingieri , vanno ridimensionate . Il principio di eguaglianza deve essere considerato nella sua unitariet ; non accettabile una lettura separata del primo e del secondo comma : eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale vanno lette insieme alla luce degli altri principi costituzionali quali il lavoro , i diritti inviolabili delluomo , i doveri inderogabili di solidariet politica , economica e sociale ect .

Eguaglianza e parit di trattamentoIl principio di eguaglianza non significa , per assoluta parit di trattamento . Il legislatore deve adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale e trattare in modo eguale , situazioni eguali ed in modo diverso , situazioni diverse . Infatti parificare ingiustificatamente situazioni obiettivamente differenti ,significa creare discriminazioni per quei soggetti che necessitano di una tutela specifica . Se la legge fosse uguale per tutti dove c diseguaglianza , la legge sarebbe ingiusta per coloro che si trovano in situazione di evidente inferiorit . Eguaglianza non significa egualitarismo ; non si pretende leguaglianza di tutto in tutto. Mentre la parit di trattamento si giustifica pur sempre in base alla logica retributiva e della par condicio , leguaglianza costituzionale tende a realizzare la pari dignit sociale , rimuovendo gli ostacoli che limitano la libert dei cittadini in modo da realizzare la giustizia sociale e distributiva , quest ultima diretta espressione di solidariet civile , si propone , con la partecipazione del cittadino alla vita economica , politica e sociale , lattuazione di equi rapporti sociali . Si afferma che profilo retributivo e distributivo possano integrarsi fra loro . ( si pensi all art . 36 comma 1 che assicura al lavoratore una retribuzione proporzionata al lavoro da lui prestato , ma soprattutto sufficiente per un esistenza libera e dignitosa della sua famiglia ) . Daltra parte eguaglianza non vuol dire parit di trattamento economico . Si pensi all art . 53 Cost . secondo il quale tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche

in ragione della loro capacit contributiva . Il sistema tributario informato a criteri di progressivit . Cio vale a dire che la parte di reddito che il contribuente deve pagare sotto forma dimposta cresca in proporzione allaumento del reddito , cio dei guadagni percepiti . In tal modo la percentuale da versare al fisco pi bassa per coloro che guadagnano di meno , pi elevata per coloro che hanno maggiori entrate economiche . Questo criterio corrisponde ad un principio di giustizia sociale Certamente legittimo lintervento legislativo che nellottica dellart.3 prevede un trattamento pi favorevole per il soggetto socialmente ed economicamente pi debole Ma ci non deve indurre a giustificare , come dice Perlingieri , un > che prevede un insieme normativo a favore del contraente debole . Cio giustificherebbe la fondazione di un > costituito da differenti e disordinate leggi speciali che porterebbero alla creazione di nuovi ostacoli e di diseguaglianze . A volte il messaggio dell art .3 stato frainteso come , ad esempio , nella legislazione del lavoro dove si inteso vedere il lavoratore come categoria debole ed il datore come categoria forte . Nello stratutelare il lavoratore , quale soggetto debole , come conseguenza si avuta quella di oberare troppo il datore di lavoro disequilibrando unaltra volta le posizioni , e quindi travisando il messaggio costituzionale .

Capitolo decimo

DIRITTO

CIVILE COSTITUZIONALE

1) 2) 3) 4) 5)

Relazione tra norma costituzionale e norma ordinaria La norma costituzionale come > > della norma costituzionale > della norma costituzionale Diritto civile costituzionale

DIRITTO

CIVILE COSTITUZIONALE

Relazione tra norma costituzionale e norma ordinariaIl superamento della tradizionale distinzione tra diritto privato e diritto pubblico , con la conseguente individuazione di un diritto civile pi conforme alle esigenze della societ , si fonda in gran parte sulla >. Ci si chiede quale effettivamente debba essere il ruolo della norma costituzionale nel nostro ordinamento e la sua relazione con la norma ordinaria. In proposito si possono individuare due diversi atteggiamenti .

La norma costituzionale come >Secondo una prima tendenza dottrinaria la norma costituzionale considerata come > o > per la norma ordinaria . La norme ordinaria assume un significato autonomo e legittimo finch non lede un interesse costituzionalmente protetto . La norma costituzionale opererebbe , quindi , in via eccezionale ed in forma residuale . Di sicuro , come dice Perlingieri , innegabile che le norme costituzionali stabiliscono dei limiti a quelle ordinarie , ma certamente questa non la loro unica funzione . Infatti qualora la norma costituzionale venisse intesa solo come limite a quella ordinaria avrebbe come unico destinatario solo il legislatore , quando invece ha unapplicazione diretta nei confronti di tutti i consociati e non soltanto del legislatore .

> della norma costituzionaleSecondo un altra tendenza la norma costituzionale svolgerebbe una mera funzione interpretativa , fungerebbe per il giudice , come chiave interpretativa della legge ordinaria ; pertanto la Costituzione sarebbe uno strumento indiretto di cui si avvale il giudice per la risoluzione del caso concreto interpretando la legge ordinaria. In tal modo la Costituzione avrebbe un ruolo mortificante non compatibile con il suo ruolo di essere al vertice della gerarchia delle fonti . Di sicuro indiscutibile che vi sia un richiamo alla Costituzione da parte del giudice nellinterpretazione ermeneutica degli enunciati normativi ordinari ; questo verrebbe confermato anche dall art . 12 delle preleggi che stabilisce che se il caso rimane ancora dubbio , si decide secondo i principi generali dell ordinamento giuridico dello Stato ,che vanno individuati appunto in norme di rango costituzionale. Quindi anche questa tesi non del tutto accettabile in quanto la Costituzione finirebbe con lessere un mero serbatoio di principi generali privi di ogni forza che imporrebbero allinterprete soltanto astratti modelli a cui riferirsi per la risoluzione di casi concreti . Invece il giurista che dovr riscontrare la normativa da applicare al caso concreto e oltre a riferirisi agli astratti modelli che ha previsto il legislatore , dovr immergersi nel mondo concreto e reale dei fatti , tener conto dellevoluzione sociale , politica , economica e di valutare interessi e valori in conflitto .

> della norma cost.E del pari inaccettabile l orientamento di origine tedesca ( teoria dellapplicabilit indiretta ) secondo il quale la norma costituzionale potrebbe disciplinare un rapporto di diritto civile unicamente mediante la contemporanea applicazione di una norma ordinaria , si ch , in assenza di una norma ordinaria applicabile al caso concreto , quella costituzionale non potrebbe operare da sola . Le norme costituzionali sono di diritto sostanziale e non meramente interpretative . Non sussistono pertanto argomenti che contrastino ,invece , con l applicazione diretta dei principi e delle norme costituzionali : La norma costituzionale pu , anche da sola ( quando mancano norme ordinarie che disciplinano la fattispecie ) , essere la fonte della disciplina di un rapporto giuridico di diritto civile . Esempi di applicazione diretta delle norme costituzionali in rapporti di diritto civile sono da ricercare nella legislazione del lavoro , nel diritto di famiglia , nei diritti della personalit , nelle obbligazioni ect.

Interpretazione della Corte Costituzionale e del Giudice ordinarioNei confronti della rilevanza delle norme costituzionali nei rapporti di diritto civile lobie-zione pi seria resta l esclusivit attribuita alla Corte costituzionale del controllo di legittimit sugli atti aventi forza di legge . La peculiarit di tale controllo trova la sua causa nellinteresse generale alla della norma illegittima . Al giudice ordinario , tuttavia , riservata la valutazione della fondatezza della questione . Se vero che il giudice in presenza di una disposizione di dubbia conformit costituzionale deve rinviare la questione alla Corte , pur vero che in presenza di una disposizione la cui illegittimit costituzionale sia infondata o comunque non rilevante per il giudizio , non pu disporre il rinvio : nelluna o nellatra ipotesi egli ha un ampia valutazione discreziona-le. A lui spetta decidere se fra le norme ordinarie e le norme costituzionali esista una incompatibilit assoluta ed insanabile o anche una non conformit . Pertanto le inadeguatezze funzionali delle norme ordinarie sono superabili in sede interpreta- tiva dal giudice ordinario senza che occorra iniziare la procedura di legittimit costituzionale.

Diritto civile costituzionaleSi pu , quindi , affermare che sia nell applicazione indiretta che in quella diretta la norma costituzionale finisce con lessere utilizzata comunque . La norma costituzionale diventa ragione primaria e giustificatrice , anche se non lunica , della legislazione ordinaria . Non quindi sempre e soltanto mera regola ermeneutica , ma norma di comportamento , idonea ad incidere anche sul contenuto delle situazioni soggettive , funzionalizzandole ai nuovi valori . Per Perlingieri , compito del civilista , individuare un sistema di diritto civile maggiormente armonizzato ai principi fondamentali ed in particolare ai bisogni esistenziali della persona contribuendo cos alla fondazione di un diritto civile costituzionale .

Capitolo undici

INTERPRETAZIONEE

DELLA SUE

LEGGE

REGOLE

a) Premessa b) Critica dell in claris non fit interpretatio c) La chiarezza del testo come un posterius non come un prius d) L > quale superamento dellinterpretazione letterale e) Problematicit dei significati delle parole e delle proposizioni legislative f) > e > g) Conclusione .

INTERPRETAZIONEE SUE

DELLA

LEGGE

REGOLE

La comprensione dei testi giuridici un processo che mira a giungere ad una forma di conoscenza : senza tale processo conoscitivo ( interpretazione ) non v diritto . Occorre una metodologia razionale e rigorosa da parte dellinterprete ; perci la questione metodologica diviene questione ermeneutica . Il legame tra testo giuridico ed interprete richiede la presenza di entrambi : allinterprete non consentito di scavalcare o ignorare il testo . Linterpretazione , daltra parte , non soltanto ricerca del significato proprio delle parole ( secondo un positivismo linguistico ) ma v riferita anche ad elementi extra positivi ( extra linguistici ) , cio alla realt esterna , in un continuo rapporto dialettico tra fatto e norma . L> , che teoria dellinterpretazione , rivendica la connessione fonda- mentale tra realt ed interpretazione .

Critica dell in claris non fit interpretatio Un attenta analisi merita l art. 12 delle preleggi , in particolare il primo comma che , enunciando il criterio ermeneutico dell interpretazione letterale , secondo il quale se il testo chiaro secondo il significato proprio delle parole , non occorre interpretazione , riprende lantico broccardo dell > . In altre parole il testo che abbia un senso > , che esprima un giudizio sensato > ( intenzione del legislatore ) , quindi all interpretazione logico sistematica . La cirtica dell in claris non fit interpretatio , quindi , va intesa in due sensi . Nel primo : se il testo della norma chiaro , non deve essere interpretato ; Nel secondo : se il risultato dellinterpretazione letterale del testo produce produce una norma non assurda , non occorre proseguire nellinterpretazione logico sistematica ect. Nel primo senso l in claris falso ; nel secondo inaccettabile . E falso , poich non esiste alcuna possibilit di applicare una norma senza interpretare il testo che la pone . Ogni atto di comprensione del testo , infatti , interpretazione . E inaccettabile poich il metodo giuridico richiede linterpretazione sistematica e assiologica ; cio richiede la costruzione del significato del testo secondo le relazioni tra le norme nellunitariet dellordinamento .

La chiarezza del testo come un posterius non come un prius .Pensare che lattivit dellinterprete si dovrebbe fermare alla lettera e alla grammatica della proposizione legislativa e considerare ogni indagine sul profilo logico , teologico ed assiologico > ridotte a rango di valori sussidiari impensabile . Le interpretazioni letterale , logica , sistematica non possono essere fasi distinte cronologicamente e logicamente ; esse invece sono complementari facenti parte di un processo conoscitivo unitario . Qunidi si pu affermare che la chiarezza di un testo legislativo non la premessa ( un prius ) dell interpretazione , cio non deve essere limitata al primo impatto della > , cio al profilarsi della prima lettura , quindi una sommaria interpretazione , ma semmai la conseguenza ( un posterius ) ; cio il testo deve essere letto

in connessione con gli atri alla luce dei principi e dei valori giuridicamente vincolanti ; nel senso che non esiste una norma chiara ed una norma non chiara senza che questa sia interpretata in quanto la chiarezza il risultato dellinterpretazione

L > quale superamento dellinterpretazione letteraleL insegnamento del broccardo in claris non fit interpretatio che vedeva la norma come un unit logica isolata , per Perlingieri , inaccettabile in quanto la norma non mai sola ma va vista nellunitariet dellordinamento e muta il proprio significato in relazione al dinamismo dellordinamento di appartenenza . L attivit ermeneutica dellinterprete si caratterizza , pertanto , da un lato , nel costante confronto tra norma e fatto , quindi attenzione al fenomeno , al dato concreto da cogliere nella mutevole e complessa realt e , dallaltro lato , nel continuo riferimento ai valori di rilevanza costituzionale . Linterpretazione , quindi , per definizione logico sistematica e teologico- assiologica .

Problematicit dei significati delle parole e delle proposizioni linguisticheAltra critica che viene mossa al canone metodologico dell in claris non fit interpretatio il presupposto sul quale si fonda , ossia la > del testo . La stessa qualifica di > riservata ad una parola o ad una proposizione linguistica soltanto relativa in quanto le parole nel tempo assumono significati diversi secondo la cultura condivisa nella comunit . Cio lo stesso termine usato 100 anni fa , pu anche non avere lo stesso significato che ha oggi , perch secondo del contesto storico in cui quella parola si trova assumer un significato diverso ; da qui discende che linterpretazione ha un attivit storico-relativa , cio linterprete nel momento in cui deve risolvere un caso concreto , quindi deve comprendere ed interpretare una norma , terr conto del sistema attuale e della fonti dei valori . E compito , quindi , dellinterprete individuare in quale senso la parola debba essere intesa .

> e >Se non sono sufficienti il criterio letterale e quello logico sistematico si ricorre all interpretazione analogica o analogia legis per la quale necessitano determinati presupposti : a) il caso in questione non deve essere previsto da alcuna norma ; b) devono ravvisarsi somiglianze tra la fattispecie disciplinata dalla legge e quella non prevista ; c) il rapporto di somiglianza deve concernere gli elementi della fattispecie nei quali si ravvisa la giustificazione della disciplina dettata dal legislatore . Nella prospettiva ermeneutica dellindividuazione della normativa pi adeguata allipotesi concreta , si riconosce che mai due fattispecie saranno del tutto uguali , se non altro per le diversit temporali , spaziali , soggettive che concorrono ad individuarle : due fatti in tutto eguali sono impossibili . La disciplina si costruisce per una serie di ipotesi simili . Qualora il caso rimanesse ancora dubbio si ricorre all analogia iuris , cio allapplicazione dei principi generali dellordinamento giuridico dello Stato . Linterpretazione analogica non ammessa per le leggi penali ed eccezionali secondo l art. 14 delle preleggi

ConclusioneIn conclusione si pu affermare che > la norma non pu essere il risultato dell esegesi puramente letterale , ma l individuazione della sua logica e della sua giustificazione assiologica ; e questo impossibile senza porre la norma in relazione al resto dellordinamento e dei principi che lo sorreggono . Necessita per Perlingieri ricorrrere ad una interpretazione critico costruttiva . Una interpretazione non corretta perch nuova , ma deve essere rigorosamente corretta , scientificamente valida ed esprimente valori per essere accettata come nuova interpretazione. Linterpretazione deve essere : a) attivit vincolata ai valori dellordinamento ; b) attivit controllata perch deve avere una motivazione idonea ; c) attivit responsabile poich linterprete responsabile qualora luso di metodi scorretti impedisse lattuazione dei principi costituzionali . Quindi l attivit del giudice non arbitraria ma motivata e vincolata .

Capitolo dodicesimo

IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONE

1) Fatto giuridico come attuazione della norma , 2) Situazioni cc. dd. di fatto , 3) Giuridicit del fatto , 4) Unit del fatto e pluralit di qualificazioni , 5) Fatto istantaneo , continuativo , periodico 6) Fatto positivo e Fatto negativo , 7) Fatto semplice , Fatto complesso e procedimento 8) Fatto lecito , Fatto illecito e valutazione di meritevolezza dellatto 9) Funzione del fatto , 10) Interpretazione e qualificazione del fatto , 11) > dellefficacia , 12) Individuazione normativa del caso concreto e superamento della tecnica della sussunzione , 13) L > , 14) Effetti istantanei ed Effetti differiti , 15) Effetti diretti ed Effetti riflessi .

IL FATTO GIURIDICAMENTE RILEVANTE E LA SUA QUALIFICAZIONEFatto giuridico come attuazione della normaTra i molteplici avvenimenti che si producono nella realt naturale alcuni rivestono una particolare importanza per lordinamento giuridico . In particolare per > sintende qualsiasi evento idoneo , secondo lordinamento , ad avere rilevanza giuridica . Per lo pi la norma prevede lipotesi del verificarsi dell evento ( cio del fatto ) e la possibilit che questo - umano ( ad es. la conclusione del contratto ) o - naturale ( ad es. un temporale ) , una volta venuto ad esistenza abbia rilevanza giuridica . In pratica il fatto , nel momento del suo verificarsi , attua quanto stato astrattamente ipotizzato nella previsione della legge ; l ordinamento gli attribuisce una qualificazione e una disciplina .

Situazioni cc . dd . di fattoPer comprendere i fatti giuridici utile soffermarsi sulle cc .dd . situazioni di fatto . Si pensi ai tre istituti del possesso , della convivenza more uxorio , e delle obbligazioni naturali . Il viene disciplinato all art . 1140 c.c. come quel potere ( di fatto ) sulla cosa che si manifesta in unattivit corrispondente allesercizio della propriet o di altro diritto reale . Attivit che espletata sia dal titolare del diritto , sia da chi non lo . In entrambe le ipotesi c un factum possessionis da cui sorge lo ius possessionis , cio il diritto di possedere e dinvocare la tutela possessoria . ( Si pensi , ad.es. , ad un proprietario che ha abbandonato un terreno e ad un tizio che entra nel fondo e si comporta come proprietario : lo coltiva , ne raccoglie i frutti , addirtitura vi costruisce una casa . Questa situazione la dottrina la definisce di fatto , ma non per questo sintende affermare che tale situazione giuridicamente irrilevante in quanto il codice civile disciplina il possesso attribuendogli una rilevanza giuridica ) . Per quanto concerne la stabile e seria , bench questa non sia fondata sul matrimonio non pu essere qualificata di fatto in quanto per pi versi rilevante per il diritto . Oltre alla sua rilevanza quale idonea formazione sociale dove i singoli svolgono la loro personalit ( art . 2 ) , alla famiglia non fondata sul matrimonio viene riconosciuta una certa rilevanza giuridica sostanzialmente dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 . Relativamente all > , prevista dall art. 2034 c.c. lordinamento talvolta attribuisce rilevanza giuridica a semp