Note sulla nuova disciplina dei servizi pubblici locali

Dott. Marco Grondacci ricercatore in diritto e processi decisionali a rilevanza ambientale FONDAZIONE TOSCANA SOSTENIBILE – ONLUS Via San Bartolomeo 17 San Miniato (PISA) http://www.ftsnet.it/ Telefono Mobile: 347 0935524 - e-mail: [email protected] - sito : http://www.amministrativo.it/Ambiente/

NOTE SULLA NUOVA DISCIPLINA DI LIBERALIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI

LOCALI A RILEVANZA ECONOMICA CON ESCLUSIONE DEL SERVIZIO IDRICO

INTEGRATO Testo del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (in Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 188 del 13 agosto 2011), coordinato con la legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148 (in questa stessa Gazzetta Ufficiale alla pag. 1), recante: «Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo.». (GURI n.216 del 16/9/2011) TESTO DECRETO LEGGE COORDINATO CON LEGGE DI CONVERSIONE http://www.gazzettaufficiale.biz/atti/2011/20110216/11A12346.htm OGGETTO ARTICOLO 4 DEL DECRETO LEGGE IN ESAME Il titolo dell’articolo 4 è “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall'Unione europea” PER UN COMMENTO ALLE CONSEGUENZE DEL REFERENDUM VEDI AL SEGUENTE LINK http://www.amministrativo.it/Ambiente/osservatorio.php?num=1800&categoria=Istituzioni ANALISI DI MERCATO PREVENTIVA AI FINI DI LIBERALIZZARE I SERVIZI PUBBLICI LOCALI A RILEVANZA ECONOMICA Secondo il comma 1 articolo 4 della presente legge di conversione gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (tra cui rifiuti, trasporti su gomma quindi quello pubblico regionale e locale escludendo quello ferroviario, illuminazione pubblica), di seguito «servizi pubblici locali», liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. Si tratta quindi di analizzare il complesso degli atti di regolazione del rapporto tra l'ente e il soggetto affidatario (deliberazione di affidamento, contratto di servizio, piani di investimento), per avere piena cognizione del complesso di attività affidate, della loro gestione nel contesto socio-economico, delle problematiche inerenti le reti e le infrastrutture, nonché dell'eventuale mercato di riferimento, il tutto al fine di verificare la qualificazione del servizio a rilevanza economica e quindi la applicabilità dell’articolo della legge di conversione di seguito esaminato


Si tende quindi a riprodurre lo schema dell’articolo 23 bis del decreto legge n. 112/2008 che prevedeva la selezione con procedura competitiva ad evidenza pubblica come regime ordinario mentre quella con affidamento diretto come regime in deroga. Per un commento alla disciplina del decreto legge 112/2008 ora abrogata dal referendum vedi il seguente link

http://www.amministrativo.it/Ambiente/osservatorio.php?num=1439&categoria=Acque La istruttoria relativa alla analisi di mercato introdotta dalla presente norma riprende a sua volta quanto previsto dal Dpr 168/2010 attuativo dell’abrogato articolo 23bis, per un commento al Dpr 168/2010 vedi al seguente link http://www.amministrativo.it/Ambiente/osservatorio.php?num=1607&categoria=Istituzioni Secondo la Segnalazione della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 26/8/2011: http://www.agcm.it/segnalazioni/segnalazioni-e-pareri/download/C12563290035806C/EA225849B73611A8C12578FD0031FBFC.html?a=AS864.pdf “Sulla scorta di analoghe esperienze estere, potrebbe ad esempio prevedersi un obbligo di pubblicazione, direttamente da parte del gestore o anche a cura dell’ente locale affidatario, di alcune misure di performance (livello qualitativo, prezzo medio per utente, livello degli investimenti effettuati) della gestione del servizio, le quali, pur tenendo conto delle diverse condizioni di fornitura in termini di aree, popolazione e caratteristiche del territorio servito, potrebbero consentire di effettuare delle prime valutazioni di benchmarking delle diverse gestioni. I risultati di questa attività potrebbero poi essere utilizzati a fini normativi, ad esempio stabilendo l’automatica cessazione anticipata dell’affidamento avvenuto in via diretta (e la successiva messa a gara del medesimo), se il gestore non è in grado di realizzare performance paragonabili ai migliori standard disponibili per servizi analoghi. L’Autorità ritiene che il decreto potrebbe essere modificato in tal senso, lasciando a una successiva fase regolamentare la definizione degli aspetti di dettaglio (definizione dei benchmark, modalità di pubblicazione dei risultati di gestione da parte di tutti gli affidatari, periodicità dei confronti, ecc.)”. Il Consiglio di Stato con sentenza n. 854/2011 ha confermato, sia pure nel quadro normativo previgente al referendum abrogativo, come la verifica comparativa risponda al: “principio generale di buona amministrazione, che impone la scelta più consona agli interessi dell’Amministrazione all’atto della adozione di atti comportanti una scelta tra più opportunità, a prescindere dalla circostanza che la gestione non "in house" è riferita ad un soggetto giuridico formalmente e sostanzialmente distinto dall'ente locale, cui la lega un rapporto di terzietà e non di immedesimazione, non potendosi escludere a priori che il ricorso a tale soggetto terzo sia più conveniente sotto tutti i punti di vista dal ricorso ad una società “in house”. Se è vero infatti, come sostenuto nel motivo in esame, che la scelta di non trasferire ad un soggetto terzo la funzione amministrativa atta a soddisfare la domanda relativa ad un pubblico servizio costituisce per la P.A. una facoltà legittima (come previsto dal Trattato CE), ciò non esclude che comunque la decisione di ricorrere ad una società “in house” invece che ad un soggetto terzo debba essere effettuata, per le ragioni prima evidenziate, previa valutazione comparativa dei rispettivi servizi offerti.”. TERMINI PER L’ANALISI DI MERCATO PREVENTIVA La verifica (analisi di mercato) é effettuata entro dodici mesi dall'entrata in vigore del presente decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali; essa é comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi. MOTIVAZIONE MANTENIMENTO REGIME DI GESTIONE ESCLUSIVA Secondo il comma 2 articolo 4 della presente legge di conversione all'esito della verifica (analisi di mercato) l'ente adotta una delibera quadro (inviata per conoscenza all'Autorità garante della


concorrenza e del mercato. Confindustria propone di attribuire all'Antitrust un vero e proprio potere vincolante di verifica degli orientamenti di liberalizzazione e di gestione concorrenziale) che illustra l'istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio. Con la stessa delibera gli enti locali valutano l'opportunità di procedere all'affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. FORMALIZZAZIONE VERIFICA E DELIBERA La mancata verifica e comunque la mancata formalizzazione della verifica in apposita delibera, come indicato nei paragrafi precedenti del presente commento, comporta che l'ente locale non possa procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva ai sensi della presente disciplina ex articolo 4 in esame. In altri termini senza verifica e senza delibera niente affido diretto o in house. INFORMAZIONI SULLA GESTIONE DEL SERVIZIO La lettera m) comma 2 articolo 9 della legge 183/2011 introduce un comma 33bis all’articolo 4 della presente legge di conversione secondo il quale: “Al fine di assicurare il progressivo miglioramento della qualità di gestione dei servizi pubblici locali e di effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni, gli enti affidatari sono tenuti a rendere pubblici i dati concernenti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente e il livello degli investimenti effettuati, nonché ogni ulteriore informazione necessaria alle predette finalità.” DECRETO ATTUATIVO La lettera m) comma 2 articolo 9 della legge 183/2011 (legge stabilità 2012) ha introdotto un comma 33ter all’articolo 4 della presente legge di conversione secondo il quale con Decreto del Ministro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale, adottato, entro il 31 gennaio 2012, di concerto con i Ministri dell'economia e delle finanze e dell'interno, sentita la Conferenza unificata, sono definiti: a) i criteri per la verifica e l'adozione della delibera quadro che recepisce la verifica; b) le modalità attuative degli obblighi di informazione dei gestori sulla qualità del servizio, anche tenendo conto delle diverse condizioni di erogazione in termini di aree, popolazioni e caratteristiche del territorio servito; c) le ulteriori misure necessarie ad assicurare la piena attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo CATTIVA GESTIONE SOCIETÀ MISTE E DANNO ERARIALE La Corte dei Conti con sentenza 402 del 24/09/2011 ha affermato che la gestione dissennata di una società mista di proprietà per due terzi di un Comune, comporta danno erariale, per il quale rispondono sia gli amministratori del Comune, sia quelli della società partecipata. In particolare secondo la Corte dei Conti: “La pacifica giurisprudenza di queste Sezioni di appello ha sempre sostenuto, infatti, che può ritenersi certamente sindacabile qualsiasi scelta, anche di natura discrezionale, laddove effettuata al di fuori dei criteri di buona amministrazione ed illegittima per sviamento di potere, perché tale è l’utilizzo di un mezzo in sé perfettamente lecito, quale la costituzione di una società mista per la gestione di pubblici servizi, al fine di perseguire politiche reclutative in violazione di principi di sana gestione economica e dei vincoli posti dal patto di stabilità. ………. la scelta operata si è rivelata non conveniente soprattutto sotto il profilo per il quale era stata dichiarata migliore: quello delle spese di personale (+ 564% nel 2002) e delle spese per automezzi.


Tale diseconomicità non è stata un evento imprevedibile, conseguenza del naturale rischio di impresa, quanto piuttosto la risultante di un progetto (quello di dare sistemazione definitiva a tutti i lavoratori socialmente utili) che già all’atto della costituzione della società prevedeva l’assunzione di oneri per il personale incompatibili con una proficua e sana gestione. Quanto sopra trova la propria dimostrazione nei comportamenti tenuti, negli atti successivi alla delibera n. 64/97, nei verbali del Consiglio comunale e delle riunioni del Consiglio di amministrazione della società ……….l’addebito mosso dalla Procura agli odierni appellati non è mai stato di non aver adottato altre soluzioni dotate di migliore esito economico, quanto piuttosto di avere effettuato una scelta che in sé avrebbe potuto essere certamente legittima e foriera di risultati vantaggiosi per l’ente se solo non fosse stata effettuata – e poi perseguita – al solo fine di arrecare un vantaggio in termini occupazionali ad una sola categoria di soggetti, producendo effetti nefasti sulla gestione dell’ente. E di ciò la Procura ha fornito numerose prove a sostegno, che non sembra siano state sufficientemente valutate dai primi giudici: tutti gli atti depositati concordano sulle cause del disequilibrio finanziario del comune di Pontinia, tra le quali massima rilevanza assume la gestione della società TRASCO srl e i suoi risultati negativi, le cui cause sono unanimemente attribuite alla crescita esponenziale delle spese di personale. ……….la finalità dell’occupazione dei L.S.U. era fine di interesse sociale “che il legislatore si era rappresentato” di raggiungere. Tuttavia, esso non può essere perseguito ad ogni costo, mediante alterazione delle regole di sana ed economica gestione che, come noto, costituiscono il precipitato del principio costituzionale di buona amministrazione. E difatti l’utilizzo di istituti giuridici per fini diversi da quelli per i quali essi vengono costituiti, la violazione delle regole di economicità e di sana gestione imprenditoriale (perché tale va considerata la gestione di una società in cui il costo del personale supera di gran lunga il fatturato complessivo), l’attribuzione all’ente pubblico locale di oneri e costi indebiti, sono tutti comportamenti che, se dannosi, non possono trovare giustificazione in una finalità in astratto meritevole di considerazione (quella di assicurare una stabilità lavorativa ai lavoratori socialmente utili), ma in concreto perseguita al fine di eludere i limiti posti al patto di stabilità ed in dispregio di qualsivoglia compatibilità finanziaria. ………. Non convincono invece le argomentazioni offerte dalla sentenza che si appella in ordine alla asserita carenza motivazionale dei danni connessi ai flussi finanziari fra il Comune e la società TRASCO e sul punto le doglianze del Procuratore appellante devono ritenersi fondate. Ci si riferisce, in particolare, alla rinuncia ai crediti verso la società partecipata (euro 652.519,59) e all’accollo della quota parte di mutuo contratto dalla TRASCO con la Cassa Depositi e Prestiti (euro 177.828,28) per un totale complessivo di euro 830.347,87. Come correttamente precisa il Requirente, il danno erariale per il quale si è agito è la risultante di una gestione dissennata della società la quale, in dispregio di ogni regola di sana amministrazione, ha assunto spese di personale incompatibili con le proprie evidenze economiche ed ha piegato la propria organizzazione al perseguimento di fini estranei allo scopo sociale. L’analisi dei flussi finanziari è servita a dimostrare come le perdite di gestione si siano risolte in un danno per le casse comunali e come siano divenute pregiudizio per l’ente locale intervenuto a sostegno della società. La vicenda ha visto infatti un Comune che pagava al proprio prestatore di servizi non soltanto il corrispettivo previsto nei contratti di appalto, ma forniva altresì allo stesso ulteriori provviste finanziarie sotto forma di contributi a fondo perduto, anticipazioni e accollo di mutui per l’acquisto dei beni strumentali alla prestazione dei servizi stessi. ……..la consulenza tecnica disposta dalla Procura e gli allegati di cui è corredata forniscono adeguati riscontri ai passaggi di risorse e confermano la loro illegittimità, dal momento che con i citati indebiti contributi si è sostanzialmente trasferito dalla società al comune medesimo il costo


per l’acquisto degli automezzi con i quali sono stati resi i servizi di trasporto scolastico e di raccolta RSU. ………..9. Quanto ai comportamenti illeciti, erra il giudicante quando, pur avendo ammesso la sussistenza delle perdite di gestione, ritiene carente il riscontro probatorio offerto dalla Procura per fondare un’ ipotesi di responsabilità dei convenuti. Posto che il giudice di prime cure ha mostrato di aver perfettamente inteso quale fosse la tesi accusatoria del requirente, basata sulla considerazione che “tutta la vicenda abbia seguito un filo logico sequenziale assolutamente preordinato, privo di ogni volontà di perseguire i dichiarati fini istituzionali e di piegare lo strumento societario al conseguimento di altre finalità, come quella dell’occupazione illegittima dei lavoratori socialmente utili” è inevitabile che le responsabilità siano consequenziali a tale fine preordinato e perseguito dagli appellati anche a costo di porre in essere scelte gestionali incongrue e deficitarie. Il Collegio ritiene pertanto che la prospettazione accusatoria della Procura abbia fornito idonei elementi di prova anche in ordine alla palese sprovvedutezza del comportamento degli amministratori e degli organi della società odierni appellati, e che sia pertanto idonea a fondare la conseguente azione di responsabilità.” SVOLGIMENTO ATTIVITÀ DEI GESTORI IN MERCATI DIVERSI DA QUELLI DI ESCLUSIVA I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva operano mediante società separate e sono tenuti a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti. La norma sembrerebbe prevedere la possibilità,alle condizioni sopra riportate, di superare il limite della territorialità ma deve essere letta con divieti di cui al comma 33 dell’articolo 4 della presente legge di conversione nella versione iniziale. La legge 183/2011 (legge stabilità 2012) ha modificato il suddetto comma 33 Secondo la nuova versione del comma 33 articolo 4 della presente legge di conversione : “Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero non ai sensi del comma 12, nonché i soggetti cui é affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne direttamente, ne tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai sensi del comma 12 e alle società a partecipazione mista pubblica e privata costituite ai sensi del medesimo comma. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell'ultimo anno di affidamento dei servizi da essi gestiti, a condizione che sia stata indetta la procedura competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedura ovvero, purché in favore di soggetto diverso, ai sensi del comma 13.” La nuova versione pur mantenendo alcuni limiti alla attività extraterritoriale delle società a gestione diretta, stabilisce che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell'ultimo anno di affidamento dei servizi da essi gestiti, se sussistono determinati presupposti (nella versione precedente condizione per poter


partecipare alla gara era quella di poter partecipare alla prima gara successiva a quella di cessazione del servizio). Rispetto alla formulazione originaria (che replicava quella del comma 9 dell'articolo 23-bis della legge 133/2008 e sulla quale si era sviluppata una consistente giurisprudenza) la nuova disposizione modifica le condizioni che consentono agli affidatari diretti di partecipare ad altre gare. A essi è consentito concorrere alle procedure per il conferimento di servizi nel caso in cui siano nella fase finale (inferiore a un anno) del proprio affidamento e sia già stata bandita la gara per il riaffidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso procedure a evidenza pubblica oppure anche mediante in-house, ma a soggetto diverso dall'affidatario diretto uscente. Il dato normativo consente quindi alle società in house di partecipare a gare per servizi pubblici indette da altre amministrazioni solo se sono nella fase conclusiva della propria gestione. Una società che abbia mantenuto l'affidamento diretto, perché compatibile con i limiti previsti dal comma 13, o che lo abbia ottenuto ex novo, non potrà invece partecipare alle procedure che vengano indette in altri contesti. L'affidatario in-house potrà prendere parte alla gara per il servizio da esso gestito, a condizione che sia formalizzata la fase finale della gestione esistente o la stessa ricada nelle scadenze previste per il periodo transitorio cioè il 31.03.2012. In senso positivo all’extraterritorialità delle società miste da ultimo vedi CdS, Sezione V, sentenza n. 77/2011. In particolare secondo questa ultima sentenza “le società miste che svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento di detti servizi. Ciò perché tali società, in quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire l’aggiudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti pubblici”.


CRITERI PER L’ATTRIBUZIONE IN ESCLUSIVA DELLA GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI Secondo il comma 8 articolo 4 della presente legge di conversione nel caso in cui l'ente locale, a seguito della verifica di cui al comma l, intende procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della gestione di servizi pubblici locali avviene in favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Le medesime procedure sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti. PARTECIPAZIONE DELLE SOCIETÀ PUBBLICHE ALLE PROCEDURE COMPETITIVE Secondo il comma 9 articolo 4 della presente legge di conversione le società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.

PARTECIPAZIONE IMPRESE ESTERE EXTRA UE Secondo il comma 10 articolo 4 della presente legge di conversione Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, possono essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l'affidamento di servizi pubblici locali a condizione che documentino la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l'affidamento di omologhi servizi. CONTENUTI BANDO GARA O LETTERA INVITO PER LE PROCEDURE COMPETITIVE Secondo il comma 11 articolo 4 della presente legge di conversione il bando di gara o la lettera di invito relative alle procedure competitive:

a) esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;

c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell'affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;

d) può prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di un'oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli operatori del mercato di riferimento;

e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall'ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;


f) indica i criteri e le modalità per l'individuazione dei beni di cui al comma 29, e per la determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi del comma 30;

g) prevede l'adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio.

CONTENUTO BANDO DI GARA O LETTERA INVITO IN CASO DI SCELTA DI SOCIO CON COMPITI OPERATIVI E QUOTA SOCIALE A PARTIRE DAL 40% Secondo il comma 12 articolo 4 della presente legge di conversione nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che: a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento; c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

Secondo Gerardo Guzzo1 (in LexItalia.it) l’inciso fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, contenuto nel comma 12 dell’articolo 4:” pare scorporare la gara aperta a tutti gli imprenditori o società in qualunque forma costituite da quelle procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio cui fa riferimento sempre il comma 12.” In sostanza in questo caso ci vuol o no l’analisi di mercato di cui al comma 1 articolo 4 in precedenza esaminata? Aggiunge Guzzo commento citato: “Infatti, la lettura del comma 26 dell’articolo 4, essenzialmente dedicato alle cause di incompatibilità che investono i membri della commissione prevista dal comma 11, lett. e), evidenzia come ad una gara indetta da un ente locale per l’affidamento della gestione di un servizio pubblico locale di rilevanza economica possa partecipare anche una società partecipata dalla P.a. che la indice. Il che significa, in un certo senso, negare quanto previsto nel precedente comma 12, in specie alle lettere b) e c), decisamente più in linea con la giurisprudenza comunitaria e nazionale (Adunanza Plenaria n. 1/2008). L’attuale strutturazione del testo di legge, pertanto, sembrerebbe configurare un improbabile doppio binario: da un lato, quello caratterizzato dal meccanismo di selezione costruito sull’unica gara; da un altro, quello della doppia gara, vale a dire una tesa a costituire il modulo societario misto ed un’altra volta alla scelta del soggetto gestore del servizio. Se così fosse, si riproporrebbero tutte le perplessità già sollevate al tempo della teorizzazione di tale dinamica selettiva, la più evidente delle quali resta indubbiamente quella relativa all’ammissione ad una procedura di evidenza pubblica di un soggetto partecipato dallo stesso ente che ha indetto la selezione, con conseguente vulnus ai principi comunitari di tutela della concorrenza, parità di trattamento e divieto di discriminazione.”

DEROGA ALLE PROCEDURE COMPETITIVE Secondo il comma 13 dell’articolo 4 della presente legge di conversione se il valore economico del servizio oggetto dell'affidamento é pari o inferiore alla somma complessiva di 900.000 euro annui (tetto precedente era 200.000 euro), l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la gestione cosiddetta «in house» anche in deroga alle procedure competitive sopra disciplinate.

1 http://www.lexitalia.it/articoli/guzzo_138.htm


Non è dato capire in quale modo si potrà verificare il rispetto della soglia dei 900.000 euro. Secondo la Segnalazione della Autorità Garante della Concorrenza e del mercato del 26/8/2011: “ “…… l’impianto normativo ora proposto si differenzia da quello precedente per un aspetto di rilievo, riguardante la scelta tra procedura a evidenza pubblica o affidamento diretto del servizio. Nel precedente regime, la gara era lo strumento privilegiato, derogabile in presenza di “situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, in cui l’affidamento in house era consentito previa richiesta di parere all’Autorità. Ora viene stabilita una soglia (valore dell’affidamento pari a 900.000 euro annui) al di sopra della quale la gara è obbligatoria, mentre al di sotto la gara è possibile, ma non necessaria (comma 13 dell’articolo 4). L’eccezionalità della situazione che non consente il ricorso al mercato viene dunque approssimata da un ben preciso valore economico del servizio, che però non può sostituirsi in maniera efficace a tutte le realtà in cui la gara non è esperibile, realtà che presentano necessariamente caratteristiche molto differenziate sotto i vari aspetti che la formulazione del precedente articolo 23-bis aveva colto. In ogni caso, nell’assenza di precise indicazioni sui criteri di scelta adottati per la definizione della soglia, l’Autorità osserva che questa appare oggettivamente elevata, tale da poter determinare, per alcuni settori di attività economica, una sottrazione quasi integrale dai necessari meccanismi di concorrenza per il mercato. In ogni caso, il sistema di esenzioni dall’obbligo di gara così configurato si presta facilmente a comportamenti elusivi da parte delle amministrazioni che non intendono procedere agli affidamenti tramite gara dei servizi pubblici locali: sarebbe sufficiente frazionare gli affidamenti in tante “tranche”, ciascuna di valore inferiore a 900.000 euro annui, per poterle poi attribuire tutte direttamente a controllate in house. Il sistema ora introdotto appare dunque meno efficace di quello in vigore in precedenza, né sembra possa essere migliorato con modifiche al ribasso della soglia, data l’arbitrarietà con cui qualsiasi valore verrebbe eventualmente determinato. L’Autorità ritiene, a tale proposito, opportuna la regola della gara obbligatoria salvo particolari situazioni locali di cui dimostrare l’esistenza da parte dell’ente affidante.” Per il testo integrale della Segnalazione vedi al seguente link http://www.agcm.it/segnalazioni/segnalazioni-e-pareri/download/C12563290035806C/EA225849B73611A8C12578FD0031FBFC.html?a=AS864.pdf Al fine di rispondere ai rilievi della Autorità la lettera d) del comma 2 articolo 9 della legge 183/2011 (legge stabilità 2012) ha introdotto al comma in esame il seguente periodo: “Al fine di garantire l'unitarietà del servizio oggetto dell'affidamento, é fatto divieto di procedere al frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento”. Ad esempio l’affido di un servizio di gestione parcheggi da 800 mila euro annui dovrà essere affidato tutto insieme con riferimento al piano della sosta, se ci sarà bisogno di un aggiustamento successivo, di 100mila euro, questo andrà affidato con nuova gara. Così vale per il servizio rifiuti che non potrà essere spezzato nei suoi diversi aspetti operativi. SOCIETÀ IN HOUSE SOGGETTE AL PATTO DI STABILITÀ INTERNO Le società cosiddette «in house» affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici locali sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite, con il concerto del Ministro per le riforme per il federalismo. Questo riferimento appare di dubbia costituzionalità considerato che la Corte Costituzionale con sentenza 325/2010 http://www.governo.it/backoffice/allegati/60949-6391.pdf aveva dichiarato la incostituzionalità della norma dell’articolo 23bis (abrogato dal referendum)


relativamente alla parte che prevedeva l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno. Afferma la Corte nelle sue motivazioni: “ l’ambito di applicazione del patto di stabilità interno attiene alla materia del coordinamento della finanza pubblica (sentenze n. 284 e n. 237 del 2009; n. 267 del 2006), di competenza legislativa concorrente, e non a materie di competenza legislativa esclusiva statale, per le quali soltanto l’art. 117, sesto comma, Cost. attribuisce allo Stato la potestà regolamentare.” APPLICAZIONE CODICE CONTRATTI PUBBLICI Le società cosiddette «in house» e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le disposizioni DEL Codice dei contratti pubblici (DLgs 163/2006 http://www.altalex.com/index.php?idnot=34016 ) APPLICABILITÀ DEROGA ALLA DISCIPLINA DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLIC Secondo il comma 16 articolo 4 della presente legge di conversione alla gestione del servizio di società con capitale pubblico, anche non maggioritari, non si applica il codice dei contratti pubblici (ex comma 3 articolo 32 DLgs 163/2006) se la scelta del socio privato e' avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. VERIFICA RISPETTO CONTRATTO SERVIZIO PER GESTIONI IN HOUSE Secondo il comma 18 articolo 4 della presente legge di conversione in caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a società cosiddette «in house» e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore é partecipato dall'ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti, secondo modalità definite dallo statuto dell'ente locale, alla vigilanza dell'organo di revisione (collegio di revisione eletto dai consigli) di cui agli articoli 234 e seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni (TU enti locali). CAUSE DI INCOMPATIBILITÀ NELLA GESTIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO LOCALE Secondo i commi da 19 a 21 dell’articolo 4 della presente legge di conversione: COMMA 19: Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell'ente locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell'incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali. Alle società quotate nei mercati regolamentati si applica la disciplina definita dagli organismi di controllo competenti. COMMA 20: Il divieto di cui al comma 19 opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado dei soggetti indicati allo stesso comma, nonché nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale. COMMA 21: Non possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa società. Per amministratore di enti locali ex articolo 77 DLgs 267/2000 (Tu enti locali) si intende: sindaci, anche metropolitani, i


presidenti delle province, i consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province, i componenti delle giunte comunali, metropolitane e provinciali, i presidenti dei consigli comunali, metropolitani e provinciali, i presidenti, i consiglieri e gli assessori delle comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento INCOMPATIBILITÀ PER COMPONENTI COMMISSIONI DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI SERVICI PUBBLICI LOCALI COMMA 22. I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto né svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta. COMMA 23. Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale (ex articolo 77 TU enti locali) non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale. COMMA 24. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. COMMA 25. Si applicano ai componenti delle commissioni di gara le cause di astensione previste dall'articolo 51 del codice di procedura civile. COMMA 26. Nell'ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall'ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere né dipendenti né amministratori dell'ente locale stesso. COMMA 27. Le incompatibilità e i divieti di cui ai commi dal 19 al 26 si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto. Secondo G. Guzzo (In LEXITALIA.IT http://www.lexitalia.it/articoli/guzzo_138.htm): “ L’assunto non convince. Infatti, le nomine compiute sotto la vigenza della precedente disciplina, di eguale tenore, e fino all’abrogazione dell’articolo 23 bis e del relativo regolamento di attuazione (d.P.R. n. 168/2010) continuano a produrre i propri effetti, atteso che l’effetto abrogativo del referendum opera con efficacia ex nunc e non certamente ex tunc. Infatti, nell’ipotesi in cui la Corte Costituzionale dichiari incostituzionale una legge o un atto avente forza di legge, gli effetti della pronuncia colpiscono la norma censurata dal giorno successivo alla pubblicazione sulla G.U. della decisione. Gli effetti della sentenza colpiscono, inoltre, anche i rapporti in corso, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, della legge n. 87/1953. Diversamente, nel caso in cui l’abrogazione discenda da un referendum indetto su iniziativa popolare, l’articolo 37 della legge n. 352/1970 stabilisce che l’effetto abrogativo si produce a decorrere dal giorno successivo a quello della pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale. Principio, questo, confermato anche dall’articolo 2 della legge n. 332/1987. Dunque, gli effetti abrogativi del referendum hanno cominciato a prodursi dal 21 luglio 2011, giorno successivo alla pubblicazione del d.P.R. n. 113/2011 sulla G.U. n. 167 S.O. del 20 luglio 2011, lasciando impregiudicate le nomine avvenute in regime di applicazione della pregressa normativa di eguale contenuto.”


GESTIONE PRIVATA DELLE RETI Secondo il comma 28 articolo 4 della presente legge di conversione ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati. REGIME TRANSITORIO DI ADEGUAMENTO AL NUOVO REGIME DELLE GESTIONE ESISTENTI Secondo il comma 32 articolo 4 della presente legge di conversione il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal presente decreto e' il seguente: a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di 900.000 euro ovvero non conformi a quanto previsto dal comma 13 sopra esaminato, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) (quindi anche per gli affidamenti effettuati in passato a società miste nelle quali il socio privato non sia stato selezionato con procedura ad evidenza pubblica, nonché quelli a favore di società quotate che siano intervenuti dopo il 1° ottobre 2003) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 marzo 2012; b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del comma 8 articolo 4 presente legge ( e cioè: economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità), le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 30 giugno 2012; c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8 articolo 4 presente legge (economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità), le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 10 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile (definizione di società controllate e collegate), cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015. MANCATO RISPETTO REGIME TRANSITORIO La lettera g) comma 2 articolo 9 legge 183/2011 (legge stabilità 2012) è stato introdotto il comma 32 bis all’articolo 4 della legge di conversione in esame, secondo il nuovo comma: “Al fine di verificare e assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma 32, il prefetto accerta che gli enti locali abbiano attuato, entro i termini stabiliti, quanto previsto al medesimo comma. In caso di inottemperanza, assegna agli enti inadempienti un termine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente detto termine, il Governo, ricorrendone i presupposti, esercita il potere sostitutivo ai sensi dell'articolo 120, comma secondo, della Costituzione e secondo le modalità previste dall'articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131”.


QUALI NORME DELLA NUOVA DISCIPLINA SI APPLICANO AL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO La nuova disciplina sulla liberalizzazione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica sopra descritta non si applica al servizio idrico integrato (e al servizio di distribuzione del gas naturale; il servizio di distribuzione di energia elettrica; il servizio di trasporto ferroviario regionale; la gestione delle farmacie comunali), tranne quella prevista dai commi da 19 a 27 dell’articolo 4 relativa alle incompatibilità di amministratori delle società di gestione e dei membri delle commissioni di gara. Secondo Sandro Staiano2 (in federalismi.it) afferma che: “La soluzione – comprensibilmente mossa da intenti di opportunità politica – non è del tutto lineare. Infatti, le conseguenze dell’esito positivo del referendum abrogativo, così come prefigurate dalla già richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2011, consistono nell’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria, cioè, per quanto qui rileva, nell’ammissione delle ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, della gestione in house, con riferimento a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, non solo al servizio idrico. Ora, l’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 ripercorre, sotto molti profili, l’impianto dell’abrogato art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, prevedendo tuttavia, in luogo delle “situazioni eccezionali” alla luce delle quali il terzo comma di tale disposto consentiva l’affidamento in house, un diverso modo per limitare – sensibilmente – il ricorso a tale modello di gestione dei servizi, consistente nella previsione di una soglia di valore. Se tale soluzione fosse conforme all’esito referendario, lo sarebbe anche per il servizio idrico integrato, sicché la previsione specifica a questo riferita (l’aggiunta all’elenco dei settori esclusi) non apparirebbe necessitata, ben potendo anche il servizio idrico integrato essere assoggettato al generale quadro regolativo comunitario. E la diversa disciplina sarebbe di incerto fondamento, ove, compiuta un’adeguata istruttoria, per settori, sulle dimensioni economiche dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, dovesse risultare che l’indicazione di una soglia di valore troppo bassa renderebbe del tutto marginale il ricorso al modello dell’in house providing per tutti i servizi diversi da quello idrico integrato (per esempio con l’esclusione di tutti gli enti locali delle classi demografiche maggiori, nei quali le dimensioni dei servizi sono assai rilevanti, o anche di tutti gli enti di media consistenza). E la previsione dell’art. 4, d.l. n. 138 del 2011 potrebbe apparire un modo per eludere la volontà referendaria, quale obiettivamente “incorporata nel quesito”, la quale non sembra consentire un trattamento in malam partem, quanto all’autonomia di scelta del modello di gestione, per i servizi pubblici a rilevanza economica diversi dal servizio idrico integrato. Non è difficile prevedere, che, se in proposito perdurasse una irragionevole diversità di trattamento, sarebbe da attendersi un ulteriore, anche ravvicinato, diverso orientamento del legislatore (che potrebbe connettersi a iniziative e a determinazioni nella sede della giurisdizione costituzionale).” FINANZIAMENTI ALLA DISMISSIONE DI PARTECIPAZIONI IN SOCIETA' ESERCENTI SERVIZI PUBBLICI LOCALI DI RILEVANZA ECONOMICA Secondo l’articolo 5 della presente legge di conversione i Comuni, le Province che decidano di dismettere partecipazioni in società esercenti servizi pubblici locali di rilevanza economica, diversi dal servizio idrico potranno utilizzare la somma di 500 milioni di euro prelevata dal Fondo infrastrutture da spendere per la realizzazione di nuove infrastrutture, fino a 250 milioni di euro per

2 http://www.federalismi.it/ApplOpenFilePDF.cfm?artid=18672&dpath=document&dfile=23082011164811.pdf&content=I+servizi+pubblici+locali+nel+decreto-legge+n.+138+del+2011.+Esigenze+di+stabile+regolazione+e+conflitto+ideologico+immaginario+-+stato+-+dottrina+-+


l'anno 2013 e 250 milioni di euro per l'anno 2014. La quota assegnata a ciascun ente territoriale non può essere superiore ai proventi della dismissione effettuata.

Note sulla nuova disciplina dei servizi pubblici locali

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