Lezioni di diritto processuale civile pp. 10

Anno accademico 2013/2014

IL PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE

La peculiarità del mezzo di cui all’art. 702 - bis c.p.c.

L’art. 702 bis e ss. regola non un processo sommario di cognizione, ma una tecnica di introduzione alternativa del processo a cognizione piena: la sommarietà resta solo una modalità semplificata di conduzione della trattazione, dell’istruttoria e della decisione, nel senso che la trattazione delle difese delle parti e le modalità di raccolta della prova e di decisione sono semplificate.

La mancanza di una cognizione sommaria

Non esiste alcuna peculiarità della cognizione dei fatti e quindi dei modi di conduzione dell’istruttoria che giustifichino una riconduzione del procedimento ad un processo a cognizione sommaria, secondo l’esperienza cautelare o anticipatoria non cautelare.Ovvero, quanto al giudizio di fatto, non si rinviene:a) la accentuazione dei poteri istruttori del giudice;b) l’uso di fonti di prova atipiche;c) la deformalizzazione della assunzione della prova.

La presenza di una cognizione piena

E’ ancora in tutto e per tutto un processo dichiarativo che conduce al giudicato, una sorta di rito (ulteriore) semplificato per la fase di trattazione, istruttoria e di decisione, proprio nella stagione in cui si vogliono semplificare i riti.

giurisprudenza

Tribunale di Taranto 2 Marzo 2010

Il procedimento sommario di cognizione di cui agli art. 702 bis ss. c.p.c. è un procedimento a cognizione piena ma a struttura semplificata, atteso che il requisito della sommarietà riguarda le forme attraverso le quali si svolge il processo.

Il disegno di un’espansione definitiva del nuovo modello anche in relazione ai

processi a cognizione sommaria

L’art. 54 della legge 18 giugno 2009 n. 69, nel delegare il governo ad adottare un decreto legislativo in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, prevede, al comma 4, n. 2, il modello dei procedimenti di semplificazione della trattazione o di istruzione della causa, da ricondurre tutti al procedimento sommario in esame.

L’utilità della previsione per i riti camerali

Tale delega avrebbe certamente l’utilità di rompere l’autonomia e l’autosufficienza dei riti camerali i quali, grazie alla conversione del rito, da un lato e grazie all’appello, dall’altro, lascerebbero aperta la strada di un processo a cognizione piena su diritti, che sino ad oggi sono conosciuti esclusivamente in sede camerale sino al giudicato.

il d. lgs. n. 150 del 2011

• E’ noto come il legislatore abbia adottato poi una soluzione per un verso attenuata, per altro verso tutt’altro che semplificatrice, avendo nei rinvii ai tre riti, postulato delle diversità di disciplina generale e di disciplina particolare, che hanno reso meno efficace la semplificazione stessa.

segue

• Quanto al modello del rito sommario, per un verso non ha avuto il coraggio di estenderlo a tutti i casi di procedimenti in camera di consiglio, per altro verso non ne ha contaminato il modello con il rito del processo cautelare uniforme che è rimasto (per buona sorte) insensibile alla novità.

2. la tecnica introduttiva

La tecnica introduttiva

L’art. 702 bis assimila l’atto introduttivo - quanto ai contenuti - alla citazione, con espresso richiamo nel ricorso alle previsioni degli artt. 125 e 163 c.p.c. Dunque la tecnica introduttiva del processo sommario è identica alla tecnica introduttiva del processo a cognizione piena.

La trascrivibilità del ricorso

L’ordinanza finale ex art. 702 - ter c.p.c. è trascrivibile: si deve pensare che lo sia inevitabilmente anche la domanda formulata nel ricorso: ma si chiede che esso sia stato almeno notificato all’altra parte (Trib. Milano, 25 febbraio 2010, in Foro it., 2010, I, 2566, con osservazione di Mondini)

La tecnica difensiva del convenuto

Stessa osservazione, sul piano normativo, per la posizione del convenuto, il quale si costituisce con una comparsa nella quale - a pena di decadenza - deve formulare le domande riconvenzionali, le chiamate del terzo e le eccezioni riservate alla parte, sulla falsariga degli artt. 166 e 167 c.p.c.

La introduzione di un modello a preclusioni

In questo modo il legislatore, in modo inequivoco, introduce un processo sommario

soggetto a preclusioni iniziali identiche a quelle del processo a cognizione piena di rito ordinario, preclusioni che non maturano solo

nel processo sommario, ma che si conservano anche a seguito della

conversione del rito nel processo a cognizione piena e del rito ordinario.

Preclusioni relative alle prove

• Nell'ambito del procedimento disegnato dall’art. 702 - bis e ss., la definitiva formulazione dei mezzi istruttori deve essere effettuata al più tardi all'udienza di prima comparizione, prima della pronuncia dell'ordinanza che su tali istanze provvede.

• Trib. Varese, 18-11-2009

Prima conclusione

La tecnica introduttiva, perfettamente identica a quella del processo a cognizione piena di rito ordinario, e il sistema di preclusioni che contraddistingue il processo sommario, ci consente di concludere per un’assimilazione del rito ex art. 702 bis al rito a cognizione piena ex artt. 163 e ss. c.p.c.

3. La struttura

La conversione

L’ulteriore prova è nella tipologia di soluzioni adottate con l’art. 702 ter/3 c.p.c. quando il giudice si convinca che la complessità delle difese delle parti e la necessità di assumere prove di non pronta soluzione devono condurre il processo nelle forme comuni: vi è una piena continuità del procedimento che viene convertito nel rito ordinario, mediante fissazione di udienza ex art. 183 c.p.c.

Le facoltà concesse alle parti

All’udienza dell’art. 183 c.p.c., a seguito di conversione, le parti potranno solo esercitare il contraddittorio di cui all’art. 183/5 e 183/6 n. 2 c.p.c., o un limitato ius poenitendi (solo modifica delle domande e conclusioni) ex art. 183/6 n. 1 c.p.c. ed infine formulare le prove ex art. 183/6 nn. 2 e 3 c.p.c. Qui nelle indicazioni provenienti dai presidenti dei Tribunali, si evidenzia conf. il Trib. Di Modena, contrari i Tribb. di bologna e Genova che ritengono necessaria una fruizione piena per il convenuto delle facoltà di cui all’art, 167 c.p.c., vedile in Foro it., 2010, V, 49 con nota di Mondini

La struttura del procedimento

Affinché il processo si conservi sul piano della sommarietà, senza conversione, è necessario che il giudice si convinca che le difese delle parti richiedono un’istruzione non sommaria, ovvero si tratti di difese di pronta soluzione sotto il profilo probatorio.

Ipotesi

Le ipotesi sono dunque:a) un processo in solo diritto, senza

contestazioni sui fatti;b) un processo istruito sul piano

documentale e quindi non necessitante di un’istruttoria mediante prove costituende;

Ancora ipotesi

c) un’ulteriore ipotesi di una causa con prove precostituite, che certamente avrebbe modo di accedere senza problemi al processo sommario, è il caso di un ricorso preceduto da un accertamento tecnico preventivo oppure da una consulenza preventiva a scopo di conciliazione ex artt. 696 e 696 bis c.p.c., in considerazione della particolare ampiezza di tali strumenti che consentono al consulente di individuare le cause dei fenomeni e di determinare l’entità del diritto.

Ancora ipotesi

d) si può ipotizzare un processo sommario condotto su difese delle parti che necessitano di prove costituende (una prova testimoniale o una consulenza), quando queste appaiono semplificate, ovvero di facile e pronta soluzione, potendosi escludere lo speciale strumento di tutela giurisdizionale solo quando l’istruttoria si presenta articolata e complessa a causa delle difese dedotte in causa dalle parti (conf. Trib. Di Sant’Angelo dei Lombardi 20 novembre 2009 e Trib. Bologna, 29 ottobre 2009, in foro it, 2010, I, 1648).

Giurisprudenza: processo documentale

E' ammissibile il ricorso al procedimento sommario di cui all'art. 702-bis c.p.c., ove si chieda la declaratoria di nullità di operazioni in strumenti finanziari causata dalla mancanza e quindi dalla nullità del contratto quadro, le parti non abbiano avanzato alcuna richiesta di istruttoria orale o di Ctu e la causa sia, pertanto, di natura esclusivamente documentale.

Trib. Torino, 29-09-2010 in Sito Il caso.it, 2010

Conf. Tribunale di Lamezia Terme 12-03-2010    

Giurisprudenza: sola ctu

E' possibile far ricorso al procedimento di cui agli artt. 702-bis c.p.c. e ss. al fine di determinare il saldo del conto corrente, posto che, ove non siano state dedotte prove testimoniali o altre istanze, l'accertamento in questione richiede lo svolgimento di una semplice ctu.Trib. Brescia, 10-02-2010 in Sito Il caso.it, 2010

Giurprudenza: istruttoria complessa

Tribunale di S.Angelo Lombardi 2 - 11 - 2009     Nel procedimento sommario di cognizione di cui agli art. 702 bis ss. c.p.c., la pluralità e varietà dei mezzi istruttori richiesti (nella specie, prove orali, consulenza tecnica, perizia fonica, acquisizione di documentazione bancaria e di scritture), con la necessità di svolgimento di più udienze, non è consentita e quindi deve in tal caso darsi luogo alla conversione del rito.

Giurisprudenza: processo contumaciale

Tribunale di Varese 18 - 11 -2009    

E’ applicabile il procedimento sommario a una controversia contumaciale caratterizzata dalla superfluità dell’istruzione probatoria.

Sull’istruttoria nel processo sommario

L’istruttoria si dovrà perciò condurre con il rispetto delle regole di un’istruttoria del processo a cognizione piena: a) uso di prove tipiche; b) applicazione dei limiti di ammissibilità e delle forme di assunzione della prova; c) rispetto delle regole generali (art. 115 c.p.c.) sui rapporti tra poteri istruttori del giudice e iniziativa probatoria delle parti; d) deduzione della prova testimoniale e per interrogatorio in capitoli separati con indicazione dei testi.

Giurisprudenza deduzione della prova testimoniale

Il requisito dell'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui all'art. 702-bis c.p.c. comporta per la parte l'onere di specificare il mezzo di prova richiesto, delimitandone l'oggetto e indicando le persone che devono compierlo, con la conseguenza che la prova testimoniale dovrà essere dedotta sin dall'atto introduttivo in capitoli separati e con indicazione dei testimoni.

• Trib. Mondovì, 12-11-2009

4. Limite al processo litisconsortile

Sui limiti al processo litisconsortile

Il processo sommario incontra tuttavia un limite al cumulo di cause tra le stesse parti o coinvolgenti terzi, rispetto al processo a cognizione piena. La ragione è da situarsi nella semplificazione delle forme e dunque nella incompatibilità di processi cumulati.

Le indicazioni di diritto positivo

A riprova dei limiti al processo litisconsortile sono:

a) una chiamata in causa consentita solo nei rapporti di garanzia (art. 702 bis/5 c.p.c.), conf. Trib. Genova 16 gennaio 2010, in Foro it., 2010, I, 1648;

b) la facoltà concessa al giudice di separare le cause quando viene proposta una domanda riconvenzionale (art. 702 ter/4 c.p.c.);

c) la probabile inammissibilità di interventi volontari in causa.

Critica

La soluzione normativa è comprensibile per i casi di connessione debole tra azioni e/o cause, ove il cumulo si giustifica solo per ragioni di economia processuale e dove è favorita la separazione (cfr. art. 103, 104, 279/2 n. 5 c.p.c.). Meno comprensibile nei casi di connessione forte per incompatibilità o dipendenza, dove può maturarsi un contrasto teorico tra giudicati. Era preferibile in tali casi la trattazione delle cause cumulate, a seguito di conversione, in un processo comune.

Giurisprudenza chiamata iussu iudicis

Tribunale di Verona 05 -02- 2010    

 

Nel nuovo rito sommario, regolato dagli art. 702 bis ss. c.p.c., è ammissibile la chiamata di terzo "iussu iudicis" ex art. 107 c.p.c.

Giurisprudenza: chiamata del vero legittimato

Tribunale di Genova 16 - 01 - 2010     in Foro it., 2010, I, 1648

La chiamata del terzo responsabile esclusivo (c.d. "laudatio auctoris") dà vita ad una causa autonoma rispetto a quella introdotta dall'attore avverso il chiamante ed essa non può essere equiparata ad una chiamata in garanzia.

5. Esiti.

Gli esiti

Se il processo si conduce dall’inizio alla fine nelle forme sommarie, il giudice con un iter procedimentale che ricorda il rito cautelare uniforme e quindi con i soli limiti del contraddittorio e degli atti di istruzione rilevanti (art. 669 - sexies c.p.c.), pronuncia con ordinanza.

Gli effetti dell’ordinanza

Ai sensi dell’art. 702 ter/6 c.p.c.:a) l’ordinanza è titolo esecutivo;b) L’ordinanza è titolo per l’iscrizione di

ipoteca;c) l’ordinanza è trascrivibile (dunque deve

ammettersi anche nei processi su domanda dichiarativa o costitutiva di effetti, per l’esercizio di revocatoria, Trib. Prato 10 novembre 2009, in Foro it., I, 3505).

I contenuti ulteriori dell’ordinanza

L’ordinanza deve regolare le spese di giudizio ai sensi dell’art. 91 c.p.c. e, pur in difetto di previsione, assumere anche i provvedimenti di cui all’art. 96 c.p.c. (responsabilità processuale aggravata, anche nell’ipotesi di cui al 3° comma di tale disposizione).Non vi è ostacolo, infine, che, su istanza di parte, ex art. 614-bis c.p.c., siano concesse le misure coercitive a tutela degli obblighi di fare infungibili e di non fare.

Giurisprudenza applicabilità art. 96/3 c.p.c.

Tribunale di Varese 23 -01- 2010     La Responsabilità aggravata e la lite temeraria, con la nuova previsione dell'art. 96, comma 3, c.p.c., e la introduzione di una fattispecie a carattere sanzionatorio che prende le distanze dalla struttura tipica dell'illecito civile per confluire nelle cd. condanne punitive, è applicabile con l’ordinanza ex art. 702 - ter c.p.c.

L’inammissibilità

Qualora invece il giudice si convinca che la domanda non rientra tra quelle per cui è ammissibile il nuovo processo sommario, con ordinanza non impugnabile dichiara inammissibile la domanda.

L’ambito di applicabilità

In proposito l’art. 702 bis consente l’utilizzabilità del procedimento sommario solo per le materie devolute al rito monocratico in tribunale e dunque esclude tutte le materie indicate nell’art. 50 bis, affidate al tribunale in composizione collegiale.

Tutele costitutive

Il limite della collegialità non pone sul piano formale impedimento alla formulazione di domande costitutive o di accertamentoTrib. Prato, 09-11-2009 in Giur. It., 2010, 4, 900 nota di CARRATTA, conf. Tribunale di Verona, 05 - 02 - 2010.    

Il problema

Resta la lettera dell’art. 702 - ter c.p.c. che fa confluire la pronuncia finale in un ordinanza esecutiva, ovvero in una species che corrisponde alla condanna.

Resta comunque fermo che l’ordinanza che pone una tutela costitutiva è idonea a produrre effetti solo con il suo passaggio in giudicato.

I riti speciali

Il richiamo al rito monocratico in tribunale, da un lato, e dall’altro la previsione, a seguito di conversione, della fissazione dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., rendono ragione della inapplicabilità del processo sommario alle materie affidate a riti speciali di cognizione piena (del lavoro, delle locazioni).

Conf. Trib. Modena 18 gennaio 2010, in Foro it., 2010,I, 1105; Trib. Torre Annunziata 10 febbraio 2010, ivi, 2010, I, 1958; in senso contrario Trib. di Napoli15 maggio 2010;Trib. di Lamezia

Terme sez. II12 Mar 2010.   

Giurisprudenza: in caso di violazione.

- Trib. Torre Annunziata 10 febbraio 2010: conversione del rito da ordinario a speciale ex art. 427 c.p.c.

- Trib. Modena 10 gennaio 2010: il ricorso è inammissibile.

Le controversie di famiglia

Essendo le controversie di famiglie affidate al collegio in camera di consiglio, oppure nel rito ordinario (di separazione e divorzio) all’intervento obbligatorio del P.M., esse sono affidate al collegio e dunque per esse è escluso il rito sommario.

Le controversie di famiglia affidate al rito monocraticoVi sono tuttavia ipotesi in cui la materia familiare è affidata al rito monocratico, per le quali deve ammettersi il processo sommario:

a) domande di condanna al pagamento di spese straordinarie;

b) domanda di condanna al pagamento del contributo di mantenimento del figlio minore nella famiglia di fatto o fuori dalla separazione o divorzio;

c) tutela di accertamento e di condanna sulla quota del t.f.r. e sulla pensione di reversibilità;

d) giudizi divisori.

La non impugnabilità

L’ordinanza di inammissibilità è definita non impugnabile. La soluzione è dubbia sul piano dell’opportunità, e forse anche incostituzionalità, poiché dopo l’inammissibilità il processo non prosegue e non vi è luogo per sindacare il giudizio offerto dal giudice e dunque la decisione appare definitiva, di natura decisoria.

L’ordinanza di incompetenza

Se la questione di rito coincide con la competenza, l’art. 702-ter/1 c.p.c. non definisce più l’ordinanza inimpugnabile, perciò questa è suscettibile di regolamento: ancora una ragione, causa la disparità di trattamento, per ritenere impugnabile con ricorso straordinario l’ordinanza di inammissibilità.

L’ordinanza di conversione

Qualora, infine, il giudice ritenga che le difese delle parti rendono necessaria una istruttoria non di pronta soluzione, converte il rito in processo comune e fissa l’udienza dell’art. 183 c.p.c., dalla quale il processo prosegue nelle forme ordinarie, art. 702-ter/3 c.p.c.

6. Giudicato e impugnazione

Il giudicato

L’ordinanza che conclude il processo sommario, se non impugnata in un termine che muove da un dies a quo certo, forma giudicato ex art. 2909 c.c., in tal modo l’assimilazione al processo dichiarativo a cognizione ordinario diventa definitiva.

Art. 709 - quater c.p.c.

Infatti tale articolo regola l’appellabilità - ancora un indice della natura ordinaria della cognizione (non si tratta infatti di un reclamo), entro trenta giorni dalla comunicazione della ordinanza (similmente al regolamento di competenza) o dalla sua notificazione, se anteriore.

L’evoluzione dell’appello ordinario: gravame o mezzo di impugnazione in senso stretto?

Alla luce di un indirizzo giurisprudenziale, dettato dal giudice di legittimità, sull’appello civile:a) l’appello tende da gravame a trasformarsi in mezzo di impugnazione in senso stretto, poiché l’esasperazione della enunciazione del motivo tende a trasferire l’oggetto dell’appello dal rapporto alla sentenza impugnata (similmente al ricorso ordinario per cassazione)

L’appello come revisio prioris instantiae

b) corrispondentemente (per una certa esasperazione dei contenuti dell’art. 345 c.p.c., sul divieto di nova in appello, che si è espresso nel regime del divieto della produzione documentale in appello), il mezzo costituisce una semplice revisione del giudice che ha preceduto

l’appello dell’ordinanza sommaria

Nella disciplina dell’art. 702 - quater c.p.c., l’appello ritorna sui suoi passi e riscopre i caratteri del gravame e di un giudizio che si conduce anche in relazione a prove nuovi:

gravame

La semplificazione della modalità di decisione rende meno rilevante la evidenziazione del vizio ed espande una rinnovazione piena del giudizio sul rapporto (che si condurrebbe secondo le regole comuni per la prima volta: è da pensare che si tratti di un giudizio in unico grado)

Giudizio su prove nuove

La disposizione, poi, consente alla parte di dedurre anche per la prima volta prove, nonostante una certa contraddittorietà letterale della disposizione che richiami i principi della decadenza incolpevole,

Rilevanza e decisivitàL’art. 702 - quater nel consentire prove nuove solo perché rilevanti, consente di chiarire il concetto di prova decisiva contenuta nell’art. 345/3 c.p.c., che non può tradursi in quello di rilevante, bensì: a) riferita a fatti sopravvenuti; b) o legittimamente acquisiti per la prima volta (eccezioni rilevabili d’ufficio o domande nuove dovute ex art. 344 c.p.c. all’intervento volontariop di terzi); c) discendenti da un’iniziativa officiosa che non ha limiti cronologici.

7. Considerazioni finali

Inopportunità del rito

Vi sono considerazioni che fondano un giudizio di inopportunità del rito, perché foriero di disparità tra le parti.

Processo prive di garanzie: favore per l’attore

La scelta dell’attore può pregiudicare il convenuto: i termini (quaranta giorni a difesa e costituzione entro dieci giorni), con decadenze destinate a valere nel successivo giudizio di merito in caso di conversione: si muove infatti dall’udienza dell’art. 183 c.p.c.; dunque si favorisce un’iniziativa in sede sommaria, anche nei processi a trattazione o istruttoria complessa, al solo scopo di mettere in difficoltà l’avversario.

Favore per il convenuto

Boomerang per l’attore: le repliche, se il rito resta sommario, sono strozzate in dieci giorni (non c’è differimento di udienza, salvo il caso di chiamata, quindi in relazione a domande riconvenzionali ed eccezioni del convenuto, l’attore deve replicare in dieci giorni).