L’autotutela della pubblica amministrazione

L’autotutela della pubblica amministrazione

Casi pratici

Giancarlo Biancardi

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L’AUTOTUTELA AMMINISTRATIVA

potestà propria di ogni p.a. di risolvere da sé questioni inerenti i suoi provvedimenti o le sue pretese, garantendo l’osservanza della legge

autotutela decisoria: decisione che incide su provvedimenti o su rapporti giuridici di diritto amministrativo:

- diretta (o non contenziosa): la p.a. esercita spontaneamente i suoi poteri di autotutela

- indiretta (o contenziosa): su ricorso dell’interessato

autotutela esecutiva: attività volta ad attuare le decisioni già adottate

autotutela possessoria: reazione all’occupazione indebita di un bene pubblico(Cons. Stato, sez. V, 6.12.2007 n. 6265: utilizzo del modulo concessorio in assenza dei presupposti: detenzione priva di titolo e non conversione in contratto di locazione)

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IL POTERE DI RIESAME DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI

potere di riesame degli atti amministrativi

è il potere della p.a. di annullare e revocare i provvedimenti adottati

si tratta di provvedimenti a contenuto negativo

atti di ritiro: atti di secondo grado, in funzione di riesame della legittimità e della opportunità di precedenti atti

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Leggi n. 15/2005 e n. 80/2005 di riforma della legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241)

una delle novità più importanti della legge:

codificazione annullamento d’ufficio e revoca

dei provvedimenti amministrativi

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annullamento

revocaabrogazionedecadenzamero ritiro

fini alla legge n. 15/2005: disciplina legale del potere di riesame di autotutela (capo IV bis sull’efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo)

potere generale della pubblica amministrazione di riesaminare le proprie determinazioni

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Il potere di riesame degli atti amministrativi

annullamento d’ufficio

(art. 21-nonies legge n. 241/1990)Dipartimento della funzione pubblica, direttiva 17.10.2005

da parte stesso organo o da altro previsto dalla legge: il principio della distinzione dei poteri

vizio di legittimità (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere)

interesse pubblico concreto ed attuale

effetto retroattivo entro termine ragionevole tenendo conto degli interessi

dei destinatari e dei controinteressati

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revoca (art. 21-quinques legge

n. 241/1990)

da parte stesso organo o da altro previsto dalla legge: il principio della distinzione dei poteri

atto di ritiro con effetto non retroattivo, che presuppone non un vizio di legittimità, bensì una nuova valutazione della opportunità del provvedimento ritirato

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presupposti:- sopravvenuti motivi di p.i.- nuova valutazione del p.i.

originario- mutamento della situazione

di fatto (abrogazione o c.d. revoca per sopravvenienze)

obbligo di indennizzo, se comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati

revoca (art. 21-quinques legge

n. 241/1990)

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decadenza

(fa cessare gli effetti dell’atto precedente con effetto ex nunc)

per diverse evenienze:

- venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto

- inadempimento di obblighi imposti dal provvedimento

- mancato esercizio per un determinato periodo di tempo delle facoltà che derivano dal provvedimento

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il mero ritiro

riguarda provvedimenti inefficaci

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Annullamento d’ufficio ex art. 1, comma 136, legge n. 311/2004 (finanziaria 2005)

provvedimenti illegittimi conseguire risparmi o

minori oneri finanziari (interesse pubblico in re ipsa)

può sempre

se incide su rapporti contrattuali o convenzionali con privati:

a) indennizzo

b) non oltre tre anni

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Procura generale della Corte dei Conti: denunce di danno erariale ai Procuratori regionali (nota 2.8.2007)

potere della p.a. nei confronti del dipendente di conseguire, in via amministrativa, la rifusione del danno

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inquadramento dogmatico del potere amministrativo di riesaminare i precedenti provvedimenti

potere di controllo commistione tra potere

di controllo e potere di amministrazione attiva

tesi della c.d. autoimpugnativa

autotutela decisoria e amministrazione attiva

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la qualificazione del potere di ritiro in termini di autotutela o di amministrazione attiva condiziona:

a) problema dell’interesse pubblico perseguito

b) rilevanza dell’affidamento del privato

c) regime degli effetti dell’annullamento

d) aspetti procedimentali

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a) il problema dell’interesse pubblico perseguito:

oltre al vizio di legittimità va verificata sussistenza interesse pubblico all’eliminazione del provvedimento amministrativo (comparando interesse pubblico ad essa con affidamento dei privati e con altri interessi pubblici alla conservazione)

autotutela: l’amministrazione non è legata agli interessi perseguiti con il provvedimento originario

amministrazione attiva: va valutato il medesimo interesse pubblico contemplato dalla norma attributiva del potere precedentemente esercitato

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b) la rilevanza dell’affidamento del privato

autotutela: bilanciamento dell’interesse pubblico all’eliminazione dell’atto con l’interesse privato alla sua conservazione

amministrazione attiva: l’affidamento non è condizione ostativa al potere di riesame, così come non lo è stato per il provvedimento originario (irrilevanza della situazione di fatto creata dal provvedimento riesaminato)

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c) regime degli effetti dell’annullamento

autotutela: essendo mezzo di soluzione dei conflitti alternativo alla tutela, valgono alcune regole di essa, quale le retroattività degli effetti, salvi i diritti quesiti ed i fatti materiali irreversibili

amministrazione attiva: lasciare alla p.a. la scelta della soluzione migliore, facendo comunque salvi gli effetti già prodotti

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d) aspetti procedimentali:

autotutela: essendo potere diverso da quello originario, non va ripetuto lo stesso procedimento, ma solo quei passaggi rilevanti per valutare il vizio

amministrazione attiva: trattandosi di esercizio successivo del potere originario di provvedere, procedimento identico al primo

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problema di maggior rilievo:

rapporto tra

riesame

e

affidamento

ingenerato nel privato dal provvedimento originario,

per effetto del decorso del tempo

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anche per la giurisprudenza comunitaria

la possibilità di revocare (espressione che comprende tutti gli atti di ritiro) i provvedimenti amministrativi deve essere contenuta entro un lasso di tempo ragionevole

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progressiva spinta della Corte di Giustizia

a limitare l’efficacia retroattiva della revoca di provvedimenti illegittimi, circoscrivendone l’operatività, per esigenze di protezione dell’affidamento, unitamente alla necessità di bilanciare i principi di tutela della legalità e di certezza del diritto

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la giurisprudenza comunitaria

conferisce alla p.a. un’ampia discrezionalità in ordine all’emanazione di provvedimenti di revoca ex nunc o ex tunc

per la revoca ex tunc (che incidendo significativamente sull’affidamento del privato), richiede una valutazione comparativa, nella quale il tempo funge da fattore preclusivo (arco di tempo ragionevole)

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Il potere di riesame degli atti amministrativi

il decorso di significativo lasso di tempo

ordinamento interno: p.a. deve solo effettuare più stringente comparazione tra interesse pubblico e affidamento del privato

ordinamento comunitario: esclude in modo assoluto il potere di ritiro ex tunc (tutela dell’affidamento più rigorosa)

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ANNULLAMENTO D’UFFICIO AD ISTANZA DI MINORANZA CONSILIARE

(della deliberazione di nomina di organo tecnico-consultivo)

diritti dei consiglieri e forme di garanzia delle minoranze consiliari negli enti locali

funzioni di indirizzo e di controllo politico-amministrativo

responsabilità dei componenti degli organi collegiali

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Presupposti dell’autotutela:

- vizio di legittimità- ragioni di interesse

pubblico all’annullamento

- considerazione del tempo trascorso (affidamento)

- vizio: composizione organo non secondo legge

- pubblici interessi: a) idoneità dell’attività consultiva al fine perseguito; b) riverberi sulla validità dei pareri resi e sui conseguenti atti amministrativi

- tempo trascorso: prevalenza delle esigenze di legittimità dell’azione amministrativa rispetto all’affidamento dei componenti illegittimamente nominati

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Effetti dell’annullamento della nomina dell’organismo tecnico-consultivo sull’attività svolta

- inoppugnabilità autonoma del parere e sua non annullabilità d’ufficio (se del caso, ripetizione del procedimento)

- prova di resistenza

- annullabilità nel caso di necessaria rappresentanza di interesse di categoria o di specifica competenza professionale

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Legittimazione dei componenti dell’organo consiliare ad impugnare le deliberazioni adottate

il consigliere dell’ente può impugnare le deliberazioni adottate dall’organo collegiale cui appartiene?

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ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA D.I.A. EDILIZIA DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE

La denuncia di inizio attività (D.I.A.) quale titolo edilizio

Artt. 22 e 23 del d.P.R. n. 380/2001:- gli interventi edilizi realizzabili

mediante D.I.A.- i soggetti legittimati (proprietario ed

altri aventi titolo)- il procedimento di formazione del

titolo edilizio- il potere inibitorio dell’ufficio

comunale- l’accertamento dei presupposti per

la formazione del titolo

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L’APPALTO CONGIUNTO(art. 53, commi 6-12, d.lgs. n. 163/2006)

procedura ad evidenza pubblica con cui la p.a.

affida l’appalto per l’esecuzione di un’opera

e, contestualmente,cede un bene immobile,

allo scopo di finanziarla in tutto o in parte

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finalità dell’appalto congiunto

(analogia con la concessione di

costruzione e gestione e con il project financing)

realizzare lavori pubblici finanziandoli con cessione di immobili che non hanno più funzioni di pubblica utilità

liberare gli enti dagli oneri manutentivi e non gravare sul bilancio

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(art. 53, co. 6, d.lgs. n. 163/2006)

in sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto

il bando di gara può prevedere il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili dell’amministrazione aggiudicatrice

che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico

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(art. 53, co. 6, d.lgs. n. 163/2006)

trasferimento della proprietà solo dopo approvazione certificato di

collaudo

immissione in possesso anche prima del trasferimento della

proprietà, se previsto dal bando

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(art. 53, co. 6, d.lgs. n. 163/2006)

procedura di scelta:- bando di gara- prezzo minimo acquisto e prezzo massimo lavori - offerte alternative: a) solo acquisizione del bene b) solo esecuzione dei lavori c) congiunta - su buste offerte, a pena di esclusione, una delle tre ipotesi - nessun concorrente può presentare più offerte- gara deserta qualora nessuna offerta abbia ad oggetto

l'acquisizione del bene - selezione della migliore offerta

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Il contratto preliminare di compravendita

Art. 6 – Obblighi dell’acquirente

Il promissario acquirente si impegna a non modificare l’immobile senza il preventivo consenso del promittente alienante nel periodo intercorrente tra la data del verbale di immissione in possesso, che avverrà ad avvenuto rilascio del certificato di abitabilità, e la data di stipulazione dell’atto definitivo di vendita, che avverrà solo dopo l’approvazione del certificato di collaudo provvisorio dei lavori.

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presentazione della D.I.A. da parte del promissario acquirente in assenza di titolo abilitativo

istanza del promittente alienante di accertamento della legittimità della formazione della D.I.A. presentata dal promissario acquirente

ricorso al T.A.R. Veneto del promittente alienante contro la D.I.A.

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procedimento comunale di verifica della legittimità della D.I.A.

archiviazione per:- consenso del proprietario

implicito in quanto a conoscenza della presentazione della D.I.A.

- mancanza di interesse pubblico, stante le responsabilità cui rimarrebbe esposto il proprietario, p.a.

- tempo trascorso dalla formazione della D.I.A.

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il ricorso al T.A.R. Veneto della p.a. promittente alienante avverso l’archiviazione del procedimento comunale di verifica della legittimità della D.I.A.

l’illegittimità dell’archiviazione:- a fronte di un contratto, necessaria

espressa modificazione degli obblighi e vincoli che ne derivano

- la forma della manifestazione della volontà della p.a.

- la natura dell’interesse pubblico: quello della p.a. o quello della collettività?

- irrilevanza dell’interesse pubblico nei casi di nullità

- irrilevanza del tempo trascorso dalla formazione della D.I.A., in quanto gli interventi da essa previsti non hanno avuto esecuzione

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DECADENZA DELLA CONCESSIONE IN USO DI BENE DEMANIALE

La concessione in uso di un bene demaniale della p.a.

- provvedimento di concessione (aspetti pubblicistici) cui inerisce una convenzione (aspetti privatistici): la c.d. concessione contratto

- scelta del contraente- natura personale della

concessione (cessione previa approvazione p.a.)

- estinzione del rapporto concessorio: scadenza termine, morte concessionario, accordo parti, decadenza, revoca e riscatto

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La concessione diretta dell’uso ricorrendo particolari ragioni

- titolarità di rapporto scaduto, regolarmente condotto

- deduzione di gravi ragioni personali e familiari (svolgimento di attività economica a sua volta in regime di concessione, non trasferibile)

- riconoscimento di vantaggi economici per la p.a. (rinuncia avviamento commerciale, indennità semestrale senza occupazione, determinazione canone concessione a valore di mercato

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Effetti della cessione d’azienda sulla concessione in uso

- inefficacia nei confronti della p.a.

- differente rilevanza se locazione

- decadenza: accertativa (venir meno dei presupposti della concessione) o sanzionatoria (inadempimento di obblighi gravanti sul concessionario)?

- rilevanza della distinzione ai fini contestazione di addebito (necessaria e seguita dalla valutazione discrezionale della gravità dell’inadempimento, nel caso di decadenza sanzionatoria)

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Effetti del venir meno dei presupposti o dei requisiti d’idoneità durante il procedimento di concessione o dopo la concessione

- interrompe procedimento di concessione

- determina decadenza della concessione

- conseguenze interruzione: solo se responsabilità precontrattuale

- conseguenze decadenza: risarcimento del danno e incameramento cauzioni

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REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE

Revoca della gratuità (esenzione da cosap) di concessione di occupazione di aree pubbliche con cantiere edile

Preceduta da comunicazione avvio del procedimento di revoca e di determinazione del cosap, ravvisato indebito riconoscimento di esenzione non spettante e opportunità rimozione

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REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE

Ingiunzione di pagamento del canone dall’inizio della occupazione

Effetto retroattivo della “revoca” e non ex nunc, in violazione principio affidamento

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“REVOCA” GRATUITA’ DELLA CONCESSIONE DI OCCUPAZIONE DI AREE PUBBLICHE

Motivazione riferita a “cura dell’interesse pubblico”, consistente nel garantire la riscossione di una entrata patrimoniale

Omessa comparazione tra interesse pubblico e affidamento in buona fede quanto a:

- tempo trascorso- sostanziale intangibilità del

beneficio originario- entità somma richiesta in

relazione al valore dell’appalto- preclusione altre modalità di

occupazione per ridurre il canone

- compromissione della regolare esecuzione dell’appalto

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Qualificazione del provvedimento di ritiro

Irrilevanza del nomen juris, dovendosi valutare il fine perseguito (nella specie, rimozione di un presunto vizio originario)

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Effetti della comunicazione di avvio del procedimento sul consolidamento degli interessi per decorso del tempo

Da valutarsi caso per caso. Nella specie, irrilevante trattandosi di beneficio definitivamente acquisito, considerato ai fini della formulazione del prezzo d’appalto

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Sospensione ingiunzione di pagamento (da parte T.A.R. Veneto nel luglio 2004, confermata dal Consiglio di Stato nel novembre 2004)

Accoglimento istanza di sospensione sotto duplice profilo:

- violazione principio di affidamento

- efficacia retroattiva dell’ingiunzione di pagamento

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La comparazione tra interesse pubblico all’annullamento d’ufficio e affidamento in buona fede dopo l’art. 1, comma 136, legge n. 311/2004

Tendenziale prevalenza del pubblico interesse all’annullamento d’ufficio (peraltro, non

obbligatorio), con indennizzo se incide su rapporti contrattuali o convenzionali

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ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA SERVIZIO SOSTITUTIVO DI MENSA

contestazione ricorrente:

nella motivazione dell’autotutela, va evidenziato un interesse pubblico diverso dal mero ripristino della legalità

nell’espletamento della gara e fino alla stipulazione del contratto, la p.a. è tenuta alla corretta esecuzione della lex specialis, non potendosi discostare da essa

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omessa verifica effettiva lesione della par condicio tra le concorrenti (sostanziale rispetto del numero minimo dei locali)

lesione del principio di parità di trattamento è in re ipsa, trattandosi della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara

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omesso esercizio del potere-dovere di chiedere integrazioni e chiarimenti in ordine al contenuto delle dichiarazioni

lex specialis e par condicio consentono solo chiarimenti ed integrazioni di documenti e dichiarazioni rese, non se mancanti

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affidamento derivante da attestazione circa regolarità requisiti di ammissione e da aggiudicazione definitiva

diritto-dovere della p.a., anche dopo aggiudicazione definitiva, di verificare la veridicità di quanto dichiarato e la fondatezza o meno di esposto su presunte illegittimità della procedura

breve lasso di tempo tra aggiudicazione e annullamento della stessa

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(segue) prima del contratto, posizione aggiudicataria non differenziata

previsione in capitolato speciale che l’accertamento della mancanza dei requisiti essenziali comporta decadenza della aggiudicazione, sottoposta a condizione risolutiva espressa

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omessa considerazione dell’interesse pubblico alla offerta più economica per la p.a.

nella comparazione tra interesse pubblico al rispetto della disciplina di gara e della parità tra concorrenti e l’offerta più economica, prevale il primo

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Il pregiudizio economico del privato conseguente all’annullamento della aggiudicazione definitiva

eventuale responsabilità precontrattuale (imperfezioni nei controlli e affidamento)

determinazione del danno risarcibile (in relazione al tempo trascorso) ed implicazioni del giudizio sull’anomalia dell’offerta economica

applicabilità art. 1, comma 136, legge n. 311/2004

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ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI COMUNALI IN MATERIA EDILIZIA

(art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

organo competente:

ipotesi:

Regione (salvo trasferimento alla Provincia)

deliberazioni e provvedimenti autorizzatori non conformi a:

- strumenti urbanistici o regolamenti edilizi

- normativa urbanistico-edilizia

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(art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

termine di esercizio del potere:

procedura:

entro dieci anni dall’adozione

contestazione violazioni

controdeduzioni entro 60 giorni

annullamento entro 18 mesi da accertamento violazioni

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(art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

Caratteri e presupposti:

annullamento d’ufficio

autorità diversa discrezionale interesse pubblico

concreto ed attuale (valutare alternative alla rimozione)

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(art. 39 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380)

impugnazioni: in caso di annullamento

in caso di archiviazione

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