Lezioni Di Diritto Amministrativo -L’attività

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  • 7/25/2019 Lezioni Di Diritto Amministrativo -Lattivit

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    LEZIONI DI DIRITTO AMMINISTRATIVO I: Lattivit II edizioneGiandomenico Falcon

    CEDAM

    Riassunto di Alice Vindimian

    CAP I: LAMMINISTRAZIONE PUBBLICA E I POTERI AMMINISTRATIVI

    Amministrazione in senso generico= compiere unattivit rivolta alla pi razionale o migliore ut ilizzazionedi qualche cosa; attivit estremamente comune. Molto spesso regolata dal diritto privato.

    Amministrazione pubblica: chi amministra tenuto a perseguire non linteresse proprio, ma un interessediverso riferito genericamente alla comunit: interesse pubblico. Esempio di amm. pubbl.: quella rivolta

    alla tutela e alla promozione dellinteresse alla salute pubblica.Da chiviene svolta tale attivit di amministrazione?Dalle pubbliche amministrazioni (PA): costituite in larga misura da apparati dello Stato e delle Regioni,nonch da enti locali come Comuni e Province. NB: sono le norme del sistema giuridico, Costituzione eleggi, a qualificare certi interessi come pubblici e ad affidare ad apparati che agiscono per conto dellacomunit, le PA, il compito di perseguirne la miglior possibile cura mediante lattivit amministrativa.Capacit di utilizzare gli strumenti del diritto privato: le PA hanno piena capacit giuridica di diritto privato(capacit di stipulare contratti ecc..) Leventuale infedelt dellamministratore pubblico d vita a reati,previsti dal c.p. nel titolo II, capo I: delitti dei pubblici ufficiali contro la PA: peculato, concussione,corruzione, abuso dufficio, interesse privato in atti duffici.Tale capacit pu essere limitata dalla legge in campi o per ragioni particolari: L.244/2007: al fine ditutelare la concorrenza e il mercato, le PA non possono costituire societ aventi per oggetto attivit diproduzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalitistituzionali, n assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza,in tali societ.

    Poteri amministrativi: esigenza di dotare le PA di speciali poteri (come quello dellespropriazione). Perch?Fondamento:il principio di legalit. Gli speciali poteri delle autorit amministrative esistono, perch sonoprevisti dalle norme dellordinamento giuridico

    - Il giurista riconoscer lesistenza e lampiezza di tali poteri non mediante incerte discussioni sullaloro necessit o utilit, ma mediante la constatazione che le norme giuridiche li prevedono e lidisciplinano.

    - Il principio di legalit esclude che siano le stesse PA a decidere dei propri poteri, essi devono essereprevisti in via generale ed astratta.

    MA: quali tra le fonti del sistema giuridico sono abilitate a prevedere e disciplinare poteri amministrativi?Gli speciali poteri il cui esercizio si traduca in una limitazione delle libert o in una restrizione delpatrimonio dei destinatari, debbono avere fondamento legislativo. Norme della Cost.: tutela delle libert,delliniziativa economica e della propriet, nessuna prestazione personale o patrimoniale pu essereimposta se non in base alla leggeil principio di legalit si traduce in un principio di riserva di legge.Poteri della PA:

    1. Poteri restrittivi: restringono la sfera giuridica del destinatario, o togliendogli un diritto che primaaveva, o creandogli un obbligo che prima non aveva. Funzione del p. di legalit e della riserva dilegge: assicurano ai soggetti dellordinamento che le PA non potranno diminuire o limitare la lorosfera giuridica se nonnei casie nei limiti previsti dalle norme giuridiche stabilite dai rappresentantinelle assemblee legislative.

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    2. Poteri ampliativi: le autorit amministrative hanno il potere di rendere lecita unattivit chealtrimenti non sarebbe consentita, ampliando cos la sfera giuridica del destinatario delprovvedimento, che attraverso latto dellautorit si arricchisce di facolt che prima non aveva.NB: le stesse disposizioni che da un lato istituiscono il divieto, dallaltro specificano quali PA sianocompetenti a liberare dal divieto, ed in quali casi esse possano farlo (es.: il permesso di costruire

    rilasciato dallautorit comunale).3. Poteri regolativi: non riguardano singole decisioni su singoli casi e soggetti, ma riguardano osituazioni previste in termini generali ed astratti, o comunque riguardano istituzionalmente unapluralit di situazioni non individualmente definite. Condividono con i poteri amministrativi moltielementi del regime giuridico, vengono ripartiti dalla Cost. tra lo Stato e le Regioni.

    4.

    Poteri gestionali: poteri che corrispondono ad attivit comuni anche ai soggetti privati, alle qualituttavia le norme giuridiche danno carattere pubblicistico quando a compierle siano pubblicheamministrazioni (es.: gare pubbliche, assunzione del personale nelle PA, gestione dei beni pubblici,nomine a uffici onorari). I poteri gestionali si riferiscono a benefici che sono nella disponibilitdellamministrazione e dei quali pu godere solo un ristretto numero di destinatari.Anche i poteri gestionali sono soggetti al principio di legalit: se non vi fossero specifiche norme

    che li qualificano come poteri amministrativi, essi esisterebbero ugualmente come poteri di dirittocomuneart.1-bis della L.241/1990: la PA, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agiscesecondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

    Effetti giuridici: si producono immancabilmente come conseguenze proprie dellesercizio del potere: oimmediatamente, o non appena sia compiuto quanto necessario ai fini della acquisizione dellefficacia. Manon detto che leffetto giuridico del provvedimento soddisfi immediatamente linteresse pubblico in vistadel quale stato emanato.Principio di giustiziabilit: problema: gli atti di esercizio dei poteri amministrativi sono suscettibili di ledereinteressi, a seconda dei casi, dei destinatari o di soggetti terzi I soggetti i cui interessi siano incisi da unatto di esercizio del potere amministrativo possono rivolgersi al giudice per far valere leventualeillegittimit di tale atto.Italia: art.113 I comma Cost.: contro gli atti della PA sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti edegli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.Lart.31 del r.d. n.1054 del 1924 del Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato esclude la giurisdizione delgiudice quando si tratti di atti o provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio del potere politico.Teoria dellatto politico sottratto al sindacato giurisdizionale, MA tale concetto deve avereuninterpretazione restrittiva: atto politico quellatto che ha un effettivo contenuto di carattere politico,come tale non in grado di ledere direttamente i singoli.UE: art.220 I comma Trattato: la Corte di giustizia e il Tribunale di primo grado assicurano, nellambito dellerispettive competenze, il rispetto del diritto nellinterpretazione e nellapplicazione del presente trattato.

    Poteri pubblici: p. amministrativi + p. normativi + p. giurisdizionali. Che rapporto vi tra detti poteri?- Poteri normativi e poteri amministrativi: i poteri normativi sono i poteri rivolti alla produzione delle

    norme dellordinamento giuridico, contrassegnate dalle note caratteristiche della generalit edellastrattezza. I poteri amministrativi non hanno ad oggetto la produzione di norme giuridiche,ma al contrario la produzione di effetti giuridici concreti in relazione a soggetti determinati;somigliano invece ai poteri normativi di rango secondario: subordinato alla legge (i poteriregolamentari).

    -

    Poteri giurisdizionali e poteri amministrativi: i poteri giurisdizionali consistono nel potere dato algiudice di stabilire ed applicare il diritto nei casi concreti, di regola in situazioni di controversia esulla base dellazione della parte interessata; il giudice deve essere legittimo e terzo. Non precluso al legislatore di affidare ad autorit amministrative poteri simili a quelli normalmentesvolti dal giudice, sia in relazione ad atti delle stesse autorit amministrative, sia anche in relazionea contese tra privati, MA poich non si tratta di poteri affidati ad un giudice essi non possono averenatura giurisdizionale.

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    CAP II: LATTIVITA AMMINISTRATIVA TRA ORDINAMENTEO ITALIANO E ORDINAMENTO

    COMUNITARIO EUROPEO

    Normativa comunitaria: molte norme che riguardano lamministrazione.

    Quali autorit ed organismi costituiscono la PA a livello europeo?Amministrazione indiretta: la CE regola, ma non amministra: lamministrazione delle regole europee affidata agli Stati nazionali. Rapporti tra normativa comunitaria e normativa nazionale: dipendono dalcarattere della normativa europea, se si tratta di normativa posta con regolamento o di normativa postacon direttiva:

    -

    Regolamenti: spetta alle norme nazionali specificare quali autorit siano competenti. Accade che lostesso regolamento comunitario richieda disciplina nazionale integrativa: sicch, in definitiva, lanormativa applicabile sar sempre composta sia da norme comunitarie che da norme nazionali.Quale fonte nazionale deve intervenire dipende non dal diritto comunitario, ma dal diritto

    nazionale.- Direttive: hanno sempre di pi e sempre pi spesso assunto il contenuto di una vera e propria

    normativa modello, che per essere trasposta in diritto interno non richiede in realt altro che diessere approvata mediante la procedura costituzionalmente prevista dai singoli ordinamenti.Problema: i singoli Stati membri non vogliono o non riescono a trasporre la direttiva nel dirittonazionale entro il termine stabilito la Corte di giustizia, con le decisioni Van Duyn e Ratti, hastabilito il principio secondo il quale una direttiva per la quale sia scaduto il termine di recepimentoe che contenga proposizioni normative chiare, precise e incondizionate (cosiddetta direttivadettagliata), anche se non recepita, deve comunque essere applicata quando riguardi rapporti tra leautorit pubbliche e i soggetti dellordinamento (si tratta dei rapporti detti verticali).Il principio della diretta applicabilit della direttiva non vale quando la direttiva riguardi rapporti

    detti orizzontali, MA lo Stato pu essere chiamato a rispondere sul piano della responsabilit civile.NB: sussiste comunque un obbligo di recepimento della direttiva. Sembra a prima vista che aquesto punto lorigine europea della disciplina introdotta ugualmente in tutti gli Stati perda rilievo, dato che ogni Stato applica il suo diritto, risultante dal recepimento nazionale della direttiva. Invecenon cos: la direttiva che sta alle spalle della normativa nazionale conserva rilievo in diverseoccasioni:1. Pu darsi che la normativa nazionale di recepimento sia in contrasto con la direttiva, il tutto si

    risolve grazie al principio di supremazia del diritto comunitario: le autorit amministrative sonotenute ad applicare il diritto comunitario a preferenza del diritto nazionale;

    2. Quasi sempre la normativa nazionale di recepimento segue la direttiva riprendendolaletteralmente almeno in parte in caso di dubbi interpretativi le autorit nazionali

    chiederanno la soluzione alla Commissione europea;3. La direttiva comunitaria o sue singole norme potrebbero essere invalide, per contrasto condiritto europeo di rango superiorepossibile nullit delle norme del diritto nazionale inseritein attuazione del dovere di recepimento alla direttiva.

    Competenza allattuazione delle direttive: Stato o Regioni; anche quando la competenza spetta alleRegioni, lo Stato mantiene, di fronte allUnione europea, la responsabilit complessiva per ilrispetto degli obblighi derivanti dal Trattato.

    Amministrazione diretta: nel caso di poteri amministrativi intestati alla Commissione europea:- Compiti di attuazione amministrativa previsti o prefigurati gi dalle disposizioni del Trattato (es.:

    art.83: prevede che la Commissione abbia compiti nellapplicazione delle regole che tutelano laconcorrenza tra imprese);

    -

    Poteri stabiliti con regolamento comunitario.Controversie relative ad atti di esercizio di poteri previsti dalla normativa comunitaria: quale giudice?Casi:

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    - Potere amministrativo previsto da norme comunitarie e attribuito ad istituzioni comunitarie: igiudici competenti sono i giudici europei, il Tribunale di primo grado e la Corte di giustizia lintero ciclo del potere amministrativo si svolge entro il quadro delle istituzioni europee.

    - Potere amministrativo previsto da norme comunitarie e attribuito alle autorit amministrativelocali: i giudici competenti sono i giudici nazionali, MA sussiste il problema delluniformit

    nellapplicazione di tali regole: vi quindi la possibilit che le decisioni dei giudici locali venganoimpugnate davanti a giudici di competenza territoriale pi ampia (Italia: Consiglio di Stato). Talepossibilit non sussiste a livello europeo. Soluzione a livello europeo: rimedio preventivo che consiste nel dare al giudice nazionale la

    facolt o lobbligo di investire un giudice europeo della questione di diritto comunitario primadi decidere: strumento del rinvio pregiudiziale previsto dallart.234 TCE. Vi una facolt, chetalvolta si trasforma in obbligo, di rinvio alla Corte di giustizia.Art.234 TCE, attuale 267 TFUE:La Corte di giustizia dellUE competente a pronunciarsi in via pregiudiziale:

    sullinterpretazione dei trattati, sulla validit e linterpretazione degli atti compiuti dalle

    istituzioni, dagli organi o dagli organismi dellUnione.

    Quando una questione del genere sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degliStati membri, tale organo giurisdizionale pu, qualora reputi necessaria per emanare la suasentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.Quando una questione del genere sollevata in un giudizio pendente davanti a un organogiurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionaledi diritto interno, tale organo giurisdizionale tenuto a rivolgersi alla Corte.Quando una questione del genere sollevata in un giudizio pendente davanti a un organogiurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il

    pi rapidamente possibile.Decisioni amministrative in collaborazione tra autorit nazionali e autorit comunitarie: casi:

    1. Regolamento comunitario che disciplina la concessione da parte della Commissione di aiuti aiproduttori di olio di oliva, MA la domanda di aiuto non va presentata agli uffici della Commissione,bens alle amministrazioni nazionali competenti;

    2.

    Protezione delle indicazioni geografiche e delle denominazioni dorigine dei prodotti agricoli edalimentari disciplinata da un regolamento del Consiglio: la registrazione avviene a cura dellaCommissione, MA le domande delle organizzazioni di produttori devono essere presentate alloStato membro che autorizzato a respingere la domanda, se invece la accoglie, la decisionedefinitiva spetta alla Commissione;

    3. Direttiva del 1990 con disposizioni relative allimmissione sul mercato di prodotti contenentiorganismi geneticamente modificati: necessario il consenso dello Stato membro, se questultimonon lo vuole dare deve prima comunicare il proprio orientamento alla Commissione e agli Statimembri, i quali possono opporsi al consenso.

    CAP III: LEGALITA E DISCREZIONALITA DEL POTERE AMMINISTRATIVO

    Principi del diritto amministrativo:-

    Principio di tipicit: i poteri amministrativi devono essere individuati nel tipo;-

    Principio di nominativit: i poteri amministrativi devono essere individuati nominativamente dallenorme dellordinamento giuridico;

    - Principio di legalit in senso sostanziale: devono essere definiti anche i possibili contenuti, glieffetti, i presupposti che pi precisamente individuano il potere e ne determinano la sostanza.

    Deroghe: situazioni di necessit: in situazioni straordinarie, pericolose e tali da richiedere misure ben pocosuscettibili di essere definite a priori, lordinamento giuridico si adegua accettando una diminuzione dellivello di garanzia dei destinatari del potere ordinariamente costituito dal principio della tipicit. Sussistono

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    comunque dei limiti: le misure dovranno essere delimitate nel tempo e proporzionate alla necessit.Esempi:

    - Legge 1865: allorch per grave necessit pubblica lautorit amministrativa debba senza indugiodisporre della propriet privata essa provveder con decreto motivato.

    -

    Testo unico di pubblica sicurezza del 1931: il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessit

    pubblica, ha facolt di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dellordine pubblico edella sicurezza pubblica.- Testo unico enti locali del 2000: in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere

    esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, qualerappresentante della comunit locale.

    -

    Legge sulla protezione civile del 1992: al verificarsi di determinati eventi calamitosi, il Consiglio deiministri pu deliberare lo stato di emergenza, sia pure determinandone durata ed estensioneterritoriale; e che per lattuazione degli interventi di emergenza conseguenti alla dichiarazione siprovvede anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto deiprincipi generali dellordinamento giuridico.

    Potere vincolato: in questo caso lautorit amministrativa competente non ha altro da fare che, da unaparte accertare lesistenza di una norma che prevede determinati eventi come presupposti per leserciziodel potere, dallaltra accertare che quei presupposti esistono nella circostanza specifica.Si tratta di fatti chesi accertano in modo diretto ed immediato.Proc.: accertare i presupposti nella norma e nella circostanza specifica esercizio del potere: certezza nel risultatoEs.: Testo unico di pubblica sicurezza: il Sindaco tenuto a rilasciare alle persone di et superiore agli anni15 aventi nel comune la loro residenza o la loro dimora, quando ne facciano richiesta, una carta didentit.

    Poteri non strettamente vincolati: nei casi in cui lo stesso legislatore non pu o non intende descrivere conprecisione i presupposti ai quali collegato il potere. Tali presupposti sono invece il risultato di unavalutazione che pu avere margini di opinabilit: presupposti indeterminati. Lautorit amministrativadovr procedere ad una precisazione interpretativa del concetto indeterminato usato dalla norma, e poiriscontrare se la situazione di fatto corrisponda al concetto cos precisato. Molto spesso per interpretare eapplicare il concetto si richiede una competenza specialistica di ordine tecnico-scientifico o pratico e diesperienza.Proc.: precisazione interpretativa dei presupposti indeterminati (intermediazione dellautorit amministrativa: valutazione escelta) possibile esercizio del potere.

    Es.: situazioni di necessit, un potere da utilizzarsi in casi di grave necessit pubblica, o in caso diemergenze sanitarie o di igiene pubblica e simili.Quando il potere attribuito allamministrazione collegato a presupposti soggetti a valutazione, anche ilfunzionamento del principio di giustiziabilit diventa pi complicato:

    1. Il giudice in quanto tale privo delle competenze specialistiche o pratiche richiestedallapplicazione della norma;

    2.

    Se pure attraverso laiuto di esperti e consulenti tecnici il giudice si mettesse in grado di formarsi unproprio convincimento, si tratterebbe comunque di un altro convincimento opinabile come quellodellamministrazione;

    3. Il giudice interviene quando lautorit amministrativa ha gi svolto il proprio compito, esercitando ilpotere.

    Soluzioni:- se la valutazione oggettivamente opinabile e lamministrazione che la compie specializzata nella

    materia o se sono previste apposite procedure di esame, pu trattarsi di potere riservato sindacato sul suo esercizio;

    -

    se le norme considerano il presupposto da accertare come un dato di fatto oggettivo, anche se dicomplesso accertamento, si tratta di mero accertamento dei fatti, che il giudice potr nuovamente

    compiere nellesercizio della propria giurisdizionesindacato sostitutivo della valutazione.

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    Discrezionalit amministrativa: potere di scelta affidato dal legislatore allamministrazione, pu riguardarelopportunit stessa di esercitare il potere, il momento di tale esercizio o i contenuti da dare allatto diesercizio del potere. A volte a monte della scelta amministrativa vi pu essere un programma politico.Perch? Il legislatore non in grado di farne a meno, non potendo definire a priori quale decisione sia lamigliore da prendere.

    NB: lamministrazione comunque tenuta a compiere scelte nellinteresse pubblico. Linteres se pubbliconon esiste allo stato naturale, ma il frutto di un giudizio di sintesi dellamministrazione.Regole di esercizio dei poteri discrezionali:

    - Principio di completezza dellistruttoria: non enunciato espressamente in alcun testo normativo,si collega al principio di buon andamento dellamministrazione espresso dallart.97 Cost. e trovariscontro nelle norme della legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo. Esso implica che,prima di assumere le proprie decisioni, le autorit amministrative chiariscano nei dovuti modi lasituazione di fatto e che ove non lo facciano latto di esercizio del potere possa risultare illegittimo,anche se nessuna norma particolare stata violata.

    - Principio di completezza e pertinenza della valutazione: lautorit decidente deve prendere inconsiderazione tutte le circostanze rilevanti e non prendere in considerazione alcuna circostanza

    non rilevante in relazione al potere da esercitare.-

    Principio di imparzialit: espressamente enunciato dallart.97 Cost., consiste nel dovere diconsiderare la situazione in modo oggettivo, ma anche nel dovere di trattare in modo ugualesituazioni uguali.

    - Principio di proporzionalit: valutare che la misura che lamministrazione assume sia adeguata alloscopo, che sia necessaria per il suo conseguimento, che il beneficio per linteresse pubblico siaproporzionato al sacrificio imposto al privato e che esso non possa essere ottenuto con un sacrificiominore.

    -

    Onere di motivazione: dovere di indicare in modo obiettivo le ragioni di interesse pubblico che sonodeterminanti per la decisione assunta, valutate anche in relazione ad eventuali contrappostiinteressi privati. positivamente stabilito dallart.3, I e II comma della legge n.241 del 1990 per tuttii provvedimenti amministrativi.

    CAP IV: IL PROVVEDIMENTO, IL PROCEDIMENTO E LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

    Poteri PA:- Finali: poteri che si riferiscono alla produzione di effetti giuridici esterni (quelli nominati fino ad

    ora);- Strumentali: poteri che producono effetti solo per le decisioni di altre autorit amministrative (es.:

    concessione del nulla osta da unautorit ad unaltra).

    Provvedimento amministrativo= atto giuridico con il quale unautorit amministrativa esercita un potereamministrativo finale ad essa attribuito dalle norme giuridiche, producendo cos un effetto giuridicoesterno alla stessa PA, cio un effetto sulle situazioni giuridiche dei soggetti dellordinamento giuridico.Caratteristiche:

    1. Unilateralit: i provvedimenti amministrativi sono posti in essere dalla sola autorit amministrativa;2.

    Imperativit: il provvedimento si impone ai destinatari a prescindere dal loro consenso (riferito aisoli provvedimenti che restringono la situazione giuridica del destinatario);

    3. Autoritativit: i provvedimenti sono posti in essere dallamministrazione nella sua veste di autoritamministrativa, cio nella sua capacit di diritto pubblico;

    4. Una volta che il potere stato esercitato leffetto giuridico si produce anche nelle ipotesi che latto

    sia illegittimo: solo leventuale annullamento dellatto da parte della stessa amministrazione o daparte del giudice competente comporter la cessazione dellefficacia (questa regola non vale per gliatti nulli).

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    Procedimento amministrativo: attivit amministrativa che procede finalizzata alla decisione da assumerenel caso concreto. La PA deve compiere un attivit istruttoria prima di emanare un provvedimento:assumere informazioni, chiedere consigli e simili; possibilit per i titolari degli interessi che verranno lesi dicolloquiare con la PA prima che essa provveda. Si tratta di una sorta di itinerario che lautorit

    amministrativa deve seguire e che consta di tappe necessarie e di altre tappe eventuali.Storia della regolazione del procedimento amministrativo:Italia

    - Singole leggi che disegnavano specifici procedimenti amministrativi;- 1940: teoria del procedimento amministrativo, compiuta con la fondamentale monografia di Aldo

    M.Sandulli;-

    1990: legge n.241: Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso aidocumenti amministrativi, nella formulazione originaria era divisa in 6 capi (principi, responsabiledel procedimento, partecipazione al procedimento amministrativo, semplificazione dellazioneamministrativa, accesso ai documenti amministrativi, disposizioni finali). Tale legge noncorrispondeva ad un intento legislativo codificatore, ma piuttosto ad unesigenza di riformare il

    modo di operare delle PA, rendendolo da un lato pi spedito, dallaltro pi trasparente epartecipato.-

    2001: legge costituzionale n.3: modifica del titolo V Cost.: le competenze legislative in campoamministrativo vengono ripartite tra Stato e Regioni. Sono di esclusiva competenza statale le regoleche definiscono in generale il regime del provvedimento amministrativo, anche in relazione alsindacato giurisdizionale.

    - 2005: legge n.15: modifiche ed integrazioni alla l.241/90, introduzione del Capo IV-bis dedicatoallefficacia ed invalidit del provvedimento amministrativo e alla revoca e recesso.

    Mondo- 1925Austria: Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz;- 1946Usa: Administrative Procedure Act;- 1958Spagna: Ley de Procedimiento Administrativo;- 1976Germania: Verwaltungsverfahrensgesetz;-

    Altri grandi paesi europei come Regno Unito e Francia, e lUE, non hanno a tuttoggi alcunadisciplina generale sul procedimento amministrativo.

    Fini e regole dellattivit amministrativa:- Art.1 della L.241/90: lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed retta da

    criteri di economicit, di efficacia, di imparzialit, di pubblicit e di trasparenza, secondo lemodalit previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoliprocedimenti, nonch dai principi dellordinamento comunitario.

    -

    Esigenza che il procedimento abbia una durata certa e conoscibile, devono essere stabiliti precisitermini che decorrono dallinizio di ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se ilprocedimento ad iniziativa di parte. Termine non > di 90 giorni, tranne nel caso di procedimentoaggravato, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, nel quale si richiede un termine non > di180 giorni. Ove non si provvede alla determinazione del termine secondo le regole ora esposte,esso di 30 giorni. Possibile sospensione di tali termini: se devono essere acquisite valutazionitecniche di appositi organi o enti il termine rimane sospeso finch non si sono acquisite; se sitratta di acquisire informazioni o certificazioni relative ai fatti il termine pu essere sospeso peruna sola volta e per un tempo non > a 30 giorni. Caso di superamento del termine: le PA sonotenute al risarcimento del danno ingiusti cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa ocolposa del termine di conclusione del procedimento e che le relative controversie siano affidatealla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

    Responsabile del procedimento: tale figura corrisponde allesigenza interna allamministrazione di dareordine alla propria attivit (3 artt. del Capo II L.241/90). Si tratta di un funzionario, responsabile delprocedimento attraverso il quale la legge si propone di assicurare agli interessati un interlocutore, con ilquale interagire lungo tutto il corso del procedimento. NB: il responsabile del procedimento non dispone

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    necessariamente della competenza a provvedere. Questa figura ha il suo baricentro nella fase o sottofaseistruttoria, egli infatti valuta ai fini istruttori le condizioni di ammissibilit, i requisiti del provvedimento,accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti alluopo necessari, e adotta ogni misura perladeguato e sollecito svolgimento dellistruttoria, pu chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica didichiarazioni o istanze erronee o incomplete ed esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare

    esibizioni documentali, propone lindizione o avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, curale comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti.Viene designato dalle PA:

    1. Ogni singola amministrazione provvede ad individuare lunit organizzativa responsabiledellistruttoria, che un ufficio e non ancora una persona responsabile;

    2.

    Il dirigente di ciascuna unit organizzativa provvede ad assegnare a s o ad altro dipendenteaddetto allunit la responsabilit dellistruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singoloprocedimento nonch, eventualmente, delladozione del provvedimento finale;

    3. Eventuale inerzia del dirigente: fino a quando non sia effettuata lassegnazione co nsideratoresponsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unit organizzativa.

    Interessi dei destinatari del provvedimento amministrativo:-

    Interesse oppositivo: nel caso di provvedimento restrittivo;-

    Interesse pretensivo: nel caso di provvedimento ampliativo.NB: sarebbe ingenuo pensare che di fronte a poteri restrittivi vi fossero soltanto interessi oppositivi e difronte a poteri ampliativi soltanto interessi pretensivi, bisogna vedere laltra parte della medaglia.

    Situazione passiva di soggezione: se un soggetto (PA) esercita un proprio potere giuridico unilaterale(come sono i poteri amministrativi), gli altri soggetti non hanno che da prendere atto che il potere statoesercitato e che, di conseguenza, gli effetti giuridici propri di quel potere si sono prodotti vi unacondizione di impotenza del soggetto di fronte allesercizio sfavorevole del potere altrui. Chi in talecondizione? Chiunque abbia, rispetto ad un possibile modo di esercizio del potere, un interesse oppositivo.

    Situazioni attive di fronte al potere amministrativo: attribuite dallordinamento per proteggere gliinteressi dei soggetti; possono essere di 3 tipi:

    1.

    Art.9 L.241/90: Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonch i portatori diinteressi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dalprovvedimento, hanno facolt di intervenire nel procedimento chi pu soffrire un pregiudiziodallesercizio di un potere amministrativo perci stesso legittimato a partecipare al procedimentorelativo alla sua emanazione.

    2. Una volta emanato il provvedimento, il soggetto che da esso subisca una lesione del suo interesse legittimato a provocare il sindacato di un giudice, al fine di ottenere leliminazione delprovvedimento illegittimo dal mondo giuridico, e la rimozione retroattiva degli effetti giuridici daesso nel frattempo prodotti. Questa forma di protezione degli interessi di fronte al potereamministrativo storicamente la pi antica: risale alla legge 5992 del 1889.

    3. Lamministrazione pu, a certe condizioni, essere chiamata a rispondere del danno ingiustoarrecato, sul piano della ordinaria responsabilit civile, anche quando essa esercita illegittimamenteun potere amministrativo; risale alla sent. delle Sezioni unite della Corte di Cassazione 500 del1999.

    Interessi legittimi: nel 1889 la Sezione IV del Consiglio di Stato ha il compito di decidere sui ricorsi perincompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di unautoritamministrativa o di un corpo amministrativo deliberante, che abbiano per oggetto interesse dindividui o dienti morali giuridici. Questi ricorsi per tutelare interessi si affiancavano alle azioni che la legge del 1865 giprevedeva davanti al giudice ordinario per tutelare i diritti civili o politici: e la contrapposizione tra i dirittisoggettivi e gli interessi divenne cos la contrapposizione tra le azioni proponibili davanti, rispettivamente,al giudice ordinario o al giudice amministrativo.

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    Distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi si trova nella Costituzione:- Art.24 I comma: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi;- Art.103 I comma: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione

    per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dallalegge, anche dei diritti soggettivi;

    -

    Art.113 I comma: contro gli atti della PA sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti edegli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria e amministrativa.Interessi legittimi = posizioni soggettive attive contrapposte al potere dellamministrazione quandolinteressato contesta lillegittimo esercizio di un potere amministrativo la sua posizione soggettiva sempre di interesse legittimo, mentre si fa questione di diritto soggettivo ogni volta che non venga inconsiderazione lesercizio del potere amministrativo, o che tale esercizio sia radicalmente nullo, ad esempioper la mancanza stessa del potere.Illegittimo eserciziointeresse soggettivoCarenza di poterediritti soggettivi

    Italia: interesse legittimo = posizione soggettiva di vantaggio che coloro che si assumono lesi da unprovvedimento amministrativo illegittimo possono far valere per ottenere in primo luogo lannullamentoed oggi, a certe condizioni, il risarcimento del danno ingiusto subito.

    NB: linteresse legittimo interesse strumentale, nel senso che mira alla tutela di un interesse sostanziale,la quale tuttavia non garantita se non nei limiti in cui la riconduzione del provvedimento alla legittimit lapossa garantire. Linteresse legittimo nato come possibilit di impugnazione di un provvedimento lesivoche si ritenga illegittimo, e dunque con una funzione di tutela processuale di un interesse, questoovviamente sostanziale, ad evitare la lesione derivante dal provvedimento.

    CAP V: LINIZIO DEL PROCEDIMENTO E LA PARTECIPAZIONE

    Fasi procedimentali:1.

    Fase preparatoria: Avvio;

    Istruttoria.2. Fase costitutiva: in cui viene in essere il provvedimento.3. Fase dellefficacia/integrativa dellefficacia.

    1 Fase preparatoria:

    AVVIO: avviene mediante lapertura del procedimento che di due tipi:1.

    Apertura su domanda/istanza/iniziativa di parte: un soggetto interessato chiede un determinatoprovvedimento amministrativo, questa domanda crea il dovere di attivarsi per verificare se ilprovvedimento richiesto possa o addirittura debba essere rilasciato al richiedente: crea il dovere diprocedere ed ancor prima di avviare il procedimento. NB: deve trattarsi della domanda di unprovvedimento verso il quale linteressato possa vantare un astratto titolo.

    2.

    Apertura dufficio: si aprono cos, in genere, tutti i procedimenti rivolti alla potenziale emanazionedi provvedimenti sfavorevoli, come le sanzioni in genere, le requisizioni, gli ordini. Qui linteressepubblico soddisfatto non dalla verifica dei presupposti di fatto e di diritto, ma dal contenutoproprio del provvedimento.

    Vi un dovere di conclusione espressa tutte le volte in cui per lamministrazione lapertura delprocedimento risulti dovuta.

    Partecipazione al procedimento: Capo III della L.241/90, norme che tuttavia non si applicano nei confrontidellattivit della PA diretta allemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e diprogrammazione e nel caso di procedimenti tributari. Chi legittimato a partecipare? Art.9: qualunquesoggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonch i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa

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    derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facolt di intervenire nel procedimento la partecipazione alprocedimento deve essere collegata ad un effettivo rapporto tra il soggetto interessato e la decisione daassumere. Soggetti che sono legittimati a partecipare:

    - Portatori di interessi pubblici: chi li porta in virt della sua veste giuridica, cio di regola le PA, oeccezionalmente chi sia legittimato ad agire nella veste di PA pur non essendolo istituzionalmente;

    -

    Portatori di interessi privati: i soggetti privati.Comunicazione dellavvio del procedimento:Se (va svolta)? 2 problemi:

    - Problema generale dellurgenza: art.7 I comma: lamministrazione ha il dovere di comunicarelavvio del procedimento ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolariesigenze di celeritil valore primario linteresse pubblico, gli adempimenti che hanno funzionedi garanzia degli interessi privati non devono precluderne il conseguimento.NB: la ragione dellimpossibilit dellaprevia comunicazione dovr essere chiaramente individuata eresa esplicita nella motivazione del procedimento.

    - Problema specifico dei provvedimenti cautelari: art.7 I comma: resta salva la facoltdellamministrazione di adottarli anche prima delleffettuazione delle comunicazione. Per

    provvedimenti cautelari si intendono quei provvedimenti che servono a conservare una situazionein attesa che si decida su di essa a ragion veduta (es.: ordini di sospensione di lavori che sipresumono non autorizzati).

    A chi? Art.7 I comma suddivide i soggetti in 3 categorie:- I destinatari: i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti

    diretti;- I soggetti che per legge debbono intervenirvi;-

    I terzi, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a questi soggetti individuati ofacilmente individuabili, diretti dai suoi diretti interessati.

    NB: distinzione soggetti ex art.9 e ex art.7: si trova nellambito della categoria dei soggetti nondestinatari degli effetti diretti e non individuati dalla legge: i terzi che possono subire un pregiudizio.Lart.7 si preoccupa di specificare che il dovere di comunicazione dellavvio si estende SOLO a quelli, fratali soggetti, che siano individuati o facilmente individuabili la cerchia dei soggetti che debbonoessere avvertiti (ex art.7) pi ristretta di quelli che potenzialmente possono partecipare (ex art.9).

    Come? Art.8: modalit di comunicazione, regola generale: comunicazione personale, rivoltaindividualmente alla persona interessata, anche se non richiesta una forma specifica.NB: se per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmentegravosa, lamministrazione informer gli interessati mediante forme di pubblicit idonee (es. : affissione diavvisi in luoghi pubblici ecc..).La comunicazione deve contenere alcune informazioni: lamministrazione competente, loggetto delprocedimento promosso, lufficio e la persona responsabile del procedimento, la data entro la quale deveconcludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dellamministrazione, nei procedimenti diiniziativa di parte la data di presentazione della relativa istanza, lufficio in cui si pu prendere visione degliatti.Omissione della comunicazione: art.8 IV comma: lomissione di taluna delle comunicazioni prescritte puessere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista.NB: questa limitazione potrebbe essere sospettata di illegittimit costituzionale in relazione al dispostodellart.13 II comma Cost. (la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi non pu essere esclusa o limitataa particolari mezzi di impugnazione). Spiegazione: la partecipazione di ciascuno prevista nel solo interessedel soggetto interessato, sicch la violazione della norma che mira ad assicurarla lede anchessa il solointeresse del soggetto direttamente coinvolto, il quale del resto il solo arbitro della stessa opportunitdella sua partecipazione.Problema: se lomissione della comunicazione dellavvio dei procedimento rende illegittimo ilprovvedimento assunto

    -

    La questione si pone esclusivamente in relazione a provvedimenti che nel contenuto siano lesividellinteresse della persona per la quale la comunicazione stata omessa.

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    - Non vi illegittimit del provvedimento se linteressato abbia di fatto potuto esercitare i diritti dipartecipazione, nonostante la mancata informazione dellavvio del procedimento, ad esempioperch avvertito da altro interessato.

    - Molti provvedimenti sono assunti su domanda degli interessati, perci in detti casi leventualeomissione della comunicazione non rende illegittimo il provvedimento negativo perch lo stesso

    interessato, con un minimo di diligenza, potrebbe richiedere le informazioni necessarie. Lo stessovale nel caso in cui lapertura di un procedimento sia la conseguenza necessaria di unprovvedimento gi reso noto allinteressato.

    - Nel caso di provvedimenti privi di discrezionalit o quelli vincolanti in senso stretto, ilprovvedimento pi vincolato richiede pur sempre che si accertino i fatti e che si interpreti il diritto:e i soggetti coinvolti hanno interesse a dire la loro sia circa i fatti che quanto allinterpretazione deldiritto. Art.21 octies, la PA deve dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento nonavrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato e stabilisce che in questo caso ilprovvedimento amministrativo non comunque annullabile per mancata comunicazione dellavviodel procedimento il mancato rispetto della legge viene a costituire una semplice irregolarit,sanzionabile sul piano disciplinare, ma non incide sulla validit del provvedimento.

    Diritti di partecipazione: previsti dallart.10 L.241/90, sono 2 diritti che aprono una fase di contraddittoriotra PA e soggetti interessati.1.

    Diritto di accesso ai documenti amministrativi: chi partecipa ha il diritto di prendere visione degliatti del procedimento, salvo quanto previsto dallart.24 (limiti generali al diritto di accesso) ; serveper poter esercitare laltro diritto nel modo pi consapevole ed informato, a parit di informazionicon lamministrazione.Tale diritto ha limitato la portata del segreto di ufficio ex art.28: costituisce ormai violazione delsegreto dufficio soltanto la rivelazione di informazioni riguardanti provvedimenti od operazioniamministrative al di fuori delle ipotesi e delle modalit previste dalle norme sul diritto di accesso.Laccesso ai documenti amministrativi costituisce principio generale dellattivit amministrativa alfine di favorire la partecipazione e di assicurarne limparzialit e la trasparenza.Oggetto: per documento amministrativo si intende ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni onon relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una PA e concernenti attivit di pubblicointeresse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplinasostanziale. Non sono accessibili i documenti coperti dal segreto di Stato o considerati altrimentisegreti; limiti al diritto di accesso possono essere legittimamente posti e sono in effetti posti atutela della sicurezza, della difesa nazionale, delle relazioni internazionali, della politica monetaria evalutaria, dellordine pubblico e della prevenzione e repressione della criminalit, infine dellariservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese. NB: tali limiti non sono assoluti. Vi un altro limiteallesercizio del diritto di accesso: la facolt data alle amministrazioni di differirlo, ammesso nei casie nei limiti stabiliti dallart.24 e che esso deve essere motivato. Nel testo originario lart.24 comma6 autorizzava il differimento dellaccesso agli atti quando la loro conoscenza potesse impedire ogravemente ostacolare lo svolgimento dellazione amministrativa vale ancora come criterio diragione.Soggetti: PA, aziende autonome e speciali, enti pubblici, gestori di pubblici servizi coloro chesvolgono a qualunque titolo compiti di PA. Il diritto di accesso si esercita mediante richiestamotivata.Tutela: il rifiuto, il differimento e la limitazione dellaccesso sono ammessi soltanto nei casi previstidalla legge e devono essere a loro volta motivati. In tutti i casi in cui una richiesta di accesso vengain tutto o in parte respinta il richiedente pu nel termine di 30 giorni presentare ricorso al tribunaleamministrativo regionale.

    2.

    Diritto di prendere posizione e di contraddire: chi partecipa ha il diritto di presentare memoriescritte e documenti, che lamministrazione ha lobbligo di valutare ove siano pertinenti alloggettodel procedimento. Lamministrazione ha lobbligo di valutare le memorie e i documenti presentatiove siano pertinenti alloggetto del procedimento ove siano acquisiti lamministrazione deve

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    valutarli: tenerne conto. Nellassumere la propria decisione lautorit amministrativa dovr dareprova di avere considerato le ragioni degli interessati, e ove non le accolga dovr indicarne leragioni: onere di motivazione delle decisioni.

    Art.10 bis: nuovo diritto in relazione ai procedimenti ad istanza di parte, cio in relazione alledomande che linteressato rivolge allamministrazione al fine di ottenere un provvedimento

    favorevole. In altre parole linteressato ha diritto ad una sorta di preavviso del provvedimentonegativo che lamministrazione intende assumere ed ha facolt di contrastare le ragioni portatedallautorit decidente e di cercare cos di convincerla delle proprie buone ragioni;lamministrazione ha lonere di una motivazione specifica. Sono escluse le procedure concorsuali e iprocedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti daglienti previdenziali.

    CAP VI: LISTRUTTORIA E LA DETERMINAZIONE DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO

    ISTRUTTORIA: rimane nella responsabilit dellamministrazione, il chiarimento di ogni circostanza di fattoe di diritto in vista del provvedimento.Nei casi pi semplici listruttoria sar essenzialmente documentale: let e lo stato delle persone, laresidenza e il domicilio, la condizione professionale e molte altre circostanze saranno provatesemplicemente mediante lacquisizione delle corrispondenti certificazioni da parte della stessaamministrazione. Altri atti istruttori sono compiuti invece dopo lavvio del procedimento: ulterioriacquisizioni documentali, sopralluoghi, ispezioni, verifiche tecniche ed ogni altro atto utile. Quando lesituazioni da accertare richiedono conoscenze tecniche specializzate, le norme che disciplinano ilprocedimento possono prevedere che appositi organismi esprimano le proprie valutazioni tecniche viene sostituito un diverso organismo tecnico a quello previsto dalle norme, e la semplificazione sta nelfatto che si evita il blocco del procedimento che altrimenti si produrrebbe.

    Pareri: di una diversa autorit amministrativa (es.: prima di rilasciare un permesso edilizio lorganocomunale decidente dovr o potr sentire un apposito organo, tradizionalmente chiamato commissioneedilizia). Sono rilasciati imparzialmente dallo stesso punto di vista di tale autorit, perseguendo dunque gliinteressi istituzionali del provvedimento.Pareri = atti valutativi, resi da organi competenti in relazione alla materia. Si distinguono dalle valutazionitecniche che servono a chiarire la situazione di fatto ed appartengono dunque alla fase inizialedellistruttoria, i pareri presuppongono la situazione di fatto fondamentalmente chiarita ed esprimono unpunto di vista gi correlato al possibile o necessario provvedimento.Tipi di parere:

    - Parere facoltativo: la richiesta di tale parere costituisce lesercizio di una facolt, di una sceltapropria dellautorit procedente, limite: non si pu aggravare il procedimento;

    -

    Parere obbligatorio: le norme che disciplinano il potere amministrativo impongono che, prima diassumere il provvedimento, lautorit decidente senta il parere di altro organo. Lautoritdecidente tenuta a chiederlo e ad attenderne lemanazione prima di provvedere, MA non legalmente vincolata a decidere secondo il parere: deve solamente tenerne conto ovvero ha unonere di motivazione della eventuale decisione difforme;

    - Parere vincolante: le norme che disciplinano il potere amministrativo impongono che questo vengaesercitato su parere conforme di altro organo si ha una condivisione del potere di decidere traautorit decidente e autorit ufficialmente consultiva, nel senso che questa, pur non avendo ilpotere di imporre la decisione ad essa gradita, ha per il potere di impedire una decisione nongradita, rifiutando il parere conforme.

    Listruttoria pu svilupparsi in 2 modi:

    1.

    Non si fissano in modo definitivo i contenuti del provvedimento;2.

    Atti che predeterminano il provvedimento:

    Parametri valutativi di carattere tecnico:

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    - Quando previsto che il possesso di determinati requisiti o abilit, che la legge richiede aifini dellemanazione di determinati provvedimenti, sia verificato attraverso appositiaccertamenti tecnici o attraverso il superamento di prove desame idonee. Es.: patente diguida: accertamento medico, prova scritta, prova pratica. Molti di questi atti hanno unvalore decisorio puramente negativo: qualora siano negativi, precludono lemanazione del

    provvedimento. Qualora siano positivi il procedimento prosegue, senza che ne sia da essipredeterminato lesito finale.- Quando i diversi atti che compongono il procedimento siano congegnati e concatenati in

    modo tale che dopo lultimo di essi non rimanga pi nulla da decidere, e la sola cosa da faresia formalizzare il provvedimento in relazione allesito complessivo del procedimento. Es.:procedura pubblica competitiva per lassegnazione di posti di funzionario amministrativo odi contratti con la PA.

    In tutti questi casi il provvedimento finisce per avere un contenuto procedimentalmentedeterminato, di modo che la fase costitutiva di esso non coincide con la fase decisoria.

    Valutazioni discrezionali: il contenuto del provvedimento pu determinarsi primadelleffettivo esercizio potere, sia per ragioni che attengono al rapporto tra interesse

    pubblico e interessi privati, sia per ragioni che attengono al coordinamento tra i diversiinteressi pubblici.Art.11 I comma della L.241/90: lamministrazione procedente, nel perseguimento delpubblico interesse, pu concludere accordi con gli interessati al fine di determinare ilcontenuto discrezionale del provvedimento finale. II comma: tali accordi debbono esserestipulati a pena di nullit per atto scritto, e ad essi si applicano i principi del c.c. in materiacivile di obbligazioni e contratti, anche se soltanto in quanto compatibili.Accordi sostitutivi al provvedimento: art.11 I comma della L.241/90: nelle circostanze diaccoglimento di osservazioni e proposte e nel perseguimento del pubblico interesse, lapossibilit di accordi in sostituzione di questo provvedimento laccordo contiene lattodispositivo e la diretta disciplina del rapporto tra amministrazione e privato, in sostituzione

    del provvedimento, secondo la precisa espressione normativa.Prima si considerava questa ipotesi con grande cautela, precisando che la sostituzione eraconsentita nei casi previsti dalla legge. La legge 15/2005 ha abrogato tale restrizione,rendendo cos la norma direttamente operativa, e la sostituzione dellaccordo alprovvedimento possibile senza particolari limitazioni.Art.11 comma 4-bis: a garanzia dellimparzialit e del buon andamento dellazioneamministrativa, in tutti i casi in cui una PA conclude accordi nelle ipotesi previste al comma1, la stipulazione dellaccordo preceduta da una determinazione dellorgano che sarebbecompetente per ladozione del provvedimento. Il provvedimento sostituito non da unsolo atto, ma da 2 atti: laccordo prima e la determinazione unilaterale relativa allaccordopoi.Perch? Esigenza di tutela dei terzi, estranei allaccordo ma interessati al procedimento edal provvedimento che lo avrebbe altrimenti concluso.

    Coordinamento di interessi pubblici diversi:- Semplice rappresentazione dei diversi interessi nel procedimento: conferenza di servizi istruttoria:

    quella che qualunque autorit procedente pu convocare qualora sia opportuno effettuare unesame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo;

    - Comune titolarit del potere: contitolarit: il potere dovr essere esercitato in modo congiunto,dando vita sul piano pratico ad un atto complesso;

    -

    Fenomeni intermedi: la decisione che verr alla fine formalizzata nel provvedimento vieneparzialmente o totalmente predeterminata nel contenuto: perch su tale contenuto lautoritprocedente deve previamente ottenere il consenso di altre autorit pubbliche, o anche la tuteladegli stessi interessi pubblici entro un diverso ambito territoriale di riferimento.1.

    Nulla osta: la legge affida ad unautorit la competenza a provvedere in una certa materia, maal tempo stesso stabilisce che lautorit in questione non pu provvedere favorevolmente

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    senza il previo consenso di una diversa autorit, titolare della cura di specifici interessi pubbliciinevitabilmente coinvolti dal provvedimento, la quale verifica che tali interessi non sianodanneggiati dal provvedimento richiesto. Tale istituto esprime nel procedimento un poteredecisorio essenzialmente negativo: se esso negato, il provvedimento richiesto non pu essererilasciato, mentre se esso dato il provvedimento richiesto potr ancora essere negato se ve ne

    sono le ragioni.NB: la concessione del nulla osta potr essere impugnata dal terzo eventualmente danneggiato,il suo diniego potr e dovr essere impugnato dal destinatario nelloccasione dellimpugnazionedel diniego del provvedimento richiesto, o anche isolatamente se questo non venga emanato.

    2. Concerti e intese: si tratta di istituti diversi dal nulla osta poich nel caso del nulla osta laltraautorit si limitava a verificare che gli interessi ad essa affidati non fossero lesi, senza averealcun interesse per il resto del provvedimento, nel nuovo caso il contenuto del provvedimentointeressa nel suo insieme entrambe le autorit.

    Concerti: si usa nei rapporti tra diversi ministeri, viene affidato alluno il compito diprovvedere, di concerto con uno o pi altri, di modo che il primo diviene il ministroconcertante, gli altri i concertati.

    Intesa: ha un campo di applicazione pi ampio, utilizzata ogni volta che lamministrazionetitolare del potere di provvedere ha il dovere di acquisire il previo consenso di una diversaamministrazione sul contenuto del provvedimento. Es.: intesa nei rapporti tra lo Stato e leRegioni. Nel caso che lintesa non si raggiunga entro un termine determinato, lo Stato puesercitare ugualmente il potere, fornendo adeguata motivazione circa le ragioni che nonhanno consentito il raggiungimento dellintesa, casi in cui lintesa ha carattere debole.Lintesa ha carattere forte quando non sono ammessi meccanismi sostitutivi dellintesa.Possibili intese tra Stato e Regioni in generale, da raggiungere allinterno di un organismo dicoordinamento appositamente costituito, denominato Conferenza permanente per irapporti tra lo Stato e le Regioni. Quando unintesa espressamente prevista dalla legge non raggiunta entro 30 giorni dalla seduta della Conferenza, il Consiglio dei Ministri pu

    provvedere con deliberazione motivata.3. Conferenza dei servizi decisoria: si trova in contrapposizione con la conferenza dei serviziistruttoria, serve per decidere. Ha luogo quando la disciplina del potere amministrativo prevedela necessit che lautorit titolare del potere di provvedere acquisisca previamente lintesa, ilconcerto, il nulla osta o un altro atto di assenso di una diversa amministrazione pubblica.Principale campo di applicazione: decisioni in materia di opere pubbliche.Allinizio si pensava di sostituire landirivieni delle carte con una sede istituzionale di incontro edi discussionela conferenza accelerava positivamente il procedimento, MA al tempo stessoconservava immutati i rapporti tra i poteri delle diverse autorit amministrative, nel senso cheil dissenso di unautorit titolare dei poteri indicati impediva lemanazione del provvedimento.Successivamente vi fu un progressivo indebolimento dei poteri delle autorit chiamate aconsentire lesercizio del potere o a dissentire da esso.Art.14-ter comma 6-bis: il provvedimento emanato a seguito di tale conclusione pu essereemanato anche a fronte dei dissensi espressi, se a giudizio dellamministrazione procedente ledisposizioni favorevoli risultino prevalenti: con riferimento non solo al numero ma anche alrilievo oggettivo di ciascuna posizione.Se il discorso espresso da una regione in una materia di competenza, la determinazionesostitutiva rimessa alla Conferenza Stato regioni o alla Conferenza unificata. Ma ove taliconferenze non decidano entro determinati termini, la questione viene rimessa al Consiglio deiMinistri o quando verta in materia regionale, alla competente Giunta regionale.

    Accordi tra PA: art.15 della L.241/90: laccordo tra PA sempre possibile come modo di disciplinare losvolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune. Per detti accordi si osservano le disposizionidellart.11 commi 2,3,5. Gli accordi tra PA hanno lo stesso regime giuridico degli accordi di diritto pubblicotra amministrazione e privati, salvo che per un tratto: non vi la possibilit di recedere dallaccordo persopravvenuti motivi di interesse pubblico. La ragione presumibile che entrambe le PA sono portatrici di

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    interessi pubblici, sicch non vi motivo di consentire alluna di liberarsi, mettendo a repentagliolinteresse pubblico rappresentato dallaltra.NB: la sola circostanza che pu indurre a classificare un accordo tra PA come accordo amministrativo e noncome contratto di diritto privato la particolarit del suo oggetto: vi sar accordo amministrativo soloquando delloggetto non possa disporsi mediante contratto di diritto privato, perch esso ha un regime

    necessario di diritto pubblico.Es.: accordi di programma, previsti per la definizione e lattuazione di opere, interventi, programmi diintervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, lazione integrata e coordinata di comuni,province, regioni, amm. statali e altri soggetti. Laccordo viene approvato con atto formale del presidentedella Regione o del previdente della provincia o del sindaco assume in un certo senso il valore di unprovvedimento.

    CAP VII: LA FASE COSTITUTIVA E LA FASE INTEGRATIVA DELLEFFICACIA

    2 Fase costitutiva: emanazione del provvedimento vero e proprio, attraverso il quale la decisione vieneassunta o, se gi assunta in precedenza, viene formalizzata nellatto destinato aprodurre gli effetti esterni.

    PROVVEDIMENTO: atto volontario, frutto della consapevole volont di esercitare il potere amministrativo(deve essere voluto).Forma del provvedimento: normalmente un atto scritto, posto in essere attraverso una soladeterminazione di una sola autorit competenteatto semplice.Caratteristiche:

    -

    Essere scritto: esigenza intuitiva di conoscibilit, di certezza e di conservazione, ma non corrispondealla regola assoluta, per esempio il verbale: sintetico resoconto di quanto accaduto durante la

    riunione e degli esiti delle votazioni;- Sottoscrizione: al fine di rendere evidente che latto stato effettivamente voluto dal competente

    organo e che non si tratta di una mera bozza; per gli atti attraverso strumenti informatici la firmaautografata sostituita dallindicazione a stampa, sul documento prodotto dal sistemaautomatizzato, del nominativo del soggetto responsabile;

    -

    Semplicit: le autorit competenti saranno a volte organi assegnati alla titolarit di una personasingola, altre volte organi assegnati alla titolarit di un insieme di persone denominato collegio, MAcomunque si tratta di un atto semplice.

    Atto complesso: intervento di atti di 2 o pi autorit, tutti diretti a volere quel provvedimento ed essenzialiper la sua produzione, nel senso che la mancanza di qualunque di essi fa s che la fattispecie delprovvedimento non possa dirsi compiuta. Es.: atti frutto di titolarit comune del potere, decreti ministeriali,

    atti mediante i quali vengono esercitati in relazione allo stesso provvedimento poteri qualitativamentediversi. NB: la sua contestazione davanti al giudice richiede che si chiamino in causa tutte leamministrazioni cui il provvedimento imputato.Elementi essenziali del provvedimento:

    - Identificazione della PA che compie latto;- Identificazione del potere esercitato (norme di legge che lo prevedono);-

    Dispositivo nel quale consiste lesercizio del potere;-

    Elementi formali (scrittura, firma, ecc..).Art.21-septies della L.241/90: nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali.Struttura ordinaria del provvedimento:

    1. Intestazione: identificazione della PA;

    2.

    Data;3.

    Numero di protocollo;4.

    Oggetto;

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    5. Preambolo e motivazione (anche mediante rinvio). Il preambolo serve per illustrare il contesto didiritto e di fatto nel quale interviene il provvedimento, nonch litinerario procedimentalecompiuto;

    6. Parte dispositiva: tipo di provvedimento;7.

    Termine e autorit cui ricorrere: la loro mancanza non rende illegittimo il provvedimento, ma

    potrebbe contribuire a rendere scusabile insieme ad altre circostanze leventuale tardivit delricorso;8. Sottoscrizione.

    Assenza del provvedimento:- Sostituzione del provvedimento permissivo con un procedimento di verifica: art.19 della L.241/90:

    casi in cui in luogo di un provvedimento permissivo un tempo necessario sufficiente una denunciadi inizio attivit. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nullaosta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste perlesercizio di attivit imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipendaesclusivamente dallaccertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi acontenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti

    di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, e che non rientri tra quelli eccettuati, sostituito da una dichiarazione dellinteressato corredata delle certificazioni e delle attestazioninecessarie. il legislatore intende sostituire con la dichiarazione del privato i provvedimenti cheda un lato non siano discrezionali n richiedano valutazioni complesse, dallaltro debbano epossano essere rilasciati a tutti coloro che lo richiedano.NB: esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, pubblicasicurezza, immigrazione, asilo ().La norma risulta di difficile applicazione e non sembra avere avuto limpatto che i sostenitori siaspettavano.Proc.: dichiarazione del privato controllo della PA (30 giorni) privato: inizia lattivit; PA: eventualiprovvedimenti di divieto prosecuzione attivit (diventano 60 giorni se la legge prevede lacquisizione di pareri)MA lamministrazione pu sempre assumere i provvedimenti necessari per far cessare eventualiirregolarit, se lo richiede linteresse pubblico.Tutela del terzo danneggiati dallattivit in questione: 2 tesi:1.

    La denuncia di inizio attivit un atto privato con natura di autorizzazione implicita impugnazione della denuncia davanti al giudice amministrativo.

    2. La denuncia di inizio attivit come un atto privato ricorso contro il mancato esercizio delpotere inibitorio della PA o accertamento dellinsussistenza dei presupposti per la denuncia.

    - Silenzio inadempimento: caso in cui vi una conclusione tacita del procedimento, il trascorrereprevisto per provvedere senza che alcuna determinazione finale venga assunta ( illegale, maavviene comunque). Atteggiamenti del legislatore:1. Introdurre rimedi amministrativi per far s che lomissione cessi e che finalmente

    lamministrazione provveda, prevedendo una competenza sostitutiva della prima non

    esercitata (es.: in materia edilizia, se lautorit comunale non provvede sulle domande dipermesso edilizio, si attiva la competenza sostitutiva della Regione);

    2.

    La legislazione pu direttamente qualificare lomissione, assimilandola ad una decisione:negativa (silenziodiniego) o positiva (silenzio assenso). MA permangono ipotesi nelle qualial silenzio dellamministrazione non assegnato alcun significato, e in cui dunque esso nonassume altro valore se non quello dellinadempimento di un dovere giuridico.

    3. Legge 205/2005: ove di fronte ad una istanza lamministrazione rimanga inerte, e tale inerzianon sia espressamente qualificata come decisione negativa o come silenzio assenso,linteressato potr reagire attraverso unapposita azione, e a seguito di tale azione il giudiceamministrativo adito potr anche conoscere della fondatezza dellistanza.

    -

    Silenzio assenso: tale ipotesi privilegia linteresse dei richiedenti, che rimane in definitiva

    soddisfatto, a potenziale scapito dellinteresse pubblico, alla tutela del quale il procedimento e ilprovvedimento conclusivo sono finalizzati.

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    Art.20 della L.241/90 e innovato dalla L.80/2005: nei procedimenti ad istanza di parte per il rilasciodi provvedimenti amministrativi il silenzio dellamministrazione competente equivale aprovvedimento di accoglimento della domanda, senza necessit di ulteriori istanze o diffide nelcaso che lamministrazione non provveda entro il termine previsto.Eccezioni: non si applica agli atti e proc. riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico,

    lambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, limmigrazione, lasilo e la cittadinanza, lasalute e la pubblica incolumit (). Potere del Presidente del Consiglio di individuare altri atti eprocedimenti in relazione ai quali non opera il silenzio assenso.Proc.: proc. istanza di parte per rilascio del provv.amm.3 opzioni per lamministrazione:

    -provvedere entro i termini;-entro 30 giorni indicare una conferenza dei servizi;-non provvedere entro i terminiprovv.di accoglimento della

    domanda. Lamministrazione deve comunque provvedere inmodo espresso.

    Il silenzioassenso non consegue ad un procedimento speciale, ma ad un procedimento che seguetutte le regole normali, tranne il fatto che ove lamministrazione ometta di provvedere la legge dper acquisito un provvedimento positivo.

    Illegittimit: nel caso in cui le norme non consentirebbero il permesso richiesto.Provvedimento perfetto: il provvedimento perfetto una volta che il potere amministrativo statoesercitato. Esso giuridicamente venuto ad esistenza, ma ci non implica un giudizio di qualit: ilprovvedimento perfetto pu essere legittimo o illegittimo, efficace o inefficace.Integrazione dellefficacia: possibili ragioni per le quali le norme che disciplinano il potere possonodisgiungere il momento dellefficacia giuridica dal momento della perfezione della fattispecie delprovvedimento e subordinare lefficacia allintervento di ulteriori atti o fatti giuridici. 4 esigenze:

    1. Esigenza che lesistenza del provvedimento sia previamente conosciuta: la comunicazione avviene:

    Comunicazione personalein caso di singoli;

    Spedizionea mezzo di lettera raccomandata o notificazionenel caso di molti;

    Pubblicazione se si tratta di comunit: attivit idonea a portare un fatto o un atto a

    conoscenza di una generalit di soggetti. Pu trattarsi di pubblicazione a stampa omediante affissione in appositi spazi. La legge 69/2009 ha ora stabilito che gli obblighi dipubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicit legale siintendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delleamministrazioni e degli enti pubblici obbligati e che corrispondentemente venga meno ilvalore legale delle pubblicazioni cartacee.

    Queste forme di comunicazione sono rivolte a produrre nel destinatario la conoscenza dellatto, main realt ci che esse garantiscono che latto entri nella sua sfera di conoscibilit.Se la comunicazione condizione di efficacia del provvedimento il provvedimento recettizio(diffide, ordini).NB: art.21 bis della L.241/90 i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati aventi

    carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci e il provvedimento limitativo dellasfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio pu contenere una motivata clausoladi immediata efficacia.

    2.

    Esigenza che lopportunit o la validit legale del provvedimento siano previamente verificate :esigenza di consentire che sul provvedimento si svolga un previo controllo. Di che tipo? Controllo dilegittimit o di merito a seconda che il parametro del controllo siano le norme giuridiche o criteri diopportunit e principi di buona amministrazione.

    Controlli di merito: permettono al controllante di sovrapporre le proprie valutazionidiscrezionali a quella dellautorit dotata della competenza il potere di decidere risultanei fatti condiviso, pur se la responsabilit dellatto rimane alla sola autorit competente.NB: sono praticamente scomparsi dallordinamento giuridico italiano. Prima venivano

    utilizzati soprattutto nei rapporti tra Stato e enti locali. Controlli di legittimit: sulla base di un parametro oggettivo, anticipano un sindacato che

    potrebbe poi essere esperito dal giudice ed in un certo senso proteggono la stessa

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    amministrazione dalle conseguenze negative dei provvedimenti illegittimi. Utilizzati per gliatti dello Stato: il controllo esercitato dalla Corte dei conti (art.100 II comma Cost.). Talicontrolli esistevano anche in relazione agli enti locali ed erano affidati ad un organocollegiale costituito presso le Regioni, MA gli organi di controllo sono risultati di scarsaautorevolezza e gli atti di controllo hanno mostrato scarsa utilit: ove positivi non potevano

    impedire che latto controllato fosse portato davanti al giudice amministrativo per unulteriore sindacato di legittimit, ove negativi potevano essere impugnati essi stessi perragioni di legittimit davanti al giudice, sempre vi era infine il sospetto dellingresso divalutazioni estranee alla stretta legalit L. costituzionale 3/2001 ha soppresso ledisposizioni costituzionali che prevedevano i controlli di legittimit a livello di enti locali.Rimangono i controlli di legittimit della Corte dei conti su alcuni provvedimentiamministrativi dello Stato e gli eventuali atti di controllo previsti dalla legislazione neirapporti tra lo Stato ed altri enti pubblici.Proc: provv.amm.dello Statocontrollo di legittimit Corte dei conti entro il termine:

    -esito negativonon registrazione dellatto, che viene ritirato dal Consigliodei Ministri, questo pu imporre una registrazione con riservaentrata invigore dellatto;

    -esito positivoil provvedimento diviene efficace.NB: efficacia retroagisce fino al momento della perfezione dellatto.

    3.

    Esigenza che certi provvedimenti non producano i loro effetti in assenza di un atto di accettazioneda parte del destinatario: richiedono tale accettazione gli atti che da un lato non sono statiespressamente richiesti, dallaltro pur essendo complessivamente favorevoli comportino anchedoveri. Es.: conferimento della titolarit di organi ed in genere di pubbliche funzioni medianteelezione o nomina. Non raramente ci che in realt richiesto non un formale atto diaccettazione, ma un diverso comportamento volontario che implica la volont di accettare, come ilgiuramento di fedelt alla Repubblica nellesercizio delle funzioni o come la cosiddetta presa diservizio, che si realizza presentandosi nella sede dellufficio per cominciare ad esercitare le funzionio a prestare lattivit richiesta.

    4.

    Esigenza che lattuazione del provvedimento favorevole al destinatario sia preceduta daadempimenti che interessano lamministrazione: es.: permesso edilizio non pu essere utilizzato senon viene ritirato, ed il ritiro subordinato al versamento delle somme corrispondenti agli oneri dicostruzione.

    CAP VIII: LINVALIDITA DEL PROVVEDIMENTO

    INVALIDITA: in Italia, non detto che qualunque violazione produca conseguenze sulla capacit delprovvedimento di produrre validamente gli effetti che gli sono propri, e in ogni modo tali conseguenze non

    sono necessariamente sempre le stesse.Violazioni:1. Irregolarit: violazioni che non comportano alcuna conseguenza sul regime del provvedimento.2. Nullit: violazioni che comportano il disconoscimento del nesso tra il venire in essere del

    provvedimento e gli effetti che in teoria gli sono propriil provvedimento affetto da tali violazioninon produce effetto alcuno. Chiunque abilitato a disconoscere gli effetti dellatto e qualunquegiudice pu accertare se tali effetti sussistono o meno.

    3.

    Annullabilit: violazioni la cui presenza pur senza interrompere immediatamente quel nesso,comportano tuttavia la possibilit che a causa di tali violazioni il provvedimento o i suoi effetti sianotolti di mezzo da una autorit competente a farlo: dufficio dallamministrazione o a seguito diazione esperita entro i termini di decadenza davanti al giudice amministrativo da soggetti provvisti

    di una speciale legittimazione allimpugnazione del provvedimento.NB: art.21 octies della L.241/90: non annullabile il provvedimento adottato in violazione dinorme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento,

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    sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concretoadottato.

    Stati di invalidit:- Regime ordinario di annullabilit: elementi caratteristici:

    Effetti giuridici che sono propri del provvedimento, a prescindere dalla questione della

    validit; Facolt di esperire i rimedi giuridici attraverso il provvedimento: non aperta a tutti, ma

    ristretta ai titolari di specifiche situazioni soggettive, che normalmente vengono qualificatecome situazioni di interesse legittimo;

    Termine breve (60 giorni) decorso il quale il provvedimento diviene inoppugnabile.- Nullit: riferita agli atti inficiati da vizi particolarmente gravi ed evidenti. Prima veniva qualificata

    come insesistenza del provvedimento e si aveva nei casi di non completamento della fasecostitutiva, mancanza di una forma richiesta come requisito sostanziale, esercizio da parte diunautorit amministrativa di un potere esistente ma estraneo alle proprie attribuzioni o al proprioambito territoriale, esercizio di un potere esso stesso inesistente nellordinamento giuridico.Art.21 septies: disciplina positiva dei casi di nullit del provvedimento. nullo il provvedimento

    amministrativo che manca degli elementi essenziali, che viziato da difetto assoluto di attribuzione,che stato adottato in violazione o elusione del giudicato, e che il provvedimento altres nullonegli altri casi espressamente previsti dalla legge. Le questione inerenti alla nullit dei

    provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizioneesclusiva del giudice amministrativo: si tratta di una nullit speciale.Conversione del provvedimento nullo: applicabilit ai provvedimenti amministrativi nulli delprincipio fissato per i contraatti dallart.1424 del c.c.: latto nullo pu produrre gli effetti di un attodiverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, ove si debba ritenere che lautorit loavrebbe voluto ove avesse conosciuto la nullit dellatto emanato.

    Vizi che determinano lannullabilit: art.21 octies della L.241/90: annullabile il provvedimentoamministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenzarinvio ad

    una tradizione normativa, dottrinale e giurisprudenziale che inquadra i vizi di legittimit in tali categorie.1.

    Incompetenza: frutto di un errore di diritto sulla titolarit del potere: agisce unautorit diversa daquella cui assegnato il potere. Tipi di incompetenza:

    Incompetenza relativa: il provvedimento assunto da un organo che appartiene alla stessaamministrazione cui appartiene lorgano che avrebbe dovuto legalmente provvedere ilprovvedimento annullabile. Es.: permesso edilizio rilasciato dal sindaco anzich dalcompetente dirigente.

    Incompetenza assoluta: lorgano provvedente e lorgano competente appartengono adiverse amministrazioni, vi una radicale estraneit dellorgano agente al potere esercitatoil provvedimento nullo. Es.: il rettore universitario che rilascia una patente di guida.

    NB: se il potere non assegnato ad alcuna autorit, ci significa semplicemente che tale potere non

    esiste

    se non esiste il potere non pu esistere un provvedimento che ne costituisca esercizio.Leventuale provvedimento , quindi, nullo (art.21 septies: nullo il provvedimento amministrativoviziato da difetto assoluto di attribuzione).

    2.

    Violazione di legge: violazione di qualunque norma vigente, che lamministrazione sia tenuta adosservare, indipendentemente dalla sua origine e dal suo ragno del sistema (anche il vizio diincompetenza una violazione di legge, alla quale il legislatore ha ritenuto opportuno dareseparata evidenza).

    3. Eccesso di potere: categoria che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha utilizzato per mano amano individuare e colpire tutti i difetti del provvedere, che non fossero bene inquadrabili in alcunadelle altre 2 situazioni e nei quali, in particolare, non fosse ricontrabile alcuna violazione di unaprecisa norma giuridicatale categoria funge da clausola residuale. Tipi di vizi:

    Sviamento di potere: deviazione rispetto al fine istituzionale del provvedimento, che siriscontra quando il fine effettivamente perseguito nel provvedere risulti diverso. NB: casi incui il provvedimento si presentava in apparenza come legittimo, ma in cui vi fossero ragioni

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    oggettive per ritenere che in relat perseguiva un fine diverso da quello previsto per legge.Es.: un comune che possiede tutti gli stabilimenti balneari di una spiaggia, emanaunordinanza che vieti ai bagnanti di cambiarsi in spiaggia se non in tali st abilimenti, NONper preservare la pubblica moralit, MA per aumentare le entrate del comune.

    Figure sintomatiche: difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, disparit di trattamento,

    violazione della prassi, travisamento dei fatti, insufficienza istruttoria. Tali figure hannoassunto unimportanza sempre maggiore, proprio per la loro variet e flessibilit.NB: il collegamento con lo sviamenteo di potere improprio, le figure sintomatichepossono venire riqualificate come specifiche manifestazioni di principi giuridici di ordinesuperiore codificati nella Cost.

    - Art.97 Cost: imparzialit e buona andamento dellamministrazione, principicollegati alle disparit di trattamento e la violazione della prassi.

    - Principio di ragionevolezza riferito sia al contenuto delle decisioni prese sia allemodalit con cui esse vengono prese.

    -

    Principio di proporzionalit: principio di diritto europeo e pervenuto in Italia.Consente di sottoporre il provvedimento oneroso dellamministrazione ad una

    tripilice verifica: idoneit, necessit, proporzionalit del sacrificio imposto aldestinatario.Significato attuale delleccesso di potere: risulta un contenitore privo di significato e privo di punti diunificazione.

    CAP IX: EFFICACIA ED ESECUZIONE DEL PROVVEDIMENTO

    3 Fase dellefficacia:

    Efficacia del provvedimento nello spazio: lambito di efficacia del provvedimento nello spazio corrispondea quello dellordinamento giuridico che prevede il potere amministrativo.Problema: vi la possibilit che uno Stato riconosca i provvedimenti dati da un altro Stato per consentireallinteressato di svolgere la stessa attivit nel proprio territorio? Si, occorre che la norma di taleordinamento diverso, o di un ulteriore ordinamento li comprenda entrambi. Fenomeno delriconoscimento: ciascun ordinamento riconosce al provvedimento di altri paesi efficacia anche nel proprioordinamento. importante nellambito dellUE, es.: principio di libera circolazione delle merci.Efficacia del provvedimento nel tempo:

    1.

    Regola generale: irretroattivit, gli effetti si producono per il futuro. La retroattivit delprovvedimento un fenomeno eccezionale, che pu giustificarsi sulla base di unespressadisposizione di legge in questo senso (es.: permessi edilizi in sanatoria).

    2.

    Istantaneit, lefficacia del provvedimento quale atto giuridico sempre istantanea, nel senso che ilprovvedimento diviene efficace in un certo punto del tempo, e che dunque da questo punto di vistanessuna distinzione temporale possibile. MA vi sono anche provvedimenti che consentono ilcompimento di unazione che richieda del tempo. NB: trascorsi i termini temporali, c decadenzadalla possibilit di compiere lazione. Vi sono poi provvedimento con una dimensione di durata ocontinuativa, nel senso che la disciplina in essi contenuta legittima azioni ripetibili in modoindefinito e prolungato nel tempo, ciascuna delle quali sar lecita, anche a distanza di tempo, inquanto ricompensa nella legittimazione fornita dal provvedimento.

    3. Durata legale, prevista dal legislatore per delimitare nel tempo il periodo nel quale ilcomportamento consentito, es.: autorizzazioni di polizia durano 1 anno, limiti di durata perpatente, licenze di commercio, concessione di beni e servizi.

    Esecutivit: condizione del provvedimento che, essendo divenuto efficace, pu e deve essere eseguito odel provvedimento del quale linteressato pu cominciare ad avvalersi si tratta di un particolare profilo

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    dellefficacia del provvedimento. Un provvedimento non ancora efficace non pu essere esecutivo, ma ilprovvedimento efficace sempre esecutivo.NB: NON richiedono alcuna attuazione:

    - Provvedimenti di tipo permissivo resi ai privati su loro richiesta e nel loro esclusivo interesse; es.:patente di guida.

    -

    Provvedimenti costitutivi di status; es.: concessione della cittadinanza.- Provvedimenti costitutivi di un diritto; es.: espropriazione per pubblica utilit.Provvedimenti esecutori: provvedimenti che costituiscono gli strumenti per obbligare i destinatari ad uncomportamento utile o necessario nellinteresse pubblico. NB: le norme dellordinamento devono metterein conto la possibilit che lordine rimanga ineseguito, e predisporre i necessari rimedi, i quali possonoessere diversi a seconda della situazione. Sorge il potere dellamministrazione di portare ad esecuzionecoattiva taluni dei propri provvedimenti. Quali? Soltanto i provvedimenti che le norme che disciplinano ilpotere autorizzano ad eseguire coattivamente.Art.21 ter della L.241/90: le PA possono imporre coattivamnete ladempimento degli obblighi nei loroconfronti ma soltanto nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge, qualora linteressato non ottemperi, le

    PA, previa diffida, possono provvedere allesecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalit previste

    dalla legge.Provvedimenti che devono essere eseguiti dalla PA: art.21 quater: i provvedimenti amministrativi efficacisono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento stesso.Tipi:

    - Provvedimenti emanati per assicuarare lesecuzione di un provvedimento ordinatorio rimastoinadempiuto;

    - Provvedimenti emessi nellesercizio dei poteri gestionali.

    CAP X: I PROVVEDIMENTI DI SECONDO GRADO

    Provvedimenti di secondo grado= provvedimenti che hanno ad oggetto altri provvedimenti.

    Scopo: sempre quello di regolare determinati rapporti della vita, MA tali rapporti non vengono regolatidirettamente, ma attraverso un intervento sul precedente provvedimento che gi li regolava.Oggetto:

    - Contenuto del provvedimentomodifiche o varianti;- Effettisospensione, proroga, rinnovo, revoca, rimozione;- Provvedimento stessoconvalida, annullamento o conferma.

    Modifiche: sono riferite al contenuto dei provvedimenti rivolti a regolare unattivit che si prolunga neltempo, sia che si tratti di ununica azione complessiva, sia che si tratti di una pluralit di comportamenti

    ripetibili nel tempo, e sempre che il contenuto regolativo del provvedimento non sia esaustivamentepredeterminato dalla legge. Nel caso di provvedimenti di tipo programmatico e di provvedimenti puntuali siparla di varianti. Le modifiche e le varianti sono soggette alle stesse regole di questo, sia quanto alcontenuto che quanto al procedimento.Sospensioni: temporaneo venire meno dellefficacia o dellesecutivit di un provvedimento che lavesse giacquistia. Art.21 quater: lefficacia ovvero lesecuzione del provvedimento amministrativo pu esseresospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanatoovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione esplicitamente indicato nellattoche la dispone, esso pu essere proprogato o differito per una sola volta, nonch ridotto per sopravvenuteesigenze.Proroghe: rivolte ai provvedimenti che si riferiscono ad attivit che devono essere compiute entro un

    ambito temporale delimitato. La proroga consiste nel prolungamento di tale ambito oltre il termineoriginariamente previsto. NB: occorre che il tempo di efficacia non sia rigidamente previsto dalla norma eche questa preveda tale possibilit.

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    Rinnovi: si riferiscono ad attivit che di per s sono destinate ad essere svolte per un tempo indeterminato,mentre il provvedimento che le consente efficace per un periodo determinato le norme prevedonocome normale che la stessa attivit continui ad essere svolta, senza interruzioni, sulla base di un nuovoprovvedimento di contenuto identico al primo destinato ad essere efficace per un nuovo periodo. Il rinnovocomporta evidentemente un aggravio sia per linteressato sia per lamministrazione, che deve porcedere a

    nuove verifiche.Revoca: privazione dellefficacia di un provvedimento ad efficacia durevole attualmente operante. Nonsono revocabili i provvedimenti ad efficacia istantanea, come pure quelli che abbiano comunque esaurito ipropri effetti. Ragioni:

    1. Venir meno dei requisiti legali o le circostanze oggettive alla cui esistenza era subordinato ilprovvedimento, si tratta pi di rimozione o abrogazione che di revoca;

    2.

    Revoca sanzionatoria: esigenza di colpire con una misura deterrente trasgressioni, da parte deltitolare di una licenza, delle regole di svolgimentoo dellattivit autorizzata. Es.: revoca dellapatente di guida.

    Art.21 quinquies della L.241/90: per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso dimutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario, il

    provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu essere revocato da parte dellorgano che lo haemanato ovvero da altro organo previsto dalla legge 3 ragioni previste dalla legge: sopravvenuti motividi pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto, nuova valutazione dellinteresse pubblicooriginario. La revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, se larevoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di

    provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazi