LE NORME SOSTANZIALI NON TOCCATE DAL DECRETO LEGISLATIVO 59 DEL 2010

LE NORME SOSTANZIALINON TOCCATE DAL DECRETO

LEGISLATIVO 59 DEL 2010Firenze, 3 e 4 marzo 2012

Sede Unioncamere

MMI DECRETI

ATTUATIVI DELLA DIRETTIVA SERVIZI

http://www.tos.camcom.it/

MMMediatoriMediatori

Su un punto c’è completa coincidenza tra le norme del codice e quelle speciali: entrambe le norme pongono al centro della definizione il mediatore e non già la mediazione.

Per la legge 39 non c’è da meravigliarsi L’eccezionalità è rappresentata dalla norma codicistica, che dà

la nozione di una delle parti contrattuali anziché del contratto stesso. Impostazione senz’altro originale ma che non stravolge il senso della disciplina generale. In primo luogo perché la mediazione è regolata a livello civilistico unitariamente qualunque sia la natura dell’affare concluso. Al contrario la legge 39, o meglio il suo decreto attuativo DM 21 dicembre 1990, n. 452, distinguono quattro categorie di mediatori, per taluna delle quali si applicano criteri e requisiti differenti.

MMMediatoriMediatori

Il codice non distingue, ma prescinde dalla natura professionale o occasionale del mediatore.

Il codice stabilisce che la provvigione è dovuta per effetto della conclusione del contratto per il quale egli ha prestato i propri servigi e non per effetto della professionalità dell’agente.

La legge 39, al contrario afferma l’esatto contrario. Solo al mediatore regolarmente iscritto è dovuta la provvigione.

E l’iscritto è professionista.

MMMediatori – il procacciatore d’affariMediatori – il procacciatore d’affari

Sul punto della necessità o meno dell’iscrizione da parte del “procacciatore di affare” al ruolo dei mediatori non vi è uniformità di opinioni.

Secondo un primo orientamento il mediatore e il procacciatore d’affari individuano due distinte figure negoziali – la prima tipica e la seconda atipica – che si differenziano per la posizione di imparzialità del mediatore rispetto al procacciatore, il quale, invece, agisce su incarico di una delle parti interessate, dalla quale soltanto può pretendere la provvigione, e non è soggetto all’applicazione della norma – da considerarsi eccezionale – di cui all’art. 6 della legge 3 febbraio 1989, n. 39, che presuppone l’obbligo di iscrizione nel relativo albo, previsto dalla stessa legge, al precedente art. 2, per i soli mediatori


Secondo altro orientamento anche l’ipotesi della mediazione atipica (o del c.d. procacciatore di affari) rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dall’art. 2, c. 4, della l. n. 39 del 1989, che, per l’appunto, disciplina anche ipotesi atipiche di mediazione, stante la rilevanza, nell’atipicità, che assume il connotato della mediazione, alla quale si accompagna l’attività ulteriore in vista della conclusione dell’affare. Pertanto, anche per l’esercizio di questa attività è richiesta l’iscrizione nell’albo degli agenti di affari in mediazione di cui al menzionato art. 2 della citata legge n. 39 del 1989. Ragion per cui il suo svolgimento in difetto di tale condizione esclude, ai sensi dell’art. 6 della stessa legge, il diritto alla provvigione


La giurisprudenza ritiene che, indipendentemente da quale sia la natura giuridica delle due figure, identico è tuttavia il nucleo essenziale, costituito dall’attività di mediazione prevista.

Infatti il codice qualifica come mediatore anche colui che ha ricevuto l’incarico di promuovere la conclusione dell’affare da una sola delle due parti (cfr. art. 1756 c.c.) ovvero colui che ha avuto l’incarico da una delle due parti di rappresentarla negli atti relativi all’esecuzione del contratto concluso con il suo intervento (art. 1761, c.c.).

Ne consegue che: tutti coloro che esercitano l'attività di mediazione per conto di imprese organizzate, anche in forma societaria, devono essere iscritti nell'apposito ruolo professionale.


CONCLUSIONECONCLUSIONE Per gli ausiliari della società di mediazione è

prescritta l'iscrizione nel ruolo solo quando, per conto della società, risultino assegnati allo svolgimento di attività mediatizia in senso proprio, della quale compiono gli atti a rilevanza esterna, con efficacia nei confronti dei soggetti intermediati, ed impegnativi per l'ente da cui dipendono; essa non è invece richiesta per quei dipendenti della società che esplicano attività accessoria e strumentale a quella di vera e propria mediazione, in funzione di ausilio ai soggetti a ciò preposti.

MMMediatori - incompatibilità

Il caso più frequente è quello dell’impresa di costruzioni che al contempo svolge anche attività di mediazione immobiliare.

Siamo di fronte ad una palese violazione, in quanto il mediatore svolge attività imprenditoriale diversa dalla mediazione che, come tale, è incompatibile con quest’ultima, ai sensi dell’ art. 5, comma 3, lett. b) della legge 39, ed in quanto vi è una evidente turbativa delle regole del mercato a danno dei clienti, ove il mediatore finisca per svilire il principio dell’imparzialità nella necessaria parzialità del costruttore

Cfr. decisione di riesame 30 dicembre 2008.


La norma vieta anche l’esercizio di attività professionali. Sul punto il Ministero ebbe ad evidenziare in sede di primi chiarimenti all’art. 18 della legge 57/2001 (lettera circolare n. 503957 del 19.3.2001), che essendo stata eliminata l’incompatibilità derivante da iscrizione in altri albi, ordini, ruoli o registri e simili stabilita dall’art. 5, comma 3 della vecchia normativa, le incompatibilità sussistono solo in presenza dell’effettivo esercizio delle attività imprenditoriali e professionali.

Cfr. decisione di riesame 30 luglio 2008.


Altra condizione di incompatibilità è data dal’intrattenere rapporti di lavoro dipendente. Il Ministero ebbe già ad esprimersi nel 1998 quando affermò che solo i dipendenti pubblici in regime di tempo parziale non superiore al 50% avevano titolo, ai sensi della legge finanziaria 1997 (legge n. 662 del dicembre 1996) e della legge n. 140 del maggio 1997 – misure urgenti per la finanza pubblica – ad essere iscritti in albi, elenchi o ruoli professionali e a svolgere le corrispondenti attività. Con ciò precisando altresì che ogni disposizione normativa in contrasto con tale principio doveva intendersi abrogata e che, in assenza di un’esplicita previsione normativa, le incompatibilità previste dalla legge 39 dovevano considerarsi comunque vigenti nei confronti dei lavoratori dipendenti privati.


Ne consegue le società di gestione di servizi pubblici urbani (ex municipalizzate) instaurano rapporto di lavoro di natura privatistica. Indipendentemente da ciò, si tratta chiaramente di società di diritto privato, anche a norma del d. lgs. 19/11/1997 n. 422 recante privatizzazione del trasporto pubblico locale. Peraltro è da puntualizzare anche il fatto che, quand’anche l’aspirante all’iscrizione nel ruolo camerale avesse un impiego pubblico, dovrebbe possedere i requisiti richiesti dalla legge – specificatamente un rapporto di lavoro part-time non superiore al 50% - già all’atto della presentazione della domanda, non essendo sufficiente il solo impegno a conseguirli una volta ottenuta l’iscrizione stessa.

Cfr. decisione di riesame 22 ottobre 2008.


Al di là della espressa deroga consentita dalla legge (l’attività di mediazione è compatibile con qualunque altra forma di attività di mediazione), a livello di prassi l’allora Ministero delle attività produttive, con lettera circolare del 4 luglio 2003 affermò che con riferimento all’attività di amministratore di condominî, non sussistono incompatibilità tra tale attività e quella di mediazione ( sull’assunto che il rapporto tra il condominio e l’amministratore si inquadra non in un rapporto di dipendenza ma di mandato.


Ma per quanto riguarda ad es. le cariche di Amministratore di cooperative edilizie, appare ininfluente la finalità mutualistica per definire queste come imprese commerciali e per identificare il ricorrente come un imprenditore, tant’è che da più parti è affermato che la cooperativa è un’impresa a tutti gli effetti , e che “…. in una società cooperativa lo scopo mutualistico non è escluso …. dalla previsione, nei rapporti con i terzi, di uno scopo di lucro, che è pur sempre sotteso all’intrinseca natura imprenditoriale di una società a struttura cooperativa”.

Ma si ribadisce anche che, proprio in forza di tali cariche di legale rappresentante, si rileva l’incompatibilità in questione, in quanto è al legale rappresentante che compete l’amministrazione societaria e, in sostanza, la sua gestione, a meno di un esplicito atto che lo privi di ciò (atto statutario o delibera assembleare).

Cfr. riesame 20 novembre 2008; sullo stesso thema decidendum conforme, TAR Veneto 18 marzo 2009, n. 699

MMMediatori - assicurazione

Da ultimo merita un richiamo la problematica connessa con l’applicazione del disposto dell’articolo 3 della legge 39, in materia di copertura assicurativa del mediatore, a copertura dei rischi professionali ed a tutela dei clienti. La disciplina, che è stata introdotta con la novella della legge 57 del 2001, risponde, mutatis mutandis alle stesse esigenze che sovrintendono alla parallela disciplina dettata dalla normativa in materia di broker assicurativi.

Quando gli uffici preposti accertano che la società ha adempiuto in ritardo all’obbligo di dotarsi di idonea copertura assicurativa professionale, così come stabilito della legge n. 39, in particolare stipulando la prescritta polizza assicurativa solo in periodo successivo a quello in cui si è iniziato l’esercizio dell’attività e la conseguente iscrizione al ruolo, cosa accade?

MMMediatori - assicurazione

il Ministero fornì alle Camere di commercio (lettera circolare n. 503649 del 27.3.2002) alcuni chiarimenti operativi sulla verifica concernente la polizza di responsabilità professionale in capo ai mediatori stabilendo, in particolare, di prorogare fino al 2002 il termine entro il quale gli iscritti al ruolo avrebbero dovuto regolarizzare la propria posizione assicurativa provvedendo alla stipula della polizza in questione; nonché affermando di ritenere applicabile, in caso di mancato adempimento nei suddetti termini, proprio la sanzione disciplinare della sospensione dal ruolo o, nei casi più rilevanti, la radiazione.

Sul punto cfr. decisione di riesame 25 giugno 2008.

MM

In particolare ARCsono modificati alcuni requisiti

sostanziali della norma. Scompare il requisito della

cittadinanza, del godimento dei diritti civili, dell’obbligo scolastico, oltre al requisito del non essere fallito, evidentemente letti come cause di possibile discriminazione

Non si capisce però perché resti il requisito dell’obbligo nelle pulizie non liberalizzate.

Nelle norme relative agli ARC non si sopprimono commissioni: qui evidentemente repetita non juvant!

MMGli A.R.C. – la decisione CGCE

Bellone vs. Yokohama

Con la celebre decisione 215/97 la CGCE ha pronunziato un importante precedente sul tema degli agenti, sia pure alla luce della direttiva 86/653/CEE.

Quella direttiva garantisce determinati diritti all'agente commerciale dopo l'estinzione del contratto d'agenzia e precisamente il diritto alla provvigione, individuando nell’ARC la parte debole del rapporto.

La direttiva servizi si pone altri principi ma la sostanza è la medesima

MM

MMBellone Yokohama: la massima

La direttiva 86/653, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, osta ad una normativa nazionale che subordini la validità di un contratto di agenzia all'iscrizione dell'agente di commercio in un apposito albo.

Infatti, poiché l'iscrizione in un albo non figura come condizione per beneficiare della tutela della direttiva, ne consegue che il beneficio della tutela della direttiva non è subordinato all'iscrizione in un albo.

In ordine poi alla forma del contratto di agenzia, l'art. 13, n. 2, della direttiva consente agli Stati membri di «prescrivere che un contratto di agenzia sia valido solo se documentato per iscritto». Ne risulta, in primo luogo, che la direttiva parte dal principio che il contratto non è soggetto ad alcuna forma, pur lasciando agli Stati membri la facoltà di imporre la forma scritta. In secondo luogo, il legislatore comunitario, menzionando tassativamente solo la condizione di un atto scritto per la validità del contratto, con tale disposizione ha disciplinato in maniera esauriente la materia. Oltre alla redazione di un atto scritto, gli Stati membri non possono quindi imporre alcun'altra condizione.

MM

MMLa motivazione

Il petitum è il seguente «la direttiva osta ad una normativa nazionale che subordina la validità di un contratto di agenzia all'iscrizione dell'agente di commercio in un apposito albo»

Non si domanda se è valida o meno la esistenza del ruolo ARC, ma se la mancata iscrizione comporti il rifiuto asl pagamento della provvigione

MM

MMLa motivazione

E' pacifico che la direttiva non tratta la questione dell'iscrizione dell'agente commerciale in un albo. Anche se, secondo quanto precisato dalla Commissione, nel corso dei lavori preparatori che hanno preceduto l'adozione della direttiva, l'istituzione generalizzata di un albo di agenti era stata proposta, per motivi di certezza del diritto. E' stata quindi lasciata agli Stati membri la cura di imporre, ove essi lo ritengano opportuno, l'iscrizione in un apposito albo per rispondere a talune esigenze amministrative. Infatti, l'iscrizione degli agenti commerciali in un albo è prevista da un certo numero di ordinamenti giuridici degli Stati membri.

MM

MMLa motivazione

Il problema è che «il diritto nazionale di cui trattasi nella causa principale non soltanto esige l'iscrizione di ogni agente commerciale al detto ruolo, ma subordina altresì la validità del contratto di agenzia a tale iscrizione, con la conseguenza che l'agente non iscritto è privato di tutela giuridica contrattuale …

L'iscrizione dell'agente in un albo non può pertanto essere considerata come una condizione di validità del contratto.»

MM

MMIn particolare mediatori

marittimi

Le modifiche sostanziali riguardano ◦Godimento dei diritti civili◦Buona condotta◦Residenza nell’ambito territoriale◦Maggiore età◦Cittadinanza

A margine, per i mediatori m.mi, caduti i ruoli interprovinciali, ciascuna camera dovrà gestirsi la propria clientela di mediatori marittimi.

MMMediatori marittimi

Si è discusso in passato se l’iscrizione nel ruolo fosse relativa al solo imprenditore / legale rappresentante (in sostanza a persone fisiche) o anche a società, come avveniva (per espressa previsione) per i mediatori (ordinari). Il Ministero affermò che l’indicazione dell’articolo 12 della legge secondo cui l’iscrizione è a titolo personale, non significa che sia accessibile solo alle persone fisiche, ma che gli iscritti (ivi comprese le società) non possono delegare ad altri soggetti – se non iscritti – le funzioni relative alla professione

Risoluzione 222891 del 24 agosto 1987

MMIn particolare spedizionieri

Le modifiche sono più sostanziali e riguardano ◦L’accesso

È integralmente riscritto l’articolo 6 per◦Moralità◦Requisiti in capo a legale rapp.te o preposto◦Capitale minimo (elevato a 100000 €) e se minore deve

essere garantito◦Professionalità (requisiti misti – culturali e esperienza con la

regola del 2/5)A margine, anche per gli spedizionieri, caduti gli

elenchi interprovinciali, ciascuna camera dovrà gestirsi la propria clientela.

MMFocus sugli spedizionieri

L’art.6 della legge n. 1442 /1941, istitutiva degli Elenchi autorizzati degli Spedizionieri, richiede il requisito dell’adeguata capacità finanziaria e questa si deve intendere come un’ adeguata consistenza patrimoniale dell’impresa che aspiri all’iscrizione.

Essa può essere valutata, secondo quanto indicato dalle circolari ministeriali nn. 2775/1980 e 3066/1985, con i seguenti metodi :

capitale sociale di £ 200.000.000 sottoscritto e versato (103.300,00 €) possesso di beni immobili per un valore stimato pari alla suddetta cifra deposito vincolato in denaro o titoli, a favore della CCIAA Qualora poi non fosse stata raggiunta tale consistenza patrimoniale,

l’eventuale integrazione può essere fornita da prestazioni aggiuntive quale fidejussioni, rilasciate da compagnie di assicurazione o da aziende di credito.


Diversa finalità assolve la cauzione da versare all’atto dell’iscrizione nell’elenco camerale, di cui all’art. 10, punto 2 della legge in questione: essa infatti deve essere versata a garanzia delle obbligazioni nascenti dall’esercizio dell’attività ed attualmente ammonta a £ 10.000 nel minimo ed a £ 500.000 nel massimo ( circa 260,00 €) ai sensi dell’art. 1 della legge n. 1138/1949.

Detta cauzione può essere prestata, secondo il successivo art. 2, in : denaro titoli di Stato, o garantiti dallo Stato fidejussione da parte di un istituto di credito mediante ipoteca di 1° grado sui beni immobili Essa deve essere prestata a favore della CCIAA e da quest’ultima svincolata e restituita, in caso di

cancellazione dall’elenco, secondo una specifica procedura prevista sempre dalla legge n. 1138/1949.


Stante quanto sopra, si ritiene che l’art. 76, comma 3 del D. lgs. 59/2010 abbia inteso modificare l’adeguata capacità finanziaria di cui al predetto art.6 della legge n. 1442 nel modo che segue.

Essa, qualora si tratti di s.p.a., s.r.l., s.a.s., s.n.c., sarà rappresentata dal capitale sociale pari al limite di € 100.000 che, qualora sia inferiore a detta cifra, dovrà essere integrato da prestazioni aggiuntive consistenti in fidejussioni, rilasciate da compagnie di assicurazione o da aziende di credito.

Qualora invece si tratti di impresa individuale, l’adeguata capacità finanziaria sarà comprovata dal possesso di beni immobili o da un deposito vincolato in denaro o titoli, nonché mediante le suddette garanzie fideiussorie


Da ultimo, a parere di chi scrive, l’eventuale risarcimento per danni a terzi derivanti dall’esercizio dell’attività di spedizioniere rientra nell’importo della cauzione di cui all’art. 10, punto 2 della legge e, pertanto, va ad incidere eventualmente sulle polizze fideiussorie stipulate ai sensi dell’art. 2 della legge n. 1138 e comunque, in ogni caso, per danni extracontrattuali ex art. 2043 c.c., accertati giurisdizionalmente .

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