Sara LeoniRiassunti completi del Ricci

(aggiornati al 23-02-2010)

CAP. I – il processo

1.PROCESSO ≠ PROCEDIMENTO CONTRADDITTORIO = struttura dialettica del procedimentoprocesso: partecipazione degli interessi + loro contraddittorioTuttavia:a) Contraddittori senza processo: semplici violazioni amministrative; interessati possono inviare

all’ufficio competente richiesta di “essere sentiti” prima delle’emanazione del provvedimento diritto ad “essere sentiti” anche se non vi è processo

b) Processi senza contraddittorio: emerge dalla disciplina delle indagini preliminari (cpp) per cui il pm raccoglie informazioni a mero scopo istruttorio per decidere se esercitare o meno l’azione penale e non per far valere le prove in giudizio; tuttavia questo sistema è criticabile in quanto le informazioni si trasformano da notizie di natura endoprocessuale in prove vere e proprie assunte senza le necessarie cautele difensive (diritto alla difesa); il processo civile è più garantista

2.PROCESSO ≠ PROCEDIMENTO esercizio della GIURISDIZIONE: il procedimento diventa processo solo quando assume carattere giurisdizionale

- profilo soggettivo: esistenza di un giudice, ma non basta problema della giurisdizione volontaria che è solo formalmente attività giurisdizionale, ma sostanzialmente affinità con attività amministrativa

- Profilo oggettivo: interpretazioni elaborate con riferimento al processo civileCHIOVENDA attività volta all’attuazione della leggeZANZUCCHI reintegrare il diritto soggettivo lese e attuare il diritto oggettivoREDENTI fine di irrogare sanzioniALLORIO forza della res iudicata (decisione immutabile) Parlare di tutela del diritto soggettivo lascia fuori diritto amministrativo (anche

interesse legittimo) e il diritto penale (non si parla qui di diritti soggettivi) Parlare di lite aiuta a distinguere fra giurisdizione contenziosa e giudiziaria, ma lascia

fuori l’esecuzione forzata e il processo penale L’idea della sanzione avvicina il processo penale a quello civile, ma non è esclusiva

dell’attività giurisdizionale Il richiamo al giudicato è distintivo della giurisdizione; assenza della cosa giudicata nel

campo della giurisdizione volontaria, ma anche estranea all’esecuzione forzata (esecuzione civile costituisce esercizio di giurisdizione, diverso è l’esecuzione penale)

3.Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della TERZIETÀ rispetto agli interessi in conflitto ≠ IMPARZIALITÀTERZIETÀ = agire al di sopra di ogni interesseIMPARZIALITÀ = agire nell’interesse pubblico dello stato in campo giurisdizionale lo stato non agisce come persona giuridica pubblica, ma come ordinamento nella sua “oggettività universale” “asoggettività” della funzione giurisdizionaleTale unica e singolare caratteristica tipicità del provvedimento giudiziario: attitudine alla cosa giudicata

4.

Affinché il giudice sia terzo INDIPENDENZA:- Da altri poteri dello stato (i. esterna)- Da altro componente dell’ordinamento giudiziario (i. interna)

Complesso di strumenti che gli assicurano indipendenza ha natura composita:1) COSTITUZIONALE

a) Art, 104 cost. [indipendenza esterna] magistrati svincolati dagli altri poteri dello stato organo di autogoverno: CSM (funzioni inerenti allo status dei magistrati, amministrazione della giustizia, potere disciplinare); organo a composizione mista, tuttavia mentre la carta costituzionale detta le proporzioni fra i vari membri, non specifica il numero di questi, modificabile quindi con legge ordinaria (per 2/3 composta da membri togati)

b) [indipendenza interna] per garantire l’autonomia nello svolgimento delle funzioni dei magistrati questi

i) sono INAMOVIBILI (art. 107.1 cost.)ii)si distinguono fra loro solo per diversità di FUNZIONI (art. 107.3 cost.), ma non

per maggiore/minore potere non c’è gerarchia;nonostante la funzione nomofilattica (interpretazione uniforme della legge) della cassazione, le sue interpretazioni possono essere disattese dai giudici di merito. Tuttavia al riguardo si sta affermando il principio dello stare decisis ci si distacca dall’orientamento della corte solo per giustificati motivi (ciò va a beneficio dell’unità del diritto oggettivo nazionale)

2) PROCESSUALEc) ASTENSIONE = il giudice può astenersi dal giudizio per motivi espressamente previsti dalla

legge (è sufficiente che sia dichiarata dal giudice);la ricusazione = può essere azionata dalle parti ogni volta che il giudice doveva astenersi e non l’ha fatto (efficacie però solo se un altro giudice valuta l’esistenza di un fondamento della richiesta)

5.Rapporti fra diritto sostanziale e processo (il processo può prescindere dalla violazione della norma es. processo di accertamento; quindi non esauriente l’ipotesi che l processo serva a garantire l’attuazione e l’osservanza della norma sostanziale)

a) PROCESSO CIVILE OBBLIGAZIONE il provvedimento giudiziario consente all’avente diritto di conseguire

quell’interesse che la mancata cooperazione spontanea del debitore gli impediva di realizzare = permette l’attuazione del diritto soggettivo insoddisfatto

DIRITTI REALI è simile, tuttavia non realizza appieno l’interesse (per es.) del proprietario, ma può solo porre fine alla violazione e impedire che questa continui = funzione repressiva dell’attività posta contra ius, ma non elimina gli effetti della avvenuta violazione

Il processo inoltre impedisce ogni forma di esercizio privato delle proprie ragioni l’AUTOTUTELA è ammessa solo in casi eccezionali (art. 2796 ss. c.c.; art. 2756.3 c.c.)

PROCESSO PENALENon soddisfa l’interesse protetto dalla norma sostanziale, né può eliminare le conseguenze della violazione = solo accertamento del reato in vista dell’applicazione della sanzione: non realizza l’utilità che la norma sostanziale dovrebbe garantire

PROCESSO AMMINISTRATIVO DI LEGITTIMITÀDiretto all’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, non realizza uno specifico interesse sostanziale del ricorrente ES. annullato un concorso pubblico: ricorrente non ottiene di essere automaticamente ammesso al concorso. Ci sarà un nuovo bando etc…

I processi penale e amministrativo di legittimità non tendono alla ricostruzione del rapporto sostanziale giurisdizione oggettiva = si esplica sulla norma e non sul diritto 8come invece il processo civile)

nel processo civile si può cogliere anche un aspetto concreto dell’azione, mentre in quello penale e amministrativo essenzialmente astratto

b) CARATTERE STRUMENTALE DEL DIRITTO PROCESSUALE: norma processuale (secondaria) interviene solo dove la norma sostanziale (primaria) è stata violata assicura l’osservanza della norma primaria o reprime le violazioni della stessa

Realizzazione dell’interesse sostanziale Reprimere la violazione ripristinando la situazione quo ante senza il diritto esisterebbe solo sulla carta Ma anche nei casi in cui la situazione quo ante non sia ripristinabile (reato) funge da deterrente Solo l’annullamento dell’atto amministrativo consente un nuovo intervento

dell’autorità amministrativa che soddisfi l’interesse del ricorrente il processo è la condizione per il rispetto della norma = relazione di INTERDIPENDENZA fra diritto e processo: senza il primo il secondo sarebbe una mera illusione

Norma processuale con ruolo di produzione del diritto AZIONI COSTITUTIVE NECESSARIEES. divorzio non c’è violazione o insoddisfazione, ma un’utilità sostanziale che può conseguirsi solo attraverso il processo (non c’è carattere strumentale)

c) Problema della EFFETTIVITÀ della tutela giurisdizionale la norma processuale deve essere valutata in termini di efficienza riguardo la difesa del diritto soggettivo, non è cioè sufficiente che si conceda agli interessati il potere di ricorrere al processo in vista di tutela dei propri interessi, ma tali strumenti devono essere in concreto idonei alla tutela delle relative posizioni è necessario che quell’esercizio porti in concreto quella utilità effettiva per la quale sono predispostiES. i diritti fondamentali previsti dalla costituzione sono garantiti dal processo in modo estremamente carente (mezzi carenti di tutela processo ordinario è improponibile a causa della sua lunghezza) non ricevono ancora una tutela effettiva. Occorrerebbe introdurre la figura del giudice di urgenza che possa provvedere in tempi brevissimi senza formalità di proceduraIl problema dell’effettività della tutela giudiziaria si ha anche nel processo penale ES.:

– La difesa d’ufficio svolta da un difensore nominato non dalla parte interessata, ma dal giudice quando quest’ultima ne è priva, è praticamente un suicidio per l’imputato, che si trova ad essere difeso da un difensore fortemente demotivato

– Analogamente per l’istituto del gratuito patrocinio, che regola la difesa dei non abbienti, non garantendo affatto l’impegno del difensore nei confronti della parte

Mezzi di TUTELA GIURISDIZIONALE DIFFERENZIATA:– Riforma del processo del lavoro 1973 creato il rito da ricorso e consentita una tutela

accelerata al lavoratore– Nella stessa ottica i processi locatizi (equo canone; nuovo rito)– Procedura accelerata per i coniugi che volessero modificare le condizioni di

separazione in tempi assai più celeri

6.Rapporti fra lo scopo del processo e l’ACCERTAMENTO DELLA VERITÀ giudizio deve sempre tendere all’accertamento della verità anche se si è finito per privilegiare altri aspetti: risoluzione dei conflitti e applicazione delle sanzioni. Tuttavia l’accertamento dei fatti deve essere un modo in cui il processo raggiunge il suo scopo (che deve essere realizzato attraverso verità e giustizia)

- 1988 introduzione del PATTEGGIAMENTO = “applicazione della pena su richiesta delle parti” art.444 cpp l’ordinamento rinunzia all’accertamento della verità a favore di una sanzione concordata fra accusa e difesa ed avvallata dal giudice la verità non viene più considerata irrinunciabile

- Inoltre inserimento di alcune PRECLUSIONI nel processo penale (es. obbligo di presentare una lista dei testi 7gg. Prima del dibattito un teste fondamentale per l’esito del processo può diventare inutilizzabile)

Di recente la corte costituzionale ha riafferamato il principio della ricerca della verità materiale con la sua interpretazione dell’art.507 cpp (=“Terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove”) il potere del giudice è ritenuto dalla corte del tutto normale e non da esercitarsi solo in caso di necessitàC’è però l’esigenza di una veloce definizione dei giudizi 1988 introdotti nuovi riti speciali: l’abbreviato (art.438 cpp) e il patteggiamento (art.444 cpp)

7.PRINCIPI COSTITUZIONALI DEL PROCESSO ITALIANO. specie in passato il processo veniva esaminato quasi esclusivamente alla luce delle norme contenute noi codici di procedura. in tempi più recenti riesame della materia alla luce della costituzione

1) principi costituzionali che riguardano ogni forma di manifestazione della funzione giurisdizionalea) INDIPENDENZA DEL GIUDICE

i) art.104.1 cost = “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”

ii) indipendenza esterna: art.104 = istituzione del CSM art.101.2 = il giudice è soggetto soltanto alla legge

iii) indipendenza interna cioè quella del singolo giudice-persona fisica art.107.1 = inamovibilità art.107.3 = i magistrati si distinguono per diversa competenza e non

per diverso potereb) DIRITTO DI DIFESA art.24.2 cost nessun provvedimento può essere preso a carico di

qualcuno che non abbia potuto esprimere le sue ragioni;collegamento col diritto di azione;la difesa deve essere garantita in ogni stato e grado del procedimentoil diritto alla difesa può manifestarsi in vario modo a seconda del tipo d procedimento (ad es. in via successiva procedimento di ingiunzione)l’importante è che esso sia sempre assicurato a colui contro il quale si dirige l’azione giudiziariac) PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE art.25.1 cost = Nessuno può essere distolto dal giudice

naturale precostituito per legge (effettuato a priori per evitare una scelta discrezionale del giudice)

rafforzativo dell’indipendenza della magistratura e delle garanzie del giudice divieto di istituire giudici straordinari≠ giudice speciale che non è creato in funzioni di particolari esigenze del momento, ma che tuttavia non rientra nelle figure tipiche (es. commissioni tributarie, che decidono in materia di imposte); il rischio non è in questo caso la dipendenza dall’esecutivo, ma che questi non eserciti la propria funzione secondo moduli perfettamente garantisticid) OBBLIGO DI MOTIVAZIONE dei provvedimenti art.111.6 cost presidio per le garanzie

difensive delle parti, che attraverso il ragionamento del giudice possono controllare eventuali errori nella decisione

e) PRINCIPIO DI LEGALITÀ contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale è ammesso ricorso per Cassazione per “violazione di legge” art.111.7 cost

la cassazione deve verificare se la decisione è stata resa nel rispetto delle norme sostanziali (error in iudicando) delle norme procedurali (error in procedendo)

per le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti solo error in procedendosono esclusi i provvedimenti strumentali emanati nel corso del processo, fatta eccezioni per quelli sulla libertà personale

≠ dal principio del doppio grado (non enunciato a livello costituzionale, ma solo di legge ordinaria) per cui è possibile un riesame completo della decisione, anche nel meritof) nuovo art.111 cost ha introdotto il GIUSTO PROCESSO un processo per definirsi

“giusto” deve avere particolari caratteristiche: caratteristiche comuni a tutti i processi:

i) PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO. il contraddittorio è un aspetto del diritto di difesa, tuttavia ai due termini non coincidono in quanto il diritto di difesa può essere anche successivo, mentre il contraddittori deve essere attuato prima dell’emanazione del provvedimento

II) PARITÀ DELLE PARTIIII) TERZIETÀ ED IMPARZIALITÀ DEL GIUDICEiv) RAGIONEVOLE DURATA

altre caratteristiche solo per il processo penale: art.111.3 = “Nel processo penale, la legge assicura chei) la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata

riservatamente (= PRINCIPIO DEL RISPETTO DELLA PRIVACY) della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico (= PRINCIPIO DELL’IMMEDIATA CONTESTAZIONE DELL’ACCUSA);

ii)disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa (= PRINCIPIO DELL’EFFETTIVITÀ DELLA DIFESA);

iii) abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore (=PRINCIPIO DELLA PARITÀ DELLE ARMI FRA ACCUSA E DIFESA); sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.”

new art.111 cost desta perplessità:- costituzione dovrebbe contenere principi generali (art.111 è molto analitico)- dovrebbe presentare la caratteristica della certezza (parla invece di “ragionevole”

durata..di “tempo” e “condizioni” necessarie..termini vaghi)- non è nato in seguito a serene riflessioni giuridiche, ma sembra piuttosto una sorta di

compromesso politico- si dubita della effettiva utilità di tale norma sul piano pratico le norme costituzionali

servono da garanzia solo nell’ipotesi in cui le situazioni da esse protette vengano violate da una norma (ordinaria) e non dal comportamento umano

2) principi costituzionali che riguardano solo specifiche branche della funzione giurisdizionaleconcerne solo la giurisdizione civile e amministrativa (anche tributaria) il riconoscimento del DIRITTO DI AZIONE art.24.1 cost possibilità per il singolo titolare della situazione lesa di avvalersi della tutela giudiziaria

a) consente la tutela:– delle utilità sostanziali DIRITTI SOGGETTIVI– delle utilità strumentali INTERESSI LEGITTIMI

b) questa tutela è espressamente attribuita al solo titolare della utilità violata, con esclusione di ogni altro soggetto: piena libertà di scegliere se e come proteggere le proprie utilità

c) attribuzione piena del diritto di azione a tutti indistintamente (in raccordo con il principio di uguaglianza)

3) principi costituzionali che riguardano la sola giurisdizione penalea) OBBLIGATORIETÀ DELL’AZIONE PENALE art.112 cost la cui titolarità è attribuita al

pubblico ministeroalcune deroghe:– il PM chiede l’archiviazione del procedimento invece che esperire l’azione (si spiega col

fatto che l’obbligo sussiste solo quando la notizia di reato appaia fondata)

– richiesta di proscioglimento dell’imputato per irrilevanza del fatto nel caso del processo minorile (anche questa droga solo apparente: esperisce l’azione ma ne richiede il proscioglimento)

carattere astratto dell’azione penaleessa è affidata al PM, non al giudice (che non può procedere d’ufficio) necessità della neutralità del giudice (non può essere l’accusa)

b) PRESUNZIONE DI INNOCENZA art.27.2 cost = L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva deve essere evitata ogni anticipazione degli effetti della sentenza durante il corso del procedimentocontrasto con la custodia cautelare, pure giustificata sulla base di altre esigenzea garanzia dell’imputato è previsto che il potere di cattura si concentri esclusivamente nelle mani del giudice delle indagini preliminari (no PM)

8.art.10.1 cost = L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciuteCARTE INTERNAZIONALI presrizioni uguali a quelle di diritto interno:

indipendenza e imparzialità del giudice parità delle armi fra i contendenti precostituzione del giudice per legge presunzione di innocenza

prescrizioni differenti rispetto a quelle del diritto interno: l’obbligo di motivazione non è previsto a livello internazionale (common law considerano

la motivazione un’opinion personale del giudice) diritto alla prova udienze devono essere pubbliche, mentre nell’ordinamento italiano ciò è rispettato solo

parzialmente durata ragionevole del processo da noi quasi costantemente elusa (processi di una lentezza

insostenibile)i comportamenti dei giudici dello stato che si pongono in contrasto con le carte internazionali, possono solo costituire motivo di equo indennizzo a favore della parte lesa, che la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo pone a carico dello stato inadempienteproblema dell’esecuzione delle sentenze (mancanza si poteri coercitivi della corte) la cui effettività dipende solo da un senso morale di obbedienza ad esse divergenze dubbie:

obbligo di almeno un grado di impugnazione in materia penale può ritenersi soddisfatta dal richiamo al principio di legalità (ricorso in Cassazione) o si riferisce alla necessità di un doppio grado di giudizio anche nel merito?

9.il PROCESSO CIVILE ricorre nel caso di violazione di DIRITTI SOGGETTIVI situazione a tutela immediata e diretta da parte del titolare; il titolare del diritto può rivolgersi immediatamente all’autorità giudiziaria; la situazione protetta afferisce al solo titolare≠ INTERESSE LEGITTIMO (materia del processo amministrativo) situazione tutelata solo di riflesso alla tutela di un interesse generale: si deve dimostrare una violazione dell’interesse pubblicola giurisdizione civile opera anche nell’ambito delle questioni di STATUS (annullamento matrimonio, divorzio, disconoscimento di paternità…), ma vi sono delle differenze (vedi distinzione giurisdizione volontaria)

1) i DIRITTI SOGGETTIVI sono in massima parte disponibili piena disponibilità dell’azione giudiziariaa) l’iniziativa giudiziaria spetta solo al titolare del diritto e non ad altri

ipotesi eccezionali:

legittimazione straordinaria o sostituzione processuale: è consentito che un soggetto possa stare in giudizio in nome proprio per un diritto altrui

il PM può eccezionalmente avere il diritto di azione nel processo civile, ma quasi mai in materia di diritti soggettivi, bensì di status

b) il titolare del diritto non è obbligato ad esperire l’iniziativa giudiziariac) il titolare può far venir meno il processo anche prima della pronuncia del giudice: rinuncia

all’azione, conciliazione della lite, transazione (comporta reciproche concessioni a differenza della conciliazione)

2) la tutela degli STATUS ha caratteri diversi, data la presenza di uno spiccato interesse pubblicoa) l’iniziativa giudiziaria spetta di regola solo al soggetto cui lo status afferisce, ma in rari

casi nell’inerzia di questo, è concessa azione al PMb) in materia di status appare più limitato il modo in cui l’iniziativa può essere fatta

cessare non sono di regola ammesse la conciliazione e la transazione

d.lgs. 51/1988 introduzione del GIUDICE UNICO i giudici di primo grado sono oggi:

il giudice di pace competente per le cause non superiori L.5.000.000 e per cause vertenti su particolari materie; sempre organo monocratico

il tribunale competenza residuale; normalmente funziona come organo monocratico, ad eccezione di certe delicate materie in cui ha composizione collegiale (3 giudici)

d.lgs. 51/1988 ha introdotto:– principio del GIUDICE UNICO ha soppresso la distinzione tra pretore e tribunale– principio del GIUDICE MONOCRATICO il tribunale abbandona la tradizionale composizione

collegialeorgani di secondo grado (cioè d’appello):

il tribunale sulle impugnazioni contro le sentenze del giudice di pace la corte di appello sulle impugnazioni contro le sentenze del tribunale

controllo di sola legalità da parte della corte di cassazione contro le:– sentenze di primo grado inappellabile– sentenze d’appello

il processo esecutivo è di competenza esclusiva del tribunale

10.la risoluzione della controversia anziché al giudice può essere devoluta con il consenso delle parti ad uno o più provati cittadini = fenomeno dell’ARBITRATO

a) l’ARBITRATO è previsto dal cpc (art.806 ss.) e rappresenta un equivalente giurisdizionale (= sostitutivo della giurisdizione civile)è espressamente agevolato dalla legge– maggiore celerità di giudizio– solo se le parti sono d’accordo; l’accordo deve essere sempre scritto può intervenire successivamente all’insorgere della lite = compromesso può avere luogo in precedenza, in previsione del sorgere di una lite clausola

compromissoria = inserita nell’atto o nel contratto con la quale si dispone che ogni controversia che originerà da questa deve essere decisa da arbitri

quando è previsto il giudizio arbitrale, le parti sono obbligate ad avvalersenegli arbitri restano pur sempre dei privati dei cittadini privi del potere di imperio proprio del giudice difettano dei poter coercitivi del giudice (es. emettere provvedimenti cautelari)la natura privatistica dell’arbitrato non sono compromettibili in arbitri le controversie in materia di diritti indisponibili (art.806* cpc)*<<Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge.Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte, tranne quelle previste negli articoli 409 e 442, quelle che riguardano questioni di stato e di separazione personale tra coniugi e le altre che non possono formare oggetto di transazione."

Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro.>>gli arbitri esercitano comunque una funzione suscettibile di diventare a posteriori giurisdizionale (lodo = pronunzia degli arbitri)– la parte che risulta vincitrice può depositare il lodo entro un termine nella cancelleria del

tribunale– il giudice accertati il rispetto del termine e la regolarità formale del lodo lo dichiara

esecutivo con decreto = attribuisce alla pronunzia efficacia di sentenzariforma del ’94:– deposito nella cancelleria (non più sottoposta a termine) = solo efficacia esecutiva

idoneo a consentire l’esecuzione forzata– la pienezza di effetti del lodo si ha dal momento della sottoscrizione (“efficacia vincolante”

analoga a quella giurisdizionale)– piena efficacia dalla sottoscrizione con solo esclusione della forza esecutiva che è

condizionata all’exequator pretorile

b) un’ulteriore figura di arbitro ARBITRO IRRITUALE ≠ per gli effetti: il lodo non viene depositato in tribunale e la sua efficacia resta esclusivamente contrattuale. se la controparte non lo rispetta il vincitore non può ricorrere all’esecuzione forzata, ma deve iniziare un giudizio di cognizione (come se fosse stato violato un contratto). esonerava però le parti dagli oneri fiscali propri dei provvedimenti giurisdizionali. dopo il 1994 è caduto in desuetudine per via della riforma dell’arbitro che non impone più un termine per il deposito sii ricorrerà allo stesso solo in caso di inadempimento

c) ARBITRAGGIO (o ARBITRAMENTO) istituto esclusivamente civilistico art.1349 c.c. l’arbitratore è chiamato dalle parti ad integrare un contratto determinandone un elemento mancante risolve una controversia di ordine solo economico, non vi è violazione di un diritto soggettivo non si applicano i principi generali dell’arbitrato

d) ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE può svolgersi esclusivamente tra cittadini di stati diversi e per le sole controversie di carattere commerciale. la pronunzia degli arbitri viene recepita dall’ordinamento statuale come se fosse un lodo interno. analoghi gli effetti. è un sorta di particolare tipologia di arbitrato interno

e) ARBITRATO ESTERO artt.839 e 840 cpc inseriti nel 1994 = arbitrato straniero, reso cioè all’stero secondo le leggi del luogo, il cui lodo può però essere reso efficace nello stato italiano a seguito di un procedimento di riconoscimento, cioè di controllo dei requisiti

11.la GIURISDIZIONE VOLONTARIA giudice chiamato a pronunziarsi su questioni che non riguardano lesioni di diritti soggettivi, né di statuses. separazione (≠ divorzio che è un mutamento di status), inabilitazione o interdizione, nomina di un tutore…l’opinione comune afferma che la giurisdizione volontaria ha del fenomeno giurisdizionale solo veste esteriore, ma che è in sostanza molto più simile all’attività amministrativaimportanti differenze che la distinguono dalla giurisdizione (c.d. contenziosa) :

- la REVOCABILITÀ del provvedimento = manca della cosa giudicata (come nell’attività amministrativa e legislativa)

- NON necessarietà della CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO E IL PRONUNCIATO art.112 cpc impone al giudice di non andare oltre i limiti della domanda (o la pronunzia sarebbe viziata da ultrapetizione)

12.

il PROCESSO PENALE ha per oggetto l’accertamento di reati che per la loro gravità sono tali da ledere non solo l’interesse privato dell’offesa, ma anche l’interesse pubblico no scopo di reintegrazione dell’interesse dell’offeso, ma carattere spiccatamente sanzionatorio. ne consegue:

a) l’iniziativa giudiziaria non spetta all’offeso, ma allo stato: PUBBLICO MINISTEROb) l’INIZIATIVA giudiziaria è OBBLIGATORIA (art.112 cost)

l’art.408 cpp esime il PM dall’esercitare l’azione penale solo nei casi in cui la notizia criminis appaia infondata: quando gli elementi acquisisti dalle indagini preliminari non siano idonei a sostenere l’azione in giudizio

C) INDISPONIBILITÀ DELL’AZIONE PENALE non può essere rinunziata, né conciliazione o compromessoè una novità l’istituto del patteggiamento = art.444 ss. cpp (parti si accordano sulla pena, simile a una transazione sulla pena)il processo non può essere sospeso o interrotto se non nei casi espressamente previsti dalla legge

d) l’ESECUZIONE PENALE non può mai mancare: il colpevole deve espiare la pena

accanto all’azione penale (sempre obbligatoria) potrà esservi anche l’esercizio dell’azione civile (facoltativa) da parte del danneggiato– PERSONA OFFESA = soggetto passivo del reato, cioè il titolare del bene o interesse protetto dalla

norma penale violata– DANNEGGIATO del reato = colui al quale il reato ha arrecato danno (azione civile)es. omicidio defunto (offeso) e suoi figli che sono rimasti pregiudicati dalla sua morte (danneggiati)all’atto pratico la differenza è evanescente si ammette di frequente l’azione civile nel processo penale anche da parte dell’offeso che non sia direttamente danneggiatose il danneggiato esperisce l’azione civile risarcitoria

- questa potrà procedere in modo separato- o essere accumulata con quella penale svolgimento del giudizio per entrambe le azioni

avviene nell’ambito e con le forme del processo penale = ESERCIZIO IN SEDE PENALE DELL’AZIONE CIVILE

prima del cpp del 1988 si dava prevalenza all’azione penale l’esercizio di quest’ultima comportava la sospensione del processo civile fatto illecito con conseguenze penali e civili soluzione triplice:

a) il danneggiato attendeva l’inizio del processo penale ed in esso si costituiva parte civile (la sentenza penale decideva anche sulle disposizioni civili)

b) il danneggiato iniziava separatamente l’azione civile e una volta iniziato il procedimento penale:

– la sospendeva– trasferiva l’azione in sede penale

c) il danneggiato attendeva il risultato del processo penale senza iniziare l’azione civile, per iniziarla dopo la pronunzia penale

il divieto di prosecuzione contemporanea delle due azioni necessità di evitare pronunzie contrastanticon il cpp del 1988 azione civile e penale possono svolgersi separatamente esigenza reciproca di indipendenza delle due giurisdizioni: non si vuole che il danneggiato risenta dei lunghi tempi del giudizio penale e non si vuole che il danneggiato influisca sul giudizio penaleciò avrebbe un senso se i tempi del processo civile fossero particolarmente celeri, ma così non è. ciò espone il danneggiato al pericolo di venire travolto dal giudicato di assoluzione nel processo penale

d.lgs 51/1998 ha modificato la competenza penale sopprimendo la figura del pretorecompetenza di primo grado spetta oggi a:

- corte di assise (reati più gravi)- tribunale (residuale; monocratico, ma in numerose eccezioni collegiale)

competenza di secondo grado:- corte di assise di appello- corte di appello

possibilità di un controllo di legalità da parte della corte di cassazione contro- le sentenze di primo grado inappellabili- le sentenze di appello

competenza del tribunale per i minorenni (per i reati commessi dai minori di 18)l’appello sezione per i minorenni della corte di appellopossibilità del controllo di legalità

13.si parla di GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA e non di PROCESSO AMMINISTRATIVO proprio per l’eterogeneità dei mezzi di difesa (non tutti hanno natura giurisdizionale)considerando solo i rimedi giurisdizionali è necessario distinguere tre differenti funzioni:

A) giurisdizione DI ANNULLAMENTOB) giurisdizione ESCLUSIVAC) giurisdizione DI MERITO

il settore più vasto è quello della giurisdizione di annullamento. qualcuno parla a questo proposito di giurisdizione di legittimità, ma improprio dal momento che si tratta di un’indagine che può travalicare la semplice legittimità dell’atto ed estendersi anche al meritola giurisdizione di annullamento riguarda il complesso dei mezzi di reazione attribuiti al privato contro gli atti amministrativi lesivi di INTERESSI LEGITTIMI DIRITTI SOGGETTIVI– art.24 cost = “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”– art.113 cost = “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”

– l.2248/1865:a) tutte le questioni in materia di diritti soggettivi sono devolute all’autorità ordinaria. non aveva

rilievo che una delle due parti fosse la PAb) se però la violazione del diritto soggettivo avveniva per effetto di un atto amministrativo i

poteri dell’autorità giudiziaria ordinaria si fermavano all’accertamento della violazione, senza poter annullare o modificare l’atto amministrativo (illegittimo). questo poteva avvenire solo successivamente ad opera dell’autorità amministrativa, che doveva conformarsi al giudicato dell’autorità giudiziaria

ES. privato spossessato può esperire davanti al giudice ordinario un’azione di reintegrazione. l’autorità può accertare l’illegittimità del fatto, ma non può ottenere un provvedimento di reintegra se il fatto è frutto di un atto amministrativo, poiché comporterebbe l’annullamento di un atto amministrativo (quello che ha dato luogo allo spoglio) che non può essere disposto dal giudice ordinariotale legge ha portato all’elaborazione dei due concetti dottrinali di “interesse legittimo” e “diritto affievolito” allorché su un diritto soggettivo incide un atto amministrativo emanato nell’interesse pubblico, tale diritto cede di fronte all’interesse pubblico: il diritto soggettivo si degrada a semplice interesse che ha come unico contenuto quello del controllo che l’attività della PA si sia svolta secondo la legge (è pertanto un interesse giuridicamente protetto –se si accerta l’illegittimità–)

- DIRITTO SOGGETTIVO = situazione sostanziale a tutela piena- DIRITTO AFFIEVOLITO = situazione sostanziale degradata da un provvedimento

amministrativo- INTERESSE LEGITTIMO = aspettativa che potrà trasformarsi in una situazione sostanziale

solo attraverso un provvedimento amministrativo legittimante si trasforma cioè in un

interesse al controllo della legittimità dell’azione amministrativa (è un interesse legittimamente protetto)

interesse legittimo e diritto affievolito sono uguali nel contenuto, ma differiscono nella formazione:- DA = diritto soggettivo che viene limitato da un provvedimento amministrativo emesso

nell’interesse pubblico- IL = aspettativa che abbisogna di un provvedimento amministrativo per legittimarsi

il contenuto dei poteri è identico: la violazione non è repressa di per sé , ma solo in quanto violazione dell’interesse pubblico interessi occasionalmente protetti

14.A) GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTOla l.2248/1865 di fronte all’atto illegittimo della PA consente la tutela solo in due tempi:

1) fare previamente dichiarare l’illegittimità dell’atto dalla giurisdizione ordinaria2) successivo ricorso all’autorità amministrativa per ottenere l’annullamento dell’atto, pronuncia

che è obbligatoria (la PA deve conformarsi al giudicato);nel caso in cui non si conformasse spontaneamente giudizio di ottemperanza presso il consiglio di stato, che rende coattiva la decisione dell’autorità giudiziaria

tale complicato meccanismo è stato superato con la creazione del sistema di organi di Giustizia amministrativa, che hanno il potere non solo di valutare l’eventuale illegittimità dell’atto, ma anche di annullarlo superato il duplice passaggio ella l.2248/1865il criterio di giudizio è l’impugnativa dell’atto amministrativo criterio che più che far leva sulla situazione soggettiva sostanziale (interesse legittimo), si basa sul principio processuale dell’impugnazione dell’attose attraverso un atto amministrativo viene leso un diritto fondamentale costituzionalmente protetto (non dovrebbe potersi degradare a diritto affievolito) la reazione va comunque portata davanti a organi di giustizia amministrativa proprio perché la violazione è avvenuta attraverso un atto amministrativo la giurisdizione amministrativa opera in ogni caso in cui si debba sindacare la legittimità di un atto amministrativo, indipendentemente dalla situazione sostanziale che si ritiene violatainterferenza fra giurisdizione ordinaria e amministrativa sono oggi rifiutate dall’ordinamento l.205/2000 sulla riforma del processo amministrativo:

- devoluta ai tribunali amministrativi l’intera competenza cautelare- spetta al giudice amministrativo il potere di decidere sul risarcimento dei danni (tanto in

materia di interessi legittimi, che di diritti soggettivi)la reazione contro l’atto della PA deve svolgersi di fronte all’autorità giudiziaria ordinaria solo in due ipotesi:

a) quando il diritto soggettivo è leso da un atto materiale (= non sorretto da alcun provvedimento) della PA

b) quando il diritto soggettivo è leso da un comportamento della PA che abbia agito nell’ambito di una attività di diritto privato (cioè PA ha agito come soggetto privato)

fino ad ora si è parlato di giustizia amministrativa mezzi non tutti giurisdizionali. la tutela si può infatti attuare in due modi:

a) sistema dei RICORSI AMMINISTRATIVI = l’autorità amministrativa che esamina la legittimità dell’atto e se del caso lo revoca la PA è sia parte che organo decidente; giudica del proprio operato, anche se secondo imparzialità

b) PROCESSO AMMINISTRATIVO organi giurisdizionali imparziali e terzi = TAR (in primo grado) e il consiglio di stato (in sede di appello) secondo le regole e le garanzie proprie della giurisdizione

[tempi] la proposizione del ricorso gerarchico contro il provvedimento amministrativo interrompe il termine (60gg.) per proporre il ricorso giurisdizionale, che riprende a decorrere dal momento della pronuncia negativa sul ricorso gerarchico o dallo scadere dei 90gg. dal proposizione del ricorso (si considera come un rigetto)

[oggetto dei ricorsi] non è coincidente: il ricorso amministrativo ha un oggetto più ampio oltre al sindacato di legittimità:

– incompetenza– violazione di legge– eccesso di potere

anche il controllo di merito: valutazione della opportunità del provvedimento sotto il profilo dell’interesse pubblico

15.nella giurisdizione esclusiva e di merito operano soltanto organi giurisdizionali (con esclusione dei ricorsi amministrativi)

B) GIURISDIZIONE ESCLUSIVAsi riferisce alle materie espressamente individuate dalla legge che spettano alla cognizione degli organi di giustizia amministrativa (controversie riguardanti il rapporto di pubblico impiego sono state devolute al giudice ordinario)la PA nel campo della giurisdizione esclusiva può decidere anche in materia di diritti soggettividifferenze con la giurisdizione di annullamento (o legittimità):

- GL: è una giurisdizione sull’atto amministrativo colpisce i vizi del provvedimento amministrativo (giurisdizione sull’atto)

- GE: giurisdizione con ad oggetto il rapporto sostanziale sottostante fra cittadino e PA si occupa dei problemi che vengono a crearsi dopo l’emanazione dell’atto amministrativo e cioè nel corso del rapporto giuridico (giurisdizione sul rapporto fra privato cittadino e PA che origina da un provvedimento amministrativo)

maggiore ampiezza dei poteri del giudice nel caso di giurisdizione esclusiva: le censure possono riguardare ogni specie di illegittimità del comportamento della PA (e non solo incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere)

C) GIURISDIZIONE DI MERITOil controllo di opportunità prende il nome di CONTROLLO DI MERITOla giurisdizione di merito (trattandosi pur sempre di giurisdizione esclusiva) ha a riguardo il rapporto sostanziale sottostante (tra cittadino e PA)le funzioni dell’organo decidente in questo caso sono massime:

- potere di emettere sentenze di condanna- potere di riformare o sostituire gli atti amministrativi (attività preclusa sia alla

giurisdizione di annullamento che a quella esclusiva)

16.1972 riforma del sistema tributario tutte le questioni in materia di imposte andavano sottratte al giudice ordinario e devolute alle commissioni tributarie (composizione mista: giudici ed esperti del settore)le questioni tributarie fanno capo a veri e propri diritti soggettivi la cui cognizione è però attribuita ad organi specifici. la competenza giurisdizionale del tribunale ordinario diventava residuale (soltanto per i tributi non espressamente previsti)si è discusso se le commissioni tributarie dovessero considerarsi organi amministrativi o giurisdizionali secondo autorevole dottrina amministrativiil sistema: doppio grado di giurisdizione davanti alla commissione tributaria: di primo e di secondo grado; dopo di ché erano possibili due strade:

- ricorrere alla commissioni tributaria centrale, che chiudeva il giudizio- adire la corte di appello e successivamente la Cassazione

sistema composito, che nella seconda ipotesi prendeva il nome di CONTENZIOSO TRIBUTARIO: 2 fasi amministrative + 2 fasi giurisdizionalid.lgs.546/1992 ha profondamente innovato la materia sostituendo al sistema appena descritto un vero e proprio PROCESSO TRIBUTARIO pur permanendo le commissioni vengono applicate tutte le garanzie proprie dell’attività giurisdizionaleil nuovo sistema è così ricostruibile:

a) primo grado di fornite alla commissione tributaria provinciale

b) appello dinnanzi alla commissione tributaria regionale c) decisione d’appello ricorribile per cassazione

si tratta di un vero e proprio processo giurisdizionale con tutte le garanzie del casoprincipi alla base del nuovo sistema giurisdizionale tributario:

a) l’iniziativa giudiziaria è affidata al solo privato (contribuente) che si ritiene leso dall’atto di imposizione

b) il processo può essere fatto venir meno per rinunzia agli atti o inattività di partic) si contrappongono regole inquisitorie per l’istruzione probatoria vasti poteri di ufficio alle

commissioni; possibilità di ordinare alle parti l’esibizione di documenti ritenuti necessari per la decisine della controversia

non tutte le controversie in materia di imposte sono attribuite alle commissioni, ma solo quelle indicatecompetenza residuale all’autorità giudiziaria ordinaria

17.processo dinnanzi alla CORTE COSTITUZIONALEart.134 cost ne prevede le funzioni = “La Corte costituzionale giudica:– sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge,

dello Stato e delle Regioni;– sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le

Regioni;– sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della Costituzione.” forma

giurisdizionale di tipo penalementre le altre due funzioni (sindacato di legittimità) è sì un chiaro esempio di funzione giurisdizionale, ma si tratta di un fenomeno del tutto diverso dal processo civile, penale, amministrativo, tributario. la giurisdizione si connota solo per la terzietà dell’organo giudicante

PROCESSO DI FALLIMENTO non è in dubbio la presenza del potere giurisdizionale: il tribunale accerta lo stato di insolvenza dell’imprenditore con sentenza. la struttura del processo è addirittura composita, caratterizzata da un intreccio di attività cognitive e esecutive (diversità ancora maggiore rispetto alle altre forme di processo). inoltre mira a perseguire un interesse pubblico: mira al risanamento della situazione debitoria dell’impresa dissestata o –se questo non è possibile- della sua eliminazione. anche qui si tratta di un fenomeno indubbiamente giurisdizionale, ma il cui unico connotato è la terzietà degli organi

18.categoria dei processi a CONTENUTO OGGETTIVO ipotesi nelle quali il processo civile persegue interessi di natura pubblicistica del tutto avulsi da quelli del riconoscente (es. processo di interdizione e di inabilitazione; mira al risultato oggettivo della tutela dell’incapace)anziché operare sul “diritto” operano sulla “norma” (come processo penale e fallimentare)caratteristiche di siffatti processi:• affievolimento del principio della domanda da parte, surrogata spesso dalla semplice richiesta di

un organo pubblico o addirittura d’ufficio dal giudice• accentuazione dei poteri inquisitori dell’organo giudicantedubbi che desta la creazione di tale categoria:

a) può importare solo se si fa riferimento al solo processo civile: tutto ciò che non rientra nella tutela di diritti soggettivi o questioni di stato, ma perde di significato se riferito alla giurisdizione in generale

b) la categoria finisce per comprendere situazioni totalmente eterogeneec) molti dei processi a contenuto oggettivo rifluiscono nella categoria della “giurisdizione

volontaria” non ha senso indicare lo stesso fenomeno con due nomi diversi; a meno che per processi a contenuto oggettivo non si intenda solo quei processi di giurisdizione volontaria che si svolgono in forma (apparentemente) contenziosa ma anche in questo caso darebbe luogo a classificazioni che lasciano a desiderare

19.il DIFETTO DI GIURISDIZIONE è fenomeno che ha portata generale, ma solo con riferimento al processo civile abbiamo il divieto espresso di invadere gli latri campi giurisdizionaliart.37 cpc prevede le seguenti ipotesi:

a) difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dei giudici speciali = DIFETTO RELATIVO di giurisdizione vi sono dei giudici – seppur speciali – che possono pronunziarsi

b) difetto di giurisdizione del giudice ordinario al quale venga proposta una domanda che non può dar luogo ad alcune esplicazione di funzione giudiziaria, cioè concerne una materia di un altro potere dello stato = DIFETTO ASSOLUTO di giurisdizione nessun giudice può occuparsi del caso

il difetto di giurisdizione è rilevabile su istanza di parte o d’ufficio, in qualsiasi stato e grado del processola pronunzia su di esso va fatta con sentenzase l’eccezione è accolta verrà annullato tutto il processonelle materie in cui ad esempio si intrecciano i rapporti tra giudice civile e giudice amministrativo:

- se entrambi i giudici declinano può sorgere un CONFLITTO NEGATIVO di giurisdizione- se entrambi accettano, un CONFLITTO POSITIVO di giurisdizione

il rimedio: art.362.2 cpc conflitto risolto dalla corte di cassazioneesiste però un rimedio preventivo REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE (art.41 cpc =”Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte puo' chiedere alle Sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione”)– la sentenza della cassazione fa stato (= indiscutibile)– non fa stato invece la decisione sulla giurisdizione di altri giudici: infatti la parte sorta la questione

può limitarsi a far decidere il giudice adito chiude il processo davanti ad altro giudice e lo vincola, ma non vincola il giudice adito che può sempre disconoscere la propria giurisdizione allorché la domanda gli torni ad essere proposta

prima della riforma del processo civile l.353/1990: a seguito dell’esperimento del regolamento di giurisdizione (art.41 cpc) il processo di merito doveva essere sospeso (art.367 cpc)tuttavia il 367 veniva spesso utilizzato per scopi meramente dilatoridopo la riforma del ’90: modificato art.367 cpc il processo può essere sospeso solo se il giudice adito non ritenga l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata

c) [terza ipotesi dell’art.37 cpc abrogata e ora sostituita dall’art.11 l.218/1995] difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto lo straniero la questione può essere fatta decidere alla cassazione, ma il problema: può fare stata tale decisione anche nei confronti del giudice straniero? è pensabile di no

20.l’art.37 cpc non prevede ipotesi di conflitto giudice civile-penale le ragioni:

a) un reato non viene mai portato alla cognizione del giudice civileb) la giustizia penale è amministrata dagli stessi organi di giustizia ordinaria che amministrano la

giustizia civileipotesi di conflitto in materia penale possono essere:

- giudice ordinario e corte costituzionale (che giudica del presidente della repubblica) art.28- giudice ordinario e “tribunale dei ministri”

del conflitto positivo e negativo parlano gli artt.28, 29, 30 cpp e del modo per risolverli intervento della cassazione; la questione può essere proposta da:

- PM- parti private- d’ufficio da uno dei giudici in conflitto

manca però un rimedio preventivo di efficacia definitiva: l’unico modo di impegnare direttamente la cassazione e denunciare l’esistenza di un conflitto. se questo non vi è ancora l’unica strada è far pronunciare il giudice a quo; ma quale efficacia vincolante ha per gli altri giudici tale pronunzia?

il nuovo processo tributario ricalca la disciplina del processo civile e richiama l’art.41 cpc (regolamento preventivo di giurisdizione)analogamente per il processo avanti ai TARsotto questo profilo la disciplina del processo penale è la più carente

21.la funzione giurisdizionale si risolve essenzialmente in un comando la sentenza, ma spesso questa non è sufficiente ad attuare la tutela invocata occorre che lo stato intervenga con un’attività materiale per tradurre in atto con la forza il comando del giudicel’attività che segue la pronunzia del giudice non consiste in un’attività cognitiva, ma in un’attività materiale l’esecuzione coattiva del comando

- in un primo momento PROCESSO DI COGNIZIONE- in un secondo momento PROCESSO DI ESECUZIONE

inquadramento del processo esecutivo e del suo rapporto con l’attività giurisdizionaleè stato a volte attribuito carattere giurisdizionale al solo processo di cognizione è stata fatta una distinzione tra attività giurisdizionale e attività processuale: il processo esecutivo rientrava nella seconda, ma non nella primav’è giurisdizione solo dove c’è la pronuncia del giudice restavano fuori giurisdizione volontaria ed esecuzione forzataCalamandrei fu uno dei primi ad attribuire natura giurisdizionale anche al processo esecutivo, come anche l’odierna dottrina, ma essenzialmente riguardo il processo civiletotalmente ≠ è l’esecuzione penale, come anche quella amministrativa e tributaria

22.il processo civile è l’ambito nel quale l’ESECUZIONE FORZATA ha la disciplina più completa

a) tripartizione dei provvedimenti che il giudice civile può emettere in fase di cognizione:i. PROVVEDIMENTI DI ACCERTAMENTO = accertano l’esistenza o l’inesistenza di una certa

situazione giuridica ES. molti dei provvedimenti relativi alle azioni di status la pronuncia giudiziaria realizza da sola l’aspettativa dell’attore

ii. PROVVEDIMENTI COSTITUTIVI = costituiscono, modificano o estinguono una certa situazione giuridica es. costituzione di una servitù coattiva di passaggio (si crea un nuovo rapporto giuridico) oppure sentenza che dichiara lo scioglimento degli effetti civili del matrimonio (estingue un rapporto giuridico) l’esecuzione forzata è inutile perché non aggiungerebbe nulla alla pronunzia del giudice

iii. PROVVEDIMENTI DI CONDANNA = contengono l’obbligo rivolto a un soggetto di adempiere una certa prestazione sono gli unici provvedimenti che ammettono l’esecuzione forzata (se l’obbligo ad adempiere non è rispettato spontaneamente); nell’art.474 cpc quando si dice che la “sentenza” è titolo esecutivo idoneo per l’esecuzione forzata si intende solo questo tipo di sentenza (cioè di condanna)• condanna al pagamento di somme e.f. per ESPROPRIAZIONE

E.F. IN FORMA GENERICA o PER EQUIVALENTE = dà luogo ad un’attività sostitutiva che finisce per essere equivalente all’obbligazione primaria (anche se può in concreto non esserlo a differenza di quella specifica che è sempre soddisfacente)

• condanna alla consegna di una cosa mobile o immobile e.f. per CONSEGNA o RILASCIO• condanna al fare o al disfare e.f. per OBBLIGHI DI FARE o DI NON FARE

E.F. IN FORMA SPECIFICA = tendono a realizzare l’obbligo primario

b) si è ormai d’accordo nel considerare l’esecuzione forzata nella sua integralità espressione del fenomeno giurisdizionale, tanto che si può parare di processo di esecuzione ( pienamente applicabile il diritto di difesa art.24 cost)

c) vi sono casi in cui è possibile iniziare il processo esecutivo senza passare attraverso il processo di cognizione TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI: nn. 2 (titoli di credito) e 3 (atti notarili) art.474 cpc + verbale di conciliazione

d) presupposto essenziale ed indefettibile per iniziare il procedimento di esecuzione è il TITOLO ESECUTIVO = provvedimento del giudice o atto provato ala quale la legge espressamente riconosce l’idoneità a determinare l’assoggettamento dell’inadempiente alla sanzione esecutiva≠ per il processo di accertamento: è sufficiente la sola carta bollata; non è richiesto alcun particolare documento di legittimazione per iniziare il processo e il giudice non può esimersi dal giudicare nel merito (al massimo la domanda può essere respinta perché infondata, ma mai per improcedibilità)questa diversità è dovuta al fatto che il processo di esecuzione è espressione del più penetrante potere di imperium della funzione giurisdizionale è logico che per azionarla debba esserci una priva documentale tesi per cui il tiolo esecutivo sarebbe una prova legale della situazione per la quale si invoca la tutela esecutiva

23.completamente diverse è l’ESECUZIONE PENALE:

a) vi sono nel processo penale dei provvedimenti che si esauriscono in sé stessi Es. 675 cpp: dichiarazione della falsità di un documento o di un atto la cancellazione che ne consegue non si attua per esecuzione penale, ma si tratta di una mera attuazione in modo semplificato del provvedimento del giudice (eseguita mediante annotazione della sentenza o dell'ordinanza a margine)

b) non è ammissibile l’esecuzione spontanea: non ci si può presentare al carcere, né pagare una sanzione pecuniaria se non dopo la notifica dell’atto di precetto da parte della cancelleria

c) diversa natura che l’esecuzione penale rispetto all’esecuzione civile finché il soccombente non ottempera alla sentenza, il diritto soggettivo non può dirsi soddisfatto esecuzione forzata nel processo civile è attività giurisdizionalenon è sempre così ne processo penale:

a. SANZIONI PECUNIARIE. art.660.1 cpp e 181 disp att cpp entro 30gg. dal passaggio in giudicato del provvedimento di condanna, il cancelliere lo notifica in forma esecutiva unitamente all’atto di precetto che contiene l’intimazione di pagare entro 10gg. in caso di inottemperanza procedura esecutiva per il recupero coattivo della somma (tale procedura si svolge secondo i moduli dell’espropriazione forzata pignoramento e trasformazione in denaro dei beni colpiti) ha in questo caso lo stesso carattere giurisdizionale proprio dell’espropriazione forzata nel processo civile

*se la procedura non ha effetto per insolvibilità del condannato CONVERSIONE DELLA PENA pecuniaria in detentivala conversione è disposta dal magistrato di sorveglianza su richiesta del PMil giudizio è duplice:

– si accerta che l’insolvibilità del condannato sia reale e non fittizia– si dispone la conversione della pena con ordinanza

la presenza del giudice dovrebbe far propendere per il carattere giurisdizionale del meccanismo di conversione, tuttavia in realtà è molto più simile alla giurisdizione volontaria

b. SANZIONI DETENTIVE. si procede sulla base di un ordine di esecuzione emesso dal PM con la quale è disposta la carcerazione del condannato

*per pene detentive brevi è consentita la sospensione dell’esecuzione della pena da parte del PM per 30gg. nei quali il condannato può fare istanza per ottenere una misura alternativa alla detenzione

l’attuazione dell’ordine è effettuata dagli organi di polizia attività meramente amministrativa. l’organo giurisdizionale non compare neppure

*se non nel caso di “incidente di esecuzione” = accertamento sulla legittimità o meno dell’esecuzione è un procedimento di cognizione (accertamento) sulla fondatezza o meno dell’esecuzione è un vero e proprio episodio giurisdizionale

24.normalmente i provvedimenti degli organi di giustizia amministrativa hanno carattere costitutivo il provvedimento è già di per sé idoneo soddisfare l’interesse del ricorrentein altri casi no: es. i provvedimenti che condannano la PA al pagamento di sommela competenza per il GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA ( ricordi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato dei tribunali) è dei TAR e del Consiglio di Stato a seconda che si chieda l’esecuzione di una sentenza del primo o del secondo l’esecuzione del giudicato amministrativo ha luogo attraverso un nuovo giudizio davanti agli organi di giustizia amministrativala legge non specifica le linee concrete attraverso le quali l’esecuzione possa realizzarsi, come attraverso un giudizio di cognizione si possa arrivare all’esecuzione di un’attività materiale

1) in un primo tempo il giudice per l’esecuzione emanava l’ordine diretto all’autorità amministrativa inadempiente con il quale la si obbligava a nominare un commissario ad acta esso si sostituisce all’amministrazione e provvede in sue veci ad espletare quelle attività a cui era tenuta

2) successivamente il giudice provvedeva direttamente alla nomina del commissario3) altre volte tuttavia il giudice, nonostante gli venga richiesto di provvedere direttamente alla

nomina, lascia che sia l’amministrazione a scegliere il commissario;ma se questa non provvede alla nomina reiterazione del giudizio di ottemperanza

4) successivamente si è concesso che il giudice amministrativo potesse con un unico provvedimento fissare il termine entro il quale la PA deve provvedere e contemporaneamente nominare un commissario = COMPETENZA CONCORRENTEoppure si è ritenuto possibile il cumulo nello stesso ricorso della domanda di annullamento dell’atto e di ottemperanza allo stesso giudicato = PRETESA MISTA

problemi che pone esecuzione amministrativa:a) si svolge in due tempi:

– fase COGNITIVA davanti al giudice dell’ottemperanza– fase ESECUTIVA svolta dal commissario

b) la prima fase ha natura giurisdizionale, comunque sia il giudice dell’ottemperanza ha carattere ibrido: non è esecuzione perché tende a un dictum del giudice; ma il carattere cognitivo sembra attenuarsi mancanza del giudicatoè assimilabile a un vero e proprio caso di giurisdizione volontaria

c) impugnabili le decisioni del TAR, ma sono inappellabili le decisioni in materia di ottemperanza del Consiglio di stato è sorta una questione di costituzionalità per disparità di trattamento (ritenuta infondata)

d) la fase esecutiva posta in essere dal commissario la si era considerata di natura meramente amministrativa; è però poi prevalsa la tesi che lo considera come longa manus de giudice i suoi atti non sono impugnabili, ma il loro riesame potrà avvenire solo nell’ambito dello stesso giudizio di ottemperanza davanti al medesimo giudice

e) il giudizio di ottemperanza è l’unico modo di esecuzione del giudicato amministrativo – applicabile quando annullamento– applicabile quando provvedimenti di condanna al pagamento (in questo caso il

commissario emette il mandato di pagamento in luogo dell’amministrazione inadempiente)

questo sistema sembra escludere anche per le sentenze di condanna la possibilità di avvalersi dell’esecuzione forzata prevista nel cpc

tuttavia un nuovo indirizzo giurisprudenziale della corte di cassazione ritiene possibile per le sentenze di condanna al pagamento anche il ricorso al processo esecutivo previsto dal cpc, in alternativa al giudizio di ottemperanza

25.art.70 d.lgs.546/1992 per l’ESECUZIONE DEL GIUDICATO TRIBUTARIO l’art.70 adotta in tutto e per tutto le regole già viste del processo amministrativo. la disciplina è la seguente:

a) art.70.1 fa salvo “quanto previsto dalle norme del codice di procedura civile per l'esecuzione forzata della sentenza di condanna costituente titolo esecutivo” processo di ESPROPRIAZIONE è espressamente previsto

b) l’altra strada per l’esecuzione del giudicato tributario è quella del GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA sullo schema del processo amministrativo. prima di fare ricorso occorre attendere la scadenza del termine per l’adempimento o in mancanza la scadenza dei 30gg. della messa in mora (art.70.2)

c) il ricorso per l’ottemperanza va indirizzato al presidente della commissione tributaria provinciale o regionale a seconda la sentenza sia dell’uno o dell’altra (art.70.3)

d) (art.70.5) entro 20 giorni dalla comunicazione è possibile una difesa scritta da parte dell’amministrazione finanziaria (che dirà di aver adempiuto) segue il contraddittorio in camera di consiglio (art.70.7)

e) la decisione è resa con sentenza, che può avere contenuto duplice:a. la commissione può adottare i “provvedimenti indispensabili per l’ottemperanza” ad

es. ordinare all’amministrazione di nominare un commissariob. la commissione stessa può nominare un commissario direttamente

f) la sentenza della commissione è ricorribile solo per cassazione per inosservanza delle norme del procedimento il procedimento al punto e) sembrerebbe un procedimento giurisdizionale di cognizione, più che di esecuzione

CAP. II – l’iniziativa giudiziaria

1.un processo può iniziare d’ufficio o su istanza di parte. oggi la tutela giurisdizionale, salvo casi eccezionali, avviene per ricorso di parte. quando si parla di iniziativa giudiziaria d’ufficio si intende però che occorre comunque una denuncia della lite (il giudice non potrebbe saperlo altrimenti). è necessario valutare se tale informazione proveniente dall’esterno sia condizione essenziale dell’agire o se tale impulso debba essere o meno formalizzato (se c’è il potere di mettere in moto il meccanismo processuale = legittimiazione)

2.nel PROCESSO CIVILE si è scelta la strada dell’impulso di parte ragione: concezione liberale del sistema giudiziario: il singolo è il solo a poter disporre del diritto soggettivo in gioco, spetta solo a lui decidere se agire o meno per la sua tutela– art.2907 c.c. “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di

parte (Cod. Proc. Civ. 99 e seguenti) e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio”

– art.99 cpc “Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente”

al di fuori del caso della domanda del titolare del diritto si potrà parlare di richieste, istanze, ma mai di DOMANDA GIUDIZIALE– art.24.1 cost “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”l’art. costituzionale agisce su un piano diverso riconoscimento costituzionale in base al quale chiunque ha la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria, a nessuno può essere inibito l’accesso alla giustizia (posizione paritaria di tutti i cittadini trasferimento nel campo giudiziario del principio dell’art.3 cost)art. del c.c. e del cpc sono invece norme tecniche che esprimono il principio liberistico

3.autonomia dell’azione rispetto al diritto soggettivo sottostanteAZIONE = attribuzione dell’iniziativa giudiziaria al titolare dell’interesse protettonel processo abbiamo un clima formale molto rigido, per garantire lo sviluppo ordinato del meccanismo processuale. lo svolgimento di un giudizio è sempre un meccanismo di una certa complessità per cui è disciplinato da regole molto severeil tentativo di una ricostruzione unitaria dell’istituto dell’azione non confligge con l’esigenza di cogliere le varie forme di tutela: il diritto di agire può manifestarsi nelle forme più diverse in relazione al tipo di procedimento usato (a secondo del diritto sottostante), ma ciò non esclude che il nucleo dell’istituto rimanga sempre identico e cioè quello dell’azione di cognizione (l’azione rimane sempre uguale a sé stessa) l’azione come potere del singolo distinto dal diritto sostanziale del quale si chiede la tutelaelemento probante di questa tesi: ipotesi che sia stato pagato un debito prescritto (art.2940 c.c.) la prescrizione non è un mezzo di estinzione del diritto sostanziale, ciò che si prescrive è l’azione. il titolare del diritto non può più agire in giudizio, ma se ottiene soddisfazione spontanea, la ripetizione non è ammessa: il diritto quindi è ancora in vita nonostante la morte dell’azionedue classiche teorie:

i. carattere ASTRATTO DELL’AZIONE (Zanzucchi, Liebman, Denti, Fazzalari) come potere diretto ad ottenere il provvedimento giurisdizionale, qualsiasi esso sia;

azione in senso processuale (art.24 cost) a prescindere dalla ragione o dal torto; è un diritto civico, che il singolo ha nei confronti dello stato.tuttavia non possiamo considerare l’azione astratta come diretta ad un provvedimento qualunque (giacché il processo non è occasione per meri esercizi tecnici, ma strumento di giustizia concreta). ciò è attestato da:

- quando anche il processo si risolva con una pronunzia di rito (non nel merito), l’azione non è estinta e può essere riproposta qualora venga in essere il presupposto processuale che mancava

- il diritto cerca di evitare che eventuali errores in procedendo possano condannare a morte il processo (appresta una serie di meccanismi volti a rimuovere tali vizi)

l’azione astratta mira comunque a una sentenza di merito (qualunque sentenza, ma di merito); anche se sia la sentenza di merito che quella di rito valgono allo stesso modo nell’ottica dell’estrinsecazione del diritto di agire

ii. carattere CONCRETO DELL’AZIONE (Chiovenda, Calamandrei, Redenti) come diretta ad un provvedimento favorevole;

tratti che l’azione doveva necessariamente portare con sé:- quello processuale: diretto a mettere in moto la macchina della giustizia- quello dell’azione sostanziale: come diritto soggettivo pertinente soltanto a colui che avesse

ragione3) (duplice profilo) tesi che individua ACCANTO ALL’AZIONE ASTRATTA, ANCHE UNA POSSIBILE

AZIONE CONCRETA che dipende dal diritto dedotto in giudizio e tende ad un provvedimento favorevole azione come un vero e proprio diritto soggettivo sotto questo profilo costituisce l’elemento di diversificazione più rilevante fra l’azione civile da un lato, e l’azione nel processo penale e amministrativo dall’altroart.2940 c.c.: si prescrive l’azione concreta (non quella stratta) accanto all’azione astratta che sussiste, ve n’è una concreta, che dipende dall’esistenza del diritto e che si prescrive, mentre continua a sussistere l’altra

ciò ha importanza in ordine all’esecuzione forzata, che non può essere iniziata (az. astratta) se non sulla base di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. in mancanza di quei requisiti, l’esecuzione non può avere luogo (az. concreta) pur essendovi l’azione astratta che consente di iniziare il processo esecutivo, questo non può essere condotto fino in fondo per mancanza dell’azione concreta

4.azione di cognizione

le norme sulla tutela giurisdizionale art.2907 c.c. art.99 cpc e art.24 cost fanno riferimento alla “domanda” riguardano il processo di cognizioneper l’azione di cognizione civile è necessario tenere presente la tripartizione: provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna

5.ruolo del giudice accertare la fondatezza dell’azione = INDAGINE DI MERITO. il giudice esamina la sostanza della controversia, la sussistenza o meno del diritto (se la parte che invoca la tutela giurisdizionale ha ragione o torto)ma prima di tale indagine (sul diritto) ha luogo una sorta di PROCESSO SUL PROCESSO = il giudice si pronuncia sul processo per l’instaurazione del quale è necessaria la verifica dei PRESUPPOSTI PROCESSUALI:

- se giudice incompetente- se la parte che sta in giudizio non è capace d’agire- se mancano eventuali autorizzazioni, allorché necessarie non si può passare all’esame di merito

il giudice ha il potere di intervenire ex ante per prevenire tali deficienzetuttavia in altri casi ciò non è possibile il difetto del presupposto processuale non si può correggere (es. giudice incompetente)la decisione del giudice dà luogo ad una SENTENZA MERAMENTE PROCESSUALE che non impedisce di istaurare ex novo il giudizio la sentenza che accerta la mancanza di un presupposto processuale non consuma l’azione

- può passare cioè in giudicato nel solo senso che sono scaduti i termini per impugnare la decisione = GIUDICATO FORMALE

- ma non si ha il GIUDICATO SOSTANZIALE solo l’esistenza del giudicato sostanziale impedisce un’ulteriore pronunzia sulla medesima controversia

6.1. indagine sul processo 2. segue l’indagine sulla domanda verifica relativa all’esistenza delle CONDIZIONI DELL’AZIONE (riguardano non la fondatezza della domanda, ma la sua astratta proponibilità)3. indagine sul diritto (nel merito)

A) POSSIBILITÀ GIURIDICA IMPROPONIBILITÀ OGGETTIVA = quando manca la possibilità giuridica= valutare se l’azione rientra in una fattispecie normativa prevista dall’ordinamento (inquadrabile in una norma); valutare prima facies se l’azione trovi o meno tutela nel nostro sistema giuridicoimpossibilità giuridica:

- quando la possibilità non è prevista dal diritto- ma anche quando tale possibilità risulta implicitamente esclusa dal sistema

b) LEGITTIMAZIONE IMPROPONIBILITÀ SOGGETTIVA- quando l’azione è proposta da un soggetto diverso da quello legittimato dall’ordinamento =

DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA- quando l’azione è volta contro qualcuno non legittimato = DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE

PASSIVA- in rari casi è possibile agire in giudizio a soggetti diversi dal titolare del diritto =

LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA o SOSTITUZIONE PROCESSUALE (art.81 cpc)= far valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio≠ RAPPRESENTANZA PROCESSUALE = soggetto sta in giudizio per un altro in nome di costui

per casi di improponibilità soggettiva e oggettiva è stabilita la cassazione senza rinvio in tutti i casi in cui si riscontra che la causa non poteva essere proposta (art.382.3 cpc) cassazione giudica solo della legittimità

c) INTERESSE AD AGIRE art.100 cpc = “Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse” è un discorso particolarmente complesso

l’esistenza dell’interesse come elemento separato e distinto dall’azione è stata spesso messa in dubbio verificandosi certe condizioni è consentito proporre l’azione e sorge a quelle condizioni anche l’interesse di agire se non c’è interesse non c’è neanche l’azione art.100 sembrerebbe norma senza significato- tuttavia in relazione alle azioni di mero accertamento può avere un reale senso

un’indagine sull’esistenza dell’interesse: non è ammissibile che possa istaurarsi un processo a fini meramente accademici (deve esserci un rapporto concreto converso alla base)

- ma soprattutto la valutazione dell’interesse diventa fondamentale nelle azioni di iattanza = iniziative giudiziarie poste in essere al fine esclusivo di fare cessare l’altrui vanteria circa un presunto obbligo dell’agente (es. Tizio dice a tutti di essere creditore di Caio senza esserlo realmente Caio agisce in giudizio per chiedere che si attesti che non deve niente a Tizio)

la pronunzia che dichiara inammissibile la domanda per mancanza di una di tali condizioni passa in giudicato solo formalmente la domanda è riproponibilema il caso è dubbio: mentre i presupposti processuali possono cambiare, un mutamento delle condizioni dell’azione si potrebbe dire che fa sì che ci si trovi davanti ad un’altra azione

7.DOMANDA GIUDIZIALE ≠ azione e ≠ iniziativa giudiziariala domanda giudiziale rappresenta la forma, la veste esteriore che assume l’azione“domanda giudiziale” ha significato solo con riferimento al processo civile; non se ne parla nel processo penale, nel quale l’azione non può mai configurarsi come domandail termine è proprio del processo di cognizione (mai d’esecuzione)la domanda può assumere due forme:

CITAZIONE = atto caratteristico del processo ordinarioa) La domanda si propone mediante citazione a comparire (davanti al giudice) a udienza

fissata (dall’attore) art.163.1 cpcb) la citazione è poi notificata alla controparte (*pendenza)c) dopodiché viene portata a conoscenza dell’ufficio giudicante mediante deposito in

cancelleria = COSTITUZIONE DELL’ATTORE segue l’ISCRIZIONE A RUOLO della causa

[prima notificata alla controparte b); poi al giudice c)] RICORSO = atto caratteristico dei procedimenti speciali

a) l’atto non si indirizza all’avversario, ma al giudice (*pendenza)b) il giudice fissa l’udienza con decretoc) ricorso e decreto sono portati a conoscenza dell’altra parte mediante notifica[prima notificata al giudice a); poi alla controparte c)]

≠ PENDENZA (= momento di inizio della lite)– citazione al momento della notifica (legge)- ricorso deposito dell’atto in cancelleria (dottrina, la legge tace)

8.la domanda giudiziale ha due scopi:

a) VOCATIO IN IUS = chiamata della controparte di fronte al giudice- nell’atto di citazione è opera dell’attore- nel ricorso è opera del giudice (decreto)

b) EDITIO ACTIONIS = rendere nota alla controparte l’azione esperita- sempre operata dall’attore

serve a mettere l’avversario in condizione di esercitare il proprio diritto alla difesapermette l’identificazione dell’azione; per capire se:

- c’è (ed evitare) l’esercizio di due azioni identiche = LITISPENDENZA- le due azioni, pur non essendo identiche, presentino qualche elemento costitutivo

comune = azioni CONNESSE

elementi costitutivi della domanda:1) SOGGETTI = chi propone l’azione e contro chi (attore e convenuto); oppure più attori o più

convenuti situazioni di PROCESSO LITISCONSORTILE o LITISCONSORZIO2) PETITUM = l’oggetto della domanda

a. petitum immediato = provvedimento che si chiede al giudiceb. petitum mediato = oggetto del provvedimento (il bene di cui si domanda la tutela)

3) CAUSA PETENDI = ragioni della richiesta (quello di più difficile determinazione)

art.163 cpc punti 3) e 4):3. la determinazione della cosa oggetto della domanda;4. l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusionipetitum e causa petendi sono da far rientrare entrambi al punto3) o rispettivamente al punto3) e al punto4)?

- se ricompresi entrambi al punto3) la loro omissione o incertezza nullità dell’atto

- se causa petendi inserito nel punto4) se totalmente omesso nullità (ma non nullo se solo incerto)

la dottrina li ritiene entrambi inseriti al punto3) del 163 cpc:- n.3 = diritto sostanziale di cui si richiede la tutela comprendente il petitum e la

causa petendiai fini dell’identificazione del diritto basta l’enunciazione di:

i. l’oggetto (es. diritto di proprietà)ii. il fatto costitutivo (es. compravendita)

l’azione è già sufficientemente indicata, ma per consentire l’esercizio del dritto di difesa della controparte occorrono fatti secondari, che pur non concorrendo all’identificazione del diritto (non rilevano al fine dell’identificazione della domanda) hanno importanza al fine della prova

- n.4 = si riferisce alle ALLEGAZIONI = esposizione della vicenda storica della causa

sta al di fuori della domanda giudiziale, ma la sua omissione è sanzionata con la nullità perché impedisce al convenuto di difendersi in un processo basato su preclusioni (ma non perché impedisca l’identificazione del diritto)

9.a) non si può parlare di “azione” in senso tecnico per le INZIATIVE DI GIURISDIZIONE VOLONTARIA o

di PROCESSI A CONTENUTO OGGETTIVO (giurisdizione solo formalmente, ama nella sostanza non sono dirette a tutelare un diritto soggettivo o determinare uno status) si parla in questi casi di semplice “ISTANZA” o “RICHIESTA”

b) in tali casi l’iniziativa giudiziaria non mira alla tutela di un diritto soggettivo sottostante non è disponibile no conciliazioni o transazioni

c) non può produrre la cosa giudicata sostanziale, ma determina solo il passaggio in giudicato formale

10.AZIONE ESECUTIVA: AUTONOMIA RISPETTO ALL’AZIONE DI COGNIZIONE il processo di esecuzione pur seguendo il processo di cognizione ed essendo predisposto per la tutela coattiva dello stesso diritto soggettivo, richiede sempre un’iniziativa autonoma e distintalo dimostra:

a) esistenza della categoria dei titoli esecutivi stragiudiziali in tali casi è possibile iniziare l’esecuzione forzata senza passare attraverso il processo di cognizione l’esecuzione ha un autonoma atto di impulso

b) la prescrizione dell’azione di cognizione è la stessa del diritto a cui si riferisce (es. Prescrizione del diritto al risarcimento del danno è di 5 anni – prescrizione breve art.2947 c.c.). dopo tale termine l’azione non è più esperibile. se però questa è stata esperita in tempo e si è giunti a una sentenza di condanna, che è titolo esecutivo idoneo per esperire l’azione esecutiva inizierà a

decorrere un nuovo termine di prescrizione decennale (quello dell’azione esecutiva) da quel momento quindi l’azione esecutiva nasce in un momento diverso e ha vita autonoma (in questo caso anche più lunga)

11.caratteri dell’azione esecutiva: [processo di cognizione vs. processo esecutivo]

a) [=] l’impulso spetta solo all’avente diritto (non può sostituirsi lo stato; non previste eccezioni)

b) [=] l’iniziativa giudiziaria dà luogo a una vera e propria azione cioè a un diritto soggettivo distinto da quello sottostante e anche diverso da quello nel quale consisteva l’azione cognitival’actio iudicati (art.2953 c.c.) = diritto nascente da una sentenza di condanna passata in giudicato conferma espressa da parte del legislatore dell’autonomia dell’azione esecutiva e anche della sua configurazione come diritto soggettivo

c) [=] distinzione tra azione in senso concreto e azione in senso astratto :- per iniziare l’azione esecutiva è sufficiente avere il documento di legittimazione,

cioè del titolo esecutivo documentale art.475 cpc- per condurre fruttuosamente l’esecuzione fino in fondo è necessario che esso

sottenda uno dei titoli sostanziali previsti art.474 cpc

d) [≠] azione di cognizione spetta a chiunque voglia azione esecutiva spetta a chi sia in possesso di un titolo esecutivo

e) [≠] nel processo di cognizione si parla di domanda giudiziale nel processo di esecuzione è impossibile parlare di domanda giudiziale

alcuni autori hanno cercato un parallelo: individuare la figura della domanda anche nell’esecuzione forzata notifica del titolo esecutivo e del precetto (funzione simile alla citazione nel processo cognitivo)tuttavia questi sono atti esecutivi solo in senso lato, in quanto componenti necessari del processo di esecuzione, ma che non ne segnano ancora l’inizio. l’inizio ha invece luogo con l’atto materiale (es. pignoramento)

f) [≠] nel processo di cognizione l’iniziativa processuale è diretta al giudice nel processo di esecuzione l’iniziativa processuale è diretta all’ ufficiale giudiziario

g) [≠]1. nel processo di esecuzione:

presupposti processuali– è competente nella procedura il giudice dell’esecuzione; nell’esecuzione forzata

acquista invece importanza la competenza dell’ufficiale giudiziario– necessità di specifiche autorizzazioni per certe attività esecutive– capacità processuali delle parti nell’esecuzione forzata l’istante non ha

bisogno del difensore, ma deve essere capace di agire (per il compimento di atti); l’esecutato invece che deve solo subirli potrebbe anche essere incapace di intendere e di volere

h) [≠]2. nel processo di esecuzione:

condizioni dell’azione- l’interesse ad agire è intrinseco nel titolo esecutivo

- mentre assume rilievo la legittimazione ad agire essa consiste nella corrispondenza fra i soggetti indicati nel titolo esecutivo e quelli che pongono in essere o contro i quali è posta in essere l’esecuzione:

i. difetto di legittimazione attiva = a porre in essere l’esecuzione non è il soggetto a favore del quale è stato pronunciato il provvedimento (o i suoi eredi)

ii. difetto di legittimazione passiva = l’esecuzione non è diretta contro chi è indicato come soggetto passivo nel titolo (o contro i suoi eredi)* la cassazione però si è orientata diversamente: l’ufficiale giudiziario può utilizzare il titolo di rilascio contro chiunque detenga l’immobile anche se non menzionato nel titolo

la mancanza di un presupposto processuale o di una condizione dell’azione il vizio non può essere rilevato d’ufficio, ma occorre instaurare un procedimento di cognizione deciso con sentenza

12.concetto di AZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVOè necessario tenere conto della tripartizione:

A) GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTOè opportuno considerare (nonostante la dottrina sia divisa sul punto) l’azione nel processo amministrativo di annullamento come volta diretta alla impugnazione dell’atto al fine di soddisfare l’interesse pubblico (della legalità dell’azione amministrativa)il processo amministrativo di annullamento è infatti da considerarsi completamente slegato dalla situazione sostanziale (fra cittadino e PA) si tratta di un’azione meramente processuale: volta a mettere in moto il processo, non a soddisfare l’interesse del privatoè difficile parlare di un’azione concreta che possa realizzare l’interesse del privato in questo campo (es. il fatto che un concorso pubblico venga annullato non comporta che il cittadino che ha mosso l’azione venga ammesso al nuovo concorso pubblico)nel processo amministrativo di annullamento assume rilievo solo il concetto astratto dell’azione, diretta unicamente all’annullamento dell’atto illegittimo, ma non necessariamente diretta a soddisfare l’interesse del ricorrente caratteristiche dell’azione:

- limitazioni del giudice: può solo sindacare sulla illegittimità dell’atto (non può emettere azioni di condanna né al pagamento né al facere *unica eccezione: pronunzia relativa alle spese di giudizio)

- sono inammissibili azioni di mero accertamento della fondatezza della fondatezza della posizione sostanziale del privato, in funzione di un futuro provvedimento amministrativo da emanare

questa realtà è andata mutando a seguito della l.205/2000 (= riforma del processo amministrativo): ampliata la gamma di possibili provvedimenti del giudice: la sua cognizione non è più limitata al semplice controllo sull’atto, ma può estendersi anche ad eliminare le conseguenze dannose dell’atto risarcimento del danno attraverso reintegrazione in forma specifica o per equivalentel’utilità sostanziale devoluta al privato viene tutelata non solo attraverso l’eliminazione dell’atto illegittimo (come prima) ma anche risarcendo il pregiudizio che l’atto ha prodotto cambiamento della natura giuridica dell’azione: non più solo astratta (= volta al controllo della legalità) ma anche concreta (= diretta alla protezione di una utilità sostanziale del cittadino)il mero accertamento non è tuttora ammesso, anche perché alla luce della disciplina precedente al 2000 non era pensabile un’interpretazione a favore della sua ammissibilità visto il distacco del processo amministrativo dalla posizione soggettiva del ricorrente. venuta meno oggi tale prospettiva il problema dell’ammissibilità del mero accertamento potrebbe essere rimediato

B) GIURISDIZIONE ESLCUSIVAqui emerge il profilo della sussistenza di un vero e proprio rapporto giuridico con la PA: non si configura tanto come giurisdizione di annullamento, ma concerne le posizioni soggettive del privato che scaturiscono da tale rapporto sostanziale con la PA ciò spiega i poteri notevolmente più ampi del giudice amministrativo

- ammissibili anche le pronunzie di condanna al pagamento di somme di denarotuttavia la dottrina e la giurisprudenza hanno limitato tale potere a quelle prestazioni in denaro che concernevano solo ciò che derivava a titolo di “inadempimento”, cioè il risarcimento del dannosuccessivamente fu estesa la possibilità di condannare anche a quelle prestazioni costituenti risarcimento del danno purché fossero funzionalmente collegate al rapporto dedotto in giudizio, con esclusione solo di ciò che risultava essere occasionalmente derivato da tale rapportopoi la legge ha equiparato per questo aspetto giurisdizione esclusiva e di annullamento

- non ha mai fatto sorgere dubbi sul fatto che l’azione avesse natura concreta in quanto volta alla tutela di una vera e propria utilità sostanziale del ricorrente

- la dottrina nel silenzio della legge lascia spazio alle azioni di mero accertamento, limitatamente però in materia di diritti soggettivi

C) GIURISDIZIONE DI MERITOil giudice amministrativo ha una totale pienezza dei poteri:

- condanna al pagamento- facoltà sostitutiva del provvedimento impugnato

13.a) anche nel processo amministrativo l’azione può essere scomposta in: soggetti, petitum e causa

petendise si accoglie la tesi per cui il processo è volto all’impugnazione ed è totalmente slegato dal rapporto giuridico sostanziale con la PA la causa petendi assume carattere oggettivo e consiste esclusivamente nella violazione della norma di legge da parte dell’amministrazione (non consiste nel fatto materiale che ha pregiudicato il ricorrente)diversamente in caso di giurisdizione esclusiva la causa petendi consiste nel rapporto sostanziale di cui si chiede la tutela

b) per ciò che riguarda i PRESUPPOSTI PROCESSUALI simile alla giurisdizione civilediverso per le CONDIZIONI DI AZIONE INTERESSE AD AGIRE:esclusa l’ipotesi eccezionale dell’azione di accertamento, il problema non si pone in quanto l’esistenza dell’interresse è connaturato all’esistenza dell’azione. prima della riforma l.205/2000 l’interesse diventava l’unico elemento rilevante per poter giudicare della possibilità del ricorrente di impugnare un certo atto l’interesse c’era se il giudice attestava che ci fosse un’utilità per il ricorrente di impugnare l’atto ciò però risulta limitante: infatti impedisce l’accoglimento di ricorsi che potrebbero effettivamente rappresentare un’utilità per il ricorrente, sul presupposto della non attualità del pregiudizio e quindi per difetto di interesse (quando magari il ricorrente impugna l’atto per fare chiarezza su una situazione giuridica incerta a causa di una possibile futura impugnazione)

c) LEGITTIMAZIONE ad agire attiva il soggetto che esperisce il ricorso deve essere quello che ottiene un’utilità dall’annullamento dell’attonon c’è spazio per ipotesi di legittimazione straordinaria o sostituzione processuale

14.l’ESECUZIONE DEL GIUDICATO AMMINISTRATIVO si sostanzia essenzialmente nel giudizio di ottemperanza

esso è in sostanza un processo di cognizione davanti al giudice amministrativo, che si conclude con una sentenza che:

- ordina all’amministrazione di nominare un commissario ad acta- giudice nomina direttamente un commissario

se l’amministrazione non provvede reiterato il giudizio di ottemperanza commissario nominato dal giudice la prima sentenza non è di condanna, ma meramente determinativa di un comportamento che la PA deve tenereil giudizio di ottemperanza si avvicina ai tratti della giurisdizione volontaria (forma) lo confermano:

- reiterabilità del giudizio nel caso la PA non nomini commissario- non c’è giudicato

è inoltre ammissibile l’esecuzione forzata prevista dal cpc per le sentenze di condanna

15.– il processo tributario appare come volto all’impugnazione dell’atto dell’amministrazione

finanziaria azione astratta, volta esclusivamente all’annullamento– sennonché il giudice tributario ha il potere di pronunciare l’annullamento ed anche provvedimenti

di condanna del fisco alla restituzione rilievo della situazione sostanziale del privato azione concreta

– limite: inammissibilità delle azioni di mero accertamento, cole a prevenire l’attività degli ufficila verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione sono simili al processo amministrativoparticolarità proprie per il requisito dell’INTERESSE AD AGIRE c’è se l’impugnativa di quel determinato atto di imposizione determina un’utilità concreta per il ricorrentel’orientamento dottrinario è che l’interesse va valutato con riferimento all’atto in sé (e non sulla base del rapporto con l’amministrazione finanziaria) se questo è favorevole al destinatario, pur essendo illegittimo, l’impugnativa non dovrebbe essere data

16.AZIONE ESECUTIVA NEL PROCESSO TRIBUTARIO stesse osservazioni fatte a proposito dell’esecuzione amministrativa con le seguenti precisazioni:

a) oltre il giudizio di ottemperanza, c’è anche la possibilità per le sentenza di condanna di un’esecuzione nelle forme previste dal cpc

b) il giudizio di ottemperanza deve essere deciso con sentenzac) caratteristiche del giudizio di ottemperanza:

a. il giudizio di ottemperanza pur essendo necessario per l’esecuzione del giudicato tributario sta al di fuori dell’esecuzione vera e propria (la precede)fase di esecuzione è distinta da quella del giudizio di ottemperanza, che si chiude con la sentenza

b. possibilità di reiterare il giudizio qualora l’amministrazione finanziaria non nomini il commissario ad acta fattispecie assai simile alla giurisdizione volontaria

c. l’esecuzione vera e propria è in una fase giurisdizionale autonoma che si chiude con un’ordinanza . atto iniziale propulsivo è la notifica all’autorità amministrativa della sentenza del giudice dell’ottemperanza

d. la figura del commissario ad acta non risente di chi l’ha nominato. gli atti che lui pone in essere si svolgono sempre sotto la verifica giurisdizionale si tratta di atti (non amministrativi) in ordine ai quali l’unico controllo possibile può essere svolto a posteriori dal giudice dell’ottemperanza i suoi atti non possono essere impugnati con il sistema dei ricorsi amministrativi, ma solo controllati dal giudice dell’ottemperanza

17.l’AZIONE PENALE:

a) è concepita come azione in senso PROCESSUALE, diretta esclusivamente ad ottenere un provvedimento del giudice (indipendentemente di condanna o di proscioglimento)

non è quindi un’azione in senso sostanziale: non mira a un provvedimento favorevole per chi la esperisce (PM) o se così fosse si dovrebbe individuare un diritto soggettivo sostanziale del quale si chiede il soddisfacimento e l’esistenza di un diritto punitivo dello stato non è prevista in alcuna norma

b) è un’azione ASTRATTAcpp 1930 la dottrina è concorde nel ritenere che l’esercizio dell’azione penale abbia luogo con la richiesta da parte del PM dell’istruzione formale; ciò avveniva sulla base della semplice notizia criminis indipendentemente dalla sua fondatezza ed era comune opinione che anche la richiesta di archiviazione fosse esercizio dell’azione penalecpp 1988 il nuovo cpp colloca l’esercizio dell’azione penale dopo le indagini preliminari, dopo aver dimostrato che la notizia criminis non è infondata l’azione penale oggi può aversi solo quando gli elementi raccolti in sede di indagini preliminari siano “idonei a sostenere l’accusa in giudizio”; se l’esito non è questo, il PM chiede l’archiviazione (che non viene però più considerata come esercizio dell’azione penale) l’azione penale presuppone la presumibile fondatezza dell’accusa caratteri della concretezzail PM nel corso del giudizio potrebbe convincersi dell’innocenza dell’imputato e chiederne il proscioglimento in questo caso si tratta comunque di esercizio dell’azione (lo scopo è stato comunque raggiunto) e l’azione non è da considerarsi respinta carattere astratto dell’azione è per natura insita nell’azione penalequando il PM formula l’imputazione non va visto come espressione di concretezza, ma è solo l’enunciazione del thema decidendum su cui si dovrà pronunziare il giudice l’imputazione va intesa come richiesta di pronunzia indipendentemente dall’esito

c) l’azione penale non può mai dirsi di condanna, ma resta sempre di ACCERTAMENTO, nonostante i tratti di accusatore con cui si dipinge la figura del pmsi tratta di accertare se l’imputato sia o no colpevole (l’azione non nasce con lo scopo di ottenere un provvedimento favorevole ≠ azione civile dove l’azione di condanna sorge fin dall’inizio con tale carattere: se la condanna non segue azione è stata respinta); nel processo penale la condanna è solo il frutto dell’evolversi dell’accertamento, non lo scopo a cui mira l’azione penale l’interesse dello stato è comunque soddisfatto, qualsiasi sia l’esito della pronunzia del giudice

d) nell’azione civile di condanna l’esecuzione forzata è indispensabile per realizzare il diritto soggettivo (possiamo anzi dire che il provvedimento del giudice vale poco senza la conseguente azione materiale che soddisfi il diritto soggettivo);nel processo penale invece l’interesse dello stato si realizza in modo immediato con la pronunzia del giudice l’attuazione della sanzione si stacca quindi dal processo penale è un fenomeno con tratti amministrativi che segue il processo: l’ESECUZIONE PENALE è autonoma, pur essendo necessario alla condanna

18.disorganica costruzione dell'azione penale nell'attuale codicela sua manifestazione esteriore l’azione penale l’ha nell’IMPUGNAZIONE al termine delle indagini preliminaricon la formulazione dell’impugnazione il soggetto nei cui confronti è diretta la notizia crimini assume la veste di imputato (prima è solo possibile “indagato” = soggetto nei confronti del quale sono svolte le indagini)

a) nel processo civile iniziativa giudiziaria – azione – domanda giudiziale sono cronologicamente inscindibili, mentre nel processo penale fra l’iniziativa giudiziaria e l’esercizio dell’azione v’è uno hiatus:

– l’iniziativa giudiziaria in senso stretto: al termine delle indagini preliminari e dà inizio al processo di merito

– l’iniziativa giudiziaria in senso lato: inizio di ogni attività processuale penale fin dalle indagini preliminari è l’inizio del “procedimento” (che diventerà solo in seguito “processo”)

in questo modo atti meramente “procedimentali” non destinati a fornire prova, finiscono per diventare atti “processuali” con pieno valore di prova

b) l’esercizio vero e proprio dell’azione quando l’imputazione è formulata con la “richiesta di rinvio a giudizio” nel rito ordinario e per i vari riti speciali nei modi previsti da ciascun rito

c) ipotesi del patteggiamento: formulata dall’imputato quindi l’esercizio dell’azione l’abbiamo al momento in cui il PM presta consenso; se ciò avviene nella fase delle indagini preliminari abbiamo l’inizio dell’azione in una fase non giurisdizionale (v’è un procedimento, ma non un processo) però l’intervento del G.p.u. che pronunzia sull’applicazione della pena proposta dalle parti contrassegna un intervento giurisdizionale ?

19.il PM è vincolato all’esercizio dell’azione penale in presenza di una notitia criminis: non si può esimere dal mettere in moto il processo obbligatorietà e indisponibilità del processo L’AZIONE PENALE NON È INDISPENSABILEnel processo civile l’affermazione del “ne procedat iudex ex officio” ha un importante significato nel processo civile: se venisse a mancare sarebbe la fine della concezione liberale dello statomentre nel processo penale l’obbligatorietà rende del tutto indifferente che a procedere sia il giudice o il PMdal cpp del 1930 al cpp del 1988 le cose sono formalmente cambiate: il divieto del “ne procedat iudex ex officio” è stato generalizzato anche in ambito penale, ma ciò non dà ragione della indispensabilità dell’azione penaleinoltre l’azione penale si trova all’inizio del processo, ma a procedimento già iniziato (abbiamo visto che iniziativa giudiziaria e esercizio dell’azione non sono simultanei nel processo penale) l’azione si esercita dopo le indagini preliminari; esse sono destinate a realizzare un’informativa che il PM procura a sé stesso in futuro del futuro esercizio (o no) dell’azione indagini preliminari portati al di fuori del “processo” e della “giurisdizione” problematica di diritti processuali fondamentali, che valgono solo nella fase “processuale”, ma non in quella “pre-processuale” l’azione penale si colloca alla fine di una certa fase, ma ha i suoi riverberi anche sulla fase precedenteallorché il PM chieda l’archiviazione, ma il giudice delle indagini preliminari non ritenga di archiviare tre possibilità:

1. accogliere la richiesta di archiviazione2. disporre che il PM compia ulteriori indagini3. respingere la richiesta di archiviazione il giudice delle indagini preliminari ordina che il PM

formuli l’imputazione smentita del principio “ne procedat iudex ex officio”nel processo penale l’interesse pubblico alla persecuzione dei reati potrebbe essere soddisfatto anche se il processo venisse instaurato d’ufficio (≠ azione civile che se instaurato d’ufficio abolizione del concetto di diritto soggettivo)e comunque l’iniziativa finisce sempre per essere nelle mani di un organo pubblico l’azione cessa di essere un elemento indispensabile. se l’ordinamento l’ha costituita non è in funzione della situazione sostanziale tutelata, ma obbedisce solo ad un criterio eminentemente formale: evidenzia il distacco fra l’accusatore e il giudice e fa emergere il carattere di “terzietà” di quest’ultimotuttavia tale distacco è realizzato nel sistema italiano in modo anomalo appartengono entrambi all’ordine giudiziario con interscambiabilità dei ruoli le richieste del PM finiscono per pesare più di quelle dell’imputatobisognerebbe almeno arrivare alla separazione delle carriere di giudice e PM per poter realizzare quel distacco presupposto della reale esistenza dell’azione come vera espressione del potere della parte di fronte al terzo imparziale

CAP. III – difesa e contraddittorio

1.art.24.2 cost = “La DIFESA è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento” quindi:a) le facoltà difensive debbono spettare al soggetto in qualunque tipo di processo

b) il campo giudiziario al quale il 24.2 si riferisce diritto di difesa deve essere tutelato in ogni momento in cui siano impegnati gli organi giudiziari: anche se carattere procedimentale e non strettamente processuale (es. indagini preliminari nel processo penale)

nei vari codici di procedura manca il richiamo al diritto di difesa ex art.24.2 cost ad eccezione art.101 cpc principio del CONTRADDITTORIO DIFESA FORMALE = diritto al difensore tecnico DIFESA SOSTANZIALE = diritto all’esercizio dei poteri effettivi, volti a tutelare la propria posizione

processualedurante i lavori dell’assemblea costituente il profilo preso in esame per la stesura del 24.2 è stato soltanto il primo, tuttavia appare assurdo limitare la disposizione costituzionale alla sola difesa tecnical’art.3 cost trasferito nel processo darebbe vita al principio DI PARITÀ DELLE ARMI garantire l’impiego dei poteri difensivi sostanziali nella stessa misura in capo a tutte le particiò ben si adatta al processo civile che contempla la figura della “lite” in senso tecnico, che è la sola ad attribuire alle parti un’equivalenza almeno formale nel processola conformazione del processo penale invece esclude per sua natura ogni posizione di uguaglianza tra pubblica accusa e la difesa per giustificare la disponibilità da parte dell’imputato di tutti i mezzi idonei per la propria difesa in una situazione di totale squilibrio, il semplice richiamo all’art.3 cost appare inappagantela modifica dell’art.111 cost inserisce il principio del contraddittorio nel tessuto costituzionale diventa requisito imprescindibile di ogni processocontraddittorio ≠ difesa (non c’è perfetta corrispondenza) difesa ha contenuto più ampio:a) il principio del contraddittorio sembra riferirsi al processo civile; difficilmente trasferibile nel

processo penaleb) nel processo civile il principio del contraddittorio soffre di qualche eccezione, mentre il diritto alla

difesa è sempre garantito (non sempre nel processo penale però)eccezione1: nel procedimento ingiuntivo nel quali il decreto viene emesso senza contraddittorioeccezione2: i procedimenti cautelari e possessori nei quali il provvedimento può essere emesso senza sentire le parti (per esigenze di celerità, ma la difesa è sempre garantita)eccezione3: nel processo di esecuzione forzato il contraddittorio è ridotto ai minimi termini (ma la difesa è pur sempre assicurata)

c) il diritto di difesa ha portata più ampia rispetto al principio del contraddittorio diritto alla prova, obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali sono istituti che si richiamano al diritto di difesa, ma non al contraddittorio

art.24.2 cost impedisce il formarsi della terza opinione del giudice: quando quest’ultimo fonda il proprio convincimento su questioni insorte solo in camera di consiglio ( sottratte al preventivo contraddittorio delle parti) o su prove sulle quali le parti non abbiano potuto prendere posizionela collocazione dell’art.24 tra i diritti civili volti a garantire il cittadino da eventuali abusi da parte degli organi dello stato

a) deve sempre essere consentita alla parte la possibilità di replicare all’ammissione delle proveb) il rilievo d’ufficio di questioni di rito o di merito dovrebbe essere segnalato alle parti (è un

diritto del cittadino)è potere discrezionale del giudice decidere se trattare o meno una certa questione, ma se intende trattarla deve indicarla preventivamente alle parti. la nuova formulazione del ’90 rafforza l’obbligo del giudice di segnalare alle parti tali questioni (e lo deve fare nella prima udienza di trattazione)stesso discorso per l’ammissione ufficiosa delle prove il 24 ha rilievo anche per il giudiceciò vale solo per il processo civile; nel processo penale ad esempio è consentito il prosciogliemmo d’ufficio dell’imputato senza interpellare le partiil diritto di difesa garantisce nei confronti:

- dell’iniziativa ufficiosa del giudice- e anche della controparte

la difesa non solo deve essere assicurata “in ogni stato e grado del processo” ma deve essere effettiva deve assumere carattere concretoil processo civile è il più garantista

quasi del tutto priva di effettività è infatti la difesa nel processo penale (dia la difesa formale, che sostanziale)ciò che è essenziale in termini di effettività è vedere se il procedimento nel suo complesso sia strutturato in modo tale da consentire sempre concrete garanzie per le parti

2.DIRITTO DI DIFESA NEL PROCESSO CIVILE art.101 cpc = “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata o non è comparsa.”la legge vuole che il convenuto sia regolarmente citato. se questo non si costituisce in giudizio il processo va avanti ugualmente e si procede in CONTUMACIA; ciò purché la notifica dell’atto introduttivo sia regolare (se non lo è va ripetuta).se la notifica è viziata il processo può svolgersi lo stesso se il convenuto si costituisce in giudizio ugualmente (così facendo sana il vizio)diversamente da altri ordinamenti per il nostro cpc la contumacia non è pregiudizievole per il contumace ad es. certi atti processuali gli vengono notificati; vengono riaperti i termini per impugnare nel caso della contumacia involontariaparticolari di notevole rilievo:a) è dichiarata la CONTUMACIA quando manca la costituzione delle parti in giudizio

≠ dalla semplice ASSENZA quando la parte regolarmente costituita (non contumace) non si presenta; non viene data notizia all’assente perché è come se ci fosse

b) di contumacia si può parlare solo quando nel procedimento civile è prevista la costituzione delle parti:

– nel procedimento ordinario– nei procedimenti speciali a cognizione piena

non si ha contumacia quando non è prevista la costituzione:- procedimenti speciali a cognizione incompletac) la contumacia non solleva l’avversario dall’onere della prova ex art.1697 c.c. la parte deve sempre

provare i fatti a fondamento della propria pretesa o eccezione (salvo solo il caso della mancata contestazione dei fatti)

3.nel processo civile soprattutto dopo la l.353/1990 vanno distinte:- DIFESA (in senso lato) qualsiasi negazione che il convenuto faccia del diritto dedotto dall’attore

indipendentemente dal fondamento- ECCEZIONE quando il convenuto contrasta la pretesa attrice mediante l’allegazione di un fatto

nuovo (va dimostrato)a) mentre la generica difesa non influisce sull’onere della prova, l’eccezione ne provoca l’inversione:

deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda solo l’eccezione e non la difesa si fonda su un fatto nuovo

b) differenzazione sul terreno processuale per le eccezione è previsto un particolare rigore:i. eccezione dedotte dal convenuto: vanno proposte a pena di decadenza nel termine perentorio

concesso dal giudice all’udienza di prima comparizioneii. eccezione dedotte dal’attore: vanno proposte non oltre la prima udienza di trattazione

c) il convenuto deve proporre le proprie difese nella comparsa (ma non a pena di decadenza) la contestazione può farsi anche successivamente, però:

a. la mancata contestazione può però comportare il rischio che su istanza di parte il giudice istruttore disponga il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite

b. sembra, pur nel silenzio della legge, esserci il limite cronologica nella prima udienza o al massimo nei 30gg. concessi al convenuto (se richiesti)

il nuovo processo si informa al sistema delle PRECLUSIONI e si divide in due fasi:- la prima termina con la prima udienza di trattazione deduzioni di merito- nella seconda fase sono ammissibili solo le deduzioni istruttorie (e non più quelle di

merito)

tuttavia secondo parte della dottrina la contestazione tardiva (purché non si una vera e propria eccezione) potrebbe essere effettuata anche oltre l’udienza con innegabili conseguenze negative su eventuali deduzioni istruttorie non proposte

4.a) l’obbligo di indicare le eccezioni nel termine concesso all’udienza di prima comparizione riguarda

solo le prima: eccezioni in senso “strettissimo” = eccezioni si fondano su fatti che possono essere rilevati

solo dalle parti ECCEZIONI SU FATTI RILEVABILI D’UFFICIO

problema: non sempre il legislatore chiarifica un fatto può essere dedotto esclusivamente dalla parte in via d’eccezione o può anche essere rilevato d’ufficio Oriani ritiene che nel silenzio del legislatore i fatti possano sempre essere rilavati d’ufficio

b) eccezioni RICONVENZIONALI = eccezioni che hanno per oggetto fatti che potrebbero costituire oggetto anche di un’autonoma azione

c) pur essendo l’eccezione lo strumento tipico di difesa del convenuto, può essere proposta anche dall’attore nei confronti della domanda riconvenzionale del convenuto

5.IL SISTEMA DELLE PRECLUSIONI introdotto dalla l.353/1990 nuovo processo civile ordinario“principio di preclusione” certi atti del processo devono essere effettuati entro un certo limite cronologico, decorso il quale essi non sono più possibilivi sono quattro barriere:1) ATTO DI CITAZIONE l’attore deve indicare a pena di nullità i fatti su cui si fonda la domanda2) riguarda il convenuto:

• dedurre fin dalla comparsa di risposta eventuali DOMANDE RICONVENZIONALI nonché la CHIAMATA IN CAUSA DEL TERZO

• proporre le ECCEZIONI nel termine fissato dal giudice all’udienza di prima comparizione (a meno che non si tratti di eccezioni rilevabili d’ufficio)

3) prima udienza di trattazione (art.183 cpc) nella quale le parti devono precisare le DEDUZIONI DI MERITO, cioè:

• eventuali difese consequenziali (eccezioni, domande riconvenzionali, chiamata in causa di terzi)

• esercitare il ius poenitendi = possibilità di “modificare” e “precisare” le domande già proposte (non di nuove)

4) udienza di assunzione dei mezzi di prova (art.184 cpc) destinata esclusivamente alle DEDUZIONI ISTRUTTORIE

il processo è distinto in varie fasi: giunti alla fase successiva non si può regredire a quella precedente

sistema opposto a quello vigente in precedenza (riforma ’50) che era a STRUTTURA ELASTICA nella quale la fase delle deduzioni di merito (punto3) e delle deduzioni istruttorie (punto4) erano sovrapposteovviamente il sistema delle preclusioni crea problemi circa il diritto di difesa perché se la deduzione difensiva è svolta tardivamente (o per negligenza del difensore o più probabilmente per dimenticanza della parte, solitamente non un esperto di diritto) resta fuori dal processoil sistema elastico era certamente più garantista del diritto di difesa, ma per funzionare deve presupporre un ruolo attivo del giudice, che deve:a) evitare che il processo si trasformi in un caotico e disordinato riversamento di deduzioni e di

proveb) consentendo rinvii all’udienza solo ove siano effettivamente giustificati per evitare che il processo

si trascini in avanti a dismisura per annic) indicando alle parti le questioni rilevabili d’ufficio delle quali il giudice ritiene opportuna la

trattazione, cosicché su di esse si sviluppi il contraddittorio (evitare la “terza opinione” del giudice)

d) dando concreto impulso all’interrogatorio libero delle parti = farle comparire personalmente e contemporaneamente in udienza al fine di chiarire punti della causa che siano rimasti oscuri

un processo a struttura elastica può funzionare solo se il giudice si fa protagonista e sollecita lo svolgimento del processo ruolo però al quale per svariate ragioni i giudici hanno rinunciato processo civile caotico, disordinato, tempi lunghissimi (tali da non garantire una tutela giurisdizionale effettiva) intervento del legislatore nel ’90 per determinare a priori regole di sollecitudine, che avrebbe dovuto disporre il giudice a posteriori caso per caso

si è tentato comunque di salvaguardare le garanzie difensive delle parti con vari temperamenti:1. possibilità di ritoccare le deduzioni di merito esposte negli atti introduttivi mediante “modifica” e

“precisazione” 2. nonostante l’art.184 cpc sembri dare per scontato l’obbligo di indicare le prove negli atti

introduttivi e che all’udienza possono dedursi solo prove “nuove”, la dottrina ha dato un’interpretazione elastica: tutte le prove possono indifferentemente dedursi in udienza

3. il legislatore ha consentito la rimessione in termini di quelle attività che le parti non abbiano potuto porre nel rispetto del termine per fatto ad esse non imputabile

6.il RITO DEL LAVORO è il classico esempio di PROCESSO SPECIALE A COGNIZIONE PIENA maggior rigore: qui le deduzioni istruttorie non seguono, in modo da potervi essere adattate, quelle di merito, ma vanno proposte contemporaneamente negli atti introduttivi a pena di decadenza di entrambe sistema regolato dal PRINCIPIO DI EVENTUALITÀ che è l’effetto di un particolare modo di atteggiarsi delle preclusioninecessità di dovere introdurre nel processo tutte le possibili difese, poiché le parti non potevano più intervenire sulla materia del contendere dopo quello che avevano esposto negli atti introduttivi: il ché significava compierli completamente al buio appesantimento dell’istruttoriatemperamenti:a) è consentito modificare le domande di eccezioni e conclusioni già formulate, ma solo per “gravi

motivi”b) indicare all’udienza eventuali nuovi mezzi di prova che le parti “non abbiano potuto proporre

prima” prove nuove imposte dalle deduzioni avversariec) è concesso al giudice di disporre d’ufficio ogni mezzo di prova, anche fuori dai limiti previsti dal

codice civiletemperamenti salvaguardare le esigenze difensive delle parti

7.problema del diritto di difesa nei PROCEDIMENTI SPECIALI A COGNIZIONE SOMMARIAvi sono tante categorie

1° ipotesi: procedimenti speciali A COGNIZIONE SOMMARIA incidenti su DIRITTI SOGGETTIVI; le tecniche adottate sono di due tipi:- la fase sommaria è legata all’esame dei requisiti minimi ed è seguita da un eventuale giudizio di

opposizione idoneo a ristabilire la cognizione piena (in questo modo le garanzie difensive sono comunque assicurate)possibilità per il giudice di emanare provvedimenti immediati dotati di provvisoria esecutività, che possono incidere sul patrimonio del destinatario accertamento di natura superficiale; in tal caso diventa determinante l’obbligo di motivazione, ma occorrerebbe che la legge apportasse specifici controlli su tali provvedimenti (che però non ci sono)

- procedimenti abbreviati con cognizione sommaria che pur incidendo in materia di diritti soggettivi non prevedono la possibilità di istaurare episodi successivi a cognizione piena (es. PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO) rito non particolarmente garantistico: non è previsto un reale contraddittorio, siccome il tutto si riduce alla possibilità del giudice di assumere informazioni

i. possibilità per il giudice di assumere informazioni in modo totalmente atipico ed incontrollato

ii. divieto che il giudice potrebbe imporre alle parti di servirsi di mezzi di prova tipici

iii. mancanza completa della tutela di un diritto alla provala sommaria può restare tale solo qualora il procedimento in questione sia utilizzato per materie diverse da quelle della tutela dei diritti soggettivi

2° ipotesi di procedimenti speciali a cognizione sommaria: PROCEDIMENTI INTERLOCUTORI cioè che non sono autonomi ma collegati ad un giudizio di merito es. i procedimenti cautelari (hanno funzione strumentale)alcune garanzie procedimentali come quella della previsione di un contraddittorio seppur rudimentale

8.L’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI art.111.6 cost =”tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati” è in funzione di ulteriori garanzie- non solo a garanzia delle parti (funzione istituzionale)- ma anche un segnale per tutti i cittadini (funzione democratica)la tutela del diritto di difesa sussiste solo se un provvedimento è motivato la possibilità di controllo del provvedimento fa parte delle garanzie difensive: soltanto se motivato infatti è possibile individuare eventuali errori o omissioni e ottenere la correzione del provvedimentol’obbligo di motivazione va circoscritto ai soli provvedimenti ricorribili per cassazione per violazione di legge? sembrerebbe di no: è riferito a tuttinon sembra esservi assoluta coincidenza col cpc:- obbligo di motivazione completo solo per le sentenze- le ordinanze possono essere motivate anche solo succintamente- escluso l’obbligo per i decretituttavia il presupposto è che la motivazione non è fine a sé stessa, bensì strumentale alla garanzia del diritto di difesa in relazione a provvedimenti di identica natura, la motivazione può assumere diversa intensità a seconda delle specifiche esigenze che si verificano caso per casofondamentale è che l’obbligo di motivazione sia adeguato nel caso specifico all’importanza e agli effetti del provvedimento: sia evitare inutili motivazioni, sia dare motivazioni esauriente laddove il provvedimento abbia effetti molto incisivi sulle parti, indipendentemente dal fatto che si tratti di ordinanza o di decretola motivazione deve essere comprensibile dalla maggioranza dei consociati e da essi obbiettivamente condivisibilela motivazione deve essere svolta in diritto e in fatto in fatto = apprezzamento del materiale probatorioal riguardo si esprime il cpp: la sentenza deve recare la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata:

1. “prove poste a base della decisione”2. ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili “le prove contrarie”

questo principio viene sistematicamente non rispettato:(1) regole elusa nella prassi e trova anche l’avvallo della cassazione che ritiene sufficiente la motivazione SINTETICA (che non prevede l’indicazione delle prove su cui la decisione si fonda) dinnanzi alle prove tipiche la parte sa che verranno utilizzate per la decisione, ma di fronte a mezzi atipici o ai comportamenti la parte non può sapere se siano stati considerati per la decisione lede le garanzie difensive della parte(2) regola sistematicamente violata- assurdo che la legge consenta alle parti di utilizzare tutte le prove a loro disposizione se poi non

spiega il perché non le abbia utilizzate- la mancata indicazione non consente alle parti di rendersi conto della “tenuta” delle prove

portate si pregiudica la possibilità della parte di intuire la sorte di una sua eventuale impugnazione

9.

DIFESA FORMALE (o TECNICA) nel processo la parte deve essere assistita e rappresentata da un difensore, perché il processo è dominato da una serie di regole tecniche è necessario che per conto della parte operi un soggetto che tali regole conoscenel processo civile è consentito derogare la parte può difendersi personalmente in due casi:- davanti al giudice di pace- quando la parte abbia la qualità per esercitare l’ufficio del difensorein ogni altra ipotesi la figura del difensore è obbligatoria due distinte figure (anche se non c’è molta chiarezza circa la loro distinzione e spesso anzi le due figure si cumulano nello stesso soggetto):

a) PROCURATORE = DIFENSORE-MINISTROla sua presenza è indispensabile nel processo civile duplice compito:- “stare in giudizio” per la parte- la “difesa” della partei suoi poteri (art.84 cpc) il difensore può compiere e ricevere nell’interesse della parte tutti gli atti del processo tranne quelli ad essa espressamente riservatipresupposto: il conferimento al difensore della PROCURA ALLE LITIla procura è la regola generale, ma può non sussistere in casi specifici (es. difesa dello stato, devoluta per legge all’avvocatura dello stato)davanti al giudice di pace inoltre tali attività possono essere compiute anche dal semplice praticante (= laurea in legge + 1 anno di pratica professionale) anche se non ha ancora superato la l’esame di abilitazionenatura giuridica dell’istituto del difensore con procura RAPPRESENTANZA TECNICAla revoca o la rinuncia alla procura non hanno effetti nei confronti dell’avversario, finché non è avvenuta la sostituzione del difensore serve a far sì che il processo non debba subire battute di arresto

b) AVVOCATO = DIFENSORE-ASSISTENTEha funzione di assistenza: non riguarda tanto la forma degli atti, quando il loro contenuto può avvenire che il processo presenti difficoltà tali che il procuratore ritenga opportuno l’intervento di persona particolarmente esperta di legge, per il compimento (nella sostanza) degli atti più complessila funzione di avvocato è facoltativa (mentre quella di procuratore è obbligatoria)è sufficiente che l’avvocato sia destinatario di un incarico redatto in qualsiasi forma e senza particolari requisiti, che può essergli conferito, dalla parte o dallo stesso procuratorele figure di procuratore ed avvocato prima avevano due distinti albi, mentre ora ve ne è uno unicol.27/1997 ha soppresso l’albo dei procuratori, per cui il superamento dell’esame comporta adesso l’automatica iscrizione nell’albo degli avvocati scomparsa anche la differenza concettuale delle due figure

la difesa davanti alle magistrature superiori, appunto per la maggiore difficoltà intrinseca, può essere svolta soltanto da avvocati iscritti nell’apposito albo al quale si accede decorsi 12 anni dall’iscrizione all’albo degli avvocati

10.il costo del processo è uno dei più seri ostacoli all’effettività della tutela giudiziaria (particolarmente grave è poi la situazione nel processo penale, dove servono avvocati costosi) si era auspicato un intervento del legislatore per attuare in modo concreto il precetto costituzionale ex art.24.3 costnuova disciplina:

a) il presupposto per l’ammissione al GRATUITO PATROCINIO non è più stato di povertà, ma reddito non superiore a 18.000.000lire (parametro modificabile ogni 2 anni in relazione agli indici ISTAT)

b) se si tratta di processo penale l’istanza va diretta al giudice competentese si tratta di processo civile o amministrativo va fatta al consiglio dell’ordine degli avvocati (ammissione provvisoria) e poi al giudice che decide al momento della decisione della causa (ammissione definitiva)

c) oggi la parte può scegliersi liberamente il difensore, che riceverà l’onorario dallo stato previa liquidazione del giudice al fine di garantire un concreto impegno professionale

11.garanzie difensive nell’esecuzione forzatanel processo esecutivo c’è la mancanza di una vera e propria lite in senso tecnico (= conflitto di pretese che si svolge su un piano paritetico)non ha senso parlare di lite nell’esecuzione forzata, nella quale l’esecutato non si trova in una posizione analoga e contrapposta rispetto l’esecutanteper molto tempo è stato concepito come un processo a carattere unilaterale dove non faceva spicco il contraddittorioil principio del contraddittorio è invece presente anche nel processo esecutivo, pur profilandosi in modo del tutto diverso rispetto al processo di cognizionesegnale del contraddittorio è dato dall’obbligo di notifica del titolo esecutivo e del precetto miranti a rappresentare al debitore l’azione esecutiva e la sussistenza delle condizioni che ne legittimano l’eserciziocon riferimento all’ESPROPRIAZIONE FORZATA:- prevede l’audizione degli interessati allorché la legge lo richiede (pochi casi però)- il giudice può disporre la comparizione delle parti se lo ritiene necessario la violazione della

comparizione però non da luogo a una violazione del contraddittorio sanzionabile di per sé, ma solo se ne deriva un pregiudizio

- presenza dell’udienza esecutiva anche le’espropriazione forzata è percorsa da una fitta trama di udienze

l’estinzione del processo dopo una duplice diserzione delle parti è prevista in quanto si vuole che l’indifferenza di chi esercita l’azione non vada a detrimento di chi la subisce

- il debitore può proporre domande e istanze anche al di fuori delle opposizioni

con riferimento all’ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA:- è necessario che il giudice determini le modalità di esecuzione sentita la parte obbligata- nulla è detto in ordine al proseguimento del procedimento. tuttavia è pensabile che sia data

possibilità di parola anche alle parti del processo*l’esecuzione per consegna o rilascio ha forme completamente diverse maggiore discrezionalità all’ufficiale giudiziario. no contraddittorio iniziale, ma solo onere di informativa dell’esecutando. il contraddittorio è successivo

la disciplina della difesa formale non sembrerebbe applicabile al processo di esecuzione poiché appare legata allo stare in giudizio tipico del solo processo di cognizioneart.83.3 cpc dimostra che il creditore può essere rappresentato ed assistito da un procuratore per tutto il corso del processo. nulla è detto del debitore, “ma perché no” pacificamente ammesso dalla dottrina (sulla base del principio di parità delle armi)

12.il PROCESSO AMMINISTRATIVO peculiarità della giustizia amministrativa:a) il contraddittorio amministrativo ha la caratteristica di essere un CONTRADDITTORIO

PREVENTIVO: possibilità di intervento dei destinatari dell’atto nel suo procedimento (si realizza prima della formazione del provvedimento)ha scopo duplice:

- aiutare l’efficienza dell’azione amministrativa- può impedire eventuali irregolarità o vizi e previene le eventuali controversie

inoltre assume rilievo in ordine al fatto che i mezzi di giustizia amministrativa non sempre offrono la stessa pienezza di tutela tipica del processo civile il privato si può cautelare durante lo svolgimento dell’azione dei pubblici poteri, piuttosto che agire dopo; inoltre anche i mezzi di esecuzione sono deboli

b) nei RICORSI AMMINISTRATIVI non c’è particolare preoccupazione per il legislatore per il diritto alla difesa: schema del ricorso gerarchico non presuppone l’udienza di discussione, ma si

esaurisce in un controllo interno che l’organo superiore svolge sul provvedimento emanato dall’inferiore

c) maggiori garanzie invece per i RICORSI GIURISDIZIONALI:i. qui sussiste l’udienza di discussione (parti espongono le proprie ragioni)

ii. ricorso (entro 60gg.) va notificato ad almeno uno dei contro interessati e anche alla PA (= organo che ha emesso l’atto impugnato prende immediata visione della controversia: ricorso non rimane giacente)

iii. eventuali memorie difensive della PA depositate nei 20gg. successivi alla scadenza del termine per il deposito del ricorso assegnato al ricorrente ricorrente prende visione delle difese dell’amministrazione

iv. possibilità delle parti di presentare documenti fino a 20gg. prima dell’udienza e memorie fino a 10gg. prima

v. i provvedimenti cautelari vengono emessi in camera di consiglio con ordinanza, previa audizione dei difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta

13.il PROCESSO TRIBUTARIO richiama molti principi del processo civilein questa prospettiva non si comprende il diverso trattamento tra

• il ricorrente: deve costituirsi entro 30gg. dalla proposizione del ricorso, a pena di inammissibilità

• l’amministrazione: maggior termine di 69gg. e non è prevista neppure una sanzione ciò penalizza notevolmente il cittadino può vedersi costituire in giudizio l’amministrazione addirittura all’udienza di discussione non poter esaminare in anticipo le sue difese

14.garanzie difensive nel PROCESSO PENALE tratti peculiari:a) SINGOLARE DIFFERENZA TRA POSIZIONE DEL PM E QUELLA DELL’IMPUTATO, mentre nel

processo civile, amministrativo e tributario abbiamo la “parità delle armi” (= uguaglianza dei poteri processuali) tra le parti e si può quindi parlare di “lite” in senso tecnico. nel processo penale l’imputato deve difendersi da un’accusa mossa da un organo dello stato che esercita una funzione pubblica all’interno del processo (posizione privilegiata) carattere unilaterale del processo penale (in direzione dell’accusa) i poteri dell’imputato non possono essere i medesimi dell’accusatore pubblico il problema delle GARANZIE DIFENSIVE va visto sotto questa ottica: non può essere intesa come l’uguaglianza meramente formale delle parti, ma deve essere intesa come che all’imputato siano attribuiti i poteri necessari per difendersi in modo efficiente dall’accusa art.24.2 cost va rispettato anche in ambito penale, solo tali garanzie difensive vanno valutate in un’ottica diversa

b) particolare rilievo ha la DIFESA TECNICA la presenza del difensore è determinante: c’è in gioco un bene essenziale come la libertàcolui contro il quale l’imputazione è diretta, anche se avvocato, non può difendersi personalmente (così si è voluto evitare che le capacità tecniche di chi è coinvolto emotivamente venissero tradite vista la alta posta in gioco); ciò spiega anche le forti remore nell’ammettere l’AUTODIFESA da parte di chi rifiuta la presenza del difensore

c) per questo opera l’istituto della DIFESA D’UFFICIO obbligo di nominare un difensore da parte dell’autorità procedente all’imputato che non ne abbia nominato uno o che ne sia rimasto privo; tale istituto non c’è nelle altre branche del diritto processuale (dove la parte che agisce ce l’ha, mentre l’altra può difendersi mediante difensore o rimanere contumace nessuno provvede in questo caso a nominarne uno d’ufficio)in materia penale invece anche all’imputato contumace viene nominato un avvocato d’ufficiodifesa d’ufficio ≠ gratuito patrocinio:

- DU = non esonera il cliente dal corrispondergli l’onorario e viene nominato discrezionalmente dall’autorità procedente a chi ne è privo

- GP = nomina di un difensore di fiducia (lo sceglie la parte) pur senza doverlo pagare (è per i meno abbienti)

d) nel processo penale il DIFENSORE ASSISTE L’IMPUTATO, MA NON LO RAPPRESENTA non esiste l’istituto della rappresentanza processuale, v’è solo l’istituto della “assistenza” (avvocato)

e) problemi circa la DIFESA in senso SOSTANZIALE effettività della difesa, per cui non è sufficiente la sua mera proclamazione in una norma, ma occorre che i poteri attribuiti dalla legge comportino una utilità materiale. tuttavia vi sono situazioni in cui così non ècol cpp del 1988 si evidenzia una palese diversità di funzioni tra la fase delle indagini preliminari (carattere procedurale, non processuale) e le fasi successive. le indagini preliminari infatti hanno funzione informativa meramente interne, che il pm procura a se stesso e che non è destinata ad avere riflessi sulla posizione dell’imputato

CRISI DELLE GARANZIE DIFENSIVE NELLE VARIE FASI DEL PROCEDIMENTO15. a) indagini preliminarisiccome è nel dibattimento che si deve ricercare e creare la prova, nel parlare di difesa nel processo penale ci si dovrebbe riferire solo a questa fase, lasciando fuori le indagini preliminari. tuttavia tali attività possono influenzare il giudizio. è necessario quindi valutare lo scarto fra lo schema fornito dal legislatore e l’atteggiarsi concreto del processo

A) il problema in generaleun processo non dovrebbe poter cominciare se non si evidenzia a colui contro il quale si agisce, il perché si procede contro di lui- normativa precedente cpp 1988: fin dal primo atto di istruzione doveva essere inviata all’imputato

la “comunicazione giudiziaria”- oggi: la comunicazione giudiziaria è divenuta INFORMAZIONE DI GARANZIA e può essere

posticipata fino al momento in cui si deve compiere un atto che richiede la presenza del difensore (che può essere anche solo alla fine delle indagini preliminari)

• cpp 1988 vietava la consultazione dei registri delle notizie di reato• dal 1995 l’indagato, la persona offesa e i rispettivi difensori possono prendere cognizione di detti

registriingiustificate lesioni delle garanzie difensive dell’indagato interventi legislativi per cercare di ristabilire tali garanzie in sede di indagini preliminarituttavia non è così semplice, infatti le indagini preliminari hanno una loro logica, sono state costruite come fase interna; infatti il legislatore ha pensato anche a una possibile evoluzione favorevole all’indagato (l’archiviazione) in questo caso è opportuno che le indagini svolte non vengano alla luce (per non offendere la reputazione dell’indagato: in questo senso era stato posto il divieto di consultazione dei registri di notitiae criminis) modifica costituzionale art.111.3 cost = “persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico” (tuttavia per quanto “riservatamente” possibile la stampa si impossessa ugualmente delle informazioni di garanzia) sotto questo profilo il nuovo art.111 cost non risolve, anzi:- mette psicologicamente in allarme l’indagato quando il tutto potrebbe ancora risolversi con

l’archiviazione- diventa facile preda delle testate giornalisticheuna riforma oculata avrebbe dovuto prescrivere di inviare l’informazione di garanzia solo allorché il PM ritenesse che l’accusa avesse fondamento. inoltre sarebbe necessario sanzionare il comportamento del PM che non le invia (sanzione invece non prevista)

B) vari aspetti della crisi delle garanzie difensivea) quando l’indagato sa di avere un procedimento in atto è suo diritto svolgere tutte le attività che

possono concorrere con quella del PM al fine di fare archiviare il caso sistema è qui lacunosoart.358 cpp impone al PM di effettuare accertamenti anche a favore dell’indagato (non è quasi mai rispettata)art.367 cpp possibilità per l’indagato di concorrere a tali accertamenti: “Nel corso delle indagini preliminari, i difensori hanno facoltà di presentare memorie e richieste scritte al pubblico ministero.” tutela debole: non è concesso al difensore di agire in via diretta, ma solo attraverso

l’intermediazione del PM (formulandogli richieste) il PM può disattendere l’istanza senza che sia possibile un controllo sul suo operato e non è nemmeno obbligato a farlo

b) uno dei punti critici è quello degli atti di indagine preliminare che riflettono i loro effetti sul dibattimentoche un atto effettuato in sede di indagini preliminari venga utilizzato al dibattimento non è di per sé un male se sono state apprestate tutte le idonee garanzie difensive. così è per gli atti originariamente IRRIPETIBILI non è così invece per gli atti che non sono irripetibili ab origine, ma lo diventano per circostanze

sopravvenute e imprevedibili (es. morte di un testimone da interrogare) in questo caso il pregiudizio è notevole

non si può approvare il disposto del nuovo art.111.5 cost = “La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita” legittima l’impiego di prove al dibattimento acquisite in sede di indagini preliminari senza contraddittorio

c) le CONTESTAZIONI effettuate in sede dibattimentale in ordine alle divergenze delle deposizioni dei testi nel caso di difformità le dichiarazioni originariamente rese:- sono utilizzabili per stabilire la cedibilità del teste- sono acquisibili nel fascicolo del dibattimento con pieno valore probatorio l’acquisizione delle informazioni da parte di soggetti diversi dall’imputato è tipico atto che nelle indagini preliminari si svolge senza la presenza del difensore raccolto senza le garanzie del 24 cost

d) cpp del 1930 ordinava che non potesse disporsi il rinvio a giudizio se l’imputato non era stato interrogato sul fatto o non era stato enunciato in un mandato rimasto senza effetto, a pena di nullità del rinvio a giudizioatteneva al diritto di difesa:- possibilità di difendersi dell’indagato- costituiva un adeguato mezzo di controllo affinché il PM svolgesse almeno un minimo di quelle

indagini che avrebbe dovutotale disposizione scompare nel cpp del 1988tali rilievi sono poi stati colti dal legislatore, che ha previsto:- art.416 cpp “La richiesta di rinvio a giudizio è nulla se non è preceduta dall'avviso previsto

dall'articolo 415-bis, nonché dall'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio”- art.415-bis cpp obbligo di notificare a pena di nullità all’indagato che si intende rinviare a

giudizio l’AVVISO DELLA CONCLUSIONE DELLE INDAGINI PRELIMINARI (nel quale costui può presentare memorie, chiedere di essere interrogato o richiedere nuove indagini al PM)

e) art.409 cpp in tema di archiviazione il GIP può:- accogliere la richiesta del PM- respingerla- disporre un supplemento di indagini al PM viene dato un termine; tuttavia non esiste alcun

meccanismo per il controllo da parte dell’indagato del rispetto di tale termine (si dovrebbe evitare che l’indagato venga tenuta più del previsto sotto l’alea di un possibile rinvio a giudizio) e neppure c’è la possibilità di agire efficacemente sul PM. l’unico profilo che può cogliersi è quello dell’eventuale responsabilità disciplinare del PM

C) l’aspetto più delicato delle garanzie difensive: il diritto alla provail DIRITTO ALLA PROVA è forse l’aspetto principale del diritto alla difesa nel processo penalel’indagato non può influire direttamente sul corso delle indagini preliminari per presentare prove a discarico perché l’art.367 cpp prevede l’intermediazione obbligata del PM1) il concetto del “difendersi provando” è stato introdotto nel processo penale

ciò risulta anche dalla formulazione del art.190 cpp introduzione nel campo penale del “PRINCIPIO DISPOSITIVO” in materia istruttoria (≠ diritto alla prova) = le prove possono essere ammesse, salvo eccezioni, solo su istanza di parte

il diritto alla prova si ricava dall’art.493 cpp = il giudice ammette le prove richieste dalle parti e dal PM; in collegamento con l’art.187 cpp indica l’”oggetto” della prova penale segnala i confini in cui essa risulta ammissibilela tutela del diritto alla prova è prevista solo nel dibattimento . anche se ciò è un riflesso dell’impostazione codicistica per cui la prova si dovrebbe formare solo in questa sede. tuttavia non si può non attribuire all’indagato il diritto di fornire materiale probatorio a proprio discarico anche nella fase delle indagini preliminarima a nulla serviva il disposto art. 38 disp. att. cpp di assoluta inutilità per suffragare l’esercizio del diritto alla prova in sede di indagini preliminari (consentiva ai difensori di utilizzare i risultati delle indagini compiute semplicemente per la loro scienza privata al fine di apprestare una difesa per il dibattimento)

2) la riforma del 1995 ha aggiunto due commi all’art 38 disp. att. cpp consentivano al difensore dell’indagato di poter depositare ufficialmente nel fascicolo delle indagini preliminari , sia pur previa presentazione al giudice (GIP) i risultati delle investigazioni difensivema ciò non implica che il PM presenti attenzione a dette investigazioni difensive: non è obbligato ad attribuire un identico valore ai suoi accertamenti e ad accertamenti che non siano svolti da lui (non può parlarsi di terzietà per il PM) e non vi sono strumenti per reagire in caso di mancata considerazione indagini svolte dal PM e dalla difesa avranno identico peso in fase di dibattimento (davanti al giudice), ma non in fase di indagini preliminari (svolte dal PM)

3) l.397/2000 = DISPOSIZIONI IN MATERIA DI INDAGINI DIFENSIVE:- ha abrogato l’art. 38 disp. att. cpp- ha inserito nel cpp gli artt. 391-bis (Colloquio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di

informazioni da parte del difensore.) e 391-decies (Utilizzazione della documentazione delle investigazioni difensive)

la soluzione però non è soddisfacente il nuovo sistema:a) il risultato delle indagini difensive raccolto ora nel fascicolo del difensore (ufficialità) può essere

inserito nel fascicolo delle indagini preliminari vale ora agli effetti degli artt. 500, 512, 513 (Contestazioni nell'esame testimoniale; Lettura di atti per sopravvenuta impossibilità di ripetizione; Lettura delle dichiarazioni rese dall'imputato nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare)

b) i poteri del difensore nell’espletamento delle indagini sono aumentati (ad es. allorché debba accedere a luoghi privati o non aperti al pubblico, l’accesso del difensore è autorizzato dal giudice)

c) però il loro esercizio non deve avvenire in modo indiscriminato, ma secondo specifiche regole (artt.391-bis ss.):- sia nel caso del colloquio non documentato (orale)- sia nel caso del colloquio documentato (scritto)vengano rispettate le specifiche garanzie

d) l’aumento dei poteri del difensore è tuttavia solo apparente raggio di applicazione ristretto e può essere anche annientato dal PM:

a. divieto assoluto di richiedere a persone già interrogate dal PM o dalla polizia giudiziaria qualsiasi notizia sulle domande che ad esse sono state rivolte dal PM o dalla PG o sulle risposte date

b. qualora vi siano specifiche esigenze il PM può addirittura vietare per 2 mesi alle persone sentite di comunicare le circostanze oggetto di indagine

c. poteri di indagine difensiva hanno effetti analoghi a quelle del PM rispetto al giudice nel dibattimento, ma non è detto che gli stessi effetti possa avere nelle indagini preliminari, rispetto al convincimento del PM (il quale non essendo tenuto all’imparzialità può attribuire maggior valore alle proprie indagini per decidere se archiviare o rinviare a giudizio)

4) problema delle garanzie difensive in sede di indagini preliminari va vista nell’ottica che il PM ritenga di dover chiedere il rinvio a giudizio dell’imputatopossibilità di elusione delle garanzie difensive sia ha:- mancata previsione per quegli atti suscettibili di divenire irripetibili per circostanze

sopravvenute e imprevedibili

- la mancanza di effettività della difesa emerge anche dalla difficoltà per l’indagato in sede di indagini preliminari per salvaguardare il proprio diritto alla prova (non tutelato)

16. b) udienza preliminare- nata come filtro nei confronti di imputazioni azzardate- e come sede per l’applicazione di alcuni riti alternativiin riferimento al primo caso consente la possibilità di declaratoria di non luogo a procedere nel merito, condizionata all’”evidenza” della prova della causa di proscioglimento. dal 1993 è stato soppresso il termine “evidenza” sufficiente che risultasse semplicemente provato che il fatto non sussistessedall’originaria funzione di eliminare i soli processi che apparissero ictu oculi senza fondamento è divenuta una sorta di anticipazione del dibattimentodivenuta ormai la potenzialità assolutoria dell’udienza preliminare simile a quella dibattimentale, si sono aumentata anche le facoltà difensive dell’indagato consentendo il completo impiego delle prove costituenderispetto al dibattimento, legato al principio dispositivo, l’udienza preliminare vede il prevalere della prospettiva inquisitoria (assunzione delle prove anche d’ufficio); tuttavia il rilevamento d’ufficio è legato alla sola eventualità del proscioglimento se lo scopo è il rinvio a giudizio il giudice deve invitare il PM a compiere ulteriori indagini (non può assumere materiale il giudice in questo caso)l’impianto delle garanzie difensive sull’udienza preliminare può oggi dirsi soddisfacente

17. c) dibattimentola fase dibattimentale sembra rispettare nel modo più completo possibile le garanzie della difesa e del contraddittorio:

1) pieno riconoscimento per tutte le parti del processo del diritto alla prova2) ampiezza massima attribuita all’istruzione dibattimentale; la prova si raccoglie al

dibattimento: si acquisisce in contraddittorio il materiale su cui si fonderà la decisione (= CONTRADDITTORIO SULLA FORMAZIONE DELLA PROVA)

3) previsione della discussione finale = CONTRADDITTORIO SULLA PREVISIONE GIÀ FORMATA4) istituto della DISCOVERY = informazione della parte sui mezzi istruttori di cui si avvarranno le

altre parti deposito in cancelleria entro 7gg. prima del dibattimento delle liste dei testi

eppure si rintracciano alcune violazioni anche gravi dell’art.24 cost:- la prassi deviante riguardante la discovery: l’indicazione specifica delle “circostanze” su cui i testi

sono chiamati a deporre serve a:• consentire alle altre parti la predisposizione di un’efficace controprova• soprattutto serve a valutare l’ammissibilità e la rilevanza della provainoltre così facendo è possibile predisporre per tempo le relative eccezionituttavia la funzione dell’istituto è oggi frustrata dalla prassi di consentire un’enunciazione di circostanze del tutto generiche ciò dà luogo a esami dibattimentali che si svolgono spesso in modo caotico e confuso mettendo a dura prova la stessa capacità del giudice di comprendere appieno i fatti

- pericolo insito nel caso di irripetibilità sopravvenuta che consente di utilizzare al dibattimento atti delle indagini preliminari assunti senza le garanzie difensive

- nell’ipotesi in cui l’imputato sa contumace, assente o rifiuti di sottoporsi all’esame, il giudice può utilizzare i risultati delle sue deposizioni rese in sede di indagini preliminari o di fronte al GIP• è di facile elusione perché l’imputato può avvalersi sempre della facoltà di non rispondere• viola in modo diretto art.24 cost in quanto lede il diritto a non rispondere: nessuno può essere

costretto a testimoniare contra se l’esame dell’imputato può effettuarsi solo se costui lo richiede o vi consente

- le prove vengano assunte ad istanza di parte è la regola, d’ufficio solo in via residuale ed eccezionale il giudice può assumerle d’ufficio solo in caso di “necessità evidente”

tuttavia le decisioni della Consulta e poi della corte Costituzionale hanno fatto sì che diventasse normale e ordinario un potere che la legge considera come eccezionale e sussidiario svolta inquisitoria, che urta col principio dispositivo che sarebbe la regola conseguenze negative:- genericità della formulazione delle liste testimoniali, infatti non ci si preoccupa più dal momento

che eventuali loro carenze saranno supplite dal giudice- disuguaglianza effettiva tra accusa e difesa- sulla richiesta di ammissione di prove non indicate nelle liste, ma fatta direttamente in udienza e

sulla quale il giudice dovrà pronunciarsi, la parte avente interesse contrario dovrà replicare immediatamente (no pausa di riflessione)

quindi la corte costituzionale se da un lato si è resa conto che il processo penale difficilmente può reggersi sul principio dispositivo, dall’altro non si è però curata di mettere al passo il nuovo orientamento inquisitorio con le garanzie della difesa

18.con riferimento al cpp del 1930 Carnelutti evidenzia il modo estremamente poco garantistico attraverso cui si volgeva l’”incidente di esecuzione”il legislatore del 1988 ha sostituito all’incidente di esecuzione il “procedimento di esecuzione” (= art.666 cpp), ma la sostanza rimane la stessaci sono aspetti del procedimenti che non convincono ad es. art.666.2 cpp = “Se la richiesta appare manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge ovvero costituisce mera riproposizione di una richiesta già rigettata, basata sui medesimi elementi, il giudice o il presidente del collegio, sentito il pubblico ministero, la dichiara inammissibile con decreto motivato, che è notificato entro cinque giorni all'interessato. Contro il decreto può essere proposto ricorso per cassazione.” senza sentire il condannato (nonostante si abbia a che fare con diritti fondamentali come la

libertà si occludono le garanzie del contraddittorio) sentendo il PM (procedimento completamente sbilanciato da una parte) con ordinanza concesso solo il ricorso in cassazione (mezzo di riesame poco celere); lo stesso

vale per le impugnazioni del provvedimento, per le quali la legge prevede infatti solo il rimedio del ricorso per cassazione

CAP. IV – il risultato del processo

SEZIONE I: LA DECISIONE

1.SENTENZA = atto con cui il processo consegue il suo risultato momento in cui la tutela giurisdizionale assume la sua massima espressionecasi in cui affinché il processo raggiunga il proprio scopo occorre siano poste in essere atre attività senza le quali la tutela non si realizza (es. esecuzione forzata civile)oggi il carattere giurisdizionale del processo esecutivo civile non viene generalmente più messo in discussione. tuttavia la sentenza rimane al centro del processo ed è ad essa che va collegata l’effetto saliente della funzione giudiziaria cioè la realizzazione del giudicatol’idea del processo esecutivo come complemento del processo cognitivo per la realizzazione dell’interesse protetto può avere rilievo tutt’al più per il processo civile; molto meno per il processo penale, dove la natura giurisdizionale del processo esecutivo rimane dubbia qui la funzione del processo sembra pienamente raggiunta con il risultato dell’”accertamento” e cioè attraverso la sola cognizionenel campo amministrativo e in quello tributario no esiste neppure una forma di esecuzione in senso tecnico (giudizio di ottemperanza altro non è se non un ulteriore processo di cognizione)

2.la sentenza consiste in un MOMENTO LOGICO = ragionamento che il giudice effettua per applicare la volontà della legge

al caso concreto

MOMENTO IMPERATIVO = comando che il giudice pronunciacpc e cpp ritengono tanto la MOTIVAZIONE quanto il DISPOSITIVO elementi essenziali della decisionenegli ordinamenti common law la sentenza consiste essenzialmente nel momento imperativo dal momento che non esiste l’obbligo di motivazione che rimane opinion interna del giudicenell’ordinamento italiano sembra che la motivazione debba invece assumere rilevanza addirittura maggiore del dispositivo (art.111.6 cost obbligo di motivazione, posto però al fine di un controllo sul provvedimento e non come modello di sentenza)l’esistenza di varie ipotesi in cui si positivo e motivazione sono separati e nelle quali la sentenza produce alcuni effetti già con lo stesso dispositivo (es. dispositivo penale può fare scattare l’immediata scarcerazione dell’imputato assolto)la concezione che fa consistere la decisione del giudice nell’elemento conoscitivo ha per postulato l’idea di una funzione meramente dichiarativa dell’attività giurisdizionale che parte dalla premessa che la norma contenga già in sé il comando il compito del giudice sarebbe solo quello di registrare l’avvenimento dei fatti affinché la volontà della legge da astratta diventi concreta (concezione riduttiva della funzione del giudice)se così fosse però non sarebbe necessario il giudice (andrebbe bene qualunque giurisperito) invece solo il giudice può rendere effettivo quel comando potere di imperium che solo il giudice possiede il provvedimento giudiziario è espressione di pura volizione da parte del magistrato, che può sbagliare (non potrebbe essere così invece se ci fosse un’automatica applicazione della norma alla realtà concreta)secondo Calamandrei il giudice nell’emanare il comando svolge un’attività politica, compie un preciso atto di volontà, una scelta imperativa funzione creativa alla giurisprudenza, svincolata dall’attività legislativa il giudice in presenza di eventuali lacune del diritto, le colmala norma si può concretizzare solo attraverso il suo comando; l’identificazione della sentenza nel comando e non nel puro atto di interpretazione è fondamentale per la disciplina del giudicato, giacché permette di affermare che questo si forma sull’elemento imperativo della decisione e non su quello logico

3.il giudice nell’applicare il comando deve compiere anche un’operazione conoscitivatale attività intellettiva si realizza attraverso la MOTIVAZIONE (obbligo giuridico ex art.111 cost), specchio del procedimento seguito dal giudice per decidere modo di formazione di tale ragionamentoschema del SILLOGISMO GIUDIZIALE: premessa maggiore (= norma) premessa minore (= fatto) la conclusione (= sussunzione del fatto nella norma) onde individuare il comando concretotuttavia l’attività del giudice non si può ridurre al puro impiego del sillogismo, è un difficile compito: ricostruire il fatto l’IGNORANZA DEL FATTO, che va ricostruito coi mezzi di prova individuare la fattispecie da applicare spetta al giudice la CONOSCENZA DEL DIRITTO (iura

novit curia per potere stabilire quale norma è da applicare al caso concreto)il giudice non deve conoscere i fatti da causa; art.97 disp.att. cpc vieta al giudice di poter utilizzare la propria conoscenza privata dei fatti per decidere la litericostruzione della realtà fattuale solo attraverso l’acquisizione di prove che debbono pervenire nel processo attraverso i canali rituali fissati dalla legge e non in altro modo (pena la possibile illegittimità o illiceità)l’obbligo del giudice di avere conoscenza: del diritto italiano vigente del diritto internazionale generale di quello particolare delle convenzioni (l’orientamento più recente dice anche il diritto straniero, anche se può acquisire tali

conoscenza con i mezzi più idonei – es. consulenza tecnica – l’accertamento della legge straniera è compiuta d’ufficio dal giudice. è ammesso l’esistenza di un preciso onere di collaborazione delle parti; se però queste non si attivano il giudice non può respingere la domanda, ma deve informarsi lui stesso)

lo stesso vale per le norme regolamentari degli ordinamenti locali usi e consuetudini normalmente in raccolte che il giudice deve conoscereart.115.2 cpc = “Il giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza.” = FATTI NOTORI = quei fatti che rientrano nella “comune esperienza” e che quindi non necessitano di essere provativi sono però alcuni fatti che il giudice deve conoscere non abbisognano di provala conoscenza del notorio costituisce una deroga al divieto di utilizzare della scienza privata del giudiceil problema è individuare ciò che notorio è e ciò che non lo è è il fatto che rientra nelle conoscenze dell’uomo medioin caso di notorietà locale può tuttavia avvenire che il giudice non sia a conoscenza del fatto e potrà ricorrere alla consulenza per accertarlosecondo un’opinione di dottrina l’esonero della prova del notorio potrebbe aversi solo per fatti secondari, non per quelli principali (quelli costituitivi del diritto)per “comune esperienza” il 115.2 cpc può intendere: “fatti” comunemente conosciuti = FATTO NOTORIO “regole” universalmente note = REGOLE o MASSIME DI ESPERIENZA sono principi razionali

che il giudice utilizza per la valutazione delle prove (es. che un teste ubriaco sia poco affidabile)di solito si ritiene che l’impiego delle massime di esperienza sia necessario solo per la valutazione delle prove critiche, cioè delle presunzioni (la prova presuntiva è frequente nel processo penale)esse sono essenziali anche per le prove storichefatto notori ≠ regole di esperienza: FN accadimenti storici; RE principi che regolano l’agire umano FN premessa minore; RE premessa maggiorel’elemento comune: dati che rientrano nella normale cultura dell’uomo cognizioni che il giudice ha in quanto

uomo, non in quanto giurista≠ REGOLE TECNICHE non fanno riferimento al patrimonio di cultura dell’uomo medio, ma alla cultura in senso tecnicosono sottratte all’onere della prova ed il giudice deve accertarle sulla base del proprio sapere, ma siccome non può essere un esperto di tutti i campi del sapere, un esperto del settore gli fornirà le regole di esperienza qualificate: CONSULENTE TECNICO (nel processo civile) PERITO (nel processo penale)a seconda dal modo in cui il consulente/perito opera esse oscillano fra la concezione di integrazione della scienza del giudice consulente/perito svolge un’indagine critica per

accertare il perché di un certo fatto di mezzi di prova consulente/perito svolge un’opera analoga a quella del giudice: indagine

sulla semplice esistenza di un fatto, indipendentemente dalle loro funzioni critiche (= consulenza con natura di prova)

sta cominciando ad affermarsi la CONSULENZA GIURIDICA devoluzione al consulente i complessi quesiti di diritto

4.nel processo civile in certe ipotesi eccezionali il giudice può decidere secondo EQUITÀ una forma di giustizia naturale che mitiga il rigore del diritto positivo EQUITÀ INTEGRATIVA = il legislatore lascia al giudice la possibilità di integrare una fattispecie

normativa incompleta per la determinazione di un elemento del rapporto controverso la legge rimette la specificazione al criterio equitativo del giudice (es. liquidazione equitativa dei danni morali)il giudice anche in questo caso applica una norma di legge sia pure integrata attraverso poteri equitativi la pronuncia resta di merito di diritto appellabile

EQUITÀ SOSTITUTIVA = vere e proprie sentenze equitative inappellabilipur essendovi una norma completa il legislatore consente di derogarvi in soli due casi:

- art.113.2 cpc = “Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede 1100 euro”

- art.114 cpc = “Il giudice, sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta.”

1° concezione: si parla di equità come giustizia del caso singolo, cioè come deroga alla norma scritta, che per la sua generalità e astrattezza può trascurare circostanze particolari del caso praticola regola equitativa ha due attributi: valevole solo per quello specifico caso la determinazione del principio di equità viene fatta dal giudice sulla base di un criterio

soggettivo2° concezione: si basa sullo scarto che vi può essere fra la norma scritta e la realtà sociale principi di diritto superati situazione diversa dalla precedente: l’equità non è più imposta da circostanze particolari del caso singolo, ma deriva da regole generali oggettivate non è una valutazione soggettiva, ma si fonda sulla realtà sociale: collegamento dell’equità ad un principio obiettivamente conoscibile porrebbe le premesse per l’ammissione del controllo in cassazione, essendovi un parametro concretoqueste due interpretazioni però sono poco dionea a spiegare il caso ex art.113.2 cpc per quale ragione l’adozione di un provvedimento divergente da quello della norma solo per le cause di scarsa entità? e le cause maggiori invece debbano magari rimanere regolate da norme obsolete? 3° profilo: intendere l’equità come adeguatezza del mezzo rispetto al fine: evitare indagini macchinose tali da apparire fuori luogo in relazione all’esiguo valore della causa e arrivare alla soluzione senza che il risultato raggiunto sia compromesso dalla dispendiosità del mezzo impiegato

5.la decisione del giudice impone che sia sempre rispettato il principio della rispondenza fra il chiesto e il pronunciato principio che prescrive al giudice di pronunciarsi solo su ciò che è postulato con l’esercizio dell’azione e non oltre (regola cardine del processo sia civile che penale)

a) sussiste la piena possibilità per il giudice di modificare d’ufficio la fattispecie indicata dalle parti (non è vincolato alla prospettiva giuridica svolta nella domanda)

b) vi è il divieto di modificare i fatti posti a base della richiesta: carattere dispositivo del processo (assoluto per il giudice; alcune deroghe concesse alle parti)

c) l’obbligo che il giudice si pronunzi su tutta la domanda ma non oltre i limiti di essaeffetti del principio della domanda

a) la modifica della FATTISPECIEil giudice non è vincolato dalla prospettazione giuridica indicata dalle parti ma può applicare al caso specifico una fattispecie diversa principio per cui “iura novit curia”: prospettati i fatti, spetta al giudice applicare la normasarebbe quasi superfluo che la parte nell’atto introduttivo de giudizio indichi anche gli “le elementi di diritto” anche se ciò è richiesto, ma la prescrizione non prevede sanzioni

b) la modifica del fatto. divieto di domande nuove. “precisazione” e “modificazione” della domandaè impossibile modificare i fattiè esclusa la possibilità di decidere su domande completamente nuove per il giudice questo divieto è assoluto (di modifica dei fatti di causa)

il giudice non può introdurre nel processo d’ufficio nessun fatto ulteriore, né modificare i fatti dedotti dalle parti

è riservato alle parti potere di variazione, anche se marginale (solo semplice “correzione”)riguardo i poteri delle parti bisogna distinguere: emendatio libelli = PRECISAZIONE (consentita) precisare la domanda che rimane la

stessaallorché cambia il fatto secondario del diritto: variazione minore semplice precisazione della domanda

mutatio libelli = MODIFICAZIONE (non consentita) trasformazione della domanda in una nuova: mutamento di uno degli elementi costitutivi della domanda: petitum o causa petendiallorché cambia il fatto costitutivo (o principale) del diritto:• la causa petendi muta ( nuova domanda) nei DIRITTI ETERODETERMINATI = quei

diritti che si identificano solo in virtù del fatto costitutivo (es. diritti di credito)• la causa petendi non muta ( no nuova domanda) nei DIRITTI AUTODETERMINATI

(es. diritti reali)ES. tizio agisce in rivendica di un terreno asserendo di averlo comprato da caio, che eccepisce la nullità della vendita tizio potrebbe modificare la domanda affermando di esserne comunque proprietario per usucapione il diritto di proprietà non cambia qualunque sia il titolo di acquisto invocato

c) la corrispondenza fra il chiesto e il pronunciatoil giudice deve pronunziarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essaart.112 cpc “corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato”: corollario del principio della domanda e del principio dispositivonecessità che il termine “domanda” venga inteso come richiesta di pronuncia sul diritto sostanziale, cioè sul merito; l’aspirazione dei richiedenti ad una pronuncia di merito (e non meramente processuale)

a. OMESSA PRONUNZIA = se il giudice non si pronuncia su tutta la domandab. il giudice va oltre i limiti della domanda due ipotesi:

i. ULTRAPETIZIONE = il giudice pronuncia un provvedimento quantitativamente diverso da quello richiesto

ii. EXTRAPETIZIONE = il provvedimento è diverso qualitativamente da quanto richiestol’opinione di Verde: l’extrapetizione riguarderebbe solo il difetto di pronunzia = il giudice non ha deciso su tutte le richieste delle parti

l’individuazione dell’esatta rispondenza fra chiesto e pronunciato richiede spesso difficoltà notevoli, giacché occorre interpretare quale sia stata la reale volontà delle parti, non sempre correttamente espressa nell’atto introduttivo del giudizio

6.principi simili regolano il procedimento penale sempre possibile che il giudice possa modificare la norma da applicare

fermi i fatti esposti il giudice può sempre are agli stessi una qualificazione giuridica diversa da quella indicata dal PM modifica della fattispecie consentita

non dovrebbero poter essere modificati fatti che stanno alla base dell’imputazione*alcune deroghe:lo sviluppo delle indagini può rendere necessari interventi o ritocchi del capo di imputazione; occorre comunque il rispetto di certe regole: art.516 cpp ss. “nuove contestazioni” = possibilità di modifica dell’accusamodifica dei fatti nel procedimento penale 3 ipotesi:a) il PM riscontra che il fatto è diverso da come è descritto nel capo di imputazione

quando cambia un elemento costitutivo del reato. è però escluso che il giudice possa modificare autonomamente tale fatto al momento della decisione (gli è consentito di intervenire sulla sola norma) a pena di nullità della sentenza; spetta al PM la modifica della contestazione sia in udienza preliminare che nel dibattito

b) il PM riscontra l’esistenza di un fatto nuovo verifica che l’imputato ha commesso anche un altro reato capo di imputazione deve essere ampliato. la modifica può avvenire anche quando il fatto nuovo non si aggiunge al vecchio, ma lo sostituisce occorre effettuare una nuova contestazione poiché ciò determina squilibrio nella posizione difensiva dell’imputato, la nuova contestazione è subordinata al consenso dell’imputato e all’autorizzazione del giudice (se mancano il PM deve procedere a parte per il nuovo reato nelle forme ordinarie)

c) CONTESTAZIONE SUPPLETIVA

stretto legame fra il fatto nuovo e quello originario; è consentita al PM la contestazione suppletiva senza bisogno del consenso dell’imputato o dell’autorizzazione del presiedenteè fatta eccezione per le seguenti tre ipotesi:

a. il fatto nuovo integra un’ipotesi di CONCORSO FORMALE di reati più reati commessi con un’unica azione o omissione

b. il fatto nuovo è legato al precedente dal vincolo di CONTINUAZIONE esecuzione del medesimo disegno criminoso

c. il fatto nuovo consiste in una semplice CIRCOSTANZA AGGRAVANTEsono esclusi i casi: casi di concorso materiale di reati:

- il concorso materiale OCCASIONALE = commissione di più reati in una unicità di tempo e luogo

- concorso materiale TELEOLOGICO = reato commesso per occultarne o eseguirne un altro

- concorso materiale CONSEQUENZIALE = reato commesso per godere dei vantaggi di un altro reato

variazione dell’accusa precisazioni:1) poiché la nuova contestazione comporta sempre la necessità di una revisione dell’assetto

difensivo dell’imputato, il difensore al dibattimento può chiedere un termine a difesa (deve essere concesso, ma non > 40gg.)

2) se l’imputato non è presente non potrà avere luogo la contestazione di un fatto nuovo, giacché richiede il consenso dell’imputato

3) il giudice si accorge solo al momento della decisione che il fatto è diverso da quello per cui si procede (PM non ha modificato la contestazione o altro) il giudice non può prendere in esame il fatto diverso, ma deve trasmettere gli atti al PM

4) nell’eventualità del n.3 se il giudice decidesse ugualmente la sentenza dibattimentale sarebbe nulla

– nullità totale per fatto nuovo– nullità parziale per fatto nuovo che s aggiunge a quello già contestato

SEZIONE II: IL GIUDICATO

1.caratteristica principale dell’attività giurisdizionale è la formazione del GIUDICATO la decisione diviene immodificabile (non è così nel campo legislativo, amministrativo dove le leggi possono essere abrogate e i provvedimenti revocati)la differenza con la giurisdizione volontaria (carattere sostanzialmente amministrativo) è infatti che tali provvedimenti possono essere modificati (assenza della cosa giudicata)

2.dottrina del processo civile distingue:

GIUDICATO FORMALE (= PASSAGGIO IN GIUDICATO) irrevocabilità della decisione; ha per oggetto la sentenza; è indispensabile in tutte le pronunce giudiziarie

GIUDICATO SOSTANZIALE (= COSA GIUDICATA) stabilità del rapporto giuridico deciso; riguarda il diritto; può anche mancare

Es. una sentenza che dichiara improponibile la domanda per mancanza di un presupposto processuale, ancorché passata in giudicata non impedisce un nuovo processo l’azione non si esaurisce (perché non si è formato il giudicato sostanziale)nel caso della giurisdizione volontaria non si produce la cosa giudicata (= g.sost.): la situazione decisa può sempre variare a seguito del mutamento delle circostanzeanche nel processo penale il giudicato formale è tipico delle decisioni sui presupposti processualiè solo attraverso il richiamo al giudicato sostanziale e precisamente al profilo dell’”accertamento” che si può riuscire a spiegare il fenomeno dell’espansione del giudicato al di fuori del processo efficacia

attribuita al giudizio penale nei giudizi civili e amministrativi potrebbe giustificarsi se non sotto il profilo dell’autorità della cosa giudicatal’individuazione del giudicato sostanziale presuppone due prospettive: limite negativo: divieto di un secondo giudizio

– nell’ipotesi di cause identiche il giudice della seconda causa deve cancellarla dal ruolo– lo stesso nel caso della proposizione dell’exceptio rei iudicatae (una delle due cause è stata

decisa nel merito con sentenza definitiva) il secondo giudice deve declinarein caso di contrasto tra giudicati prevale il primo

funzione positiva: art.2909 c.c. = “L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.”:– l’accertamento contenuto nella sentenza è vincolante per le parti– tale accertamento non si può prescindere ogni qualvolta la sua efficacia è destinata a riflettersi

in un altro processodivieto della duplicazione dei giudizi nel processo civile e nel processo penale; perfetta identità di effetti tra il giudicato civile e quello penale, considerando anche quest’ultimo come accertamento e cioè come vincolo nei confronti dei futuri processi

3.DISPOSITIVO ≠ MOTIVAZIONE acquista rilevanza al fine di vedere su cosa incida il giudicatose il dispositivo è incompleto non v’è alcuno ostacolo alla sua integrazione con la motivazione (tuttavia solo inserimento nel dispositivo di quei profilo dell’accertamento che appaiono funzionalmente connessi con quanto il giudice ha espressamente disposto)vedi condanna implicita (es. azione di rilascio dell’immobile per finta locazione accogliendo la domanda il giudice dispone la sola risoluzione del rapporto locatizio; non c’è un’espressa condanna al rilascio che è considerata implicita nel dispositivo)possibilità di ritenere coperte dal giudicato (quindi non riproponibili in un diverso processo) eventuali affermazioni incidentali che appaiono in motivazione ma non nel dispositivo solo in quanto momento necessario del ragionamento (= questioni tali che se avessero avuto un soluzione diversa, anche la decisione sarebbe stata diversa)sono esclusi dalla portata del giudicato gli OBITER DICTA (= collegati alla controversia ma non costituenti un momento essenziale del ragionamento del giudice)però il giudicato non può formarsi autonomamente neppure sulle questioni che costituiscono un passaggio essenziale condizioni perché si produca l’efficacia del giudicato sulla questione pregiudiziale:- che la legge lo imponga- che le parti lo abbiano espressamente richiestoil giudice a quo potrebbe sempre pronunciarsi sulla questione (anche se di competenza del giudice superiore) se la decisione può essere resa senza efficacia di giudicato, cioè incidenter tantumGIUDICATO IMPLICITO questioni che il giudice doveva necessariamente risolvere, anche se non in modo espresso (non risultano neppure in motivazione) per poter arrivare alla decisioneIl giudice per decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale è necessario che gli sia richiesto per legge o per esplicita domanda di una delle parti in questo caso non possiamo avere giudicato implicito; quanto detto vale per le questioni di merito; per le questioni di rito invece il giudicato implicito può formarsies. se il giudice ha condannato a pagare una somma deve avere per forza data per implicita la propria competenza anche se non c’è traccia sul dispositivo o sulla motivazione di ciò (ma anche sulla questione di rito si forma il giudicato)

4.IRREVOCABILITÀ ≠ ESECUTIVITÀ della sentenza [proc. civ.] vedi provvisoria esecuzione a tutte le sentenze di primo grado: l’anticipazione dell’esecutività rispetto al passaggio in giudicato si giustifica con i tempi lunghi del processo civile[proc. penale] irrevocabilità della decisione e della sua forza esecutiva è invece tipica del processo penale nel quale non è ammessa l’esecuzione provvisoria della condanna

l’esecuzione penale vera e propria (quella delle sentenze di condanna) non può avere luogo prima ce questa sia divenuta irrevocabilecon riferimento alla scissone cronologica che si ha nel proc. civ. far l’esecutività della sentenza e la sua immodificabilità:- i veri e propri EFFETTI della sentenza consisterebbero nella sua forza esecutiva- mentre la sua IMMODIFICABILITÀ non sarebbe un effetto, ma un carattere che ne rende stabile tale

forza esecutiva ulteriori effetti: ad es. efficacia vincolante che la sentenza può avere su altre controversie

concetti di “efficacia” (esecutività) e di “autorità” (giudicato) sono ≠“autorità” nel senso che il contenuto della decisione viene usato nel diverso processo come mezzo di prova (e non nel senso della sua forza vincolante)“efficacia vincolante” (utilizzabile in altri processi) può esserci già prima che esso acquisti forza esecutivamentre per acquistare l’attributo della “irrevocabilità” occorre che esso non sia più impugnabilel’irrevocabilità non serve affatto a realizzare un’efficacia esecutiva, è però produttiva di altri autonomi effettila distinzione concettuale di questi momenti esiste anche nel processo penale anche se esecutività e irrevocabilità coincidono cronologicamente. l’impiego della sentenza in un altro processo come mezzo di prova è condizionato dal fatto che la prima sentenza sia diventata irrevocabilenon c’è identità logica di tali elementi, ma solo temporalead una sentenza resa in un altro processo non fa difetto il requisito dell’idoneità all’accertamento dei fatti ancorché essa non sia passata in giudicato, salvo il potere discrezionale del giudice di graduarne il valoreartt.189 e 192.2 cpp può utilizzarsi a fini probatori anche una sentenza penale non passata in giudicato anche la sentenza penale ha la possibilità di ulteriori effetti indipendenti dal giudicato e dall’esecutivitàsovrapposizione tra esecutività e irrevocabilità è solo cronologica

5.art.2909 c.c = “L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto (solo) tra le parti, i loro eredi o aventi causa.” operatività inter partes del giudicato: le parti, gli eredi o gli aventi (divenuti tali prima o dopo la sentenza)tuttavia sembra più plausibile che la norma abbia voluto indicare coloro che divengono successori dopo il passaggio in giudicato della sentenza (giacché per quelli che lo erano già è scontato: sono parte fin da subito)limitazione del giudicato alle sole parti del processoEs. se tizio conviene in rivendica caio e la sentenza lo dichiara proprietario del bene, ciò non impedisce a mevio di istaurare un processo contro tizio per arsi riconoscere proprietario (tuttavia mevio non può disconoscere il giudicato, ma sol far valere diritti incompatibili o concorrenti basati su un titolo autonomo)problema dei LIMITI SOGGETTIVI del giudicato = verso chi ha effetti gli effetti della sentenza rispetto a terzi estranei al giudizio è un fenomeno eccezionale (la regola è art.2909 c.c.), legato ai soli effetti RIFLESSIsuccessivamente si è guardato se nei confronti dei terzi il giudicato potesse esplicare anche effetti DIRETTIla regola generale operatività inter partes del giudicato civile; eventuale operatività nei confronti dei terzi 3 profili:

A) FATTO MATERIALE della sentenza effetti giuridici della sentenza valgono solo nei confronti delle parti ma la “sentenza come fatto materiale” val per tutti: nessuno può disconoscere quell’accertamento. il giudicato diventa incancellabile come fatto storico (vedi es. di prima: mevio non può disconoscere il giudicato)si può discutere del modo in cui il terzo possa far valere il suo diritto incompatibile:

- attraverso un autonomo processo di cognizione (soluzione preferibile)- con l’opposizione di terzo ordinaria ex. art.404.1

B) EFFETTI RIFLESSI (= RIFLESSIONE) quando i terzi sono titolari di situazioni caratterizzate da un rapporto di pregiudizialità-dipendenza rispetto a quello dedotto in giudizio (allorché un certo rapporto giuridico – pregiudiziale – rientra nella fattispecie di un altro rapporto – dipendente –) prodursi nella sfera dei terzi di veri e propri effetti giuridiciEs. rapporto di locazione e di sublocazione rapporto di pregiudizialità-dipendenza: il secondo risente delle vicende del primo- non sono effetti naturali della sentenza- mezzi di tutela accordati ai terzi sono completamente diversi da quelli offerti alle parti: il terzo

infatti non può attaccare il giudicato se non provando che esso è il risultato di un processo fraudolento posto in essere a suo danno art.404.2 cpc = “Gli aventi causa e i creditori di una delle parti

possono fare opposizione alla sentenza, quando e' l'effetto di dolo o collusione a loro danno.” = opposizione di terzo revocatoria si deve provare oltre al pregiudizio, la frode

[≠ 404.1 cpc è esperibile sulla base dell’esistenza del semplice pregiudizio spetta solo al litisconsorte necessario pretermesso (è sufficiente che dimostri di essere stato pretermesso)]

una garanzia difensiva durante il corso del giudizio art.107 cpc consente al giudice di chiamare un terzo in causa per ragioni di opportunità allorché la causa gli è “comune”

C) EFFETTI DIRETTI (= ESTENSIONE) in certi casi il giudicato può incidere sulla sfera dei terzi rimasti estranei al processo producendo effetti diretti simili a quelli tra le parti = estensione del giudicato ai terzi ES:

a. [non rientra tuttavia tra i casi di estensione](successore a titolo particolare art.111 cpc il successore diventa parte sostanziale del processo può proporre l’impugnativa con l’appello (anziché con l’opposizione di terzo) lo stesso vale per ogni caso di sostituzione processuale)

b. art.2377 c.c annullabilità delle deliberazioni: se un socio impugna la delibera della spa la sentenza di annullamento ha effetto su tutti i socila ratio della norma: evitare che uno stesso atto possa essere valido per alcuni e invalido per altritende ad inquadrarlo nella fattispecie della pluralità di azioni concorrentisi tratta normalmente di gruppi organizzati di soggetti, per cui la modifica della situazione del rapporto fra singolo e gruppo, non può non riguardare anche gli altriconseguenze:

i. trattandosi di legittimazioni concorrenti l’esercizio di una di essa non coinvolge l’altraii. l’esercizio del potere di impugnativa da parte di uno dei soggetti, una volta che ha

raggiunto l’effetto, consuma il potere di impugnativa degli altri soggettiiii. il giudicato che si forma sul provvedimento di accoglimento della domanda si estende a

tutti i soggetti del gruppo la modifica voluta ha effetto per tutti costoroproduzione di un medesimo effetto giuridico l’effetto raggiunto da uno del gruppo è valido per tutti il giudicato si estende solo se la pronuncia è di accoglimento, perché solo il raggiungimento dello scopo consuma il potere di impugnativa d coloro che non hanno ancora agito

la produzione di effetti diretti di certe sentenze rispetto a terzi è stata anche giustificata osservando che ciò avviene tutte le volte che la giurisdizione civile non opera su un rapporto giuridico, bensì su un atto o fatto giuridico l’accertamento fuoriesce dalla sfera delle parti del processo per interessare una generalità più o meno ampial’inquadramento nell’una o nell’altra prospettiva, porta a conseguenze diverse:la seconda concezione la sentenza può operare qualsiasi sia l’effetto dell’accertamento (anche nel caso di rigetto della domanda)

c. art.28 l.300/1970 i. concorrenza di più azioni analoghe dei vari sindacati locali si può profilare la concorrenza

di più iniziative in occasione di un unico evento lesivo prodottosi su scala nazionalevalutare la potenziale espansione del giudicato che si forma in uno dei processi

considerando ciò le associazioni sindacali locali come soggetti ai quali spetta solo la capacità di stare in giudizio come sostituti processuali dell’associazione nazionale - la proposizione di una iniziativa impedirebbe la proposizione di analoga iniziativa da

parte di altra organizzazione territoriale- l’accertamento passato in giudicato dovrebbe estendersi anche ai soggetti che non hanno

agitoè sufficiente che nel processo deciso per primo fosse stata accertata l’illegittimità del comportamento perché tale risultato potesse avere efficacia su tutto il territorio dello stato, impedendo ogni altra iniziativa giudiziariama il giudicato si forma qualsiasi sia l’esito della pronunzia? o solo se viene accolta la richiesta del sindacato?

ii. azione esperita dal sindacato + azione esperita dal singolo lavoratore la sentenza emessa nel procedimento promosso dall’associazione sindacale può spiegare effetti anche nei confronti del lavoratore?

- se la domanda del sindacato viene accolta automatica estensione dei benefici

- se la domanda del sindacato viene respinta il lavoratore può agire in un autonomo processo? quali sono gli effetti del giudicato di rigetto? si estende anche al lavoratore impedendone ogni autonoma iniziativa? sì

qualche autore sostiene la tesi della sola operatività nel caso di accolta domanda si precluderebbe ingiustamente al lavoratore di agire in separato giudizio;tuttavia ha poco senso parlare di estensione dei benefici in caso di accoglimento della domanda, giacché il datore di lavoro è automaticamente obbligato a cessare l’azione antisindacale l’unico caso realmente prospettabile di estensione è quello del rigetto della domanda o si ammette l’estensione degli effetti del giudicato (anche in caso di rigetto) o si ammette che il lavoratore possa sempre individualmente tutelarsi

d. efficacia ultra partes del giudicato che pronuncia querela di falsoin tale ipotesi la pronuncia del giudice cade su un fatto per cui il relativo accertamento non può non imporsi erga omnesl’accertamento della verità segue il documento in ogni sua ulteriore vicenda precludendo ogni altra valutazione contraria ( efficacia erga omnes sia che ne sia attestata la veridicità, che ne sia accertata la falsità)

e. le pronunce di status saliente esempio di estensione erga omnes del giudicato: la sentenza si pronunzia su un fatto; si consideri inoltre la pubblicità degli status, fonte di certezza per tutti i soggetti dell’ordinamentola valenza erga omnes delle pronunce di status sembra riguardare tutti soggetti dell’ordinamento riferendosi esclusivamente all’esito della sentenza come fatto storico il riconoscimento giudiziale Tizio è figlio di Caio opera per tutti (allo stesso modo dell’es. in cui nessuno può non riconoscere a tizio il giudicato che lo dichiara proprietario)

SINTESI LIMITI SOGGETTIVI DEL GIUDICATO CIVILE:a. estensione ai terzi del giudicato:

– estensione degli effetti giuridici (riflessi e diretti) è un fenomeno eccezionale– valenza come mero fatto è un fenomeno normale

b. l’art.2909 c.c. nel circoscrivere l’efficacia del giudicato riguarda i soli effetti giuridici ( estensione carattere di eccezionalità), ma non concerne gli effetti della sentenza come mero fatto (normalità)

c. l’espansione degli effetti giuridici è limitata a casi specifici– per gli effetti riflessi: alla sola ipotesi di pregiudizialità-dipendenza– per gli effetti diretti: ai soli casi delle legittimazioni concorrentigli effetti di mero fatto sono generali (riguardano tutte le sentenze)

6.limiti soggettivi = nei confronti di chi operano gli effetti della sentenzaLIMITI OGGETTIVI = che cose è coperto da tali effetti quando una causa può dirsi identica: indagine sugli elementi oggettivi della domanda (petitum e causa petendi)- con la litispendenza si tenta di impedire a priori che una stessa causa venga decisa due volte e lo

scopo viene raggiunto con la cancellazione del ruolo della causa proposta per seconda- exceptio rei giudicate opera invece dopo la decisione di una delle due cause e impedisce che possa

essere portata avanti l’altral’indagine sulla CAUSA PETENDI e sul PETITUM:

a) CAUSA PETENDI rappresenta il diritto che si fa valere si tratta di vedere quali siano i fatti costitutivi che lo fanno sorgere:- mutamento di FATTI SECONDARI non sorge una nuova azione non possono essere allegati

in un separato giudizio perché ciò è sempre impedito dal giudicato- mutamento di FATTI PRINCIPALI (= fatti costitutivi del diritto)

a. per i fatti ETERODETERMINATI (es. diritti di credito)ad ogni diritto eterodeterminato corrisponde un solo fatto costitutivo (due diversi fatti costitutivi due diritti diversi)

b. per i fatti AUTODETERMINATI (diritti assoluti es. diritto di proprietà)i diritti autodeterminati si identificano solo in funzione del contenuto possibile la convivenza di più fatti costitutivi (es. modo di acquisto della proprietà sono molteplici) il giudicato copre tutti i possibili titoli di acquisto:se domanda rigettata, ogni altra azione di rivendica sarà preclusa anche se sulla base di diverso titolo (a meno ché il titolo di acquisto non sia successivo alla formazione del giudicato)

problema delle AZIONI COSTITUTIVE (es. impugnative negoziali)se annullamento per dolo e annullamento per violenza morale costituiscono due azioni distinte non sarà consentito il passaggio dall’una all’altra in corso di causa, ma sarò possibile esperire due azioni in giudizi separati perplessità bisognerebbe concludere per la possibilità d passare in certi casi anche da una fattispecie eliminativa ad un’altra (es. da annullamento a nullità) senza che muti l’oggetto della domanda *fermo che il mutamento della fattispecie eliminativa non comporti la variazione del fatto a base dell’azione in sostanza il problema sta tutto nel verificare se vi siano o no mutamenti del fatto costituivo del diritti

b) PETITUMvi sono variazioni tanto del petitum immediato (= tipo di provvedimento che si chieda al giudice) quanto dl petitum mediato (= bene concretamente richiesto con il provvedimento) che non determinano mutamento dell’azione tale distinzione è qui inutileil mutamento del semplice nomen non determina novità dell’azione il giudice non potrebbe respingere la domanda in considerazione della formula utilizzata dall’attore, dovrebbe accoglierla modificando d’ufficio la formulase invece respinge la domanda non resta che impugnare la sentenza, ma se questa passa in giudicato l’invocazione del diverso nomen in un nuovo giudizio non è possibilein sostanza la variazione del petitum dà luogo ad un’azione nuova che non è coperta dal giudicato solo quando muta il diritto fatto valere (non per es. se varia l’importo del risarcimento richiesto)esistenza di due distinti diritti:- danno materiale e danno morale la successiva richiesta di danni morali non dovrebbe

trovare ostacolo- capitale e interessi scaduti interessi possono fare riferimento ad una domanda autonoma,

non è esclusa la possibilità di un separato giudizio(≠ interessi maturati dopo l’inizio del processo entrano a far parte della domanda giudiziale non possono essere richiesti in separato giudizio)

7.

problematica del GIUDICATO con riferimento ai PROCEDIMENTI SPECIALI civili mancanza di specifiche indicazioni legislative in materiaclassica tripartizione fra procedimenti speciali: A COGNIZIONE PIENA (es. il processo del lavoro) producono a tutti gli effetti il giudicato (in

quanto la specialità di tali procedimenti si risolve in una diversificazione del rito e non dell’accertamento)

A COGNIZIONE SOMMARIA sono molto eterogenei; il problema si è posta soprattutto con:- decreto ingiuntivo - convalida di sfratto

rispetto ai quali più che efficacia del giudicato si dovrebbe parlare di preclusione pro iudicato =la sola protezione del risultato raggiunto nell’ambito di quel processo

- l’ordinanza provvisoria di rilascio invece non pare idonea a dar luogo al giudicato (sia er la sua intrinseca provvisorietà subordinata all’accoglimento delle eccezioni, sia per il suo carattere non definitivo)

- i procedimenti in camera di consiglio hanno natura controversa; anche qui però si tende per l’idea della sentenza in senso sostanziale, assoggettabile al ricorso in cassazione ed idonea a produrre in tutti i sensi il giudicato

PROCEDIMENTI INTERLOCUTORI non producono il giudicato né potrebbero: ad es. i provvedimenti cautelari per la loro provvisorietà ed intrinseca strumentalità rispetto al processo di merito)

8.problema della stabilità del risultato per i processo di esecuzione forzata questo processo si chiude con un provvedimento (l’ordinanza di distribuzione) che può divenire irrevocabile: dopo 5 giorni se non viene proposta l’opposizione (salvo la possibile revoca che è possibile fino a quando il provvedimento non abbia avuto esecuzione)anche il risultato del processo esecutivo acquista stabilità anche se è inferiore a quella del giudicato PRECLUSIONE PRO IUDICATO (o COSA ESPROPRIATA)il problema è vedere entro quali limiti sia assicurata la stabilità dello stato di ripartoil problema non ha soluzioni univoche:- Redenti e Carnelutti: l’irrevocabilità dello stato di riparto preclusione per il debitore che non

può più esperire la condictio indebiti- Allorio e Garbagnati: il riparto non creerebbe preclusione per il debitore che potrebbe sempre

agire per ripetere quanto ingiustamente pagatose un creditore collocato a riparto e rimasto incapiente, agisce successivamente contro il debitore per il credito insoddisfatto, tale credito potrebbe essergli contestato nel nuovo processo esecutivo (a nulla vale che lo stato di riparto sia divenuto irrevocabile)questione delicata: contestazione dei crediti art.512 permette di dare vita a un procedimento di cognizione che termina con sentenza suscettibile di passare in giudicato, che è la sola che può attribuire incontestabilità ai crediti collocati a riparto (al di fuori di tale schema non è possibile pervenire a una preclusione assoluta della distribuzione)la definitività dello stato di riparto opererà sempre nell’ambito del processo esecutivo divenuta irrevocabile l’ordinanza di distribuzione i creditori non potranno più essere costretti a restituirema il fatto che l’esito del riparto resti fermo non significa che il creditore che ha ottenuto una soddisfazione ingiusta non possa essere fatto comparire in un separato processo con la condictio indebiti civilistica (azione personale) e condannato a restituire quanto ha indebitamente percepitotutto ciò sarebbe inconcepibile con riferimento al processo di cognizione che impedisce sempre un nuovo processo

9.il GIUDICATO PENALE

a) distinzione fra GIUDICATO FORMALE irrevocabilità della decisione (allorché non sono più esperibile le impugnazioni ordinarie) e GIUDICATO SOSTANZIALE

sentenze che pronunziano sulle questioni esclusivamente di rito: formazione del solo giudicato formale non impedisce la riproposizione dell’azionepossibilità del secondo giudizio si spiega considerando che la pronunzia non ha toccato il merito ed il giudicato formatosi è meramente processualeil rifiuto di considerare la sentenza di non luogo a procedere (dopo indagini preliminari) suscettibile di passare in giudicato formale, sembra spiegarsi perché può essere in ogni momento revocata se si scoprono nuove prove

b) le linee portanti del giudicato fanno sì che anche nel processo penale il giudicato incida sul momento imperativo della sentenza e non su quello logicol’idea che il giudicato possa incidere sulla motivazione porterebbe nel processo penale a conseguenze aberranti: un successivo fatto identico dovrebbe essere giudicato allo stesso modo del primo649 cpp (divieto di un secondo giudizio) impone che l’autorità del giudicato debba essere circoscritta al solo caso già deciso e quindi non può valere al di là del singolo episodio preso in esame dall’autorità giudiziaria

c) anche nel processo penale non trova spazio la distinzione fra efficacia e autorità della sentenza formazione del giudicato non sarebbe fonte di autonomi effetti ma comporterebbe solo la stabilizzazione della naturale efficacia esecutiva del provvedimentoanche la sentenza penale può in teoria avere effetti diversi da quelli esecutivi: come nel caso dell’impiego della sentenza stessa come mezzo di prova nel processo penale non può prescindere dalla irrevocabilità della sentenza, però non potrebbe mai essere impedito l’uso di una sentenza penale, ancorché non definitiva, come mezzo di prova nel processo civile

d) nel processo penale l’esecutività è momento concettualmente distinto da quello dell’irrevocabilità pur se meno percepibile perché non esiste esecuzione provvisoria della sentenza di condanna penale. ma esistono ipotesi in cui l’esecutività ha luogo prima della formazione del giudicato (es. sentenza di assoluzione)

10.l’efficacia del GIUDICATO SOSTANZIALE nel processo penale profili del problema:- rapporto fra limiti oggettivi e limiti soggettivi- operatività del giudicato nei confronti dei terzi- il rapporto fra il giudicato inteso come vincolo negativo o preclusione e quello come vincolo

positivo esplicantesi in altri processiil divieto del “NE BIS IN IDEM” art.649 cpp = divieto di un secondo giudizio è l’aspetto più significativo del giudicato penalela differenza con la pronunzia civile: la circostanza che il giudicato penale assumerebbe essenzialmente la caratteristica di vincolo negativo o di preclusione (divieto di un secondo giudizio)il problema dei LIMITI OGGETTIVI della cosa giudicata penale (e non di limiti soggettivi) sta nel vedere quando un eventuale secondo giudizio promosso verso l’imputato sia basato sul medesimo fatto ( vietato)il “ne bis in idem” non tollera eccezioni:- il divieto opera sia nel caso di decisioni di condanna che di proscioglimento;- vale per sentenze dibattimentali emesse nel giudizio ordinario, sia per tutte le altre ipotesi con

rito speciale;- opera per le sentenze ed anche per il decreto penale divenuto irrevocabilel’equiparazione fra sentenze emesse in dibattimento e provvedimenti in giudizi speciali vale a tutti gli effetti solo il profilo negativo del “ne bis in idem”, ma non vale sotto il profilo positivo dell’accertamento esplicantesi in altri giudizi solo sentenze dibattimentali hanno valenza anche sotto il profilo positivoil “ne bis in idem” non opera in 2 sole situazioni:

1. ARCHIVIAZIONE per la sommarietà dell’accertamento che impedisce il formarsi del giudicato

2. SENTENZA DI NON LUOGO A PROCEDERE emessa nell’udienza preliminare perché la preclusione dei mezzi di impugnazione dà vita al solo giudicato formale

art.649 cpp evidenzia i seguenti principi:a) il divieto di un secondo giudizio sullo stesso fatto già deciso elemento oggettivo del reato e

anche gli altri aspetti dell’elemento oggettivo (nesso causale ed evento)b) il nuovo giudizio non è possibile neppure se il fatto viene diversamente considerato per

a. il TITOLO: diverso nomen iuris del reato (non sufficiente a istaurare un nuovo giudizio)b. il GRADO: l’unico caso in cui può rilevare è quello dell’impossibilità di passare dal reato

consumato a quello tentato e viceversac. le CIRCOSTANZE: nell’ipotesi di condanna per un reato semplice, il fatto non può essere

di nuovo giudicato come reato circostanzialec) il 649 cpp lascia fuori problematiche specifiche: reato abituale, reato complesso, concorso di

reatiil ne bis in idem non impedisce un successivo processo per un reato concorrente non preso in esame in precedenza e ciò perché le condotte sono diverse. problema sorge invece per il concorso formale in caso dell’unicità di condotta: sarebbe ingiusto lasciare impuniti ulteriori profili anche gravi del fatto non presi in considerazione nel primo giudizio se la condotta è identica, ma i fatti diversi è comunque possibile un secondo processo

d) nell’ipotesi di violazione del ne bis in idem:a. immediata pronunzia di proscioglimento (se in sede dibattimentale)b. pronunzia di non luogo a procedere (se prima del rinvio a giudizio)

tuttavia queste regole valgono se la violazione vien accertata dal giudice di merito se la violazione del ne bis in idem viene accertata da quello di legittimità deroga: infatti la

cassazione ordina l’esecuzione della prima sentenza tranne che si tratti di sentenza di condanna, nel qual caso ordina l’esecuzione di quella che ha inflitto la peno meno grave (tranne questa il ne bis in idem non tollera altre eccezioni)

11.altro profilo dei limiti oggettivi del giudicato l’efficacia extra penale della sentenza, cioè il suo effetto in processi diversi (civili amministrativi ma anche penali): la portata oggettiva del giudicato si restringe:

a) fa stato esclusivamente su fatti materiali che furono oggetto del processo penale e che siano stati ritenuti “rilevanti” alla fine della decisione

b) l’operatività del giudicato si riduce con riferimento ai processi civili: qui essa può operare soltanto in quanto la legge non ponga “limitazioni” alla prova del diritto controverso (sembra però che i limiti siano solo quelli sostanziali e non quelli processuali)

12.il problema dei limiti soggettivi del giudicato penale dà notevoli problemi

a) l’efficacia ultra partes del giudicato penale non consente di distinguere fra effetti riflessi e effetti diretti nei confronti dei terzi, ma assume anche una portata assai ristretta rispetto al processo civile: restano fuori alcune parti

b) l’efficacia ultra partes del giudicato penale si verifica solo:a. efficacia della sentenza di condanna nel giudizio di risarcimento danni. essa opera:

i. nei confronti del responsabile civile non costituitosi nel processo penale purché sia stato citato

ii. a favore del danneggiato anche se non costituitosi parte civileb. efficacia della sentenza di assoluzione. è vincolante nel successivo giudizio civile di

risarcimento danni proposto dal danneggiato:i. se costui poteva costituirsi parte civile e non l’abbia fatto

ii. purché il giudizio civile sia stato iniziato dopo la sentenza penale di primo grado e quindi sia stato sospeso

all’infuori di tali casi l’estensione non operac) l’estensione al punto b) è ulteriormente ridimensionata nei giudizi speciali

d) nessuna estensione della sentenza verso eventuali concorrenti nel reato quando di essi non si sia avuto notizia (non siano stati parti del procedimento), ma può sempre essere aperto un autonomo processo. la sentenza potrà tutt’al più essere utilizzata come mezzo di prova

e) dal punto b) si è ricavata l’impossibilità che il giudicato penale, salvo casi marginali, possa avere efficacia ultra partes a maggior ragione efficacia erga omnes è rigorosamente esclusa dall’art.654 cpp limita in modo categorico l’efficacia del giudicato sui “fatti materiali” che costituiscono oggetto del procedimento penale, esclusivamente alle parti del giudizio e a coloro che ne furono parti formali [efficacia è sempre inter partes]≠ artt.651 e 652 cpp(per i giudizi di risarcimento danni) per i quali basta che il responsabile civile sia stato citato o che la arte civile sia stata messa in grado di costituirsi (soggetti che sono solamente parti sostanziali) perché l’estensione possa verificarsi [limitata efficacia ultra partes]

13.i limiti soggettivi del giudicato penale sono ancora più ristretti nel caso di procedimenti speciali

a) RITO ABBREVIATO la sentenza di assoluzione fa stato nei confronti della parte civile solo se essa aveva

accettato tale tipo di rito la sentenza di condanna fa stato nonostante la mancata accettazione del rito fatta dalla

parte civile, salvo che quest’ultima vi si oppongab) DECRETO PENALE di condanna non ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o

amministrativoc) la sentenza emanata nel caso di APPLICAZIONE DELLA PENA SU RICHIESTA DELLE PARTI non

fa stato nel giudizio civile e amministrativod) GIUDIZIO DIRETTISSIMO e GIUDIZIO IMMEDIATO gli effetti della sentenza sono gli stessi

della pronunzia dibattimentale

14.il GIUDICATO AMMINISTRATIVO ha tratti completamente nuovicaratteristica comune: distinzione fra giudicato formale (legato all’irrevocabilità) tipico di ogni sentenza del giudice amministrativo, e giudicato sostanziale che si ha solo quando la pronunzia va oltre il mero esame dei presupposti processuali nel caso della sola pronunzia di rito non è reclusa una nuova impugnativapeculiarità: immediata esecutività ex lege delle sentenze di primo grado del giudice amministrativo; scissione sempre presente tra esecutività e irrevocabilità nelle sentenze amministrative; la sentenza ha qui effetti ulteriori rispetto a quelli della semplice esecutivitàanche il giudicato amministrativo si forma sul dispositivo e il richiamo della motivazione può servire al più a integrarlo quando incompleto; anche qui il giudicato non si forma sul ragionamento e neanche si estende alle questioni pregiudiziali esaminate incidenter tantum; non si forma ovviamente sugli obiter dicta

15.specifiche peculiarità si riscontrano circa gli effetti diretti e gli effetti riflessi, circa il problema dei limiti soggettivi ed oggettivi di EFFETTI RIFLESSI si può parlare ma in un senso totalmente diverso da quello visto per il

processo civile qui si parla di effetti su eventuali atti o rapporti derivati dall’atto impugnato (rapporti che non necessariamente devono coinvolgere terze persone)la dottrina amministrativa ha coniato la figura del funzionario di fatto sulla base del quale si possono legittimare a posteriori atti che altrimenti sarebbero destinati a cadere se la sua nomina venisse invalidata, con grave pregiudizio per i destinatari incolpevoli

efficacia ultra partes del giudicato amministrativo, cioè l’estensione ai terzi di veri e propri EFFETTI DIRETTI della sentenza. è il problema dei LIMITI SOGGETTIVI del giudicato amministrativo

a) ipotesi di estensione ai terzi del giudicato amministrativo. particolarità: il giudicato può essere esteso da parte di successivi giudizi a casi analoghi non è un’estensione automatica giacché il giudicato tendenzialmente non può valere oltre al caso specifico e l’estensione: o è prevista dalla legge o deriva dalla specifica natura di certi rapporti giuridici (ad. es. nel campo civilistico

relazione di pregiudizialità-dipendenza) trattasi di UN’ESTENSIONE FATTA OPE IUDICIS a casi simili a quello già risolto. il problema è valutare entro quali limiti deve ricorrere tale analogia per giustificare la predetta estensione (i criteri non sono certi) occorre un’attenta motivazione ed è censurabile la PA che estende il giudicato oltre ogni ragionevolezza la giurisprudenza raccomanda la massima cautela

b) UN’ESTENSIONE EX LEGE nell’ipotesi di atti indivisibili = atti che riguardano una pluralità di soggetti non solo nella forma, ma anche nella sostanza. se un regolamento viene annullato effetto per tutti i consociati, anche quelli che non l’hanno impugnato

16.LIMITI OGGETTIVI del giudicato amministrativo:a) PRECLUSIONE PER I GIUDICI: divieto di un secondo giudizio sullo stesso fatto: si ricorre agli schemi

della causa petendi e del petitum e cioè ritenendo l’identità del fatto allorché tali elementi coincidano; tuttavia è necessario esaminare anche questo aspetto: vedere se in caso di rigetto dell’impugnativa sia possibile riproporla sulla base di motivi diversi o anche sulla base degli stessi motivi dedotti quando non siano stati esaminati. non c’è una precisa soluzione (la dottrina ha assunto una grande varietà di posizioni in proposito)

b) PRECLUSIONI NEI CONFORNTI DELLA PA: il problema è specifico di questa branca del diritto. la PA dopo l’esito del giudizio di fronte al TAR o al consiglio di stato emana provvedimenti diversi da quelli a cui sarebbe tenuta = violazione del giudicato si distingue:

i. dichiarazione di inammissibilità comportamento della PA è liberoii. dichiarazione di rigetto la PA ove intenda revocare o modificare l’atto impugnato non

può farlo sulla base delle censure respinte nel ricorso: è come se si trattasse di un accertamento negativo sull’esistenza del vizio

iii. dichiarazione di accoglimento del ricorso le preclusioni sono ancora più forti: l’atto annullato viene automaticamente meno, senza bisogno che la PA debba fare nulla; invece altre volta la PA deve porre in essere un’ulteriore specifica attività che valga a ripristinare la posizione giuridica del privato danneggiato dal provvedimento illegittimola PA non potrà certo emanare un atto identico a quello impugnato. qualora poi l’atto debba essere sostituito dovrà tenere conto di quanto stabilito dal giudicese la PA non osserva tali preclusioni violazione dei limiti oggettivi della cosa giudicataqualora la PA non rispetti le procedure di qui sopra, il nuovo provvedimento sarà impugnabile non perché ha violato il giudicato, ma per eccesso di potere

17.caratteristiche del processo TRIBUTARIO: sia caratteristiche del processo civile, amministrativo o di entrambi. i principali aspetti del problema:

a) anche qui si considerano acquisiti le nozioni di giudicato formale e sostanziale; il giudicato non si forma sulla motivazione ma sul dispositivo e neppure sulle questioni pregiudiziali

b) possibile distinzione fra effetti riflessi e effetti diretti ultra partes e fra limiti soggettivi ed oggettivi della cosa giudicata. il problema dei limiti soggettivi è connesso con quello degli effetti riflessi e degli effetti diretti:

a. EFFETTI RIFLESSI riguarda l’efficacia del giudicato di annullamento di un atto imposto sui rapporti connessi o dipendenti caducazione dell’atto indipendente (anche qui si può parlare di illegittimità o di invalidità derivata) tali rapporti dipendenti non è detto che debbano coinvolgere persone terze

i. riflessione non è mai automatica ma presuppone che l’atto dipendente venga impugnato

ii. rapporti di pregiudizialità tributaria: non è detto che l’annullamento di un atto di imposizione tributaria possa fare stato in altri processi (può invece entro

certi limiti il giudicato penale far stato nel processo tributario) l’efficacia di eventuali accertamenti pregiudiziali in materia tributaria non ha efficacia di giudicato in altri processi

b. EFFETTI DIRETTI no efficacia ultra partes del giudicato e cioè una estensione ai terzi dei suoi effetti diretti

c) LIMITI OGGETTIVI della cosa giudicata- divieto di un secondo giudizio sullo stesso atto e per gli stessi motivi- preclusione per l’amministrazione finanziaria di emanare un atto identico a quello

annullato- possibilità di modificare/integrare l’imposizione dell’atto ritenuto immune da vizi- possibilità discrezionale dell’amministrazione di estendere anche qui gli effetti del

giudicato a casi analoghi (come proc. amministrativo, ma nel diritto tributario riguarda limiti oggettivi e non soggettivi)

CAP. V – gli atti processuali

1.premessa: atti processuali sono diretti ad un risultato finale loro disciplina e struttura del processo

2.“iudicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei” relazione triadica fra I protagonisti del processo: almeno due parti e il giudiceTEORIA DEL RAPPORTO GIURIDICO PROCESSUALE dottrina tedesca e in Italia Chiovenda spiegare le relazioni fra i soggetti del giudizio a seguito dell’esercizio dell’azionefu elaborata la distinzione tra- condizioni dell’azione (riferite alla domanda; presupposto per ottenere un provvedimento

favorevole)- presupposti processuali (collegati al rapporto giuridico processuale: la loro mancanza ne

determinava l’invalidità impedendo l’esame del merito)Leone: sin dal momento in cui la polizia giudiziaria o il PM riceve la notizia criminis s’istaura una relazione giuridica con l’imputato complesso di diritti e poteri e obblighi o stati di soggezionela teoria del rapporto giuridico processuale è oggi abbandonata critica:non si tratta solo di motivi formali che cristallizzano il processo in un rapporto giuridico accentuandone l’aspetto statico; l’ostacolo maggiore: difficoltà di concepire il rapporto giuridico processuale quale centro unitario di imputazione della molteplicità dei diritti e dei doveri che si esplicano nel processoi cari poteri e doveri non sorgono da un rapporto fra giudice e le parti ma hanno origini completamente distinte (per il giudice obbligo di legge; anche i diritti di attore e convenuto sono frutto di norme e non di poteri sul giudice)lo stesso vale per il processo penale: il PM non è titolare di diritti soggettivi nei confronti dell’imputatoragion per cui tale impostazione è ritenuta inesatta

3.visione dinamica del processo: sequela di atti che evolvono verso il risultato finale del processo:- atto di citazione (della parte)- notifica dello stesso al convenuto (atto dell’ufficiale giudiziario)- costituzione in giudizio (attività della parte porta a conoscenza dell’ufficio giudicante la

causa)- iscrizione a ruolo della causa (del cancelliere determina la formale iscrizione nel registro di

quest’ultimo)- nomina del giudice istruttore (effettuata dal presidente del tribunale) costituiscono il tessuto del processo civile

caratteristiche eterogenee, funzioni e soggetti diversi, strutturati in maniera differenziata disciplina degli atti processuali è complessala sorte di un processo può essere condizionata anche dalla regolarità con cui i singoli atti vengono posti in essere. il vizio di un singolo atto può travolgere l’intero giudizio. il mancato rispetto delle regole alla corretta formazione degli atti processuali può portare alla declaratoria di nullità senza che il giudice possa pronunziare nel merito

4.fondamentali principi della disciplina degli atti processuali

a) TIPICITÀ: atti tipici = appartenenti a precisi schemi previsti dalla legge; compiere gli atti del processo secondo schemi atipici è un fenomeno residuale solo quando la legge non richiede “forme determinate”; l’atipicità è un fenomeno eccezionale anche nel processo penale. in tutti i casi gli spazi rimessi alla libertà del giudice e delle parti sono estremamente ridotti (al contrario di quanto avviene nel diritto penale dove vige il principio dell’autonomia contrattuale). la tipicità degli atti processuali dipende dal fatto che lo scopo del processo è predeterminato: non c’è necessità di creare nuove tipologie di atti

b) FORMALITÀ: requisiti di forma espressamente previsti per gli atti processuali requisito in più alla tipicità che funge da espressa garanzia per i protagonisti del processo- rappresenta una cautela per la ponderazione che si richiede nel loro compimento- ed è mezzo fondamentale per tutelare i diritti primi fra i quali quelli della difesa e del

contraddittorionon tutti questi requisiti sono previsti a pena di nullità: essa opera solo nel caso di mancanza o di incertezza degli elementi di forma fondamentali che condizionano lo scopo dell’atto

c) LINGUA ITALIANA: il processo penale richiede la nomina dell’interprete per l’imputato o per qualsiasi altra persona che si esprimono in lingue estera e vogliono fare una dichiarazione; necessità della traduzione per gli atti del processo e per i documenti redatti in lingua straniera che si utilizzano; minor rigore richiesto dal processo civile avvalersi dell’interprete o del traduttore è facoltativo; la loro nomina è invece obbligatoria nel processo penale

TIPOLOGIE DEGLI ATTI PROCESSUALI

atti del processo civile5. a) atti di parteil carattere dispositivo del processo civile rende determinante l’iniziativa dei soggetti

1) atti di impulsocostituiscono gli atti di propulsione del processo. il processo civile è lasciato all’iniziativa privata non soltanto nel suo sorgere, ma anche nel suo svolgimento Es. se le parti non si presentano per due volte consecutive alla prima udienza o a quelle successive, il giudice dispone la cancellazione della causa e dopo 1 anno, in mancanza di riassunzione, il processo si estinguela presenza dell’impulso di parte è ancora più evidente nel processo esecutivo Es. mancanza delle parti a due udienze consecutive è sanzionata addirittura con l’estinzione immediata della procedura (escludendo l’anno di quiescenza)art.307 cpc disciplina l’istituto dell’estinzione del processo per inattività di parti: ipotesi in cui la mancata iniziativa della parte fa venir meno il meccanismo processualeil giudizio di cassazione è il solo nel quale l’impulso di parte è attenuato: si verifica solo per rinunzia al ricorsol’impulso di parte è fondamentale anche nei processi amministrativo: i ricorsi si considerano abbandonati se nel corso di due anni non sia compiuto alcun atto di procedura; e tributario: l’inammissibilità del ricorso tributario è causata dalla mancata costituzione in giudizio del ricorrente nei 30gg. successivi alla pronunzia del ricorso

2) atti dispositiviatti di parte che hanno una efficacia opposta a quelli di impulso fanno venire meno il processo

tipico esempio di atto dispositivo è- la RINUNZIA AGLI ATTI DEL GIUDIZIO che determina l’estinzione della procedura, ma non

impedisce che il processo possa successivamente essere istaurato ex novo- ≠ RINUNZIA ALL’AZIONE che ha un effetto più incisivo: fa venir meno lo stesso diritto a

chiedere la tutela giurisdizionale- effetti analoghi alla rinuncia ha la CONCILIAZIONE GIUDIZIALE che attraverso una

definizione concordata della lite determina l’estinzione del processoproprio per la loro incisività (a differenza di quelli di impulso) non possono essere posti in essere direttamente dal difensore, ma vanno compiuti dalla parte personalmente

6. b) atti del giudice

a) SENTENZAè l’atto fondamentale del processo, quello che definisce la lite (quando si tratta di sentenze definitive, ma vi sono anche sentenze c.d. parziali che definiscono solo singoli aspetti del processo)

sentenza DEFINITIVA = quella che chiude il processo: sia definendo totalmente la controversia sia accogliendo singole questioni (processuali o di merito) che sono ostative alla sua

prosecuzione sentenza PARZIALE = dispone che questo continui, respingendo singole questioni (processuali o

di merito) il cui accoglimento avrebbe chiuso il processo, l’impiego della sentenza è sempre necessario ogni qualvolta pronunzia su una questione (di rito o di merito) idonea a chiudere il processola sussistenza di particolari requisiti di forma fra i quali di particolare rilievo: la motivazione (ragionamento) e il dispositivo (contenuto della decisioni)

– l’art.279 cpc spiega quando il giudice deve pronunziarsi con sentenza sentenza in senso sostanziale

– l’art.132 cpc illustra come deve essere redatta la sentenza sentenza in senso formaledi solito sentenza in senso formale e sostanziale coincidono, ma non sempre è così ipotesi:- il giudice erroneamente definisce il giudizio con un provvedimento diverso dalla sentenza (=

provvedimento ABNORME)- situazioni nelle quali il codice impone per la definizione della lite un provvedimento formale

diverso dalla sentenza (Es.1 procedimento di convalida di sfratto qualora alla prima udienza l’intimato non compaia o compaia ma non si oppongo il giudice deve convalidare lo sfratto con ordinanza) in questo caso pur trattandosi di un ordinanza è un provvedimento che definisce una controversia: ha la veste dell’ordinanza, ma la sostanza della sentenza; tant’è vero che il provvedimento sia soggetto all’appello (che si usa solo contro le sentenze) = fenomeno delle SENTENZE IN SENSO SOSTANZIALEEs.2 il fenomeno dei procedimenti in camera di consiglio che si chiudono con decreto- per la giurisdizione volontaria- per la revisione delle condizioni della separazione (in materia di diritti soggettivi)- per i provvedimenti incisivi sulla potestà genitoriale (in materia di diritti potestativi)

il provvedimento che definisce la procedura, pur essendo formalmente un decreto, non può non avere la sostanza di sentenza. il mezzo di impugnazione è il reclamo che è idoneo alla deducibilità di ogni vizio il problema dell’appello non si poneil ricorso per cassazione che è mezzo utilizzabile nel processo civile esclusivamente contro le sentenze può in questo caso essere impugnatoanche nel caso del provvedimento abnorme dovrebbero aversi gli stessi mezzi di tutela propri della sentenza

b) ORDINANZA= provvedimenti strumentali che regolano lo svolgimento del processo. risolvono le questioni che insorgono nel corso del processo e che non sono idonee a chiudere il giudizio (ad es. l’ammissione dei mezzi di prova)

l’impiego dell’ordinanza è poi fondamentale nell’esecuzione forzata, nella quale è inibito l’uso della sentenza: qui tutte le questioni sono risolte con ordinanza, compresa la chiusura del processo (ad es. il provvedimento terminale dell’espropriazione forzata è l’ordinanza di distribuzione)nel processo di cognizione attraverso l’ordinanza vengono disposti i rinvii delle varie udienzeil cpc disciplina l’aspetto formale dell’atto ma non dice quand’è che il giudicato deve provvedere in tale forma, ma lo sappiamo: in tutti i casi in cui il giudice dà disposizioni strumentali per la continuazione del processo)requisiti dell’ordinanza (che la distinguono dal decreto):

a) l’obbligo della succinta motivazioneb) l’essere emessa nel contraddittorio delle parti

c) DECRETO= provvedimento strumentale emesso senza contradditorio. lo si utilizza:- quando il contraddittorio non è ancora istaurato (es. decreto di abbreviazione dei termini a

comparire)– quando l’esigenza di provvedere non consente la previa comparizione delle parti (es.

provvedimenti cautelari)

7. c) atti degli ausiliari di giustiziail codice non fornisce un elenco degli atti degli ausiliari della giustizia, ma ne descrivono solo alcuni, tra cui: le comunicazioni e le notificazioniausiliari del giudice = soggetti che esercitano un ufficio pubblico:

- creato per l’occasione CONSULENTE TECNICO- permanente CANCELLIERE e UFFICIALE GIUDIZIARIO

a) CANCELLIEREa. l’attività di DOCUMENTAZIONE degli atti che il giudice e le parti compiono nel

processo. la documentazione attraverso il processo verbale che il cancelliere effettua è fondamentale:i. per la prova: le parti e il giudice pongono in essere degli atti che compongono il tessuto del

processo. di tali atti occorre che rimanga traccia tangibile verbalizzazione funge da prova degli atti processuali

ii. per la stessa esistenza degli atti processuali: la verbalizzazione è requisito anche per la validità degli atti? se non venisse verbalizzato è come se non fosse stato posto in essere ed il giudice non potrebbe tenerne conto per decidere. la maggioranza della dottrina considera il verbale come formale requisito ad substantiam

b. l’attività di COMUNICAZIONE dei provvedimenti del giudice serve a dare notizia a alle parti del fatto che il giudice ha emanato un provvedimento

b) UFFICIALE GIUDIZIARIOa) è l’organo preposto all’attuazione delle NOTIFICAZIONI = attività della materiale trasmissione

di un atto processuale ad un soggetto del processonotificazione ≠ comunicazione sotto tre profili:- la notificazione è l’attività materiale attraverso cui la comunicazione può realizzarsi- la notificazione ha effetto più ampio: può concernere anche atti diversi dai

provvedimenti del giudice- la comunicazione tende ad informare che il provvedimento è stato emanato e dà notizia

del suo dispositivo, mentre la notificazione ha per oggetto la trasmissione del provvedimento nella sua integrità

b) il compimento di molto atti del processo esecutivo il più importante: il PIGNORAMENTO

atti processuali penali8. disciplina meno organica nel processo penale, tuttavia vi è una notevole identità con il processo civile per ciò che concerna gli atti del giudice

anche nel processo penale largo spazio è lasciato alla verbalizzazione o alle notificazioni e alle comunicazioni. la funzione di verbalizzazione può essere svolta da qualsiasi ausiliario, ma la sostanza dell’attività resta la medesimadiversità singolare per gli atti di parte (per via della mancanza di una lite in senso tecnico e per la differente posizione delle parti no parità)il processo non può sorgere senza l’impulso di parte iniziativa del PM che ricevuta la notitia crimins inizia le indagini preliminari. non siamo ancora di fronte all’azione penale (che sarà esercitata solo a fine delle indagini preliminari)a) l’impulso di parte riguarda solo il PM: nel processo penale non sarebbe ammissibile che

nell’inerzia del PM nel compimento di atti di indagini preliminari, questi potessero essere sollecitati dall’imputato (mentre invece nel processo civile certe attività possono essere poste in essere anche dal convenuto nell’inerzia dell’attore) ciò dipende dal carattere unilaterale della fase delle indagini preliminari

b) non può mai avvenire che eventuale inattività del PM conduca all’estinzione del processo il PM è obbligato ad esaurire le indagini preliminari in 6 mesi, dopodiché deve o richiedere l’archiviazione o esercitare l’azione penale

c) il processo nelle fasi successive prosegue per effetto dell’impulso ufficioso il problema di un’eventuale estinzione per inattività di parti non sussiste

l’iniziativa dell’imputato è semmai importante in funzione di alcuni atti dispositivi (mai peraltro necessari) scelta di alcuni riti speciali (scelta del rito abbreviato o del patteggiamento)le attività delle parti sono comunque di natura esclusivamente probatoria, mancando totalmente nel processo penale ogni attività di mero impulso processuale tipica del processo civile

9.UDIENZA = collocazione spaziale dello svolgimento degli atti processuali. i vari momenti sono differenziati nel tempo esigenza di una pluralità di udienzele carte internazionali stabiliscono il requisito della PUBBLICITÀ delle udienze (vista come una sorta di controllo popolare sulla correttezza dello svolgimento dei processi)il nostro ordinamento interno dovrebbe uniformarsi a tale direttiva, però nei nostri processi non tutte le udienze sono pubbliche:nel processo civile si distingue fra:

- udienze istruttorie (per l’acquisizione delle prove)- udienza di discussione della causa (solo questa è pubblica*)

nel processo penale: (tuttavia possono aggiungersi ulteriori eventuali udienza che complicano l’iter)- udienza preliminare (deliberazione sommaria dell’imputazione)- udienza dibattimentale (si raccolgono le prove e si emana la sentenza; solo questa è pubblica*)

fenomeno dell’abuso delle udienze rinvii ingiustificati (frequenti soprattutto nel campo della giustizia civile); rientrano nella più ampia anomalia dell’abuso del processo e vanno energicamente censurati richiamo al senso di responsabilità delle parti e ad una migliore organizzazione del lavoro da arte di giudici e avvocati

10.la VERBALIZZAZIONE DELLE ATTIVITÀ PROCESSUALI ha una grande importanza. problema che si pone in concreto alle parti e al giudice è la verbalizzazione dei singoli atti che è spesso incompleta quando non addirittura errata o comunque non rispondente alle dichiarazioni delle partila questione assume un rilievo fondamentale per gli atti di acquisizione probatoria frequente scarsa possibilità di cogliere il reale significato di ciò che hanno detto le parti nell’interrogatorio o i testimoni costituisce un grave ostacolo ad una corretta formazione del giudizio di fattonel processo civile il verbale deve riportare integralmente il contenuto dei vari atti processuali che si compiono davanti al giudiceil giudice deve garantire

- completezza delle attività di verbalizzazione- che lo scritto sia idoneo a fare comprendere il senso logico delle dichiarazioni

all’atto pratico è difficile comprendere fino a che punto il verbalizzante abbia seguito le indicazioni del magistrato e spesso si ha un risultato incompleto o oscuro ostacolo ad una seria ricostruzione dei fattinel processo penale contemplano l’uso di mezzi tecnici (il più usato registrazione fonografica), ma risultato illusorio: molti uffici ne sono sprovvistia) inconvenienti in tema di trascrizione dei nastri, che difficilmente consentono di cogliere il senso

delle dichiarazionib) il confronto della verbalizzazione tecnica con quella scritta di pugno dell’ausiliario, non offre

specifiche garanzie, giacché quest’ultima è sempre riassuntivac) la verbalizzazione esclusivamente scritta è molto frequente in quanto gli uffici non sempre sono

dotati di strumenti di riproduzione questa non offre particolari cautele, essendo anch’essa sempre riassuntiva

il sistema di verbalizzazione penale appare addirittura più carente di quello previsto per il processo civile perché non prevede un sistema di verbalizzazione in forma scritta che sia integrale

11.l’INVALIDITÀ degli atti processuali è materia assai complessa tratti salienti:a. le invalidità previste dalla legge per gli atti processuali riguardano la mancanza di REQUISITI

FORMALI ≠ coi negozi di diritto privato dove la nullità per vizi di forma è rara (per vizi sostanziali di solito); anche gli atti processuali possono risentire dei vizi sostanziali relativi alla capacità delle parti e alla loro volontà, ma solo eccezionalmente rilevano nel processo: ciò perché il complesso formalismo degli atti processuali (generalmente compiuti dal difensore) rende praticamente impossibile la presenza di vizi della volontà (anche da un punto di vista pratico)

b. principio della TASSATIVITÀ delle cause di invalidità dei requisiti previsti dalla legge solo la mancanza di alcuni comportano nullità dell’atto. tuttavia vi possono essere dei casi in cui pur non essendo un certo elemento previsto a pena di nullità, la sua mancanza può lo stesso determinare l’invalidità dell’atto questo quando la mancanza dell’indicazione formale in questione impedisce all’atto di raggiungere lo scopo

c. l’unica soluzione è quella della NULLITÀ no annullamento. si può parlare di categoria dell’inesistenza? sembra che l’unico caso riguardi il processo civile quando la sentenza è priva della sottoscrizione del giudice la sentenza inesistente non è suscettibile di sanatoria (a differenza di quanto avviene per la nullità)

D. NULLITÀ PER RIPERCUSSIONE = trasmissione della nullità agli atti dipendenti da quello invalidato. l’invalidità di una prova non si trasmette invece

e. nullità processuali hanno di solito CARATTERE RELATIVO: (le nullità assolute, rilevabili d’ufficio sono piuttosto rare)

a. rilevabili solo ad istanza di partela regola che ricollega l’effetto della nullità all’eccezione della persona interessata in funzione del principio di ECONOMIA PROCESSUALE: nel diritto processuale si vuole ridurre al minimo rischio che la nullità possa propagarsi agli altri atti successivi e travolgere l’intero processo (es. la nullità non può essere rilavata dalla parte che via ha dato causa, né da quella che via ha rinunciato anche tacitamente)

b. suscettibili di vari tipi di sanatoria le sanatorie sono improntate allo stesso principio le sanatorie sono previste in numero notevole (es. nel processo civile e panale la nullità si sana se l’atto ha raggiunto lo scopo)

in materia penale il legislatore è stato anche più restrittivo: oltre alle sanatorie, l’eccezione di parte può essere sollevata solo entro un determinato momento del processo

f. principio della CONVERSIONE DELLE NULLITÀ NEI MOTIVI DI IMPUGNAZIONE ogni nullità che non sia stata preventivamente sanata, si sana se non viene dedotta nei motivi di impugnazione. insomma il giudicato sana tutte le nullitànel processo civile: vale sia per le nullità relative, che per quelle assolutenel processo penale: vale solo per le nullità relative

CAP. VI – gli strumenti del processo. la prova

1.il processo necessita di strumenti per raggiungere lo scopo:- le PROVE nel processo di cognizione prove = i materiali attraverso i quali avviene la verifica

delle ipotesi proposte dagli antagonisti; in gergo si parla di “mezzi” istruttori: strumento senza il quale la ricostruzione del fatto non è possibile e l’accertamento non si raggiunge

- i BENI nel processo esecutivo meno fondato è che siano strumenti del processo esecutivo i beni da assoggettare: sono la materia stessa su cui il processo incide. la cognizione senza prove può avere un epilogo (anche se erroneo), mentre un processo esecutivo senza beni non può avere luogo considerare i beni come strumento dell’esecuzione civile appare fallace anche allorché si allarga l’indagine alla materia penale:, lo strumento dell’esecuzione dovrebbe essere la persona dell’imputato, il ché è assurdo la prova giudiziaria finisce per essere strumento anche del processo di esecuzione il titolo esecutivo anche se non è prova legale del diritto di cui si chiede la tutela, ne rappresenta tuttavia una estensione qualificata ( è una sorta di prova dello stesso)

l’unico vero strumento che serve al processo è lo strumento probatorio, la cui approfondita conoscenza è essenziale per garantire ch il so risultato sia conforme a giustizia

2.etimologia della parola: il termine “prova” indica il procedimento volto a controllare il fondamento di un’ipotesi,

mossa dal PM (imputazione) o dall’attore (pretesa) di prova si parla anche con riferimento al mezzo che si utilizza per l’attività del provare

(es. documento, testimonianza) il termine prova indica anche il risultato del procedimento il giudice valuta le prove

raccolte (es. testimonianza, contenuto del documento)

3.METODO DI RICERCA DELLA PROVA:

a) metodo DISPOSITIVO (ad istanza di parte)proprio del processo civile: dei diritti soggettivi può disporre solo il titolare e la parte è libera di richiederne o meno la tutela. è possibile la rinunzia, la conciliazione e la transazioneda questi presupposti ne deriva che la parte è la sola ad avere il monopolio della prova. tuttavia nel nostro ordinamento non abbiamo un sistema dispositivo puro: il nostro processo civile contempla infatti varie ipotesi in cui il giudice può assumere mezzi di prova d’ufficio (= principio dispositivo TEMEPERATO)

b) metodo INQUISITORIO (anche d’ufficio)prospettiva processualpenalistica ha matrice inquisitoria (per ragioni anche storiche) giudice completamente libero di assumere mezzi istruttori di ufficio perché c’è un interesse pubblico (la persecuzione dei reati e la ricerca della verità). il processo penale deve informarsi al principio dell’accertamento della verità materiale (o della verità obiettiva)il carattere inquisitorio dal punto di vista storico designa una struttura processuale di questo tipo: monopolio del giudice della iniziativa giudiziaria manca l’azione e il processo sorge d’ufficio- inesistenza dell’accusa- processo dominato interamente dalla scrittura e dal segreto- disprezzo dei diritti difensivi- presunzione di colpevolezza fu il processo penale che sorse verso la fine dell’impero romano, fino all’apice con l’Inquisizione spagnola- distinguo fra accusatore e giudice- oralità e dialogo- salvaguardia dei diritti dell’imputato

- alle parti va il monopolio della prova processo greco e processo romanol’applicazione di tali principi è massima negli ordinamento di Common Law

oggi non abbiamo modelli assoluti, ma piuttosto sistemi mistidobbiamo distinguere due aspetti del processo:

iniziativa giudiziaria: il processo che per sorgere ha bisogno dell’azione:- DISPOSITIVO se si tratta del processo civile- ACCUSATORIO se si tratta del processo penale

ricerca della prova: il processo che attribuisce esclusivamente alle parti l’iniziativa istruttoria = processo DISPOSITIVO (sia penale che civile)

il processo che per sorgere non ha bisogno dell’azione e in cui la prova è raccolta d’ufficio = processo INQUISITORIO

4.inversioni di tendenza nel processo penale

a) non vi è una necessaria corrispondenza fra la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela e la situazione processuale che si viene a creare una volta che tale tutela è richiesta. anche un processo civile diventa affare pubbliche fin tanto che la lite è in essere ed il processo perdura lo scopo è di accertare la verità (fine pubblicistico prova possa essere ricercata anche dal giudice: anzi un giudice attivo pronto a surrogare le deficienze delle parti può essere il miglior garante). tutta una serie di processi civili di nuovo conio (processi speciali) come ad es. il processo del lavoro, sono caratterizzati dal fatto che il giudice può assumere d’ufficio ogni mezzo di prova si informano al rito inquisitorio in materia istruttoria

b) in nuovo processo civile del ’90 invece è rimasto al tradizionale modello dispositivo (temperato). il perché:

i. la riforma del ’90 non ha inciso su tutto il processo civile: lo scopo era l’accelerazione dei processi ha inciso soprattutto sulle norme volte a scandire i tempi del procedimento

ii. la vecchia tesi che lega la disponibilità della prova alla disponibilità del diritto soggettivo rappresenta ancora un postulato duro a morire. il potere ufficioso sulle prove è applicato solo ai processi speciali dove è prevalente l’interesse pubblico

5.la riforma del 1988 ha abbandonato lo schema inquisitorio art.190.1 cpp = “le prove sono ammesse a richiesta di parte”; art.190.2 cpp = “La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio.” (eccezione) dolo la riforma il sistema non sembra dissimile da quello dell’art.115 cpc = “Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita.” spiccato orientamento del processo penale in senso dispositivo in materia probatoriaciò è confermato dall’introduzione delle preclusioni: (mal si conciliano con il tratto inquisitorio) lista delle prove depositata in cancelleria 7 gg. prima del dibattimento + la parte deve chiederne successivamente l’ammissionela figura del giudice nel codice del 1988 ha ruolo suppletivo: l’iniziativa ufficiosa è limitata ai casi di assoluta necessità e solo ad istruttoria dibattimentale conclusa solo se l’istruzione dibattimentale è apparsa lacunosala perizia può essere assunta d’ufficio (sia per il giudice penale che civile) perché perizia e consulenza vanno considerati strumenti volti ad integrare la scienza del giudicelimitazione dei poteri del giudice nel nuovo processo penale revisione del principio di accertamento della VERITÀ MATERIALEil principio di accertamento della verità materiale sorse in passato nel settore del processo penale sotto l’influenza della dottrina tedesca quasi come conseguenza del principio della preminenza della pretesa punitiva statuale nella repressione dei reati il giudice penale -al confronto di quello civile-

doveva quindi disporre di un potere pressoché illimitato nell’accertamento dei fatti. la ricerca della verità “a tutti i costi” era l’obiettivo primariotuttavia non sempre è così (connessione pretesa punitiva statuale-accertamento della verità materiale non è sempre necessaria): nei sistemi socialisti il principio della verità materiale ha matrice diversa: è il risultato dell’idea che presuppone che la realtà sia oggettivamente conoscibile in tutti i suoi aspetti qui il principio è appannaggio sia del processo civile che di quello penale infondatezza del postulato che ricollega siffatto principio alla sola giustizia penalenella dottrina del processo c’è posto per la teoria della doppia verità: verità “materiale” nel processo penale e verità “formale” in quello civile?ritenere che il processo civile si accontenti sotto il profilo dell’accertamento della verità di risultati meno pieni rispetto la processo penale è inesatto la presenza di limitazioni legati ai mezzi di prova non va vista infatti come ostacolo all’accertamento, ma spesso come garanzia: evitare che l’uso indiscriminato di mezzi istruttori possa portare a risultati non conformi a verità e giustiziainfine la riforma del 1988 non sembra affatto informata al principio dell’accertamento della verità materiale vedi l’introduzione della regola dispositiva dell’art.190 cpp ma anche per il rito abbreviato (rinuncia all’accertamento della brevità a favore di una decisione più sollecita) e ancora il patteggiamento

6.art.190.1 cpp principio dispositivo in materia probatoria iniziativa ufficiosa è da considerarsi del tutto eccezionale art.507 cpp = “Terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove.” circoscritto ai casi di assoluta necessità, rimanendo ferma la regola per cui l’iniziativa probatoria si deve svolgere sempre ad istanza di parte. l’art.507 cpp non appare certo ispirato all’idea che il processo debba tendere all’accertamento della verità a tutti i costi, quanto piuttosto a una visione della funzione giurisdizionale come attività che si limita alla risoluzione del caso, purché il risultato sia correttamente raggiuntola reazione a tale linea di pensiero:art.73 della legge delega per l’emanazione del codice alcune aperture con riferimento al potere del giudice di disporre l’assunzione di mezzi di prova1992 intervento della Cassazione penale: afferma che l’art.507 cpp non doveva leggersi in senso restrittivo e che il potere ufficioso del giudice poteva esercitarsi anche nel caso di avvenuta decadenza o di carenza di attività probatorie; secondo la cassazione per l’esercizio del potere istruttorio del giudice basta che la prova risulti dagli atti e che la sua assunzione appaia decisival’art.73 si prestava a questione di incostituzionalità 1993 intervento della Corte Costituzionale: interpretazione del 507 cpp nel modo più lato possibile (con sentenza interpretativa di rigetto); la corte costituzionale ha consacrato la decisione della cassazione considerando il potere istruttorio dell’art.507 come potere ordinario da esercitarsi ogni qualvolta risultino dagli atti delle prove decisive ancorché le parti siano decadute dal diritto di assumerle o non le abbiano di fatto assunteconsiderazioni della corte costituzionale due rilievi di fondo:1) il principio dispositivo in materia di prove è contrario alla regola dell’art.112 cost

(dell’obbligatorietà e indisponibilità dell’azione penale): una restrizione della facoltà prevista all’art.507 cpp si porrebbe in conflitto coi poteri del GIP dell’art.409.5 cpp (GIP può supplire a comportamenti negligenti del PM)

2) richiamo al principio dell’accertamento della verità materiale che non sembrerebbe potersi raggiungere se non attribuendo al giudice un potere ufficioso di indagine (principio inquisitorio)

quanto di tali proposizioni possa essere accettabile dal diritto positivo:(2) il richiamo al principio dell’accertamento della verità materiale fa leva sull’idea della doppia verità il postulato è inconsistente siccome la verità è una unica(1) la convinzione che il principio dispositivo sia l’esatto contrario dell’obbligatorietà dell’azione penale non è accettabile in quanto per obbligatorietà altro non si intende che il PM non possa fare uso di scelte discrezionali nel dare impulso al processo

normativa del rito abbreviato e del patteggiamento, senso letterario del 507 cpp autorizzano a ritenere che il potere del giudice vada interpretato in modo restrittivo ed il cui significato estensivo –che le nostre supreme magistrature vorrebbero accordargli- non può essere secondo noi condiviso

il 409 cpp poi non c’entra con l’interpretazione del 507 cpp perché una volta avvenuto il rinvio a giudizio il processo passa ad uno stato ulteriore che non riguarda più l’agire o il non agire, ma la tecnica dell’acquisizione della prova (che può essere regolata dal legislatore nei modi più diversi) scissione fra tutela giurisdizionale e tecnica del processol’esercizio dell’azione e il modo di svolgimento del processo non sono necessariamente fenomeni complementari, ma possono obbedire a regole diverse la soluzione scelta da cassazione e corte costituzionale appare come un tentativo di conservare il tradizionale modo di ricerca della prova in materia penalistica (accentrata nelle mani del giudice) indipendentemente dalla disciplina del 1988 incentrato al sistema dispositivo dell’istruttoria impostazione originaria del codice appare ormai sconvolta

7.tendenzialmente non esistono altri modi di acquisizione della prova diversi dal sistema dispositivo e da quello inquisitorio nel campo del processo amministrativo l’attività istruttoria si svolgerebbe secondo un modello

particolare: principio ACQUISITIVO:– le prove vengono fornite dalle parti– il giudice ha un ampio potere di disporre d’ufficio i mezzi istruttori

questo è poi il normale sistema inquisitorio che permette di surrogare eventuali mancanze o deficienze delle parti attraverso l’iniziativa ufficiosa. se mai l’aspetto inquisitorio appare meno evidente dato il numero eseguo delle prove utilizzabili

nel campo del processo tributario non si fa neppure menzione dei poteri delle parti carattere spiccatamente inquisitorio: il giudice ha un potere estremamente lato

8.l’attuazione del principio dispositivo in materia probatoria implica il rispetto del meccanismo dell’onere della provametodo: le prove possono essere richieste solo dalle parti art.2697 c.c. = “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.”tratti del sistema probatorio civile:

A) L’ONERE DELLE ALLEGAZIONIriguarda i fatti posti a fondamento della domanda o dell’eccezione. tale fatto va allegato dalla parte che lo invoca. stesso discorso vale per le circostanze estintive o modificative del diritto allegate dal convenutoin qualunque tipo di processo civile l’allegazione dei fatti spetta sempre e solo alle parti art.183.3 cpc = “giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.” alcune volte il giudice avvalendosi dei poteri istruttori ufficiosi riesce a introdurre nel giudizio fatti non allegati dalle parti criticabile: il fatto costitutivo (causa petendi) è parte integrante del diritto. introdurlo nel processo d’ufficio equivarrebbe ad ammettere la tutela ufficiosa dello stesso

B) L’ONERE DELLA PROVAriguarda il momento successivo a quello delle allegazioni. allegato un fatto questo va provato secondo il meccanismo dell’art.2697 c.c.- l’onere delle allegazioni incombe sulle parti in ogni tipo di processo (dispositivo o inquisitorio)- l’onere della prova è tipico del solo processo dispositivo

il giudice può sopperire alle deficienze probatorie delle parti, ma non può in alcun modo intervenire per effettuare le allegazioni il giudice deve rispettare il limite dei fatti “dedotti dalle parti”la parte deve individuare quali di essi vanno provati e quindi allegati (individuare il fatto da provare in giudizio)comunque sia enunciati i fatti, ne va fornita la prova art.2697 c.c.:

a. l’attore deve dimostrare i fatti che costituiscono il fondamento del proprio diritto esclusiva mente i fatti costituitivi, non l’inesistenza di eventuali fatti negativi (ll’attore deve allegare i soli fatti costitutivi)

b. non occorre fornire la prova dell’inesistenza di fatti impeditivi la loro dimostrazione spetta al convenuto che li eccepisce (costituitivi della sua eccezione)

c. deroga al principio “negativa non sunt probanda” nell’ipotesi in cui la domanda attrice consiste proprio in un fatto negativo: azione negatoria servitutis = tizio vuole dimostrare che caio non ha nessun diritto di servitù sul proprio terreno il fatto negativo si pone come fatto costitutivo della domanda, ma la prova resterebbe molto difficile è sufficiente che provi la sua qualità di proprietario; spetterà al convenuto dare prova del fatto costitutivo del diritto parziario che vanta

d. si può essere sollevati dall’onere della prova se i fatti da provare non sono contestati dall’avversario la non contestazione può aversi solo attraverso un comportamento attivo dell’avversario. non può ravvedersi nella semplice contumacia

9.i modelli processuali civili basati sul principio inquisitorio tendenzialmente escludono l’onere della provail potere del giudice di assumere le prove d’ufficio non ha il fine di surrogare l’assenza di un’attività delle parti, ma di integrarla es. art.421.2 cpc: il pretore del lavoro può ammettere d’ufficio qualsiasi mezzo di prova, ciò non esclude che le parti siano pur sempre onerate dell’indicare le proveperò nessun temperamento vi può essere per l’onere delle allegazioni che resta sempre rigorosamente a carico delle parti

10.onere della prova nel processo penaleanteriormente al codice del 1988 i completi poteri inquisitori del giudice potevano surrogare in ogni momento eventuali deficienze dell’accusa e tendenzialmente anche la difesa non si pone il problema dell’onere della provaadesso l’impostazione accusatoria, processo penale divenuto processo di parti a carico dell’accusa onere di formulare i fatti posti a base dell’imputazione e di provarne il fondamentoun onere siffatto esisterebbe solo per il dibattimento, giacché è solo in tale fase che la prova si formase esiste una precisa regola per cui il PM deve dimostrare i fatti posti a fondamento dell’imputazione, non dovrebbe esistere un’analoga prescrizione per l’imputato di apportare le prove a discarico? però tale norma vale per le indagini preliminari fase nella quale la prova non si dovrebbe formarenel dibattimento tutte le parti sono ugualmente vincolate da preclusioni accanto ad un preciso onere che grava sull’accusa di indicare le prove a carico, ve n’è un altro che grava sulla difesa di indicare quelle a discaricole cose sono cambiate alla luce dell’interpretazione dell’art.507 cpp: la configurabilità di un onere delle parti di indicare le prove di cui debbono avvalersi è notevolmente attenuatamentre resta fermo l’onere per le allegazioni tali fatti non possono essere introdotti nel processo dal giudice e neppure modificati da costuila possibilità di modificare i fatti oggetto dell’imputazione spetta solo al PM entro i limiti del 516 ss. cppaltro problema: vedere se nel processo penale la mancata contestazione di un fatto può esonerare dalla prova dello stesso (ad es. se davanti all’imputazione di furto l’imputato si rifiuta di rispondere) si direbbe di sì, ma sarebbe la soluzione di una giustizia palesa mete superficiale la non contestazione può sollevare dall’onere della prova solo in materia di diritti disponibili e non creto in materia di diritti indisponibili (quelli del processo penale)

11.l’ACQUISIZIONE una volta individuata la prova da utilizzare, essa va acquisita al processoi modi variano distinzione fra: prove PRECOSTITUITE

= quelle che preesistono al processo (es. documenti = ogni mezzo diverso dalla narrazione umana)

• documento diretto rappresenta la realtà senza intermediazione (es. foto); si presta ad essere più fedele in quanto l’effetto automatico esclude ogni sorta di errore; tuttavia è un mezzo meccanico: possibilità di alterazioni, fotomontaggi… art.2712 c.c. = “Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime.”

• documento indiretto si forma se non attraverso il tramite della mente umana (es. documento cartaceo)

nel processo civile la prova precostituita è acquisita al processo mediante l’attività materiale del deposito in cancelleria o in udienza- deposito spontaneo: esibito volontariamente dalla parte che lo possiede; non occorre

autorizzazione del giudice- deposito coatto: quando è necessario acquisire un documento che sia in possesso dell’altra parte o

di un terzo e che costoro si rifiutino di produrlo; necessario un ordine di esibizione da parte del giudice su richiesta della parte interessata

12. prove COSTITUENDE= prove che non preesistono al processo, ma si formano durante il suo svolgimento (testimonianze, confessioni, giuramento)il modo di acquisizione è più complesso (ciò dà vita ad un procedimento probatorio in senso stretto) poiché consiste in due momenti:• AMMISSIONE della prova le prove costituende non possono essere acquisite al processo se

non vengono previamente ammesse dal giudice, che controlla due requisiti:– AMMISSIBILITÀ = se non contrasta con un divieto di legge– RILEVANZA = pertinenza della prova con il caso da decidere; si deve definire

irrilevante ogni prova che cade su un fatto che non serve a dirimere la contesa (l’esame di ammissibilità e di rilevanza nel processo civile di primo grado è effettuato dal giudice istruttore)

– [la dottrina e la giurisprudenza ne aggiungono uno:] NON SUPERFLUITÀ = è superflua ogni prova diretta a provare un fatto già provato o un fatto ammesso e non contestato

• ASSUNZIONE (o ESPLETAMENTO) della prova una volta ammessa, la prova deve essere assunta: es. la parte deve comparire e rendere l’interrogatorio. esistono sanzioni per il rifiuto all’espletamento della prova

13.il codice del 1930 non disponeva sull’ammissione delle prove, estremamente dettagliato è invece il codice di procedura penale del 1988art.190.1 cpp = “Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti” modellato sul cessato 187.4 cpc del 1940, che individuava a priori le prove che dovevano ritenersi rilevanti (irrilevante era ogni altra prova) si riduce di molto il potere discrezionale del giudice e si presenta a fondare un vero e proprio diritto alla prova che può sussistere solo in quanto i requisiti di ammissione siano indicati in maniera precisaci sono però specifiche preclusioni cronologiche che regolano l’ammissibilità della prova penale:

- alcune prove vanno indicate previamente nelle liste- e di tutte le prove va chiesta formalmente l’ammissione in limine litis (cioè

subito dopo la dichiarazione di apertura del dibattimento)la previa indicazione di certe prove nelle liste non equivale ancora alla loro ammissionel’espletamento della prova: nell’attuale processo penale la prova si raccoglie al dibattimento. problema per le prove precostituite valutare se anche tali prove debbano essere oggetto di un valutazione di ammissibilità da parte del giudice o se entrano nel fascicolo con il semplice deposito (come nel processo civile) il cpp parrebbe richiedere un formale provvedimento di ammissione anche per le prove precostituite, tuttavia non è detto che le norme che lo farebbero supporre siano espressone di un

generale esame di ammissibilità da parte del giudice, quanto piuttosto del fatto che certi documenti la cui acquisizione è considerata vietata non sono utilizzabili per la decisione più che un potere generale del giudice ad ammettere i documenti, sia al massimo un potere negativo di escludere quelli vietati dalla leggela possibilità per il giudice di impedire l’acquisizione o i divieti della legge sembrano risolversi solo nell’inutilizzabilità della prova in sede decisoriaquanto all’udienza preliminare appare più esatto ritenere che il GIP non debba formulare alcun giudizio sull’ammissibilità dei documenti salvo ovviamente non tener conto al momento della decisione di quelli vietatiil controllo sui documenti non va confuso con quello sugli atti delle fasi precedenti. se il fascicolo contiene atti delle indagini preliminari che non dovrebbero esservi inseriti, il potere concesso alle parti di sindacare il contenuto del fascicolo deve condurre alla loro immediata esclusione

14.RISPETTO DEL CONTRADDITTORIO NELL’ACQUISIZIONE DELLA PROVA (sia nella fase di ammissione sia dell’assunzione)- nel processo civile la prova è ammessa e assunta all’udienza istruttoria dove le parti hanno

diritto di interloquire- nel processo penale la prova viene ammessa ed assunta nel dibattimento. problema: volte in

cui la prova si forma in fasi anteriore che escludono l’intervento della difesa atti delle indagini preliminari acquisiscono valenza probatoria esigenze difensive (art.24 cost) non rispettate:• la difesa pur non essendo esclusa per certi atti di indagine preliminare, non può sapere a priori

se tali atti acquisteranno valore probatorio (es. interrogatorio dell’imputato in sede di indagini preliminari può acquisire natura probatoria se questo diventa contumace o è assente al dibattimento)

• valenza dibattimentale di atti che non prevedevano fin dall’origine la partecipazione del difensore (es. raccolta di informazioni da parte di terzi)

15.VALUTAZIONE che fa il giudice delle proveA) PROVE LEGALI = quelle la cui efficacia è determinata a priori dalla legge

il loro impiego è proprio solo del processo civileesempi:- confessione il giudice è obbligato a ritenere veri i fatti confessati- giuramento la parte che lo presta vince automaticamente la lite giacché l’avversario non è

ammesso a provare il contrario- (atto pubblico e scrittura privata fanno prova fino a querela di falso hanno un valore

predeterminato dalla legge)≠ PRINCIPIO DELLA LEGALITÀ DELLA PROVA si ha riguardo alla fase precedente la valutazione, cioè la fase dell’acquisizione del materiale istruttorio; tutti i sistemi processuali sono informati a questo principio (non solo quello civile come accade invece per le prove legali)

B) 16. PROVE LIBERAMENTE VALUTABILI = tutte le prove alle quali la legge non riconnette uno specifico valore il giudice può attribuire ad esse maggiore o minore credibilità o anche disattenderle art.116.1 cpc = “Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti.” principio del LIBERO CONVINCIMENTO DEL GIUDICE di solito ritenuto una peculiarità del solo processo penaletale principio opera esclusivamente con riferimento alla valutazione del mezzo istruttorio (non in fase di ricerca della prova)sorge in epoca illuministica come reazione al rigido sistema medievale delle prove legali: poter attribuire a ciascuna prova il valore che appare più esatto secondo un ragionamento razionaletuttavia il significato di tale principio è andato via via degradando conducendo all’idea che l’attività conoscitiva del magistrato andava ricondotta a una convinzione interiore non sottoponibile a particolari controlli concezione che è servita ad eludere l’obbligo di motivazione

a) oggi gran parte di questi pericoli sembrano essere scongiurati art.546 lett. e) cpp = “la sentenza contiene la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l'indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie”per scongiurare il pericolo della “TERZA OPINIONE” del giudice (cioè avulsa da ciò che hanno dibattuto le parti) che:

• rende difficili a priori la difesa• a posteriori il controllo della decisone

- la norma impone di non trascurare il contraddittorio- ed è una garanzia che il ragionamento del giudice si sia formato in modo logico, evitando

richiami alla propria coscienza, del tutto insuscettibili di controllinell’ambito della giustizia civile i più noti studiosi della prova erano arrivati a questi stessi risultati già prima delle’emanazione del codice del 1988. in effetti il ragionamento logico che il giudice deve fare è il medesimo in tutti i vari tipi di processo

b) la norma citata offre la garanzia che tutto il materiale acquisito agli atti venga esaminato dal giudice, ma non tutela contro eventuali vizi di ragionamento (ad es. un giudice che abbia preso in esame una prova, ma l’abbia valutato in modo inesatto); nessuna norma giuridica potrebbe valutare se l’applicazione del principio del libero convincimento è avvenuta in modo corretto dal punto di vista razionale. tale controllo razionale trova però un limite nella prova scientifica (ad es. consulenza o perizia): il giudice tende ad uniformarsi a quanto detto dal tecnico

c) soprattutto nel processo civile l’onere della prova può fungere anche da regola di giudizio giacché un fatto non provato è considerato inesistente ai fini della formazione del convincimento del giudice

17.principio del libero convincimento del giudice non può prescindere dalla diversità strutturale delle prove liberamente valutabili diversa forza di convinzione:- PROVA STORICA (o prova DIRETTA) = ha per oggetto il fatto da provare

es. documento, testimonianza, confessione (hanno ad oggetto la rappresentazione del fatto)- PROVA CRITICA (o prova INDIRETTA) = cade su un fatto diverso, dal quale si ricava per

induzione il fatto da provare compito del giudicante nel ricostruire la prova critica è più difficile. per tale motivo la legge impone un particolare rigore per la valutazione della prova criticasono prove INDIZIARIE o PRESUNTIVE

18. PROVA INDIZIARIA:tutte le presunzioni sono prove; il concetto presunzione è più largo di quello di indizio• la PRESUNZIONE art.2727 c.c. = “Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae

da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato.”• quando la conseguenza è fissata dalla legge e il giudice deve solo prenderne atto PRESUNZIONE

LEGALE art.2728 c.c. = “Le presunzioni legali dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite.Contro le presunzioni sul fondamento delle quali la legge dichiara nulli certi atti o non ammette l'azione in giudizio non può essere data prova contraria, salvo che questa sia consentita dalla legge stessa.” (es. presunzione di concepimento durante il matrimonio)

• PRESUNZIONE SEMPLICE art.2729 c.c. = “Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti.” la conseguenza del fatto noto è tratta dal giudice = PROVE CRITICHE o INDIZIARIE

in presenza delle presunzioni la valutazione del giudice deve essere improntata alla massima cautela. inoltre devono essere rispettati i tre requisiti (a rimarcare la particolare ponderazione che il giudice nella pratica dei tribunali “indizio” = la presunzione priva dei tre requisiti, ma non è esatto perché anche la presunzione può esistere senza quei tre requisiti (l’art.2729 c.c. ne nega l’uso, non l’esistenza)il termine “indizio” è connotato processualpenalistico della presunzione, un elemento di convincimento più tenue di quello della prova; tale concetto era elaborato solo in dottrina, fino al 1988

quando il problema è affrontato per la prima volta: l’art.192.2 cpp = “L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti.” prova presuntiva ed indiziaria sono in realtà la stessa cosa: stesso fenomeno visto da due angolazioni diverse: “indizio” indica il fatto noto da cui si deve trarre il fatto ignoto e “presunzione” che indica il ragionamento che dal fatto noto conduce a quello ignotoconsiderazioni:

a. non si deve pensare che la presunzione sia un mezzo di convincimento di valore inferiore alla prova storica; l’indizio è pur sempre una prova ancorché la legge lo circondi di particolari cautele. se gli indizi soddisfano i requisiti di gravità, precisione e concordanza possono avere la forza di una prova ed essere autosufficienti per fondare la decisione

b. gli indizi possono anche prevalere sulla stessa prova storicac. presunzioni ed indizi debbono essere “concordanti” la giurisprudenza ha pensato che la

concordanza sia solo una circostanza eventuale che deve essere soddisfatta quando gli indizi sono molteplici, ma essa non impone che gli indizi debbano essere necessariamente plurimi la decisione può fondarsi anche su un solo indizio purché grave e preciso. la forza di persuasione aumenta quanto più essa è basta su una legge fisica, minore nel caso che l’indizio si fondi su una regola di esperienza

19.indizio o presunzione ≠ ARGOMENTO DI PROVA art.116.2 cpc = “Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo” conseguenze di comportamenti che la parte tiene in corso di causala dottrina è concorde: con argomento di prova il legislatore ha voluto indicare degli elementi di convincimento che non sono autosufficiente per decidere (neppure in cumulo) ma che possono solo rafforzare il ragionamento fatto sulla base di vere e proprie proveil concetto di argomento di prova è esclusivo del processo civile? nel cpp ci sono situazioni simili art.192.3 cpp la chiamata di correo viene degradata a elemento insufficiente per la decisione il cpp del 1988 sembra aver creato una figura analoga a quella prevista dall’art.116.2 cpc

20.il DIRITTO ALLA PROVA costituisce un aspetto del diritto di difesa (art.24 cost). Taruffo lo ha definito “il diritto di difendersi provando”

A) nel processo civile ha le seguenti implicazioni:a. l’art.209 cpc = “Il giudice istruttore dichiara chiusa l'assunzione delle prove quando:

– sia esaurito l’espletamento di tutte le prove– la parte sia decaduta dal diritto di farla assumere– il giudice istruttore ravvisa superflua, per i risultati già raggiunti, la ulteriore assunzione.” art.209 cpc non deve violare le posizioni soggettive delle partil’acquisizione della prova è un diritto (finché vi sono prove da assumere, ciascuna di queste è potenzialmente idonea a cambiare il convincimento del giudice) art.209 andrebbe rettificato: il giudice non può esimersi dall’assumere prove di cui la parte ha chiesto l’ammissione, ma può escludere solo quelle rafforzative o confermative dei risultati già raggiunti finché vi sono prove idonee a mutare il convincimento del giudice, questo è obbligato ad assumerle

b. mezzi istruttori atipici: il diritto di difendersi provando può essere inteso anche come “diritto della parte di impiegare tutte le prove di cui dispone, al fine di mostrare la verità dei fatti che fondano la sua pretesa” (salvo limiti di ammissibilità e rilevanza) ogni soggetto del processo è libero di utilizzare tutti gli strumenti che ritiene utili per dimostrare i fatti di causa è ammissibile ogni mezzo di prova, anche se non espressamente nominato, purché sia determinante ai fini del decidere e purché non sia vietato. se si ritenesse vincolante la catalogazione legislativa le possibilità difensive della parte verrebbero diminuite e il diritto di difesa dell’art.24 cost mutilato

B) nel processo penale (riconoscimento effettuato dalla rubrica dell’art.190 cpp):a. art.190 cpp = “Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza escludendo le prove vietate

dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti.” diritto di fare assumere tutte le prove richieste dalle parti, che non siano ammissibili, irrilevanti o superfluei. INAMMISSIBILI l’unica valutazione che era possibile effettuare in modo preciso: il

legislatore prevede una serie di ipotesi in cui la prova dovesse considerarsi vietataii. IRRILEVANTI la rilevanza consiste nel controllo dell’oggetto della prova al fine di

verificare se esso concerna un fatto il cui accertamento sia utile o meno per la definizione del caso; l’effettività nasce dalla cristallizzazione di questa valutazione in situazioni determinate nel processo penale l’art.187 cpp del 1988 collega l’esame di rilevanza a situazioni precise nel processo penale anche l’esame di rilevanza diviene un esame di legalità effettività della tutela del diritto alla prova, che tanto più è garantito quanto i requisiti di ammissione della stessa siano indicati in modo preciso

iii. SUPERFLUE praticamente impossibile è invece definire in maniera dettagliata le situazioni in cui la prova può ritenersi “superflua” dipendendo ciò da valutazioni del giudice da farsi caso per caso; superfluità della prova deve significare la sola possibilità di esclusione di prove che tendono a confermare o a rafforzare il convincimento su un fatto già provato

b. il diritto alla prova può trovare attuazione nel dibattimentoall’udienza preliminare nel cpp del 1930 appariva fortemente ridotto l’art.421.3 cpp: ammissibili le sole prove documentali facoltà probatorie erano minime, forse in considerazione della concezione originaria dell’udienza preliminare come filtro nei confronti di imputazioni azzardate (non si voleva fare di tale udienza un doppione del dibattimento)la l.179/1999 ha introdotto la possibilità di proscioglimento anche nel caso della semplice insufficienza l’udienza preliminare ha perso la sua funzione originaria di semplice scrematura, diventando una sorta di anticipazione del dibattimento il diritto alla prova è stato ovviamente potenziatoindagini preliminari può l’indagato ottenere l’acquisizione in sede di indagini preliminari di elementi che lo scagionino? alcune conclusioni:1. art.190 cpp non può applicarsi alle indagini preliminari necessità di tutela del diritto alla

prova anche in sede di indagini preliminari (pena la violazione dell’art.24 cost)2. in che modo questo va attuato: come possono essere fatti entrare nel fascicolo del pubblico

ministero (l’unico esistente in quella fase) e quindi acquisire valenza ufficiale gli elementi a discarico? art.358 cpp il PM ha il dovere di svolgere anche accertamenti a favore della persona sottoposta ad indagini: un’attività che l’interessato potrebbe anche sollecitare attraverso i poteri concessigli dall’art.367 cpp, ma nessuno può garantire l’indagato di fronte da un rifiuto del PM di acquisire gli elementi indicati dal primo

3. il diritto alla prova della persona sottoposta ad indagini deve essere tutelato in altro modo. non è sufficientemente garantista nemmeno l’art. 38 disp. att. cpp che non diceva nulla in più di quello che era già insito nelle normali facoltà difensive che spettano all’avvocato (possa ricercare per suo conto elementi di prova a favore dell’assistito e conferire con persone che possono fornire informazioni) la non ufficialità delle acquisizioni del difensore (≠ fascicolo del PM che è l’unico ufficiale)stessa valenza potrebbe spettare anche alle informazioni raccolte dal difensore qualora anche ad essi venisse conferita forma pubblica (es. attraverso un affidavit notarile) in tal caso stessa forza probatoria degli atti effettuati a mezzo della segreteria del PM questa fu la reazione soprattutto giurisprudenziale (tentativo di conservare un’immotivata posizione di privilegio del PM)

4. nessuna innovazione di rilievo si è avviata con la modifica dell’art. 38 la parte può presentare al GIP gli elementi acquisiti nell’esercizio delle facoltà difensive e farli inserire nel fascicolo del PM (= modifiche introdotte dalla l.332/1995)la nuova norma non risolveva nulla giacché la facoltà di fare acquisire agli atti del PM i risultati delle indagini preliminari sussisteva implicitamente anche prima per innovare era necessario stabilire espressamente che le acquisizioni avvenute con il consenso del GIP

potevano essere utilizzate ai sensi e per gli effetti degli artt. 500 e 512 cpp (ciò invece non è avvenuto)inoltre l’inserzione dei risultati delle investigazioni difensive nel fascicolo del PM non garantiva che quest’ultimo li prendesse in considerazione né lo obbligavala tutela del diritto alla prova in sede di indagini preliminari rimane quindi alla carente impostazione della versione originaria del codice

5. il legislatore è intervenuto nuovamente: l.397/2000 riequilibra la parità fra accusa e difesa, ma il problema non è stato risolto. anche se le acquisizioni difensive possono adesso valere al dibattimento ai sensi degli artt. 500 512 513, v’è un duplice inconveniente che frustra l’operatività della norma:

i. divieto di riferire su eventuali domande della polizia giudiziaria o del PM e sulle risposte date qualora tali organi siano riusciti a interrogare il soggetto prima del difensore (come intuibile di fatto è sempre così)

ii. potere di segregazione del PM in base al quale può vietare alle persone di comunicare i fatti oggetto di indagine per un tempo che può arrivare fino ai due mesi

21.i mezzi istruttori previsti dalla legge sono un numerus clausus? negli anni ’70 prende corpo la tesi che legittima L’AMMISSIBILITÀ DELLE PROVE ATIPICHE e che ne indica i limiti di applicazione due elementi ne legittimano l’uso:- mancanza nel codice di una norma di chiusura- previsione dell’indizio come mezzo di prova (la cui natura è essenzialmente atipica)

riconoscimento del diritto alla prova possibilità per le parti di utilizzare ogni mezzo istruttorio anche se non previsto purché non vietato dalla legge- la novella del ’90 sul processo civile non prende posizione- il cpp del 1988 ammette l’uso delle prove innominate pur con certi limitile prove atipiche sono dato acquisito per il processo italiano (sia civile che penale)prove atipiche ammissibili nel processo civile = mezzi di prova non previsti dalla legge, acquisiti attraverso procedimenti consentiti i canali che permettono l’impiego della prova sono quelli contemplati dalla legge l’atipicità non si può riferire al “modo” di acquisizione della prova, ma solo al “mezzo” di provaammettere ciò equivarrebbe consentire che il giudice possa informarsi sui fatti di causa per mezzo della propria scienza personaleanche nel processo penale vale il principio del divieto di private informazioni (metodi di acquisizione rimangono i soli previsti dalla legge)

22.il processo civile offre esempi di prove atipiche:a) TESTIMONIANZA STRAGIUDIZIALE resa cioè fuori dal processo e ad esso acquista mediante il

documento che la contiene; è consentita da vari ordinamenti di common law che ha sempre riconosciuto l’efficacia probatoria delle attestazioni scritte di terzi (c.d. affidavit) purché fossero contenuti in atti rogati da persone degne di fede (come i notai) o fossero redatte in condizioni che non ne avrebbero più consentito la ripetibilità in udienza (ad es. in punto di morte)

b) SENTENZA COME MEZZO DI PROVA non si utilizza il dispositivo, ma la motivazionec) PROVE ASSUNTE IN UN ALTRO PROCESSO osta col principio dell’oralità e del contraddittorio

significa contatto diretto del giudice con le parti e gli altri soggetti che collaborano al processo il giudice deve sentire personalmente il teste. in questo caso il giudice non viene a contatto con il testimone, ma solo con il documento che contiene una deposizione formatasi altrove e senza il suo intervento (altro processo) l’uso delle prove raccolte in un altro processo non potrebbe dirsi al passo col principio del contraddittorio e della difesa. la cassazione però ammette l’uso indiscriminato e senza particolari limitazioni delle prove raccolte in un altro processo ma è un indirizzo erroneo al quale bisogna reagire. c’è un limite: necessità del passaggio in giudicato della sentenza

sembra che le acquisizioni penali di atti formatisi altrove non abbiano valore di prova piena, cioè possono fondare il convincimento del giudice solo in cumulo con prove vere e proprie anche ammettendo la possibilità di utilizzarle la loro efficacia non sembra autosufficiente per la decisione

d) CONSULENZA TECNICA non è considerata un mezzo di prova ma uno strumento per integrare la scienza del giudice. il consulente non accetta i fatti ma fornisce regole di esperienza, può però spesso contenere anche accertamenti di fatto che esulano dall’ambito delle indagini tecniche. la giurisprudenza consente che il giudice possa utilizzare questi accertamenti in funzione probatoria come prove atipiche

e) consulenza tecnica (cp) e perizia (pp) debbono garantire la massima obiettività ed imparzialità obbligo del giuramento e la sanzione penale nel caso di falsa perizia≠ PERIZIE STRAGIUDIZIALI = relazioni di natura tecnica che la parte fa redigere fuori dal processo da un tecnico di propria fiducia e che poi deposita agli atti. dottrina e giurisprudenza vi attribuiscono natura di prova atipica

23.problema della valutazione delle prove atipiche:le particolari cautele che si impongono nella valutazione delle prove atipiche hanno indotto la dottrina a ritenere che il loro valore non possa essere superiore a quello dell’indizio. ma si potrebbe sostenere che la loro EFFICACIA sia addirittura inferiore (simile cioè a quella degli argomenti di prova) prova atipica non sarebbe autosufficiente per decidere. il collegamento con gli argomenti di prova viene effettuato soprattutto per le acquisizioni provenienti da altro processoanche nel processo penale chiamata di correo simile all’uso come mezzo di prova della sentenza raccolta in un altro processo

24.PROVA ILLECITA (ILLEGITTIMA o ILLEGITTIMAMENTE acquisita) = prova vietata dalla leggeil cpp 1988 all’art.191.1 = “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate” INUTILIZZABILITÀ della prova acquisita in violazione della leggeall’art.191.2 = “L'inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento”a risultati simili era giunta anche la dottrina del processo civile INEFFICACIA (invece che inutilizzabilità)IRREVERSIBILITÀ DELLE ACQUISIZIONI ISTRUTTORIE = tutto ciò che perviene sul tavolo del giudice può costituire materiale per la decisone, indipendentemente dal modo in cui vi è arrivato (era prassi nel processo penale soprattutto) per ovviare a questa situazione: tentativi per individuare le ipotesi in cui una prova è inutilizzabile

a) impiego della prova inammissibile = prova assunta in violazione di un espresso divieto di leggeb) vizio che concerne l’acquisizione della prova acquisizione irregolare inutilizzabile

tale ipotesi riguarda soprattutto la prova documentale (documento allegato agli atti per vie diverse da quelle dei normali canali del deposito in cancelleria o in udienza non dovrebbe poter essere utilizzato)

c) i nostri codici tacciono sui possibili difetti circa la formazione della prova patologie che affettano la volontà degli atti processualiEs1. confessioni o testimonianze ottenute con pressioni o inganno. oggi ogni interrogatorio di persona in stato di detenzione deve essere videoregistrato o registrato a pena di inutilizzabilità al fine di controllare la correttezza dell’acquisizione della provaEs2. confessione fraudolentemente sollecitata dal compagno di cella che va poi a riferire all’inquirente con cui era d’accordo

d) la prova è lesiva dei principi costituzionali Es. registrazione di una conversazione altrui effettuata di nascosto (violazione art.15 cost) nel nostro sistema non vi sono norme che sanciscono l’inefficacia di siffatte prove, ma ve ne sono in altri ordinamenti

25.la reazione contro la prova illecita. l’inutilizzabilità

primo presidio contro l’illegittimità delle prove del magistrato di NON AMMETTERE quelle vietate. il giudice ha il potere di pronunziarsi con ordinanza sull’ammissibilità. il giudice (penale o civile) dovrà dichiarare inammissibile la provaprove documentali: il documento perviene agli atti per mezzo del deposito senza che sia necessario un esame di ammissione il giudice non può impedire l’ingresso nel processo di documenti la cui acquisizione è vietata l’unico rimedio (sia in sede civile che penale): che il giudice non ne tenga conto al momento della decisione = sanzione dell’INUTILIZZABILITÀ (cpp) o dell’INEFFICACIA (cpc)se si tratta invece di prova costituenda ammessa per errore ma non ancora assunta REVOCA; se si è invece già avuto l’espletamento della prova inutilizzabilità del risultatoacquisizione delle indagini preliminari il cui uso dibattimentale sia vietato il cui risultato sia pervenuto nel fascicolo del dibattimento: la prova è anche in questo caso illegittimamente acquisita si dovrebbe applicare art.191 cpp. tuttavia non sembra sussistere la possibilità di sollevare il vizio in ogni ulteriore momento del processo e neppure il potere ufficioso del giudice (191.2 non si applica) la questione deve essere proposta dalla parte prove acquisite “regolarmente” dal PM ma “irregolarmente” inserite nel fascicolo è utilizzabile se la parte non formula la relativa eccezioneper le altre acquisizioni documentali il cui uso nel processo è vietato ab orgine non sembra ci siano limiti cronologici per rilevare l’utilizzabilità

26.≠ NULLITÀ DELLA PROVAprocesso civile ritiene inapplicabile la categoria dell’invalidità alla prova giudiziariaprocesso penale accanto alla categoria dell’inutilizzabilità anche l’ipotesi della nullità (la nullità della prova -≠ nullità atti processuali- non comporta la regressione del procedimento allo stato quo ante)non è facile distinguere le ipotesi di nullità da quelle di illegittimità

- inutilizzabilità è rilevabile in ogni stato e grado del processo- nullità può essere dedotta solo entro i limiti del 118 cpp ed è sempre suscettibile della

sanatorianullità si ha quando:- nei casi previsti dalla legge- vizio che affetta il procedimento nel quale la medesima consisteanche nel procedimento civile potrebbe individuarsi qualche caso di nullità della prova a fronte della categoria generale dell’inefficacia Es. art.2701 c.c. dell’atto pubblico formato dal pubblico ufficiale incompetente: non vale come atto pubblico, ma come scrittura privata fenomeno della conversione dell’atto nullo (la “conversione” non sarebbe concepibile per una prova inutilizzabile)