Università di UrbinoFacoltà di Economia

sede di FanoA.A. 2013/2014

DIRITTO DEL LAVORONatalia Paci

LEZIONE 7Il rapporto di lavoro subordinato

6 e 8 maggio 2014

Costituzione e disciplina del rapporto di lavoro

SOMMARIO ARGOMENTI

COSTITUZIONE del rapporto di lavorocontratto e prestazione di fattocapacità al lavoroforma del contrattola prova

LE MANSIONIle categorie dei lavoratori (operai, impiegati, quadri, dirigenti)l’inquadramento unico

OBBLIGHI DEL LAVORATOREdiligenza, obbedienza e fedeltàl’obbligo di fedeltà e il patto di non concorrenza

POTERI E DOVERI DEL DATOREIl potere direttivo e lo jus variandiIl potere di controlloIl potere disciplinareI doveri del datore di lavoro: l’obbligo di sicurezza.

LA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Contratto e prestazione di fatto

Matrice contrattuale del rapporto di lavoro (nonostante teorie acontrattuali):

Rapporto di lavoro = rapporto di scambio:Prestazione di lavoro contro retribuzione

Quindi necessità del contratto:in mancanza NO lavoro subordinato.

Ad esempio: lavoro gratuito (volontariato)lavoro invito domino (senza consenso del datore)

Quid iuris se il contratto non c’è ma il lavoro è stato prestato?

ART. 2126 C.C. PRESTAZIONE DI FATTO CON VIOLAZIONE

DI LEGGE:“La nullità o l’annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa.Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione”

Ipotesi:prestazione invito dominocontratto per fatti concludenti (volontà datore presunta)

Illiceità dell’oggetto o della causa: - solo se contratto contrario a ordine pubblico e no violazione norme poste a tutela del lavoratore; - in tal caso al lavoratore: no retribuzione ma solo ingiustificato arricchimento.Art. 2126 c.c. non si applica al lavoro autonomo e parasubordinato.

LA CAPACITÀ AL LAVOROLa capacità di essere parte di un rapporto di lavoro (capacità giuridica speciale) coincide con la c.d. capacità al lavoro che si acquista con l’età minima di ammissione al lavoro indicata dalla legge sulla tutela del lavoro minorile (L. 977/1967, modif. dal D. Lgs. 345/1999):“al momento in cui il minore ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria e comunque non può essere inferiore ai 15 anni compiuti”.

Eccezioni in campo culturale, artistico, sportivo o pubblicitario e nel settore dello spettacolo.

In difetto della capacità giuridica speciale: NULLITA’ (con applicazione dell’art. 2126 c.c., secondo comma).

Capacità giuridica = capacità d’agire?

Capacità d’agire, cioè di stipulare il contratto che si acquista, di solito, con i 18 anni eccetto, per alcuni autori, in caso di stipula di contratto di lavoro.

LA FORMA DEL CONTRATTOPrincipio di libertà di formaEccezioni:forma scritta ai fini di validità (ad substantiam) con conseguente nullità del contratto:lavoro a progettocontratto a terminecontratto di somministrazione di lavoroSanzione: conversione automatica in contratto a tempo indeterminato.

Forma scritta ai fini della prova (ad probationem), cioè contratto valido ma in caso di contestazioni no prova testimoniale:lavoro part time;lavoro ripartito;lavoro intermittente.

Clausole a forma vincolata:patto di prova;patto di non concorrenza;clausole flessibili ed elastiche nel part time.

ASSUNZIONE IN PROVA Art. 2096 c.c.

“Salvo diversa disposizione, l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto.L’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova.Durante il periodo di prova ciascuna parte può recedere dal contratto senza obbligo di preavviso o d’indennità. Se però la prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine.Compiuto il periodo di prova l’assunzione diviene definitiva ed il servizio prestato si computa nell’anzianità di servizio del prestatore di lavoro”.

DISCIPLINA DELLA PROVA

Forma: atto scritto, ad substantiam, pena conversione in contratto a tempo indeterminato.

Funzione: verifica capacità professionale in relazione alle mansioni affidate.

Durata: normalmente stabilita dai contratti collettivi in periodo non superiore a 6 mesi. Limite legale ex L. 604/1966: dopo 6 mesi scatta comunque la tutela del rapporto contro licenziamenti illegittimi.

Recesso: ad nutum, cioè senza preavviso né motivi. Ma vietati motivi non attinenti al mancato superamento della prova, cioè illeciti.

Trattamento: tutto uguale al rapporto definitivo (retribuzione, TFR, ferie, indennità sostitutiva del preavviso).

LE MANSIONI

Le categorie dei lavoratoriMansioni: tipo di attività oggetto dell’obbligazione lavorativa.Qualifiche: gruppi di mansioni.Categorie: raggruppamenti di qualifiche: operai, impiegati, quadri, dirigenti.

Definizione della categoria impiegatizia (e, per difetto, operaia):“Svolgimento di attività professionale con funzioni di collaborazione, tanto di concetto che di opera, eccettuata ogni prestazione di mera manodopera” (art. 1 RDL 1824/1924, c.d. legge sull’impiego privato)

Ma tendenza al superamento della distinzione tra operai e impiegati.

Quadri: lavoratori che, pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono con carattere continuativo funzioni di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e degli obiettivi dell’impresa.

(segue) I Dirigenti:

Per i giudici è dirigente l’alter ego dell’imprenditore, preposto alla direzione dell’intera impresa o di un ramo importante o autonomo della stessa. Provvisto di piena autonomia decisionale nell’ambito delle direttive generali dell’imprenditore.

Ma progressivo allargamento della categoria e nascita del c.d. dirigente apicale o top manager.

Per i dirigenti, disciplina speciale del rapporto:disciplina legale negativa (inapplicabilità di una serie di tutele)disciplina contrattuale positiva (deroghe in melius, specie per preavviso, retribuzione, fringe benefits)

L’inquadramento unico

A partire dagli anni ’60: superamento della classica divisione netta tra operai e impiegati e scala di classificazione unica delle varie categorie.

Evoluzione del sistema: appiattimento salariale e crisi dell’inquadramento unico. Tentativi di sperimentazione di nuovi modelli di classificazione (a partire dagli anni ’90).

OBBLIGHI DEL LAVORATOREDiligenza (art. 2104 c.c., comma 1)Nozione: criterio di misura della prestazione, il lavoratore è tenuto ad una prestazione diligente.

Parametri: Natura della prestazione: qualità del lavoro prestato valutato in base alle qualifiche o ai profili professionali che lo definiscono.Interesse della produzione nazionale: abrogato con la caduta del regime fascista.Interesse dell’impresa: la prestazione va rapportata alle particolari esigenze dell’organizzazione cui il rapporto si inserisce, cioè deve essere utilmente coordinata nell’ambito della complessiva organizzazione aziendale.

Obbedienza (art. 2104 c.c., comma 2)Nozione: osservanza delle disposizioni dell’imprenditore e dei suoi collaboratori da cui il lavoratore dipende.

L’OBBLIGO DI FEDELTÀArt. 2105 c.c.

Nozione: obbligo accessorio all’obbligazione principale di lavorare.

Si concreta in due obblighi di non fare:obbligo di riservatezzaobbligo di non concorrenza

Obbligo di riservatezza, cioè divieto di: divulgare notizie di carattere organizzativo e produttivo conosciute grazie all’inserimento nell’impresa;di fare uso di tali notizie in modo da recare pregiudizio all’impresa.

Quali notizie: sia quelle esclusive dell’azienda (es: elenco clienti), sia quelle di per sé neutre (bilancio non pubblicato, organigramma aziendale) la cui conoscenza esterna sia anche solo potenzialmente pericolosa per l’impresa.

Durata: l’obbligo persiste anche dopo la cessazione del rapporto

Obbligo di non concorrenza

Nozione: astensione da ogni atto di concorrenza suscettibile di recare danno all’impresa.

Durata: solo in vigenza del rapporto. Per prolungarlo occorre stipulare il patto di non concorrenza.

Patto di non concorrenza (art. 2125 c.c.):

Requisiti:forma scritta (ad substantiam);durata limitata (3 anni, 5 anni per i dirigenti);oggetto determinato;luogo delimitato;Compenso economico.

POTERI DEL DATORE DI LAVOROIl potere direttivoIl potere di controlloIl potere disciplinare

Il potere direttivo

Nozione: E’ il potere giuridico fondamentale del datore di lavoro, finalizzato a garantire l’esecuzione e la disciplina del lavoro in funzione degli interessi dell’imprenditore.

Limite: divieto di discriminazione (art. 15 Statuto dei lavoratori), cioè dovere di esercitare il proprio potere in modo imparziale, senza gestione discriminatoria del personale.

Rientra nel potere direttivo, lo Jus variandi, cioè il potere di modificare le mansioni del lavoratore e il luogo della prestazione di lavoro (c.d. mobilità del lavoratore).

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MOBILITA’ DEL LAVORATORE: JUS VARIANDI DEL DATORE DI LAVORO

(art. 2103 c.c.)

Jus variandi Orizzontale In peius In melius

Caratteri

assegnazione a

mansioni

equivalenti

assegnazione a mansioni inferiori

assegnazione a mansioni

superiori

Disciplina

Equivalenza professionale delle mansioni senza diminuzione della retribuzione

Regola: divieto di demansionamento

Eccezioni: -Accordi individuali per condizioni del lavoratore-Accordi collettivi per evitare la mobilità

Retribuzione superiore

Promozione automatica dopo (max) 3 mesi, salvo sostituzione di lavoratore assente ex art. 2110 e 2111 c.c., ecc.

Sanzioni Nullità di ogni patto contrario

Nullità di ogni patto contrario

Nullità di ogni patto contrario

IL TRASFERIMENTO DEL LAVORATOREArt. 2103 c.c. Il lavoratore “non può essere trasferito da

un’unità produttiva all’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative

produttive”

Divieto assoluto di spostamento per ragioni:discriminatorie;disciplinari (eccetto incompatibilità ambientale).

Eccezioni per:dirigenti sindacali (previo nulla osta);dipendenti con cariche pubbliche;lavoratori disabili o con familiari disabili (previo consenso);all’estero (previa autorizzazione e consenso).

Sanzione: nullità patti contrari

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ART. 32 L. 183/2010

• Le disposizioni di cui all’art. 6 L. n. 604/1966 (termine di impugnazione di 60 giorni a pena di decadenza e deposito del ricorso entro 180 giorni) si applicano anche:

• al trasferimento ai sensi dell’art. 2103 c.c., con termine decorrente dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento.

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POTERE DISCIPLINARE

Requisiti sostanziali(art. 2106 c.c.)

Requisiti procedimentali(art. 7 St. lav.)

-sussistenza ed imputabilità del fatto addebitato (violazione dell’obbligo di diligenza, obbedienza e fedeltà: v. retro)-proporzionalità tra infrazione e sanzione

-predeterminazione ed affissione del codice-contestazione dell’addebito

-difesa del lavoratore (con eventuale assistenza sindacale)

-applicazione della sanzione, che il lavoratore può Impugnare: • In via giudiziale• In via arbitrale (con sospensione della sanzione)

Sanzioni ex art. 7 St. lav. Sanzioni ammesse o vietate dalla giurisprudenza

Sanzioni ammesse: rimprovero verbale; rimprovero scritto; multa (max 4 ore); sospensione (max 10 gg.)

Sanzioni vietate: mutamenti definitivi del rapporto

Sanzioni ammesse: licenziamento disciplinare,

trasferimento per incompatibilità ambientale

Sanzioni vietate: mutamenti di mansioni; (trasferimento)

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POTERE DI CONTROLLOContenuti

Il datore può vigilare sul patrimonio aziendale e sul lavoro e quindi:

-assumere guardie giurate per specifici compiti di tutela del patrimonio aziendale

-assumere personale di vigilanza sul lavoro

-se indispensabile e previo consenso delle RSA/RSU introdurre strumenti di controllo a distanza, procedere a perquisizioni personali

- controllare lo stato di salute del dipendente

- Indagare su fatti privati del lavoratore che abbiano riflesso sulla sua attitudine professionale

LimitiIl datore non può invadere la privacy del

lavoratore, né utilizzare strumenti atti a creare un clima di soggezione dei

lavoratori in azienda

Art. 2 St. lav.: limiti all’utilizzo di guardie giurateArt. 3 St. lav.: Condizioni di utilizzo del

personale di vigilanzaArt. 4 St. lav.: limito all’utilizzo di impianti

audiovisivi (ma v. art. 8 manovra bis)Art. 5 St. lav.: divieto di medici di fabbricaArt. 6: limiti alle perquisizioni dei lavoratori

Art. 8: divieto di indagini sulle opinioni religiose politiche e sindacali del lavoratore, nonché

su fatti irrilevanti per la valutazione della sua attitudine professionale

L. n. 675/1996: limiti al trattamento dei dati personali del lavoratore

v. ora TU di cui al D. Lgs. n. 196/2003 (Codice in materia di privacy)

IL DOVERE DI SICUREZZA

Fonti normative Contenuti Ruolo sindacato

Art. 2087 c.c. Tutela dell’integrità fisica e della personalitàmorale del lavoratore

Nessuno

Art. 9 Statuto Lav. Diritto dei lavoratori di controllo e di promozionein tema di sicurezza

Diritto a titolarità individuale ed esercitabile mediante lerappresentanze sindacali

D.Lgs.626/1994

(ora D. Lgs.81/2008 c.d.

TU in materiadi sicurezza)

-Valutazione del rischio;- documento della sicurezza;

- designazione del medico competente e delservizio prevenzione e protezione;

- Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza;- diritti di informazione e formazione

Ruolo del rappresentane dei lavoratori per la sicurezza:eletto dai lavoratori o designato nell’ambito delle

RSA/RSU.Ha diritto di informazione, consultazione, formazione e

ricorso alle autorità competenti.