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Dott. Marco PerucciDott. Marco Perucci

LE CONSEGUENZE FISCALI LE CONSEGUENZE FISCALI DELLE NUOVE NORME IN TEMA DELLE NUOVE NORME IN TEMA

DI DIREZIONE E DI DIREZIONE E COORDINAMENTO E DI STABILE COORDINAMENTO E DI STABILE

ORGANIZZAZIONE NEI ORGANIZZAZIONE NEI RAPPORTI SOCIETARI RAPPORTI SOCIETARI

TRA ITALIA E GERMANIATRA ITALIA E GERMANIA

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LE INCERTEZZE INIZIALI LE INCERTEZZE INIZIALI

Le nuove norme sulla "direzione e coordinamento" e sul Le nuove norme sulla "direzione e coordinamento" e sul concetto fiscale di “stabile organizzazione” hanno aumentato concetto fiscale di “stabile organizzazione” hanno aumentato il rischio che la filiale italiana possa essere considerata una il rischio che la filiale italiana possa essere considerata una stabile organizzazione della controllante tedesca? stabile organizzazione della controllante tedesca?

In quali casi la filiale Italiana potrebbe essere considerata In quali casi la filiale Italiana potrebbe essere considerata “stabile organizzazione” della casa madre tedesca? Con quali “stabile organizzazione” della casa madre tedesca? Con quali conseguenze?conseguenze?

La "casa madre" tedesca che esercita la “direzione e La "casa madre" tedesca che esercita la “direzione e coordinamento” può essere chiamata a rispondere dei debiti coordinamento” può essere chiamata a rispondere dei debiti per gli accertamenti tributari subiti dalla controllata italiana? per gli accertamenti tributari subiti dalla controllata italiana? Questo rischio potrebbe essere maggiore in caso di transfer Questo rischio potrebbe essere maggiore in caso di transfer pricing errato imposto dalla casa madre? In caso di prezzi di pricing errato imposto dalla casa madre? In caso di prezzi di trasferimento “inadeguati” possono esservi responsabilità trasferimento “inadeguati” possono esservi responsabilità civili e penali in capo agli amministratori in Italia?civili e penali in capo agli amministratori in Italia?



RIFERIMENTI NORMATIVI E RIFERIMENTI NORMATIVI E FINALITA’FINALITA’

La normativa in esame è stata introdotta con la riforma del La normativa in esame è stata introdotta con la riforma del diritto societario ed è raccolta negli attuali articoli 2497-2497 diritto societario ed è raccolta negli attuali articoli 2497-2497 sexies del Codice Civile. sexies del Codice Civile. Non è stata proprio una “novità”.Non è stata proprio una “novità”.

Uno dei principi cardini del Codice Civile italiano è contenuto Uno dei principi cardini del Codice Civile italiano è contenuto nell’art. 2043 che, al fine di rendere ognuno responsabile del nell’art. 2043 che, al fine di rendere ognuno responsabile del proprio operato o mancato operato, prevede che:proprio operato o mancato operato, prevede che:

“…“…chiunque cagioni ad altri un danno ingiusto è tenuto a chiunque cagioni ad altri un danno ingiusto è tenuto a risarcirlo”.risarcirlo”.

Era quindi già esistente una responsabilità per la società Era quindi già esistente una responsabilità per la società controllante/dominante che impartisce direttive che arrecano controllante/dominante che impartisce direttive che arrecano pregiudizio agli interessi dei soci di minoranza o dei creditori pregiudizio agli interessi dei soci di minoranza o dei creditori delle società controllate/dominate (c 18.12.1985 n. 6475 – GI delle società controllate/dominate (c 18.12.1985 n. 6475 – GI 1986, I, 1, 1650; Trib. Orvieto 4.11.1987 – GI 1988, I,2,501; C 1986, I, 1, 1650; Trib. Orvieto 4.11.1987 – GI 1988, I,2,501; C App. Milano 10.3.1995).App. Milano 10.3.1995).



RIFERIMENTI NORMATIVI E RIFERIMENTI NORMATIVI E FINALITA’FINALITA’

Nella relazione di accompagnamento al D. Nella relazione di accompagnamento al D. lgs. 6/2003 (riforma societaria) si legge che lgs. 6/2003 (riforma societaria) si legge che il legislatore ha ritenuto che il problema il legislatore ha ritenuto che il problema centrale del fenomeno del gruppo fosse centrale del fenomeno del gruppo fosse quello di definire la responsabilità della quello di definire la responsabilità della dominante nei confronti dei soci e dei dominante nei confronti dei soci e dei creditori sociali della dominata. creditori sociali della dominata.




NON E’ STATA FORNITA UNA NON E’ STATA FORNITA UNA DEFINIZIONE DI “GRUPPO”DEFINIZIONE DI “GRUPPO”

A differenza della normativa tedesca che prevede una specifica definizione di “Gruppo di Imprese” (§ 18 AktG - Konzern) e che ben definisce il “dominio di fatto” (§ 311 Aktg – faktischer Aktienkonzern), nella normativa italiana non si ha una definizione generale di “gruppo”, bensì si hanno diversi richiami al concetto di “unica impresa operante tramite più forme giuridiche diverse” secondo la finalità a cui la singola normativa è destinata.


ALCUNI PRE-ESISTENTI RICHIAMI ALCUNI PRE-ESISTENTI RICHIAMI NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO”NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO”


Art. 2359 c.c., concetto di “controllo” (influenza dominante) e Art. 2359 c.c., concetto di “controllo” (influenza dominante) e di “collegamento”;di “collegamento”;

Testo Unico Bancario, D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, artt. Testo Unico Bancario, D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, artt. 60 ss.: disciplina speciale del “gruppo creditizio” e “direzione 60 ss.: disciplina speciale del “gruppo creditizio” e “direzione unitaria” della capogruppo;unitaria” della capogruppo;

Art. 90 d.lg. 270/1999: responsabilità degli amministratori per Art. 90 d.lg. 270/1999: responsabilità degli amministratori per “abuso di direzione unitaria”“abuso di direzione unitaria” nell’amministrazione nell’amministrazione straordinaria;straordinaria;

Art. 80, c.1., n. 3 d.lg. 270/1999: laddove cita “le imprese che, Art. 80, c.1., n. 3 d.lg. 270/1999: laddove cita “le imprese che, per la composizione degli organi amministrativo e sulla base per la composizione degli organi amministrativo e sulla base di altri concordanti elementi, risultano soggetti ad una di altri concordanti elementi, risultano soggetti ad una direzione comunedirezione comune”;”;

D.lg. 127/1991: attuazione della VII direttive europea in D.lg. 127/1991: attuazione della VII direttive europea in materia di bilancio consolidato di gruppo;materia di bilancio consolidato di gruppo;


Il “gruppo di società” è considerato come un’unica Il “gruppo di società” è considerato come un’unica impresa anche per il diritto comunitario della impresa anche per il diritto comunitario della concorrenza e questa posizione è stata condivisa anche concorrenza e questa posizione è stata condivisa anche dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Relazione annuale per il 1990, Gcomm. 1992, I, 181).(Relazione annuale per il 1990, Gcomm. 1992, I, 181).


ALTRI PRE-ESISTENTI RICHIAMI ALTRI PRE-ESISTENTI RICHIAMI NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO”NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO”


ALTRI PRE-ESISTENTI RICHIAMI ALTRI PRE-ESISTENTI RICHIAMI NORMATIVI AL CONCETTO DI NORMATIVI AL CONCETTO DI “GRUPPO”“GRUPPO”

Il termine “gruppo” è utilizzato, senza una specifica definizione, nel Codice civile agli articoli: 2545-septies; 2621, 2622 e2634


Mentre la normativa fiscale si occupa dei gruppi di impresa in materia di: società controllate estere, prezzi di trasferimento, stabile organizzazione, capitalizzazione sottile, consolidato fiscale e dichiarazione IVA di gruppo.


IL LEGISLATORE HA SCELTO DI NON IL LEGISLATORE HA SCELTO DI NON DEFINIRE IL CONCETTO DI “GRUPPO” DEFINIRE IL CONCETTO DI “GRUPPO”

Lo si legge nella Relazione di accompagnamento al D. lgs. Lo si legge nella Relazione di accompagnamento al D. lgs. 6/2003 (riforma societaria). Il legislatore si è uniformato 6/2003 (riforma societaria). Il legislatore si è uniformato al prevalente orientamento dottrinale secondo il quale al prevalente orientamento dottrinale secondo il quale non sarebbe possibile dare una definizione unitaria di non sarebbe possibile dare una definizione unitaria di gruppo a valenza generale ma sarebbe meglio mantenere gruppo a valenza generale ma sarebbe meglio mantenere diverse nozioni secondo le diverse discipline e le diverse diverse nozioni secondo le diverse discipline e le diverse finalità a cui le stesse si riferiscono. finalità a cui le stesse si riferiscono.


Per questo motivo la suddetta Relazione spiega che “qualunque nuova nozione (di gruppo) si sarebbe dimostrata inadeguata all’incessante evoluzione della realtà sociale, economica e giuridica”.


LA NORMA NON FORNISCE UNA LA NORMA NON FORNISCE UNA DEFINIZIONE DI “DIREZIONE E DEFINIZIONE DI “DIREZIONE E COORDINAMENTO”COORDINAMENTO”

è tuttavia possibile ritenere che una società sia soggetta a è tuttavia possibile ritenere che una società sia soggetta a direzione e coordinamento da parte di un’altra società direzione e coordinamento da parte di un’altra società quando:quando:

i suoi organi amministrativi “subiscono” le direttive/decisioni i suoi organi amministrativi “subiscono” le direttive/decisioni provenienti dall’altra società;provenienti dall’altra società;

rilevanti compiti direttivi e/o funzioni amministrative riguardanti la rilevanti compiti direttivi e/o funzioni amministrative riguardanti la sua gestione sono accentrati presso l’altra società, o presso società sua gestione sono accentrati presso l’altra società, o presso società da questa dominate;da questa dominate;

i suoi amministratori dipendono “di fatto” dall’altra società e non i suoi amministratori dipendono “di fatto” dall’altra società e non sono dotati dell’autonomia gestionale tipica degli amministratorisono dotati dell’autonomia gestionale tipica degli amministratori



L’ATTIVITA’ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO L’ATTIVITA’ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO SI CONCRETIZZA IN:SI CONCRETIZZA IN:

direttive impartite dalla società dominante edirettive impartite dalla società dominante e

trasmesse attraverso deliberazioni o altri mezzi formalitrasmesse attraverso deliberazioni o altri mezzi formali

alle singole società dominate le quali sono tenute ad uniformarsi.alle singole società dominate le quali sono tenute ad uniformarsi.

(Si veda già in passato la Corte di Cassazione: 26.2.1990 (Si veda già in passato la Corte di Cassazione: 26.2.1990 n.1439 - 3.2.1992 n. 1759 - CI 1992 n. 543 -11.3.1996 n. n.1439 - 3.2.1992 n. 1759 - CI 1992 n. 543 -11.3.1996 n. 2001 – FI 1996, I, 1222) 2001 – FI 1996, I, 1222)



VI E’ QUINDI UN POTENZIALE CONFLITTO VI E’ QUINDI UN POTENZIALE CONFLITTO DI INTERESSIDI INTERESSI

in cui potrebbero trovarsi gli amministratori delle societàin cui potrebbero trovarsi gli amministratori delle società dominate nell’eseguire le direttive della società dominante dominate nell’eseguire le direttive della società dominante

e di conseguenza sorge la necessità di tutelare i soci di e di conseguenza sorge la necessità di tutelare i soci di minoranza e i creditori delle società dominateminoranza e i creditori delle società dominate


Ciò si traduce a sua volta nella necessità di definire:

• gli interessi da tutelare

• i soggetti obbligati ad assicurare la tutela

• le modalità di attuazione della tutela


GLI INTERESSI DA TUTELARE:GLI INTERESSI DA TUTELARE:

sono individuati nell’art. 2497:sono individuati nell’art. 2497:

nella redditività e nel valore della nella redditività e nel valore della partecipazione (per i soci di minoranza)partecipazione (per i soci di minoranza)

nell’integrità del patrimonio sociale (per i nell’integrità del patrimonio sociale (per i creditori)creditori)



I SOGGETTI OBBLIGATI AD ASSICURARE LA I SOGGETTI OBBLIGATI AD ASSICURARE LA TUTELA:TUTELA:

Sono gli amministratori sotto il controllo del CollegioSono gli amministratori sotto il controllo del CollegioSindacale o del Consiglio di Sorveglianza, ove esistenti.Sindacale o del Consiglio di Sorveglianza, ove esistenti.

sia dai preesistenti articoli 2394 sia dai preesistenti articoli 2394 (Responsabilità degli (Responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali per la amministratori verso i creditori sociali per la conservazione dell’integrità del patrimonio) conservazione dell’integrità del patrimonio) e 2394 bis – e 2394 bis – 23952395 (azione di responsabilità contro gli amministratori da (azione di responsabilità contro gli amministratori da parte del curatore fallimentare o del singolo socio);parte del curatore fallimentare o del singolo socio);

sia dai nuovi obblighi previsti in capo agli amministratori sia dai nuovi obblighi previsti in capo agli amministratori dall’art. 2497 bis dall’art. 2497 bis (indicazione nella corrispondenza, (indicazione nella corrispondenza, iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Imprese, iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Imprese, esposizione nella nota integrativa, indicazione nella esposizione nella nota integrativa, indicazione nella Relazione sulla Gestione).Relazione sulla Gestione).


Lo si rileva:


LE MODALITA’ DI ATTUAZIONE DELLA LE MODALITA’ DI ATTUAZIONE DELLA TUTELA:TUTELA:


1.1. istituzione di nuovi obblighi di pubblicità al fine di individuare istituzione di nuovi obblighi di pubblicità al fine di individuare il soggetto che esercita la direzione e coordinamento e di il soggetto che esercita la direzione e coordinamento e di soppesarne l’influenza avuta sui risultati economici, finanziari soppesarne l’influenza avuta sui risultati economici, finanziari e patrimoniali della società dominata (art. 2497 bis);e patrimoniali della società dominata (art. 2497 bis);

2.2. presunzione relativa di esercizio dell’attività di direzione e presunzione relativa di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte della controllante ai sensi dell’art. coordinamento da parte della controllante ai sensi dell’art. 2359 (art. 2497 sexies) e concetto di direzione e 2359 (art. 2497 sexies) e concetto di direzione e coordinamento sulla base di un contratto (art. 2497 septies) – coordinamento sulla base di un contratto (art. 2497 septies) – V. contratto di dominazione del diritto tedesco (§ 291 AktG V. contratto di dominazione del diritto tedesco (§ 291 AktG “Beherschungsvertrag – Gewinnabfuerungsvertrag)“Beherschungsvertrag – Gewinnabfuerungsvertrag)

3.3. individuazione delle fattispecie di responsabilità della società individuazione delle fattispecie di responsabilità della società dominante e del relativo diritto del socio danneggiato o del dominante e del relativo diritto del socio danneggiato o del creditore insoddisfatto di poter agire contro quest’ultima (art. creditore insoddisfatto di poter agire contro quest’ultima (art. 2497);2497);

4.4. assegnazione di uno specifico diritto di recesso al socio di assegnazione di uno specifico diritto di recesso al socio di società dominata (art. 2497 quater);società dominata (art. 2497 quater);

5.5. postergazione dei rimborsi dei finanziamenti ricevuti dalla postergazione dei rimborsi dei finanziamenti ricevuti dalla società dominata o da altre società da questa dominate (art. società dominata o da altre società da questa dominate (art. 2497 quinquies).2497 quinquies).


RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ DOMINANTE:DOMINANTE:

si verifica quando le direttive da questa impartite:si verifica quando le direttive da questa impartite:

““in violazione dei principi di corretta gestione in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” societaria e imprenditoriale”

arrecano pregiudizio “alla redditività e al valore della arrecano pregiudizio “alla redditività e al valore della partecipazione sociale” o cagionano lesioni partecipazione sociale” o cagionano lesioni “all’integrità del patrimonio della società” (art. 2497).“all’integrità del patrimonio della società” (art. 2497).



RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ DOMINANTEDOMINANTE

Il legislatore ha ritenuto di tutelare gli interessi di Il legislatore ha ritenuto di tutelare gli interessi di gruppo, per via delle sinergie e della maggiore gruppo, per via delle sinergie e della maggiore efficienza che questi possono apportare alle singole efficienza che questi possono apportare alle singole società appartenenti al gruppo, stabilendo che:società appartenenti al gruppo, stabilendo che:

““quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivoquando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo

dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmentedell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente

eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette” (art. 2497)eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette” (art. 2497)


Non vi è responsabilità della società dominante:


NECESSITA’ DI PROVARE IL “NESSO NECESSITA’ DI PROVARE IL “NESSO CAUSALE” CAUSALE”

Esiste la presunzione relativa che la società controllante (ai sensi delEsiste la presunzione relativa che la società controllante (ai sensi del2359) esercita anche un’attività di direzione e coordinamento (art.24972359) esercita anche un’attività di direzione e coordinamento (art.2497sexies), ma sexies), ma resta a carico dell’attoreresta a carico dell’attore in giudizio dover provare che: in giudizio dover provare che:

1.1. il pregiudizio agli interessi dei soci e/o dei creditori il pregiudizio agli interessi dei soci e/o dei creditori sia stato creato dall’esecuzione delle direttive sia stato creato dall’esecuzione delle direttive impartite dalla società dominante;impartite dalla società dominante;

2.2. le direttive hanno violato i “principi di corretta le direttive hanno violato i “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”.gestione societaria e imprenditoriale”.



LA LEGGE NON DEFINISCE “I PRINCIPI DI LA LEGGE NON DEFINISCE “I PRINCIPI DI CORRETTA GESTIONE SOCIETARIA E CORRETTA GESTIONE SOCIETARIA E IMPRENDITORIALE”IMPRENDITORIALE”


Questo è un altro problema a carico dell’attore in giudizio. Questo è un altro problema a carico dell’attore in giudizio. Sempre nella relazione al D. lgs 6/2003, si legge che “il Sempre nella relazione al D. lgs 6/2003, si legge che “il richiamo a formule generali è ineliminabile nella gestione richiamo a formule generali è ineliminabile nella gestione commercialistica” (alcuni esempi sono: i “principi di commercialistica” (alcuni esempi sono: i “principi di correttezza professionale” di cui all’art. 2598 e i “principi correttezza professionale” di cui all’art. 2598 e i “principi di corretta amministrazione” di cui all’art. 2403) e che di corretta amministrazione” di cui all’art. 2403) e che “spetterà a dottrina e giurisprudenza individuare e “spetterà a dottrina e giurisprudenza individuare e costituire i principi di corretta gestione imprenditoriale e costituire i principi di corretta gestione imprenditoriale e societaria posti nel nuovo testo a tutela del bene societaria posti nel nuovo testo a tutela del bene partecipazione”.partecipazione”.


RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI DELLA SOCIETA’ DOMINATADELLA SOCIETA’ DOMINATA


L’art. 2497 prevede una responsabilità diretta degli L’art. 2497 prevede una responsabilità diretta degli amministratori che va ad aggiungersi alla tutela del socio di cui amministratori che va ad aggiungersi alla tutela del socio di cui all’art. 2395 e a quella dei creditori sociali di cui all’art. 2394.all’art. 2395 e a quella dei creditori sociali di cui all’art. 2394.

La normativa riconosce il diritto di dirigere e coordinare le società controllate/dominate demandano agli amministratori della società dominata il compito di:

• ottemperare agli obblighi di pubblicità di cui all’art 2497 bis

• verificare la “correttezza” (da cui la legittimità) delle direttive impartite dalla società dominante



Gli amministratori devono esaminare e “filtrare” le Gli amministratori devono esaminare e “filtrare” le direttive provenienti dalla società dominante al fine di direttive provenienti dalla società dominante al fine di verificare:verificare:

1. se comportano pregiudizio ai prima menzionati interessi dei soci di minoranza e dei creditori sociale della società dominata;

3. se i danni causati ai soci e ai creditori dalle singole direttive vengono eliminati da altri benefici derivanti dall’appartenenza al gruppo o da specifiche operazioni destinate a questo scopo.


2. se sono contrarie ai “i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”;



Gli amministratori della società dominata possono essere chiamati a rispondere patrimonialmente dei danni causati ai soci di minoranza o ai creditori dall’esecuzione delle direttive impartite dalla società dominante o dalla mancata ottemperanza degli obblighi di pubblicità di cui all’art. 2497 bis.



LA NORMATIVA ESAMINATA HA AUMENTATO IL RISCHIO LA NORMATIVA ESAMINATA HA AUMENTATO IL RISCHIO CHE LA CONTROLLATA ITALIANA POSSA ESSERE CHE LA CONTROLLATA ITALIANA POSSA ESSERE RICONOSCIUTA STABILE ORGANIZZAZIONE DELLA RICONOSCIUTA STABILE ORGANIZZAZIONE DELLA CONTROLLANTE TEDESCA?CONTROLLANTE TEDESCA?


La risposta è no per due motivi:

1. la normativa sulla direzione e coordinamento non ha obiettivi fiscali come invece ha la normativa in tema di stabile organizzazione. I presupposti affinché una filiale italiana di società straniera possa essere riconosciuta come stabile organizzazione della sua controllante continuano a dipendere dall’accertamento degli elementi “reali” che sono individuati nelle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni stipulate dall’Italia e nell’art. 162 del nuovo TUIR;

2. si tratta di normativa locale, pertanto, anche qualora avesse apportato delle modifiche alle fattispecie di legge italiana per l’individuazione di una stabile organizzazione, la convenzione fra Italia e Germania (Bonn, 18 ottobre 1989), continuerebbe a prevalere sulla normativa locale.



sia una lesione degli interessi dei soci di minoranza sia una lesione degli interessi dei soci di minoranza (diminuzione della redditività e del valore della (diminuzione della redditività e del valore della partecipazione),partecipazione),

sia una lesione degli interessi dei creditori (lesione sia una lesione degli interessi dei creditori (lesione all’integrità del patrimonio).all’integrità del patrimonio).

La risposta è sì. Infatti, un’errata definizione dei La risposta è sì. Infatti, un’errata definizione dei prezzi trasferimento può produrre:prezzi trasferimento può produrre:

LA DOMINANTE TEDESCA PUO’ ESSERE CHIAMATA LA DOMINANTE TEDESCA PUO’ ESSERE CHIAMATA A RISPONDERE DEI DEBITI TRIBUTARI DELLA A RISPONDERE DEI DEBITI TRIBUTARI DELLA DOMINATA ITALIANA DETERMINATI DALLE DOMINATA ITALIANA DETERMINATI DALLE DIRETTIVE IMPARTITE SUI PREZZI DI DIRETTIVE IMPARTITE SUI PREZZI DI TRASFERIMENTO?TRASFERIMENTO?


LA DOMINANTE TEDESCA PUO’ ESSERE CHIAMATA LA DOMINANTE TEDESCA PUO’ ESSERE CHIAMATA A RISPONDERE DEI DEBITI TRIBUTARI DELLA A RISPONDERE DEI DEBITI TRIBUTARI DELLA DOMINATA ITALIANA DETERMINATI DALLE DOMINATA ITALIANA DETERMINATI DALLE DIRETTIVE IMPARTITE SUI PREZZI DI DIRETTIVE IMPARTITE SUI PREZZI DI TRASFERIMENTO?TRASFERIMENTO?

Abbiamo appena visto che la risposta è sì. Aggiungiamo che:

ai fini civilistici l’amministrazione finanziaria è un creditore sociale, ma col vantaggio di poter accedere a informazioni non facilmente accessibili agli altri creditori. Può quindi più facilmente dimostrare il nesso causale fra la direttiva eseguita e il danno creato.



PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PATRIMONIALI PER GLI AMMINISTRATORI PATRIMONIALI PER GLI AMMINISTRATORI

gli amministratori della dominata italiana hanno gli amministratori della dominata italiana hanno il dovere di non applicare le direttive sui prezzi di il dovere di non applicare le direttive sui prezzi di trasferimento che risultano lesive degli interessi trasferimento che risultano lesive degli interessi dei soci e dei creditori sociali (come avverrebbe dei soci e dei creditori sociali (come avverrebbe trasferendo utili in Germania per effetto di trasferendo utili in Germania per effetto di meccanismi di sovra o sotto fatturazione) meccanismi di sovra o sotto fatturazione) qualora i danni da queste derivanti non risultino qualora i danni da queste derivanti non risultino “compensati” da altri benefici di appartenenza al “compensati” da altri benefici di appartenenza al gruppo.gruppo.




L’esistenza di una specifica normativa in materia di L’esistenza di una specifica normativa in materia di prezzi di trasferimento (art. 110 TUIR e art. 9 Conven-prezzi di trasferimento (art. 110 TUIR e art. 9 Conven-zione contro le doppie imposizioni fra Italia e Germania) zione contro le doppie imposizioni fra Italia e Germania) fornisce, in questo caso, anche i parametri di riferimento fornisce, in questo caso, anche i parametri di riferimento per valutare se sono stati applicati i principi di “corretta per valutare se sono stati applicati i principi di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” che non sono gestione societaria e imprenditoriale” che non sono espressamente definiti nella normativa civilistica.espressamente definiti nella normativa civilistica.

PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PATRIMONIALI PER GLI AMMINISTRATORI PATRIMONIALI PER GLI AMMINISTRATORI

Ciò aumenta i rischi in capo agli amministratori e alla Ciò aumenta i rischi in capo agli amministratori e alla società dominante.società dominante.


PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PREZZI DI TRASFERIMENTO: I RISCHI PENALI PER GLI AMMINISTRATORIPENALI PER GLI AMMINISTRATORI

Dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 2 D. lgs. 74/2000:Dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 2 D. lgs. 74/2000:

presuppone l’uso di fatture o documenti per operazioni inesistenti presuppone l’uso di fatture o documenti per operazioni inesistenti al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto.al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto.


Non coinvolge i prezzi di trasferimento se:Non coinvolge i prezzi di trasferimento se: le operazioni le operazioni sono realmente esistenti e vengono effettivamente fatturate sono realmente esistenti e vengono effettivamente fatturate (anche se sovra o sotto fatturate rispetto al “valore normale” (anche se sovra o sotto fatturate rispetto al “valore normale” di cui all’art. 9 TUIR) per gli importi effettivamente di cui all’art. 9 TUIR) per gli importi effettivamente corrisposti.corrisposti.



Dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 3 D. lgs. 74/2000:Dichiarazione fraudolenta di cui all’art. 3 D. lgs. 74/2000: presuppone una condotta fraudolenta, al fine di evadere le imposte presuppone una condotta fraudolenta, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, che si concretizzi nell’utilizzo di false sui redditi o sul valore aggiunto, che si concretizzi nell’utilizzo di false rappresentazioni nelle scritture contabili obbligatorie e di mezzi rappresentazioni nelle scritture contabili obbligatorie e di mezzi fraudolenti idonei ad ostacolarne l’accertamento. Il reato non sussiste fraudolenti idonei ad ostacolarne l’accertamento. Il reato non sussiste se per ogni imposta evasa non si superano 77.468,33 euro o se se per ogni imposta evasa non si superano 77.468,33 euro o se l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione non è superiore al 5% dell’ammontare complessivo degli elementi non è superiore al 5% dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicati in dichiarazione o non supera 1.549.370,69 euro.attivi indicati in dichiarazione o non supera 1.549.370,69 euro.


Non coinvolge i prezzi di trasferimento se:Non coinvolge i prezzi di trasferimento se: le operazioni le operazioni sono realmente esistenti e vengono effettivamente fatturate sono realmente esistenti e vengono effettivamente fatturate (anche se sovra o sotto fatturate rispetto al “valore normale” di (anche se sovra o sotto fatturate rispetto al “valore normale” di cui all’art. 9 TUIR) per gli importi effettivamente corrisposti.cui all’art. 9 TUIR) per gli importi effettivamente corrisposti.



Dichiarazione infedele di cui all’art. 4 D. lgs. 74/2000:Dichiarazione infedele di cui all’art. 4 D. lgs. 74/2000: presuppone l’indicazione nella dichiarazione annuale delle imposte sui presuppone l’indicazione nella dichiarazione annuale delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto, al fine di evadere dette imposte, di elementi redditi o sul valore aggiunto, al fine di evadere dette imposte, di elementi passivi fittizi o di elementi attivi per un ammontare inferiore a quello passivi fittizi o di elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo. Il reato non sussiste se per ogni imposta evasa non si supera effettivo. Il reato non sussiste se per ogni imposta evasa non si supera l’importo di 103.291,37 euro o se l’ammontare complessivo degli elementi l’importo di 103.291,37 euro o se l’ammontare complessivo degli elementi attivi sottratti all’imposizione non è superiore al 10% dell’ammontare attivi sottratti all’imposizione non è superiore al 10% dell’ammontare complessivo degli elementi attivi indicato in dichiarazione o non supera complessivo degli elementi attivi indicato in dichiarazione o non supera l’importo di 2.065.827,59 euro.l’importo di 2.065.827,59 euro.


Potrebbe coinvolgere i prezzi di trasferimento. Potrebbe coinvolgere i prezzi di trasferimento. Al riguardo vi sono diverse posizioni in dottrina. Gli elementi più Al riguardo vi sono diverse posizioni in dottrina. Gli elementi più

rilevanti vertono, caso per caso, sulle modalità di determinazione rilevanti vertono, caso per caso, sulle modalità di determinazione dei prezzi di trasferimento e sulla sproporzione fra il prezzo dei prezzi di trasferimento e sulla sproporzione fra il prezzo praticato e il “valore normale” dello stesso bene o servizio.praticato e il “valore normale” dello stesso bene o servizio.


Vi è infine il reato di Vi è infine il reato di infedeltà patrimonialeinfedeltà patrimoniale di cui al 2634 c.c. di cui al 2634 c.c.

Questo reato si verifica quando ricorrono gli stessi presupposti Questo reato si verifica quando ricorrono gli stessi presupposti prima esaminati affinché sorga una responsabilità patrimoniale. prima esaminati affinché sorga una responsabilità patrimoniale. Vi è però una profonda differenza:Vi è però una profonda differenza:

affinché si configuri il reato di cui al 2634 c.c. occorre anche che affinché si configuri il reato di cui al 2634 c.c. occorre anche che vi sia un “dolo specifico” degli amministratori; di conseguenza il vi sia un “dolo specifico” degli amministratori; di conseguenza il reato non sussiste se a fronte dell’esecuzione della direttiva che reato non sussiste se a fronte dell’esecuzione della direttiva che ha causato il danno vi erano, o sono sorti o erano anche ha causato il danno vi erano, o sono sorti o erano anche soltanto “fondatamente prevedibili” vantaggi derivanti dal soltanto “fondatamente prevedibili” vantaggi derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.collegamento o dall’appartenenza al gruppo.





QUANDO LA FILIALE ITALIANAQUANDO LA FILIALE ITALIANA

RISCHIA DAVVERO DI POTERE ESSERE RISCHIA DAVVERO DI POTERE ESSERE CONSIDERATA “STABILE CONSIDERATA “STABILE

ORGANIZZAZIONE”ORGANIZZAZIONE”

DELLA CASA MADRE TEDESCA?DELLA CASA MADRE TEDESCA?


NORMATIVA DI RIFERIMENTONORMATIVA DI RIFERIMENTO


La normativa di riferimento è contenuta nell’art.La normativa di riferimento è contenuta nell’art.

162 del TUIR e nell’articolo 5 della Convenzione162 del TUIR e nell’articolo 5 della Convenzione

Contro le Doppie Imposizioni fra Italia e Germania.Contro le Doppie Imposizioni fra Italia e Germania.

Esiste molta dottrina e molta giurisprudenza al riguardo.Esiste molta dottrina e molta giurisprudenza al riguardo.

La principale fonte interpretativa di riferimento rimane ilLa principale fonte interpretativa di riferimento rimane il

commentario OCSE, dal momento che il modello OCSE dicommentario OCSE, dal momento che il modello OCSE di

Convenzione Bilaterale Contro le Doppie Imposizioni e iConvenzione Bilaterale Contro le Doppie Imposizioni e i

relativi suggerimenti emanati dall’OCSE hannorelativi suggerimenti emanati dall’OCSE hanno

profondamente ispirato la sopra citata normativa.profondamente ispirato la sopra citata normativa.


PREVALENZA DELL’ART. 5 DELLA PREVALENZA DELL’ART. 5 DELLA CONVENZIONECONVENZIONE


L’art. 162 del TUIR e l’art. 5 della Convenzione fraL’art. 162 del TUIR e l’art. 5 della Convenzione fra

Italia e Germania sono in larga parte equivalenti.Italia e Germania sono in larga parte equivalenti.

Si rinuncia in questa sede all’esame delle differenze inSi rinuncia in questa sede all’esame delle differenze in

quanto la suddetta normativa convenzionale,quanto la suddetta normativa convenzionale,

approvata con legge di ratifica 24.11.92 , n. 459,approvata con legge di ratifica 24.11.92 , n. 459,

prevale sull’art. 162 del TUIR e pertanto costituisce ilprevale sull’art. 162 del TUIR e pertanto costituisce il

principale punto di riferimento per il caso in esame.principale punto di riferimento per il caso in esame.


RIFERIMENTO SPECIFICO NELL’ART. 5 RIFERIMENTO SPECIFICO NELL’ART. 5 DELLA CONVENZIONEDELLA CONVENZIONE


Il comma 6 del suddetto articolo 5 stabilisce che il fatto cheIl comma 6 del suddetto articolo 5 stabilisce che il fatto che

una società residente in uno stato controlli un’altra societàuna società residente in uno stato controlli un’altra società

residente nell’altro stato non è di per sé motivo sufficiente aresidente nell’altro stato non è di per sé motivo sufficiente a

fare considerare una di queste la stabile organizzazionefare considerare una di queste la stabile organizzazione

dell’altra.dell’altra.

Questo chiarimento rende evidente che può esistere il caso inQuesto chiarimento rende evidente che può esistere il caso in

cui la controllante, o molto più facilmente la controllata, possanocui la controllante, o molto più facilmente la controllata, possano

essere considerate l’una la stabile organizzazione dell’altraessere considerate l’una la stabile organizzazione dell’altra

nonostante il loro “status” di persone giuridiche separate.nonostante il loro “status” di persone giuridiche separate.


GLI ELEMENTI RILEVANTIGLI ELEMENTI RILEVANTI


L’esistenza di controllo azionario o di esercizio di L’esistenza di controllo azionario o di esercizio di Attività di direzione e coordinamento possono Attività di direzione e coordinamento possono essere considerati “indizi” ma non sono da soli essere considerati “indizi” ma non sono da soli elementi sufficienti ad individuare l’esistenza in elementi sufficienti ad individuare l’esistenza in Italia di una stabile organizzazione della società Italia di una stabile organizzazione della società controllante/dominante tedesca.controllante/dominante tedesca.



1. l’utilizzo diretto, da parte della società tedesca, della

struttura materiale della società italiana

GLI ELEMENTI RILEVANTI

Rilevano invece:

Oppure

2. il fatto che la società italiana non goda di uno status indipendente e eserciti abitualmente, al di fuori della propria attività ordinaria, poteri in grado impegnare la società tedesca.


DOVE RICERCARE GLI ELEMENTI DOVE RICERCARE GLI ELEMENTI RILEVANTI:RILEVANTI:


A parte le fattispecie di esistenza di stabile organizzazioneA parte le fattispecie di esistenza di stabile organizzazioneespressamente previste dall’art. 5 della Convenzione, espressamente previste dall’art. 5 della Convenzione, l’onere dellal’onere dellaprova rimane a carico dell’amministrazione finanziariaprova rimane a carico dell’amministrazione finanziaria..

nella contrattualistica infragruppo (es. contratti di nella contrattualistica infragruppo (es. contratti di agenzia)agenzia)

nella struttura di governance (organi amministrativi e nella struttura di governance (organi amministrativi e struttura decisionale)struttura decisionale)

nella “funzione” della società all’interno del gruppo nella “funzione” della società all’interno del gruppo (es. solo produzione senza gestione degli acquisti e (es. solo produzione senza gestione degli acquisti e delle vendite, solo distribuzione esclusiva con delle vendite, solo distribuzione esclusiva con impossibilità di trattare le condizioni economiche, impossibilità di trattare le condizioni economiche, ecc.).ecc.).


EFFETTI DEL RICONOSCIMENTO DI STABILE EFFETTI DEL RICONOSCIMENTO DI STABILE ORGANIZZAZIONEORGANIZZAZIONE

Se la filiale italiana fosse riconosciuta stabile organizzazioneSe la filiale italiana fosse riconosciuta stabile organizzazione

della “casa madre” tedesca le conseguenze sarebbero gravi. della “casa madre” tedesca le conseguenze sarebbero gravi.

Per via del principio dell’ “arm’s lenght”, caso per casoPer via del principio dell’ “arm’s lenght”, caso per caso

potrebbero esservi rilevanti effetti:potrebbero esservi rilevanti effetti: sulle imposte direttesulle imposte dirette sulle imposte indirettesulle imposte indirette sulle ritenute alla fontesulle ritenute alla fonte


Inoltre, la società tedesca sarebbe venuta meno agli Inoltre, la società tedesca sarebbe venuta meno agli obblighi di contabilità e di presentazione delle obblighi di contabilità e di presentazione delle dichiarazioni fiscali in Italia con relative conseguenze.dichiarazioni fiscali in Italia con relative conseguenze.


IN CONCLUSIONE, LA NORMATIVA SULLA IN CONCLUSIONE, LA NORMATIVA SULLA DIREZIONE E COORDINAMENTO:DIREZIONE E COORDINAMENTO:

Non influisce sulle problematiche di individuazione Non influisce sulle problematiche di individuazione della stabile organizzazione.della stabile organizzazione.

Aumenta le responsabilità patrimoniali degli Aumenta le responsabilità patrimoniali degli amministratori e della società dominante facilitandone amministratori e della società dominante facilitandone l’individuazione.l’individuazione.

Aumenta il rischio, in particolare per i prezzi di Aumenta il rischio, in particolare per i prezzi di trasferimento, che la “casa madre” tedesca possa trasferimento, che la “casa madre” tedesca possa essere chiamata a rispondere dei debiti per gli essere chiamata a rispondere dei debiti per gli accertamenti tributari subiti dalla filiale italiana.accertamenti tributari subiti dalla filiale italiana.



GRAZIE PER L’ATTENZIONEGRAZIE PER L’ATTENZIONE


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