Lezione di diritto processuale civile pp4

Anno accademico 2013/2014

Trattazione dei presupposti processuali, nella disciplina generale applicabile ad ogni processo

Ripartizione dei presupposti processuali

I presupposti processuali possono essere ripartiti, per una trattazione sistematica, in relazione al loro riferirsi:A. alle parti;B. al giudice;C. all’oggetto del giudizio

Presupposti processuali relativi alle parti

I presupposti processuali relativi alle parti sono:• - la legittimazione ad agire;• - l’interesse ad agire;• - la capacità processuale;• - la rappresentanza tecnica;• - il contraddittorio.

Presupposti processuali relativi al giudice

I presupposti processuali relativi al giudice sono:

• - la giurisdizione;• - la competenza;• - l’imparzialità;• - la convenzione d’arbitrato.

Presupposti processuali relativi all’oggetto del giudizio

I presupposti processuali relativi all’oggetto del giudizio sono:

• - la domanda;• - il giudicato;• - la litispendenza.

I presupposti processuali relativi alla parte

La legittimazione ad agire

Legittimazione ad agire. Nozione

• Non esiste una norma che definisca la legittimazione ad agire: essa si trae a contrario dalla regola opposta che fonda la legittimazione straordinaria o sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.).

• Tale disposizione ammette che una parte può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui, solo nei casi previsti dalla legge.

Segue

• Pertanto la nozione di legittimazione ad agire è data dalla necessità che la parte che agisce in giudizio deve agire necessariamente a tutela di un diritto che afferma come proprio e non per la tutela di un diritto altrui.

• Esempio: non posso agire in giudizio per la tutela di un diritto di passo che avvantaggerebbe il fondo di proprietà di una terza persona.

La legittimazione si misura sulla domanda

• La legittimazione si misura sulla domanda e non sul merito della controversia, il che vuol dire che per capire l’esistenza del presupposto il giudice non deve istruire la causa per verificare che esistano o meno i fatti costitutivi del diritto, ma si basa solo sulla affermazione della parte contenuta nell’atto introduttivo: la parte dovrà affermare di chiedere la tutela di un diritto proprio.

La legittimazione straordinaria

• Nei casi previsti dalla legge l’ordinamento processuale ammette che una parte agisca in proprio per la tutela di un diritto altrui.

• Si tratta di ipotesi nelle quali attraverso la tutela del diritto altrui in realtà la parte tutela indirettamente un proprio diritto. Il regime della legittimazione straordinaria rende necessario che al processo partecipi anche il legittimato ordinario, in un’ipotesi di litisconsorzio necessario.

Esempi di legittimazione straordinaria

• Sono esempi di legittimazione straordinaria:• A. l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.;• B. l’azione del mandante, nel mandato senza

rappresentanza, per la tutela di diritti di cui si è reso titolare il mandatario ex art. 1705, 2° comma c.c.

• In tali il creditore agisce per la tutela dei diritti del proprio debitore per soddisfare in realtà il proprio credito, ovvero la legittimazione straordinaria è strumento per la tutela del diritto di cui è titolare il legittimato straordinario.

La sostituzione processuale

• Costituisce ipotesi di deroga alla legittimazione ordinaria, anche la sostituzione processuale, la quale differisce dalla legittimazione ordinaria, sia perché in ultima analisi non tutela il diritto del sostituto, ma il diritto del sostituito, sia perché non integra ipotesi di litisconsorzio necessario (il sostituito non è parte necessaria del processo ed anzi viene estromesso dal processo).

Esempi

• Esempi di sostituzione processuale sono:• - l’estromissione del garantito nella garanzia del

dante causa contro l’evizione subita dall’avente causa (garanzia reale o formale) nella cessione dei diritti (art. 108 c.p.c., artt. 1485 e 1586 c.c.): sta nel processo il garante, il quale ha l’obbligo di difesa del garantito (defensio) contro le azioni di terzi e il garantito viene estromesso (oltre all’obbligo economico di risarcire il danno in caso di insuccesso).

esclusione

Non si applica invece nella garanzia personale, che coincide con il regresso nelle obbligazioni solidali, azione per la redistribuzione tra i più obbligati o creditori degli obblighi o dei vantaggi della prestazione.In tal caso esiste solo l’effetto economico (il regresso) e non l’obbligo della difesa.

Altri esempi

• Sono altri esempi:• - l’estromissione dell’obbligato (art. 109 c.p.c.):

l’obbligato ad una prestazione sulla quale esiste controversia in ordine al titolare del diritto alla prestazione tra due parti, può offrire la prestazione, depositando la somma o la res, ed essere estromesso dal processo nel quale restano solo i pretesi titolari del diritto alla prestazione.

segue

• La successione nel diritto controverso a titolo particolare (art. 111 c.p.c.):

• Nel caso di disposizione del diritto controverso restano nel processo le parti originarie e il dante causa svolge funzioni di sostituto processuale nei confronti dell’avente causa, il quale non è parte necessaria del processo, ma subisce gli effetti di merito della sentenza finale.

Regime della sostituzione processuale

• Gli effetti di merito della sentenza finale si producono anche nei confronti del sostituito (garantito; obbligato; successore), mentre i soli effetti processuali della sentenza (la condanna alle spese e la condanna per lite temeraria) si producono nei confronti del sostituito.

• Si ribadisce: non vi è litisconsorzio necessario del sostituito il quale viene estromesso (garantito o obbligato) o non partecipa al processo come parte necessaria (il successore, il quale può, se vuole, intervenire)

Regime dinamico

• Il difetto di legittimazione, secondo lo schema tipico dei presupposti processuali è rilevabile in ogni stato e grado anche d’ufficio

Interesse ad agire

Nozione

• Art. 100 c.p.c. “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa, è necessario avervi interesse”.

• L’azione giudiziale non è concessa quando è priva di utilità, dovendosi intendere il processo come strumento necessario per raggiungere un vantaggio da parte di chi agisce i giudizio.

La duplice accezione.L’interesse al mezzo

• L’interesse ad agire ha una duplice eccezione:• A. interesse come interesse al mezzo

processuale: senza ricorrere alla giurisdizione l’attore non potrebbe raggiungere l’utilità che lo ispira: esempio il licenziamento come potere sostanziale del datore di lavoro; l’esclusione del socio come potere della maggioranza dei soci ex art. 2287/3 c.c.

L’interesse all’effetto

• L’attore potrebbe avere interesse al mezzo, ma deve avere interesse anche all’effetto raggiunto con la sentenza del giudice: esempio, a)l’accertamento quando non vi è incertezza sui diritti; b) la costituzione di effetti che non mutano la realtà giuridica (impugnativa del testamento con delazione ex lege; impugnativa graduatoria da parte di un escluso collocato in una posizione deteriore che non consente utile collocamento neppure in caso di accoglimento della domanda).

L’interesse a resistere del convenuto

• Anche il convenuto in giudizio deve avere interesse al mezzo utilizzato e deve svolgere un’eccezione che possa condurre ad una utilità per lui (eccezione di falsità del testamento con delazione ex lege)

Regime dinamico

• Rilevabilità in ogni stato e grado, anche d’ufficio.

La capacità processuale

I concetti di diritto sostanziale

• Capacità giuridica: capacità di essere parte di un rapporto e titolare dei diritti che ne nascono

• Capacità di agire: capacità di porre in essere atti di disposizione dei rapporti dei diritti di cui si è titolari.

I corrispondenti concetti di diritto processuale

• Capacità giuridica: capacità di essere parte di un rapporto processuale e titolare dei poteri e delle facoltà relative. Si acquisisce dalla nascita o dalla esistenza di una persona giuridica o di un ente di fatto.

• Capacità di agire, che coincide con la capacità processuale. Da intendere come capacità di porre in essere validamente ed efficacemente atti del processo, si acquisisce con la maggiore età (art. 75, 1° comma, c.p.c.) e si perde con l’incapacità di intendere e volere.

Mancanza di capacità processuale o capacità di agire

• Quando la parte, perché minore o incapace di intendere e volere, non ha la capacità processuale, deve essere rappresentata e assistita dal genitore, tutore o curatore, secondo le norme sostanziali (art. 75, 2° comma c.p.c.).

• Le persone giuridiche e gli enti di fatto stanno nel processo per mezzo di chi le rappresenta (art. 75, 3° comma c.p.c.)

Conflitto con il rappresentante

• Quando vi è conflitto tra il rappresentante e rappresentato, incapace processuale, deve esser nominato un curatore speciale.

• Stessa esigenza si pone quando manca il rappresentante o l’assistente e vi sono ragioni di urgenza.

• Art. 78 c.p.c.

Il rappresentante volontario

• In generale non vi è corrispondenza tra il rappresentante volontario e il rappresentante processuale volontario. E’ necessario affinché il rappresentante volontario acceda in nome e per conto del rappresentato al processo un’esplicita espressione in procura (art. 77 c.p.c.).

• Fa eccezione l’institore, ovvero colui che rappresenta volontariamente l’imprenditore.

Disciplina dinamica

• E’ rilevabile in ogni stato e grado, anche d’ufficio.

• E’ tuttavia introdotta una sanatoria, art. 182, 2° comma c.p.c., entro un termine perentorio assegnato dal giudice.

• La sanatoria, dopo la legge n. 69 del 2009, sana retroattivamente i vizi degli atti compiuti e gli effetti della domanda.

Il vizio del mandato

• La novità rappresentata dall’art. 182 c.p.c. è costituita dalla possibilità di sanare il vizio che colpisce il mandato difensivo concesso al difensore tecnico, sia per il rilascio della procura mancante, sia per la rinnovazione della procura nulla.

• Il regime è ampio e vale come sanatoria degli atti compiuti (essendo retroattiva) anche nel caso di mancanza di procura.

• Rappresentanza tecnica

Obbligatorietà

• Vige nel sistema processuale il principio della obbligatorietà della difesa tecnica, ovvero la parte non può perfezionare validamente da sé gli atti del processo, ma deve essere rappresentata da un professionista iscritto all’albo degli avvocati.

• Le ragioni dell’obbligatorietà sono: • a. l’espressione del diritto di difesa causa l’alta

tecnicità del processo;• B. un necessario filtro dell’animosità delle parti nei

rapporti con il giudice.

Art. 82 c.p.c.• La regola è dunque quella della necessità del mandato ad un

rappresentante tecnico.• Sono eccezioni:• - le controversie davanti al giudice di pace di valore inferiore

ad € 1.100;• - le controversie innanzi al giudice di pace in cui, vista la

natura e l’entità della causa, il giudice autorizza la parte a stare in giudizio personalmente.

• -le controversie di lavoro, nel caso di un valore della controversia inferiore ad € 129,11 (art. 417 c.p.c.).

• - la difesa tecnica di una parte che è avvocato (art. 86).

Il rito camerale

• Quando il rito camerale, nato per la volontaria giurisdizione, per la quale non è previsto l’obbligo di difesa, viene adoperato per la tutela di diritti, è necessaria la rappresentanza tecnica.

Procedimento innanzi alla Corte di Cassazione per ricorso ordinario e straordinario

• Art. 365 c.p.c., il ricorso e gli atti del processo devono essere compiuti da un avvocato iscritto in un apposito albo speciale, a cui accedono gli avvocati con una certa anzianità o a seguito di un apposito esame di Stato (patrocinatori innanzi alle Corti Supreme, Corte di cassazione, Consiglio di Stato, Corte dei Conti e Corte costituzionale)

Natura del rapporto tra difensore tecnico e parte.

• Il contratto che lega il difensore tecnico alla parte è misto è un mandato con rappresentanza e un contratto di prestazione professionale intellettuale a titolo oneroso, ove dietro una prestazione libero professionale di assistenza e rappresentanza è riconosciuto un corrispettivo determinato da tariffe legislativamente approvate o dall’accordo tra le parti.

• Il mandato è con rappresentanza, ovvero il difensore tecnico compie atti processuali in nome e per conto del cliente.

Deroghe alla disciplina del mandato

• Le peculiarità del contratto di mandato che lega l’avvocato al cliente rendono necessario una deroga alla disciplina comune del contratto di mandato.

Il formalismo del mandato

• 1. anzitutto il formalismo per la stipula del mandato (art. 83 c.p.c.):

• A) mediante atto pubblico o scrittura autenticata, art. 83, 2° comma c.p.c., in confronto all’art. 1392 c.c.;

• B) la sola procura speciale può essere resa a margine o in calce ad un atto introduttivo del procedimento, sottoscritto dalla parte e autenticato dall’avvocato.

L’ambito del mandato

• Mentre il mandato comune consente al mandatario di compiere ogni attività utile per il mandato (art.1808 c.c), vi è nel mandato difensivo l’opposta regola della presunzione di specialità (art. 83, u.c., c.p.c.);

• il rappresentante è munito di poteri limitati (art. 84 c.p.c.) in ordine agli atti processuali che importino disposizioni del diritto (es. conciliazione, rinuncia agli atti), oppure che sono espressamente riservati alla parte dalla legge (es. interrogatorio formale, deferimento del giuramento).

Revoca e rinuncia alla procura• Ancora in deroga al diritto comune, vige un principio di

ultra attività del mandato:• - art. 85, la revoca e la rinuncia del mandato hanno

effetto nel processo solo quando il difensore rinunciante o revocato è sostituito da un nuovo difensore;

• - art. 300 c.p.c., la morte della parte non estingue il mandato, in quanto il difensore può proseguire nel compiere gli atti del processo, senza dichiarare il decesso ai fini dell’interruzione.

• Deroga in entrambi i casi ai principi di cui all’art. 1722 c.c.

Regime dinamico

• Rilevabilità in ogni stato e grado, anche d’ufficio.

• Mutato regime di nullità assoluta e/o inesistenza degli atti compiuti dalla parte senza difensore tecnico in forza della sanatoria di cui all’art. 182, 2° comma c.p.c.

• Il contraddittorio

NozioneAtto introduttivo

• Il contraddittorio è il diritto di ogni parte di replicare e contraddire agli atti compiuti dall’altra e dal giudice. Questo vale per tutti gli atti, ma viene particolarmente regolamentato in relazione all’atto introduttivo.

Forme

Il presupposto processuale del contraddittorio è assicurato mediante le forme adottate per l’atto di citazione e per l’atto di notifica, tanto che si è già detto che la mancanza del presupposto provoca l’applicazione del regime delle nullità formali, seppure adeguatamente modificato.Lo studio del contraddittorio è dunque lo studio delle forme del contenuto dell’atto di citazione e dell’atto di notifica.

Atto di citazione e ricorso

• Nell’art. 163, che disciplina la citazione, sono definiti alcuni elementi di forma-contenuto che presiedono alla c.d. vocatio in ius;

• nell’art. 415 c.pc., che disciplina il ricorso, sono indicati gli stessi elementi di contenuto, anche se diversamente distribuiti nell’iniziativa della parte e del giudice.

Tecnica introduttiva con la citazione

• Nella citazione l’atto è integralmente formato dalla parte, sia quanto alla formulazione della domanda, sia quanto agli elementi della vocatio, trattandosi di atto diretto immediatamente alla parte e poi, dopo che ha raggiunto la parte, destinato al giudice.

Tecnica introduttiva del ricorso

• Nel ricorso, invece, l’atto è diretto al giudice e contiene dunque solo la domanda; è il giudice con il decreto posto in calce al ricorso, a dare svolgimento agli elementi della vocatio.

Elementi della vocatio

• Gli elementi di forma-contenuto della vocatio sono:- il giudice;- le parti;- l’udienza;- concessione di un termine a difesa (artt 163-bis e 415,

5 c.p.c.)Nella citazione, anche l’avviso al convenuto di costituirsi

entro un termine, decorso il quale incontra decadenze in ordine a domande ed eccezioni.

Diversa iniziativa

Nella citazione tutti questi elementi sono contenuti nell’atto di parte (art. 163, nn 1,2,3 e 7)

Nel ricorso, l’udienza è indicata dal giudice, con il decreto in calce; gli altri elementi sono contenuti nell’atto di parte. Manca invece nel ricorso l’avviso dei termini decadenziali.

Il termine a difesa

Il termine a difesa, invece, è garantito dal perfezionamento della notifica della citazione o del ricorso, che deve avvenire in un termine che precede l’udienza in modo da assicurare un corretto esercizio del contraddittorio ( artt. 163 – bis, 415, 5, ris. 90 e 30 gg.)

La violazione

• In difetto del rispetto degli elementi di forma-contenuto è integrato un caso di nullità dell’atto, che tuttavia è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado (art. 164, 2 c.p.c.).

• Se, dunque, assume della carenza dei presupposti processuali il regime di rilevazione, delle nullità assume il regime della sanatoria.

sanatoria

a) o per raggiungimento dello scopo, salvo rinvio per consentire l’esercizio del contraddittorio, art. 164, 3

b) o per rinnovazione dell’atto, con i contenuti previsti dalla legge, art. 164, 2.

efficacia retroattiva della sanatoria, art. 164, 2in difetto di sanatoria nel termine perentorio, estinzione, ancora 164, 2

La notifica dell’atto introduttivo• Oltre agli elementi di forma-contenuto dell’atto

introduttivo, il contraddittorio è assicurato mediante le forme della notificazione, con la quale si pone l’atto introduttivo medesimo a conoscenza della parte.

• Alla notificazione presiede un apposito organo pubblico, l’ufficiale giudiziario (del luogo della notifica o dell’ufficio giudiziario ove pende il processo, potendo effettuare la notifica per posta), art. 137, 1. Eccezionalmente, se da effettuare ad altro avvocato o con l’uso del mezzo postale, possono provvedere alla notificazione anche gli avvocati appositamente abilitati (legge n. 53 del 1994).

La presunzione di conoscenza

• La legge pone una serie di presunzioni iuris et de iure, in forza delle quali, al verificarsi di alcuni presupposti, che perfeziona l’ufficiale giudiziario, si considera l’atto conosciuto, senza che sia data possibilità di prova contraria.

Il momento in cui si perfeziona la notifica

• Per il notificante, dal momento in cui ha esaurito le attività che gli competono (la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario)

• Per il notificato, al momento in cui si sono perfezionate tutte le formalità a cui la legge fa scaturire la presunzione ex lege di conoscenza dell’atto

• Art. 149, 3 (Corte cost. n. 28 del 2004).

Notifica a mani proprie

• L’ufficiale giudiziario deve privilegiare questa modalità: consegna a mani del destinatario, presso la sua abitazione oppure ovunque lo trovi, art. 138,1.

• Se rinvenuto il destinatario, questi rifiuti la notifica, questa si ha per perfezionata, 138, 2.

Notifica nella residenza, dimora o domicilio a persone legittimate a ricevere l’atto

• Art. 139• Se l’ufficiale giudiziario non perfeziona la notifica

a mani proprie, si reca presso la residenza (ove abita stabilmente), domicilio (ove lavora o ha il centro degli affari) o la dimora (dove si trova ad abitare temporaneamente), e consegna ad un familiare convivente o persona addetta alla casa o all’ufficio, in mancanza al portiere o al vicino che accetti, la copia conforme.

modalità di consegna

Se consegna a persona diversa dal destinatario, l’ufficiale giudiziario deve mettere l’atto in una busta chiusa e consegnarla alla persona che la riceve, senza che dalla busta si possa ricavare alcuna indicazione sui contenuti dell’atto, art. 137, 4.

Notifica nei luoghi indicati, quando la persona legittimata a ricevere rifiuta o è incapace, ex art. 140

• Se nei luoghi indicati è impossibile la notifica a mano per irreperibilità del destinatario oppure uno dei soggetti indicati rifiuta o è incapace, l’uff. giudiz. deve compiere tre formalità:

• - deposita nella casa comunale l’atto;• affigge comunicazione dell’avvenuto deposito in

busta chiusa e sigillata alla porta;• da notizia al destinatario della notifica per

raccomandata con avviso di ricevimento.

Momento in cui si perfeziona la notifica

• Per il notificante è sempre il momento in cui consegna l’atto all’ufficiale giudiziario, ma per il destinatario della notifica, dal perfezionamento delle tre formalità e dopo Corte cost. n. 3 del 2010, per la terza, dopo che è ricevuta la raccomandata o comunque sono decorsi dieci giorni.

Notifica a persone di residenza, dimora e domicilio sconosciuti, 143

L’ufficiale giudiziario provvede a queste formalità, nell’ipotesi prevista:

- deposito alla casa comunale dell’ultima residenza o se ignota del luogo di nascita;

- se pure è ignoto il luogo di nascita, mediante consegna al p.m.Si considera perfezionata il ventesimo giorno dall’esaurimento delle formalità.

Notifica a persona giuridica, art. 145

• Sinora si è trattato delle persone fisiche, quanto alle persone giuridiche, la notifica si perfeziona al rappresentante presso la sede (o a persona incaricata o al portiere).

• La novità dovuta alla legge n. 80 del 2005, è l’applicazione dei criteri degli artt. 138, 139 e 141 e, qualora non sia possibile, anche degli artt. 140 e 143, avendo come riferimento il legale rappresentante.

relata di notifica

• L’atto della notifica viene certificato mediante relazione dell’ufficiale giudiziario in calce all’atto originale e alla copia, ove indica:

• persona a cui è consegnata e la sua qualità;• il luogo di consegna;• le ricerche e le notizie sulla reperibilità;• sottoscrizione dell’ufficiale giudiziario.

efficacia probatoria della relata

L’ufficiale giudiziario è pubblico ufficiale nel redigere la relazione di notifica, che quindi è un atto pubblico e può essere inficiata solo con lo strumento della querela di falso.

notifica postale• Ai sensi della legge n. 890 del 1982, che consente la notifica

anche fuori dalla circoscrizione, purché riferito ad atto davanti ad autorità della circoscrizione.

• Le regole sono le medesime, le applica l’agente postale, salvo:• - la necessità di trasmettere una raccomandata informativa nel

caso in cui la consegna non avvenga nelle mani del destinatario (art. 7 u.c.);

• - il deposito presso l’ufficiale postale, anziché la casa comunale, con il perfezionamento dopo dieci giorni dalla trasmissione della lettera informativa e la permanenza non oltre sei mesi presso l’ufficio postale (art. 8).

notifica elettronica, art. 149 - bis

Presupposti: che il destinatario sia munito di posta certificata rislutante da registri pubblici (e la notifica si perfeziona al momento in cui il gestore rende disponibile il documento nella casella di posta elettronica del destinatario).Anche la relata viene redatta in forma elettronica, con gli stessi elementi dell’art. 148 c.p.c., e trasmessa a chi ha richiesto la notificazione.

notifica per pubblici proclami, art. 150

• Quando per il numero e la difficoltà di identificazione dei destinatari non è attuabile la notifica nelle forme ordinarie, su istanza di parte il giudice può autorizzare la notifica per pubblici proclami, mediante deposito nella casa comunale del luogo dell’autorità giudiziaria, e pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

• La notifica si ha per perfezionata quando l’ufficiale giudiziario ne da atto in cancelleria mediante deposito dell’atto e della sua relazione.

nullità, art. 160

Si tratta di ipotesi tassative:• - consegna a persona sbagliata o di cui vi è

incertezza;• - incertezza sulla data;oppure per mancato raggiungimento dello scopo• - errore sul luogo o sua incertezza.

regime dinamico, 291

• Rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado, salvo sanatoria:

• - per rinnovazione entro termine perentorio (in difetto, estinzione del processo ex art. 307 c.p.c.)

• - per costituzione del convenuto: raggiungimento dello scopo

• - efficacia retroattiva della sanatoria.

Gli altri atti del processo art. 292

• Per gli altri atti del processo, le forme che garantiscono il contraddittorio sono diverse:

• a) per chi è rimasto contumace, ovvero non si è costituito con un difensore tecnico;

• b) per chi al contrario si è costituito con un difensore tecnico.

Se la parte resta contumace

• Se la parte resta contumace non tutti gli atti del processo, successivi al primo introduttivo, devono essergli notificati ma soltanto:

• - gli atti che contengono domande;• - gli atti che dispongono interrogatorio formale e

giuramento, per le conseguenze che si generano sul merito della controversia;

• - gli atti di produzione di scritture, che possono in difetto di disconoscimento assurgere al rango di prova legale (Corte cost. n. 250 del 1986);

gli altri atti

• Degli altri atti non vi è notifica e comunicazione specifica, ma si considerano pubblicati mediante deposito in cancelleria (art. 292, 3° comma c.p.c.).

• Se a certi effetti è necessario notificare la sentenza (per il decorso dei termini per impugnare), questa notifica va fatta alla parte personalmente (art. 292, 4° comma c.p.c.).

La costituzione del contumace (art. 293)

Il contumace può costituirsi in ogni momento (potrebbe essere indotto dagli atti che gli vengono notificati), sino alla udienza di precisazione delle conclusioni.Nel costituirsi assume il processo nello stato in cui si trova con le preclusioni già maturate, salvo:

a) il disconoscimento della scrittura privata;b) la rimessione in termini (art. 294 c.p.c.), per nullità

della citazione o della notificazione o causa di forza maggiore

Notifica alla parte costituita• Le notificazioni e comunicazioni sono fatte al procuratore

costituito (difensore tecnico), quando coincidono con i provvedimenti del giudice che non sono emessi in pubblica udienza, poiché in tal caso sono immediatamente conosciuti dal difensore tecnico, ma che sono emessi fuori udienza (art. 170, 1°comma, c.p.c.).

• Gli atti di parte (comparse e memorie) sono comunicati mediante deposito in cancelleria (e sarà cura del difensore tecnico curare il ritiro in cancelleria alla scadenza del termine fissato per il deposito. (art. 170, 4° comma, c.p.c.).

Il contradditorio rispetto ai provvedimenti del giudice

La lenta evoluzione dall’art. 184, all’art. 183, per le sole prove, all’art. 384 e infine all’art, 101, 2° comma c.p.c. dovuta alla legge n. 69 del 2009, per le questioni di fatto rilevabili d’ufficio (ad esempio nullità)

Il termine alle parti per memorie a pena di nullità innanzi alle questioni rilevate d’ufficio, viene introdotta una sanzione espressa.

• Il contraddittorio nei rapporti plurilaterali

Il contraddittorio nei rapporti bilaterali

• Sinora è stato possibile ricostruire le modalità, in relazione agli atti introduttivi, del rispetto del contraddittorio in vicende processuali semplificate dalla presenza di una bilateralità del rapporto, secondo lo schema attore che forma l’atto introduttivo contenente la domanda e lo notifica al convenuto.

Il contraddittorio nei rapporti plurilaterali

• Nei rapporti plurilaterali, il rispetto del contraddittorio viene garantito in forme analoghe (notifica di un atto contenente gli elementi formali che consentono la vocatio), ma il problema è identificare i soggetti destinatari necessariamente della notifica dell’atto introduttivo, in quanto parti necessarie del processo. Dobbiamo rispondere alla domanda: quali sono le parti necessarie del processo?

L’art. 102 c.p.c.

• L’unica norma che disciplina il tema della pluralità di parti necessarie nel processo è l’art. 102 il quale assume il titolo di rubrica esattamente nei termini di “litisconsorzio necessario”.

• Tale norma è tuttavia tautologica poiché afferma che se la decisione non può essere pronunciata nei confronti di più parti, tutte devono partecipare in giudizio. Ma il problema è quello di comprendere quando è che la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti.

Art. 102, 2° comma

• La disposizione, invece, con il combinato disposto dell’art. 307, disciplina i profili dinamici dell’istituto, stabilendo che, con rilievo officioso il giudice, cogliendo la mancanza del presupposto processuale, introduce un meccanismo di sanatoria, ordinando alle parti l’integrazione del contraddittorio in termine perentorio, conseguendone che in difetto di sanatoria il processo si estingue.

La sanatoria e l’estinzione

• Dunque può ipotizzarsi che una delle parti del processo in ottemperanza all’ordine del giudice, provveda all’integrazione ed in tal caso il presupposto processuale del contraddittorio è assicurato.

• Qualora invece nessuna delle parti provvede all’integrazione o una delle parti vi provvede, ma tardivamente, si configura l’estinzione per inattività di cui all’art. 307, 1° comma c.p.c.

Il problema del recente passato

• Nella vecchia disciplina dell’ultimo comma dell’art. 307, dovuta alla c.d. controriforma con legge n. 581 del 1950, la rilevabilità d’ufficio dell’estinzione era attenuata dalla rilevabilità solo ad iniziativa di parte, il che lasciava aperta la prospettiva che nonostante non fosse integrato il contraddittorio in difetto di eccezione di parte l’estinzione non potesse essere dichiarata.

La soluzione

• La dottrina, e di conseguenza la giurisprudenza, furono costrette a elaborare il concetto di inattività semplice e inattività qualificata, la prima dovuta a semplice inattività della parte nello svolgimento del processo alla quale era applicabile la rilevabilità di parte dell’eccezione, l’altra corrispondente alla mancanza di un presupposto processuale (come nel caso della nullità della citazione e di nullità della notifica), ove non poteva essere prospettata la rilevabilità ad iniziativa di parte.

La legge 69 del 2009

• La legge n. 69 del 2009 ha novellato l’ultimo comma stabilendo la rilevabilità d’ufficio dell’estinzione, risolvendo ogni problema interpretativo.

• Il regime dunque del difetto è quello della rilevabilità in ogni stato e grado d’ufficio; ugualmente è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado il perfezionarsi della fattispecie estintiva.

Rilevazione in appello e in Cassazione

• Ai sensi degli artt. 354, 1 e 383, 3 c.p.c., se il vizio viene verificato in appello o in Cassazione, detti giudici devono trasferire la causa in primo grado, per consentire al litisconsorte necessario di fruire di tutti i gradi di giudizio.

Rilevazione dopo il giudicato

• Secondo la giurisprudenza, a differenza degli altri presupposti processuali, il giudicato non sana la mancanza del presupposto processuale, tanto che il litisconsorte necessario pretermesso può proporre opposizione di terzo ordinaria (art. 404, 1), al fine di annullare la sentenza pronunciata contro di lui in difetto del suo contraddittorio, nonostante sia passato in giudicato.

Inefficacia assoluta della sentenza

• Secondo altri il vizio non deve essere fatto valere con il mezzo necessario della opposizione di terzo ordinaria, ma può essere fatto valere dal litisconsorte necessario pretermesso in ogni sede, anche con un’azione di mero accertamento.

Le ipotesi di litisconsorzio necessario

• Innanzi alla lacuna della norma è inevitabile un’interpretazione di carattere sistematico e analogico, dalla quale è possibile ricavare tre possibili ipotesi di litisconsorzio necessario:

• A) per esigenze di diritto sostanziale;• B) per esigenze di diritto processuale;• C) per motivi di opportunità.

Litisconsorzio necessario per esigenze di diritto sostanziale

• E’ necessario compiere un’osservazione sulle norme del diritto sostanziale e qui si scopre che nei rapporti unitari e con pluralità di parti, come la comunione, nel giudizio di divisione devono partecipare necessariamente tutti i comproprietari (art. 784 c.p.c.). La ragione è da ricavarsi nel fatto che a seguito della divisione il diritto ad una quota ideale si modifica e si trasforma nel diritto ad una porzione materiale.

Applicazione analogica

• Ogni qualvolta in un rapporto unitario con pluralità di parti l’azione intrapresa nei confronti di alcune provoca la modifica dei diritti nei confronti delle altre, queste ultime devono essere integrate per esigenze di contraddittorio, in quanto il provvedimento che sarà pronunciato inciderà anche sulla loro situazione soggettiva o sul loro diritto e per esser utile all’attore dovrà essere opponibile anche a tali parti e dunque prevederne la partecipazione.

Esempi di applicazione analogica

• L’azione di risoluzione del contratto sociale rende necessaria la partecipazione al processo di tutti i soci.

• L’azione confessoria servitutis, per una servitù che grava un bene in comproprietà rende necessaria la partecipazione al processo di tutti i comproprietari.

Art. 247 c.c.• Oltre ai rapporti unitari con pluralità diparti, si pone il

problema dei rapporti diversi ma inscindibili.• Ai sensi dell’art. 247 c.c. l’azione di disconoscimento della

paternità esercitata dal padre nei confronti del figlio, rende necessaria la partecipazione al processo della madre.

• Non vi è dubbio che i rapporti sono due, il rapporto di filiazione legittima tra padre e figlio e il rapporto di filiazione legittima tra madre e figlio: messo in discussione il primo, ne risulta come effetto necessaria una discussione del secondo poiché il figlio per la madre da legittimo diventa naturale.

Applicazione analogica

• Ne consegue che ogni qualvolta l’accertamento su di un rapporto implica necessariamente un effetto su di un altro rapporto, deve essere citato in giudizio il titolare del diverso rapporto inscindibile.

• Esempio, il c.d. controinteressato. In un concorso in cui si impugna l’atto di proclamazione del vincitore nei confronti della pubblica amministrazione, deve essere citato il vincitore, in quanto controinteressato.

Ratio di diritto sostanziale del litisconsorzio necessario

• Ogni qualvolta per offrire all’attore la tutela che richiede è necessario incidere (sentenza costituiva) sul diritto di un terzo, il terzo per necessità di cose deve essere citato in causa:

• - questo nei rapporto unitari con pluralità di parti;

• - oppure nei rapporti autonomi, ma legati tra di loro in modo inscindibile.

L’interesse ad agire

• Il litisconsorzio necessario, oltre a imporre il rispetto della regola del contraddittorio, appare fortemente collegato ad un altro presupposto processuale, quello dell’interesse ad agire: l’attore in difetto dell’integrazione del contraddittorio chiederebbe al giudice una sentenza inutiliter data, ovvero un provvedimento che non da nessuna utilità se non è spendibile nei confronti del contitolare o del terzo controinteressato.

Il litisconsorzio per ragioni processuali

• Esistono inoltre ipotesi tassative previste per motivi processuali nascenti, nei casi di legittimazione straordinaria, di assicurare il contraddittorio del legittimato ordinario: art. 2900 c.c., il creditore che agisce in surrogatoria deve assicurare la partecipazione al processo del legittimato ordinario, ovvero del debitore.

Il litisconsorzio necessario per motivi di opportunità

• Vi sono dei casi, pure essi tassativi in cui il litisconsorzio necessario è previsto per ragioni di opportunità non razionalizzabili:

• 1) è il caso del litisconsorzio necessario del creditore opponente nella divisione (art. 784 u.c., c.p.c.) ;

• 2) è il caso del litisconsorzio necessario del nudo proprietario nelle azioni reali esercitate dell’usufruttuario (art. 1012, 2° comma, c.c.).