PUBBLICO IMPIEGO: CONTENZIOSO, CONCILIAZIONE E

ARBITRATOALLA LUCE DEL “COLLEGATO LAVORO”

(L.183/2010)

Relatore Avv. Salvatore Bianca1

Fonti riforma pubblico impiegoLegge delega 23 0ttobre 1992, n. 421, art. 2;D.lgs n. 29/93;Legge delega 15 marzo 1997, n. 59, art.

11,co. 4;D.lgs 396/97, 80/1998 e 387/98;Testo unico 165/2001.Legge delega n. 30/2003, art. 6D.lgs 276/2003 art. 1 co. 2Corte cost. sent. 27 marzo 2003, n. 89;Legge delega 4 marzo 2009, n. 15;D.lgs 150/2009. 2

Disciplina sostanziale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni- Art. 36 Dlgs n. 165/2001. La violazione di

disposizioni imperative non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato;

- Art. 52 Dlgs n. 165/2001. Disciplina mansioni;

- Art. 1, co. 2, D. lgs n. 276/2003. La normativa sul lavoro flessibile, contratti formativi, intermediazione e appalto di manodopera, comando, distacco e certificazione dei rapporti di lavoro non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni;

- Art. 55 e segg. Dlgs n. 165/2001. Le norme sulla responsabilità, infrazioni, sanzioni e relative procedure conciliative vengono qualificate come imperative.

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Disciplina sostanziale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni- Art. 2, co. 2, D.lgs n. 165/2001. Restituisce il primato

della disciplina del rapporto di lavoro alla legge esautorando la contrattazione collettiva.

- Art. 40, co. 3 quinquies, D.lgs n. 165/2001. Prevede la nullità delle clausole dei contratti integrativi decentrati che si pongono in contrasto con i vincoli e con i limiti risultanti dai contratti collettivi nazionali, nonché con gli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione.

- D. lgs n. 150/2009. Disciplina il ciclo di gestione della performance individuale e collettiva, introducendo criteri di differenziazioni delle valutazioni attraverso la compilazione di graduatorie per la distribuzione delle risorse destinate al salario accessorio.

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L’art. 63 Tupi stabilisce che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

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L’art. 24 prevede che le progressioni di carriera (ex verticali, quale passaggio fra categorie o aree distinte) debbano comunque essere informate a principi di selettività e concorsualità, e devono essere inserite con il meccanismo della riserva, nell’ambito del concorso pubblico: tutte le amministrazioni pubbliche devono, a decorrere dal 1 gennaio 2010, coprire i posti disponibili attraverso concorsi pubblici, con riserva al personale interno di una quota non superiore al 50% del numero dei posti stessi, nel rispetto delle disposizioni in materia di assunzioni.

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Le modifiche alle progressioni verticali introdotte col c.d. decreto “Brunetta”

L’art. 62 modifica l’art. 52 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, stabilendo che “le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso”

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L’art. 63, comma 1, del Dlgs n. 165/2001 attribuisce al giudice ordinario le controversie relative al rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ivi comprese quelle relative al conferimento e alla revoca di incarichi dirigenziali. 8

Sentenza della Corte costituzionale n 328 del 3 novembre 2010La Corte ha sottolineato come la normativa sul

conferimento degli incarichi dirigenziali sia riconducibile alla materia dell’ordinamento civile di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., poiché il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni si realizza mediante la stipulazione di un contratto di lavoro di diritto privato.

Conseguentemente, la disciplina della fase costitutiva di tale contratto, così come quella del rapporto che sorge per effetto della conclusione di quel negozio giuridico, appartengono alla materia dell’ordinamento civile. 9

“In regime di pubblico impiego privatizzato, in base all'art. 63 d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti a ogni fase del rapporto di lavoro, incluse quelle concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento degli incarichi dirigenziali, giacché la riserva residuale alla giurisdizione amministrativa, di cui al 4° comma dell'art. 63 cit., concerne esclusivamente le procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto di lavoro che si concludono con la compilazione della graduatoria finale e la sua approvazione” 10

Ricorso in opposizione e ricorso gerarchico.Parere Cons. St. n. 9/99. L’espressione «atto amministrativo» può essere considerata di carattere «neutro» e, «si presta a ricomprendere anche atti soggettivamente provenienti dalla P.A. ed eventualmente finalizzati all’attuazione degli obiettivi individuati dal legislatore, ma da essa adottati in regime privatistico, come gli atti organizzativi e, nell’ambito degli atti concernenti la gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti, quelli che costituiscono espressione di funzioni aventi rilievo pubblicistico»

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Commissione speciale, parere n. 463/1999. L’attribuzione delle forme private al rapporto non è d’ostacolo a ritenere che l’amministrazione sia titolare della funzione di riesame giustiziale. In altri termini, è connaturale alla gerarchia amministrativa che il potere di riesame dell’atto su ricorso amministrativo abbia luogo anche per gli atti inerenti il rapporto di lavoro con la P.A., quand’anche contrattualizzato. Non è dunque tanto una questione di qualificazione (pubblica o privata) dell’atto, quanto una questione di modo d’essere della organizzazione del datore di lavoro a determinare le precondizioni della configurabilità del ricorso gerarchico». 12

GLI STRUMENTI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIELa transazione è il contratto con il quale le

parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già iniziata o prevengono una lite che può sorgere tra loro (art. 1965 c.c.).

La conciliazione si colloca in una posizione intermedia tra la transazione e l’arbitrato, essendo richiesto l’intervento di un terzo che assiste alla conciliazione

L’arbitrato è il mezzo al quale le parti possono ricorrere per sottrarre alla giurisdizione ordinaria la composizione della lite, realizzando così una sorta di giustizia dettata da un privato anziché dal giudice dello Stato. Nell’arbitrato la decisione della lite non è affidata all’accordo delle parti ma alla decisione dell’arbitro. 13

L’arbitrato irrituale o libero si ha quando le parti nel rimettere la causa ad un arbitro lo fanno senza l’osservanza del procedimento di rito delineato dalla legge. In siffatta ipotesi l’osservanza della decisione è rimessa al consenso delle parti stesse che si obbligano ad osservare la decisione resa dall’arbitro.L’arbitrato rituale si ha quando le parti affidano agli arbitri una funzione sostitutiva di quella propria della funzione giurisdizionale.

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Tentativo di conciliazione ed eventuale arbitrato dinanzi la “Commissione di conciliazione” che può definirsi “stabile” essendo permanentemente istituita presso ogni Direzione provinciale del lavoro (art. 412 c.p.c.);Tentativo di conciliazione e arbitrato dinanzi al “Collegio di conciliazione e arbitrato irrituale” appositamente costituito per la risoluzione della singola controversia (art. 412 quater);Arbitrato “irrituale” frutto di clausola compromissoria (art. 31 comma 10 collegato lavoro);Conciliazione e arbitrato presso le camere arbitrali istituite nelle sedi di certificazione di cui all’art. 76 del D. lgs 10 settembre 2003, n. 276 (art. 31 commi 12 e 13 collegato lavoro);Arbitrato unico previsto dall’accordo quadro 23 gennaio 2001.

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Le parti devono indicare, altresì, le norme poste a sostegno delle loro pretese e l’eventuale richiesta di decidere secondo equità. Per espressa previsione dell’articolato la decisione secondo equità deve essere assunta nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunitari. L’equità potrebbe riguardare sia l’an che il quantum.Difficilmente potrebbe essere assunta una decisione di equità nel rispetto dei principi che regolano la materia del pubblico impiego privatizzato per la ragione che conferisce carattere imperativo ai vincoli ed ai limiti risultanti dai contratti collettivi nazionali e a quelli che comportano oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione.

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Impugnativa del lodo irrituale ai sensi dell’art. 808 cpc

1) se la convenzione dell'arbitrato e' invalida, o gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione e' stata sollevata nel procedimento arbitrale;2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi stabiliti dalla convenzione arbitrale;3) se il lodo e' stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell'articolo 812;4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle parti come condizione di validita' del lodo;5) se non e' stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio.

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Mancanza di coordinamento tra le normeSembra paradossale e difficilmente

accettabile che nell’arbitrato irrituale del lavoro alle dipendenze di una pubblica amministrazione possa essere esclusa l’impugnazione per violazione e falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi, espressamente prevista per il lodo rituale dall’art. 828, ultimo comma, c.p.c., nonché quella per violazione delle regole di diritto, anche tenuto conto della natura pubblicistica del datore di lavoro, che nell’organizzazione deve assicurare il buon andamento e l’imparzialità, improntando l’azione amministrativa al rispetto del principio di legalità.

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ContraddizioniIl 5° comma dell’art. 63 del testo unico sul

pubblico impiego prevede che nelle controversie relative al lavoro pubblico privatizzato il ricorso per cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro. Ne discende che per essere funzionali al giudizio dinanzi alla cassazione i giudici di merito debbono giocoforza esaminare e pronunciarsi sugli stessi vizi. Inoltre ai sensi dell’art, 64 il Giudice ordinario deve sospendere il giudizio quando ritiene che per la definizione di una controversia sia necessario risolvere in via pregiudiziale una questione concernente l’efficacia, la validità o l’interpretazione delle clausole di un contratto o accordo collettivo nazionale.

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