Lezioni diritto processuale civile1° modulo

ppt 1Pisa, anno accademico 2013/2014

Notizie sul corso

1. e-learning

• Il corso, oltre alle consuete lezioni frontali tradizionali, utilizza metodi di e-learning, a tale fine è fondamentale l’accesso al sito www.claudiocecchella.it e l’uso delle mails settimanali, news letter contenenti gli schemi delle lezioni, le parti del manuale trattate e i principali problemi di comprensione sollevati dagli studenti, i quali potranno trasmettere dubbi scrivendo al professore (all’indirizzo info@claudiocecchella.it).

• A tale fine è necessario che gli studenti comunichino i loro indirizzi di posta elettronica su di un apposito modulo distribuito.

2. orari e programma

• Salva diversa indicazione nel corso delle lezioni queste si tengono dalle 15:00 alle 17:00 di ogni lunedì dalle 14:00 alle 16:00 di ogni giovedì (Polo Carmignani); dalle 14:00 alle 16:00 il martedì (polo Piagge).

• Gli studenti della laurea magistrale devono preparare l’esame sul codice, sugli appunti, sulle slides e le e-mails, nonché sul manuale: Luiso, Diritto processuale civile, 8° edizione, Milano 2013, vol. 1, 2 (prova intermedia), vol. 3 e 4 (prova finale, del quarto con esclusione della volontaria giurisdizione -cap. 24- e delle opposizioni a sanzione amministrativa- cap. 26-).

specialistica e v.o.

Gli studenti invece che ancora devono sostenere l’esame della laurea specialistica e del vecchio ordinamento, sono invitati a seguire le lezioni almeno del primo modulo e di prepararsi sullo stesso manuale, ad esclusione del vol. III sul processo esecutivo e di alcune parti del vol IV (con esclusione, oltre alle materie indicate nella slides che precede, altresì di sep e div, cap 25)

3. I crediti

• I programmi potranno essere esaminati dal sito www.claudiocecchella.it, nella diversificazione tra studenti della magistrale che acquisiranno 15 crediti e studenti della specialistica del vecchio ordinamento che ne acquisiranno 9.

4. Ricevimenti e tutoraggio

• Gli assistenti, Avv. Gianluca Vecchio, Avv. Andrea Mengali, Avv. Enrico Bernini, Avv. Francesco Campione, Avv. Pietro Ortolani, Dr Sara Maffei, riceveranno il giovedì alle ore 12:00 presso il dipartimento di diritto pubblico.

• Il Professore riceverà il giovedì alle per 16:00 sempre presso il il dipartimento di diritto pubblico.

• E’ opportuno sempre verificare con una telefonata presso il dipartimento che per cause di forza maggiore il ricevimento non sia spostato ad altra data.

5. Programma del primo semestre

• Per sostenere la prova intermedia, in relazione al programma del primo semestre, si precisa sin d’ora che questo ricomprenderà la parte generale e il processo di cognizione di primo grado e delle impugnazioni, ovvero i volumi 1 e 2 del manuale.

• Nel secondo semestre, il programma sarà integrato con il processo esecutivo, il processo del lavoro e i processi sommari speciali, ovvero e i volumi 3 e 4 del Manuale.

Prima lezioneIntroduzione

Nozione di diritto processuale civile

• Il diritto civile regola gli interessi di cui sono titolari le parti di una qualsiasi relazione o rapporto sociale, qualificando in alcuni casi detti interessi come diritti e costituendoli sulla base di certi accadimenti della vita (fatti costitutivi o fattispecie) e offrendo rilievo, in virtù del principio di autonomia privata (art. 1322 c.c.), a fatti atipici, i cui elementi sono fissati dalla volontà congiunta delle parti.

• Il diritto processuale civile disciplina le attività offerte dall’ordinamento quando i diritti, protetti dal diritto civile, vengono violati, al fine di reintegrarli in alcuni casi in forma specifica, in altri per equivalente, attraverso la loro valorizzazione economica.

alcune nozioni

Diritto: l’interesse protetto al massimo grado dall’ordinamento giuridico.Fattispecie: il fatto storico (accadimento della vita: lo scambio dei consensi nel contratto, il sinistro stradale o fatto illecito, il pagamento indebito, l’arricchimento senza causa) che assunto dalla norma giuridica costituisce il dirittoTutela giurisdizionale dei diritti: mezzi giuridici offerti dall’ordinamento per proteggere il diritto violato.

Nessi

Così definite le due discipline, che costituiscono precisi ambiti del diritto positivo, è evidente la interdipendenza tra il diritto civile e il diritto processuale civile: il diritto soggettivo non esiste senza la sua tutela processuale e il processo è lo strumento per l’attuazione del diritto.

La processualità• Il diritto processuale civile, a differenza del diritto civile, che

regola fattispecie non omogenee, pone al centro della sua disciplina una fattispecie: il processo inteso come procedimento con contraddittorio

• A) è procedimento perché costituito da fattispecie di atti successivi, uno presupposto dell’altro, confluenti in un atto finale destinato a produrre effetti (il provvedimento del giudice);

• B) è un procedimento con contraddittorio, poiché nel formarsi di ogni atto, sia esso realizzato da una parte o dal giudice, il diritto processuale civile garantisce il diritto di ogni parte di interloquire su tali atti, in modo da influenzarne i contenuti, qualora detti atti siano destinati a produrre effetti nella propria sfera giuridica (art. 101 c.p.c.)

Conclusione sulla nozione

• Il diritto processuale civile è lo strumento per la tutela dei diritti sostanziali (“tutela giurisdizionale dei diritti”), senza il quale i diritti non esisterebbero, e che si svolge mediante un mezzo peculiare: il processo, che ha la caratteristica di un procedimento dialettico.

• La centralità dell’art. 24 Cost.

I mezzi del diritto processuale civile• Il diritto processuale civile utilizza mezzi, strumenti, attività

giuridiche diverse per l’attuazione e la tutela dei diritti:• A) mezzi di diritto pubblico, fondati sull’autorità dell’organo

che svolge detta attività, il Magistrato, espressione della c.d. “giurisdizione”, che coincidono con un atto di un organo dello Stato, il giudice (nella materia di diritti disponibili e indisponibili);

• B) mezzi di diritto privato, fondati sul consenso e non sull’autorità, tutele offerte da un privato che riceve un mandato congiunto dalle parti per dirimere la controversia sui diritti: l’arbitro (solo nella materia di diritti disponibili)

Diritti indisponibili e disponibili

• I diritti disponibili sono quei diritti che hanno origine, vita ed estinzione, in forza di atti privati lasciati alla libera determinazione delle parti.

• I diritti indisponibili sono diritti che non possono essere costituiti, regolati ed estinti per volontà delle parti, se non dando origine ad atti nulli, perché presiedono ad interessi di natura generale o pubblica (lo status, i diritti del minore, i diritti dell’incapace e dell’interdetto, etc).

Altri mezzi del diritto processuale civile

• Il diritto processuale civile non regola solo i mezzi pubblici e privati per la tutela dei diritti, ma svolge, per scelta di opportunità del legislatore (in altri ordinamenti la materia è affidata alla pubblica amministrazione), attività strettamente amministrativa e non giurisdizionale.

• Si tratta della volontaria giurisdizione in cui il giudice non tutela diritti ma “amministra interessi”, ovvero verifica la rispondenza di manifestazioni di volontà dei privati all’interesse pubblico, integrando con il suo atto una condizione di efficacia della fattispecie.

• Esempio: il giudice autorizza l’acquisto di un immobile ad un minore; il giudice omologa un atto di una società commerciale; il giudice omologa un concordato tra imprenditore in crisi e creditori, per la risoluzione della insolvenza in cui versa l’impresa.

La distorsione della volontaria giurisdizione

• Nell’evoluzione dell’ordinamento processuale civile il legislatore ha utilizzato le forme, prive di regole (sono disciplinate in pochissimi articoli, artt. 737 e ss. c.p.c.) dedicate alla volontaria giurisdizione, per svolgere funzioni di tutela giurisdizionale di diritti, con problemi difficilmente superabili in ordine al rispetto delle garanzie per il pieno dispiegamento del principio del contraddittorio.

Ulteriori distinzioni tra i mezzi del diritto processuale civile

• Oltre alla natura pubblica o privata dei mezzi devono essere evidenziate altre distinzioni nell’ambito degli strumenti offerti dal diritto processuale civile alla tutela dei diritti.

• A) Dal punto di vista del provvedimento finale, ovvero dei contenuti della decisione del giudice.

• B) Dal punto di vista del processo che precede detto provvedimento.

Distinzione dal punto di vista del provvedimento

• Si deve distinguere, sotto questo particolare profilo:

• 1) tutela dichiarativa o di accertamento• 2) tutela di condanna esecutiva• 3) tutela costitutiva di effetti

1. Tutela dichiarativa

• Si realizza quando colui che chiede la tutela di diritti chiede al giudice un semplice accertamento sulla esistenza e/o inesistenza del diritto, quando vi è incertezza sul punto.

• Esempio: a fronte di un diritto di proprietà acquisito a titolo originario, ovvero per possesso ininterrotto pubblico e pacifico ultra ventennale, la parte ha interesse a che si accerti l’acquisizione del diritto nella sua titolarità, la si ponga a conoscenza anche dei terzi e quindi chiede al giudice l’accertamento del suo diritto di proprietà.

2. Tutela di condanna esecutiva• Tale tipo di tutela, contiene in sé la tutela

dichiarativa già esaminata ma non si esaurisce in essa, poiché al giudice è chiesto un di più (è necessario un adempimento perché il diritto sia soddisfatto): l’ordine alla parte che ha violato il diritto di compiere l’adempimento necessario perché il diritto sia tutelato nelle ipotesi generali del pagamento di una somma, della consegna di un bene mobile, del rilascio di un bene immobile, dell’adempimento di un obbligo di fare o non fare (in questo caso è un ordine ad un’astensione).

Segue

• Il di più che offre la tutela di condanna rispetto alla tutela dichiarativa, l’ordine all’adempimento, spiega l’ulteriore peculiarità del mezzo, ovvero la sua esecutività: nel caso di persistente inadempimento nonostante l’ordine del giudice, l’ordinamento offre un’attività esecutiva di tale ordine mediante la sostituzione di un organo pubblico, l’ufficio esecutivo, il quale da luogo agli effetti dell’adempimento mancato alla parte ordinata.

Attività dell’ufficio esecutivo• A) nella tutela degli adempimenti al pagamento di somme,

mediante trasformazione di beni del patrimonio del debitore in denaro attraverso loro “espropriazione”;

• B) nella tutela degli obblighi di consegna o rilascio mediante ingresso dell’ufficio esecutivo nella sfera possessoria del debitore ai fini dell’esecuzione per “esecuzione per consegna o rilascio”;

• C) nell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare attraverso determinazione delle modalità da parte del giudice delle attività che l’ufficio esecutivo deve compiere per assicurare il fare o non fare (“esecuzione degli obblighi di fare e non fare”)

La infungibilità

• Particolarmente nell’ambito degli obblighi di non fare e qualche volta di fare, ma non solo, esistono delle prestazioni infungibili, che cioè non possono essere sostituite dall’ufficio esecutivo, ma possono essere poste in essere solo ed esclusivamente dall’obbligato (esempio: l’esecuzione di un quadro da parte di un artista; la consegna di un minore da un genitore ad un altro in caso di separazione o divorzio)

Soluzioni all’infungibilità• Nell’impossibilità di offrire un’attività esecutiva

sostitutiva dell’adempimento dell’obbligato, l’ordinamento offre mezzi per coartare la prestazione dell’obbligato:

• - attraverso sanzioni civili (obbligo di pagare una somma ogni giorno di ritardo, sistema francese)

• - attraverso sanzioni penali, qualificando l’inottemperanza come reato (sistema Inglese)

• L’ordinamento italiano utilizza un sistema misto, con propensione, dopo la riforma con la legge n. 69 del 2009, alle misure civili: art. 614-bis c.p.c.

Tutela costitutiva

• Come evoluzione dei contemporanei ordinamenti processuali, la legge ha ritenuto opportuno offrire al giudice un ulteriore provvedimento con il quale questi non si limiti ad accertare o a condannare, conservando la realtà giuridica nella sua esistenza dopo il provvedimento, ma a costituire effetti giuridici nuovi sulla realtà giuridica, modificandola.

1° esempio

Ad esempio:• a fronte di un preliminare di contratto, la parte

che ha diritto al perfezionamento del contratto definitivo di fronte all’inadempimento dell’altra, può chiedere al giudice che dia luogo ad una sentenza che produca gli effetti del contratto definitivo (in tal modo il giudice offre alla parte un effetto giuridico nuovo che modifica la realtà giuridica: art. 2932 c.c.)

2° esempio

• A fronte di un contratto in cui si è resa gravemente inadempiente una parte, l’altra può chiedere ex art. 1453 c.c., la risoluzione del contratto, consentendo al giudice di produrre un effetto giuridico nuovo di scioglimento del vincolo obbligatorio che scaturisce dal contratto.

3° esempio

• A seguito del licenziamento, il lavoratore che subisce gli effetti di scioglimento del rapporto di lavoro, per atto unilaterale del datore di lavoro, può impugnare il recesso davanti al giudice ed ottenere, nel caso di c.d. tutela reale (art. 18 st. lav.), l’annullamento del licenziamento e la ricostituzione, mediante reintegrazione, del lavoratore.

Distinzione di mezzi processuali in relazione ai procedimenti

• Altra distinzione si pone in relazione alla attività che precede il provvedimento, dovendosi distinguere:

• A) un processo a cognizione piena, che segue le regole generali;

• B) un processo a cognizione sommaria, che segue regole speciali.

• Nei due casi il giudice compie la stessa attività di cognizione giuridica, ovvero di individuazione, interpretazione ed applicazione della legge, ma svolge una diversa attività di cognizione dei fatti storici rilevanti in causa (il c.d. “giudizio di fatto”).

Attività del giudice

• Giudice-storico: ricostruisce la fattispecie, ovvero la realtà storica, conoscendola mediante le prove (istruttoria), ovvero compie un giudizio di fatto.

• Giudice-giurista: alla luce della fattispecie così ricostruita, individua la norma applicabile confrontandola con la sua fattispecie astratta, la interpreta e la applica (detta la regola concreta per quella concreta fattispecie: in questo si sostanzia il giudizio finale) e protegge il diritto che la norma lega a quella fattispecie

Il processo a cognizione piena• Il processo a cognizione piena a sua volta si distingue: • A) in un rito sommario semplificato o abbreviato, da applicare

esclusivamente nelle materie devolute al rito ordinario sub b) e affidate al giudice in veste monocratica e non collegiale (da non confondere con la cognizione sommaria) ex art. 702-bis e ss. c.p.c.;

• B) in un processo a cognizione piena di rito ordinario, che costituisce il c.d. rito generale applicabile in tutti i casi in cui non vi è deroga;

• C) in un processo a cognizione piena di rito speciale, da applicare solo nei casi e nelle materie tassativamente previste (del lavoro: legge 533/73; delle controversie locatizie: legge 353/90; delle controversie agrarie: legge 320/63 e dlgs 150 del 2011; della separazione e divorzio: da ultimo leggi n. 80/05 e 54/06; possessorio: legge n. 80/05).

Il processo a cognizione sommaria

Il quale tendenzialmente non è alternativo al processo a cognizione ordinaria, nel senso che può essere utilizzato in sua sostituzione, ma la tutela dei diritti può essere avviata preliminarmente anche attraverso un processo di cognizione ordinaria, salvo:

- il rito camerale, perché autosufficiente, che mutua le forme della volontaria giurisdizione

segue..

Il processo a cognizione sommaria si contraddistingue per le forme più celeri e agili nella cognizione del fatto, in quanto:

- è accentuata l’iniziativa del giudice (cfr. art. 115 c.p.c.);

- l’uso di prove atipiche “le sommarie informazioni”;

- la deformalizzazione della regola di assunzione della prova.

Specie di tutela a cognizione sommaria

La cognizione sommaria ha varie manifestazioni:

1.Il processo cautelare (possessorio);2.Il processo monitorio o anticipatorio degli

effetti esecutivi;3.La tutela camerale che mutua le forme della

volontaria giurisdizione

Il processo cautelare

a) è consentito per tutti i diritti (tutela cautelare atipica, art. 700 c.p.c.)b) presuppone un periculum di lesione grave ed irreparabile del dirittoc) è costituzionalizzata (art. 24 Cost.)

species di processo cautelare

a) finalità anticipatoria degli effetti della sentenza di merito, perciò gode di maggiore autonomia, non rende necessaria la introduzione del giudizio di merito e conserva i suoi effetti, anche se non raggiunge il giudicato;b) finalità conservativa, conserva la realtà materiale e giuridica alla proficuità della futura esecuzione, non gode di autonomia e necessita in termini perentori la introduzione del giudizio di merito e dell’esecuzione

Processo

Nonostante la diversificazione dei tipi e delle finalità, il processo cautelare uniforme è regolato in maniera unitaria, artt. 669- bis e ss. c.p.c. e art. 669 – quaterdecies, c.p.c., salvo il procedimento per l’istruzione preventiva.

stabilità degli effetti

Il provvedimento cautelare, ancorché munito di autonomia che ne consente la sopravvivenza degli effetti, non raggiunge mai la stabilità del giudicato e può essere sempre modificato o revocato (art. 669 – decies c.p.c.)

Tutela monitoria o anticipatoriaE’ introdotta solo per diritti tipici, esempio:- diritti di credito e diritto alla consegna di un bene

mobile, il procedimento per decreto ingiuntivo;- diritto al rilascio di immobili alla scadenza contrattuale

o per inadempimento nel procedimento per convalida di licenza e di sfratto;

- i diritto sindacali nell’unità produttiva (art. 28 St. lav.);- il diritto al pagamento di somme (provvedimenti

anticipatori incidentali, artt. 186-bis, 186-ter, 423)- I diritti personali e patrimoniale nel procedimento per

separazione e divorzio (art. 708 c.p.c e art. 9 della legge n. 898 del 1970).

Processo

E’ regolato in maniera diversificata per ogni tipo di tutela anticipatoria o monitoria, non esistono, se non per grandi linee, regole comuni.

Stabilità degli effetti

Nel procedimento monitorio (i vecchi riti provocatori medioevali) qualora non venga entro termini perentori introdotto il giudizio di merito da parte di chi subisce il provvedimento, forma giudicato pieno.Negli altri casi origina una stabilità del tipo del processo cautelare anticipatorio, non suscettibile di giudicato.

Tutela camerale

Il legislatore ha preso “in prestito” le forme della volontaria giurisdizione, artt. 737 e ss. c.p.c., per la tutela dei diritti, con gravi problemi di costituzionalità.E’ esclusivo, nel senso che non tollera tutele alternative, anche di merito.E’ introdotto per diritti tipici (famiglia, fallimento).

Stabilità degli effetti

• I provvedimenti sommari resi in sede camerale, proprio perché non ammettono che il processo si svolga nelle forme della cognizione ordinaria, sono idonei al giudicato all’esito del rimedio di impugnativa tipico, il reclamo (art. 739 c.p.c.) e del ricorso straordinario ex art. 111 Cost.

Arbitrato

Ai sensi degli artt. 669 – quinquies e 818 c.p.c. non è consentita una cognizione cautelare o sommaria degli arbitri i quali possono offrire solo una tutela a cognizione piena, salvo la sospensione delle delibere assembleare nelle società di capitali.