La difesa della Costituzionee la democrazia protetta

• protezione della Costituzione

• Rigida

• Procedure

• Limiti

• Distinzione tra potere costituito e potere costituente

• Garanzia della Costituzione:

• Tutela dei diritti

• Separazione e rapporti tra poteri:

• Poteri organi costituzionali

• (grazia – sfiducia individuale ministri – Parlamento-Cassazione – ministero-pretore)

• Parlamento – giurisdizione costituzionale

• Rapporto centro-periferie

• Costituzione e “emergenza”/necessità/ eccezione

• Ulteriori tentativi di protezione della Costituzione (e della forma di Stato)

• Talvolta le Costituzioni razionalizzano le “eccezioni”

• Deroghe: permanenti

• Rotture: puntuali

Deroghe• Art. 77 • Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare

decreti che abbiano valore di legge ordinaria.• Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo

adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

• I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

• Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

• XII disp. trans. Finale c. 1• È vietata la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto

partito fascista.

Rotture• XII disp. trans. Finale c. II• In deroga all'articolo 48, sono stabilite con legge, per non oltre un quinquennio

dall'entrata in vigore della Costituzione, limitazioni temporanee al diritto di voto e alla eleggibilità per i capi responsabili del regime fascista.

• Legge costituzionale 1 del 1997

• Art. 1 - Istituzione della Commissione• 1. E' istituita una Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, composta di

trentacinque deputati e trentacinque senatori, nominati rispettivamente dal Presidente della Camera dei deputati e dal Presidente del Senato della Repubblica su designazione dei Gruppi parlamentari, rispettando la proporzione esistente tra i Gruppi medesimi. Se nei cinque giorni successivi alla data di entrata in vigore della presente legge costituzionale tale designazione non e' pervenuta, i Presidenti delle Camere provvedono direttamente alla nomina.

• Art. 4 - Referendum• 1. La legge costituzionale approvata con unico voto finale ai sensi dell'articolo 3,

comma 4, e' sottoposta ad unico referendum popolare entro tre mesi dalla pubblicazione ed e' promulgata se al referendum abbia partecipato la maggioranza degli aventi diritto e sia stata approvata dalla maggioranza dei voti validi.

• Modifiche “surrettizie”? Il caso dell’elezione diretta del Presidente della Repubblica francese

• TITOLO XVI. REVISIONE DELLA COSTITUZIONE• Art. 89. - L'iniziativa della revisione della Costituzione appartiene

sia al Presidente della Repubblica, su proposta del Primo Ministro, sia ai membri del Parlamento.

• Il disegno o la proposta di revisione deve essere votata dalle due assemblee nell'identico testo. La revisione è definitiva dopo essere stata approvata con referendum.

• Il progetto di revisione non è sottoposto a referendum quando il Presidente della Repubblica decide di sottoporlo al Parlamento convocato in Congresso; in tal caso, il progetto di revisione si considera approvato solo se riporta la maggioranza dei tre quinti dei voti validi. L'Ufficio di presidenza del Congresso è quello dell'Assemblea Nazionale. (…)

• TITOLO II. Il PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA• Art. 11. - Il Presidente della Repubblica, su proposta del Governo

durante le sessioni, o su proposta congiunta delle due Assemblee, pubblicata nel Journal officiel, può sottoporre referendum ogni progetto di legge concernente l'organizzazione dei pubblici poteri, (…).

• Referendum 2 ottobre 1962: • Article 2. - Les électeurs auront à répondre par OUI ou

par NON à la question suivante : • «  Approuvez-vous le projet de loi soumis au Peuple

français par le Président de la République et relatif à l'élection du Président de la République au suffrage universel? »

• Projet de loi relatif à l'élection du Président de la République au suffrage universel.

• Article premier.• L'article 6 de la Constitution est remplacé par les

dispositions suivantes :    «  Art. 6. - Le Président de la République est élu pour sept ans au suffrage universel direct. Les modalités d'application du présent article sont fixées par une loi organique ».

• 4 ottobre 1962: motion de censure

• 6 novembre 1962

• Ricorso al Conseil constitutionnel• (saisine: Président du Sénat)

• Vu la Constitution ; • Vu l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique

sur le Conseil constitutionnel ; • 1. Considérant que la compétence du Conseil constitutionnel

est strictement délimitée par la Constitution ainsi que par les dispositions de la loi organique du 7 novembre 1958 sur le Conseil constitutionnel prise pour l'application du titre VII de celle-ci ; que le Conseil ne saurait donc être appelé à se prononcer sur d'autres cas que ceux qui sont limitativement prévus par ces textes ;

• Considérant que, si l'article 61 de la Constitution donne au Conseil constitutionnel mission d'apprécier la conformité à la Constitution des lois organiques et des lois ordinaires , sans préciser si cette compétence s'étend à l'ensemble des textes de caractère législatif, qu'ils aient été adoptés par le peuple à la suite d'un référendum ou qu'ils aient été votés par le Parlement, ou si, au contraire, elle est limitée seulement à cette dernière catégorie, il résulte de l'esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple à la suite d'un référendum, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale; (…)

• Décide : • Le Conseil constitutionnel n'a pas compétence pour se

prononcer sur la demande susvisée du Président du Sénat.

Ordinamento costituzionale ed emergenza• Razionalizzazione:

• Poteri di emergenza es. art. 16 cost-. Francese• Art. 16. - Quando le istituzioni della Repubblica, l'indipendenza

della Nazione, l'integrità del territorio o l'esecuzione degli impegni internazionali sono minacciati in maniera grave ed immediata e il regolare funzionamento dei poteri pubblici costituzionali è interrotto, il Presidente della Repubblica adotta le misure richieste da tali circostanze, sentiti il Primo Ministro, i Presidenti delle assemblee ed il Presidente del Consiglio Costituzionale.

• Egli ne informa la Nazione mediante un messaggio. I provvedimenti devono essere ispirati alla volontà di assicurare ai poteri pubblici costituzionali, nel minor tempo possibile, i mezzi necessari per provvedere ai loro compiti. II Consiglio Costituzionale è consultato in materia.

• Il Parlamento si riunisce di diritto.• L'Assemblea Nazionale non può essere sciolta durante

l'esercizio dei poteri eccezionali.

• Arti. 116 Costituzione spagnola:• 1. Una legge organica regolerà gli stati di allarme, di

eccezione e le competenze e le limitazioni corrispondenti.

• allarme dichiarato dal Governo (15 giorni, autorizzazione Parlamento per proroga)

• eccezione dichiarato dal Governo previa autorizzazione• del Congresso dei Deputati (determina effetti e ambito

territoriale)massimo 30 giorni • assedio dichiarato dalla maggioranza assoluta del

Parlamento su proposta del Governo (determina ambito territoriale, durata e condizioni)

• non potrà procedersi allo scioglimento del Congresso

• Camere convocate automaticamente

Ordinamento costituzionale e necessità

• Problema non nuovo per l’ordinamento italiano

• Sentenza 15/1982

• La necessità può assurgere a fonte del diritto (a determinate condizioni)

Sentenza 15 del 1982

• la carcerazione preventiva - il decreto legge 15 dicembre 1979, n. 625, convertito nella legge 6 febbraio 1980, n. 15

• art. 10: prolunga di un terzo, per i delitti ivi previsti, la durata massima della detenzione ante judicium.

• tra rinvio a giudizio e processo di primo grado: complessivamente, sino a dieci anni ed otto mesi

• CEDU: "ogni persona arrestata o detenuta ha diritto di essere giudicata entro un termine ragionevole".

• la suddetta norma non si colloca di per se stessa a livello costituzionale

• non propone alcun criterio concreto, in quanto si astiene dal fornire una qualsiasi specificazione

• una valutazione della ragionevolezza che non sia ancorata ad un criterio concreto, ma solo ad una enunciazione vaga ed elastica, può riuscire opinabile in difetto di un'analisi più articolata ed approfondita.

• Per operare il controllo sulla ragionevolezza • occorre previamente individuare e valutare la ratio che

ha indotto il legislatore a disporre il prolungamento di quei termini.

• tale prolungamento rientra fra le "misure urgenti per la tutela dell'ordine democratico e della sicurezza pubblica", come testualmente recita il titolo della legge, ed é causato dalle "obiettive difficoltà che esistono per gli accertamenti istruttori e dibattimentali concernenti i reati in questione“

• come l'esigenza della tutela dell'ordine democratico e della sicurezza pubblica é l'occasio legis, così le obiettive difficoltà degli accertamenti ne sono la ratio. É in questo ambito, allora, ed in rapporto alle circostanze, che la questione va valutata.

• necessità di tutelare l'ordine democratico e la sicurezza pubblica contro il terrorismo e l'eversione, non può certo dubitarsi dell'esistenza e consistenza, della peculiarità e gravità del fenomeno che si intende combattere, e cui appunto si riferisce l'imputazione sulla quale deve giudicare la Corte di assise di Torino. Ed invero, si tratta di un fenomeno caratterizzato, non tanto, o non solo, dal disegno di abbattere le istituzioni democratiche come concezione, quanto dalla effettiva pratica della violenza come metodo di lotta politica, dall'alto livello di tecnicismo delle operazioni compiute, dalla capacità di reclutamento nei più disparati ambienti sociali.

• Di fronte ad una situazione d'emergenza, quale risulta quella in argomento, quando la questione venga collocata in un quadro più ampio di quello offerto dall'ordinanza che l'ha sollevata, Parlamento e Governo hanno non solo il diritto e potere, ma anche il preciso ed indeclinabile dovere di provvedere, adottando una apposita legislazione d'emergenza.

• Conseguentemente, non può non riconoscersi che i limiti massimi della carcerazione preventiva, (…), valutati alla luce delle suesposte considerazioni, non possono considerarsi irragionevoli, risultando disposti in ragione delle "obiettive difficoltà che esistono per gli accertamenti istruttori e dibattimentali" nei procedimenti che hanno ad oggetto "i delitti commessi per finalità di terrorismo e di evasione dell'ordine democratico".

• altra - e, comunque, non giuridica - la questione se il prolungamento dei suddetti termini sia il mezzo più appropriato per sradicare o, almeno, per fronteggiare con successo terrorismo ed evasione. Una valutazione in proposito é preclusa al giudice, sia pure il giudice delle leggi, perché si risolverebbe in un sindacato su una scelta operata in tema di politica criminale dal potere su cui istituzionalmente grava la responsabilità di tutelare la libertà e, prima ancora, la vita dei singoli e dell'ordinamento democratico.

• [Ad alcune condizioni]• Se si deve ammettere che un ordinamento, nel quale il

terrorismo semina morte - anche mediante lo spietato assassinio di "ostaggi" innocenti - e distruzioni, determinando insicurezza e, quindi, l'esigenza di affidare la salvezza della vita e dei beni a scorte armate ed a polizia privata, versa in uno stato di emergenza, si deve, tuttavia, convenire che l'emergenza, nella sua accezione più propria, é una condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, sì, misure insolite, ma che queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo.

• Va poi osservato che, pur in regime di emergenza, non si giustificherebbe un troppo rilevante prolungamento dei termini di scadenza della carcerazione preventiva, tale da condurre verso una sostanziale vanificazione della garanzia. Della esigenza di rispettare criteri di congruità si mostrò del resto ben consapevole lo stesso legislatore, quando nel corso dell'iter formativo della legge in esame volle limitare ad un terzo l'aumento dei termini, inizialmente proposto invece nella misura della metà.

Diritto di resistenza?

• Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: art. 2• Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei

diritti naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione

• Costituzione portoghese:Art. 21 - Right to resistEveryone has the right to resist any order that infringes his rights, freedoms, or safeguards and to repel by force any form of aggression when recourse to public authority is impossible. 

• Costituzione tedesca - art. 20:• La Repubblica Federale di Germania è uno Stato

federale democratico e sociale. Tutto il potere statale emana dal popolo. Esso è esercitato dal popolo per mezzo di elezioni e di votazioni e per mezzo di organi speciali investiti di poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. La legislazione è soggetta all'ordinamento costituzionale, il potere esecutivo e la giurisdizione sono soggetti alla legge e al diritto. Tutti i tedeschi hanno diritto di resistere a chiunque tenti di rovesciare questo ordinamento, qualora non via altro rimedio possibile. 

• È un diritto difficile da razionalizzare• Si “sana” solo in base a chi risulta storicamente vincitore

Democrazia protetta• Democrazia che protegge se stessa: è un segno di forza?

• Costituzione tedesca – art. 9• [Libertà di associazione](1) Tutti i tedeschi hanno diritto di

costituire associazioni e società.(2) Sono proibite le associazioni i cui scopi o la cui attività contrastino con le leggi penali o siano dirette contro l'ordinamento costituzionale, o contro il principio della comprensione fra i popoli.(3) Il diritto di formare associazioni per la salvaguardia e il miglioramento delle condizioni economiche e del lavoro è garantito a ognuno e in ogni professione. Gli accordi che tentano di limitare o escludere tale diritto sono nulli e sono illegali le misure adottate a tale scopo. I provvedimenti adottati in forza degli articoli 12a, 35, secondo e terzo comma, 87a, quarto comma e 91, non possono essere diretti contro i conflitti di lavoro condotti dalle associazioni di cui al primo periodo del presente comma al fine di salvaguardare e migliorare le condizioni economiche e del lavoro.

• Articolo 18 [Perdita dei diritti fondamentali] • Chiunque, per combattere l'ordinamento costituzionale

democratico e liberale, abusa della libertà di espressione del pensiero, in particolare della libertà di stampa, della libertà di insegnamento, della libertà di riunione, della libertà di associazione, del segreto epistolare, postale e delle telecomunicazioni, del diritto di proprietà o del diritto di asilo perde tali diritti fondamentali. La decadenza e la sua estensione sono pronunciate dal Tribunale costituzionale federale.

• [Dal 2001 anche organizzazioni religiose (abolizione Religionsprivileg)]

• Istanza di Bundestag, governo federale, governo di un Land

• Il BVerGe decide di quale diritto e per quanto tempo privare il soggetto

• Articolo 21 [Partiti politici]: I partiti concorrono alla formazione della volontà politica del popolo. La loro fondazione è libera. Il loro ordinamento interno deve essere conforme ai princìpi fondamentali della democrazia. Essi devono rendere conto pubblicamente della provenienza e dell'utilizzazione dei loro mezzi finanziari e dei loro beni. I partiti, che per le loro finalità o per il comportamento dei loro aderenti si prefiggono di attentare all'ordinamento costituzionale democratico e liberale, o di sovvertirlo, o di mettere in pericolo l’esistenza della Repubblica federale di Germania sono incostituzionali. Sulla questione di incostituzionalità decide il Tribunale costituzionale federale. I particolari sono stabiliti dalla legislazione federale.

• BVerGe adito da Camee o governo federale (governo statale solo nel caso di partito radicato territorialmente)

• Deputati decadono da mandato • Beni confiscati

Portogallo• Article 46  Freedom of Association

(1) Citizens have the right to form associations freely and without requiring any authorization provided such associations are not intended to promote violence and their objectives are not contrary to the criminal law.(2) Associations may pursue their objectives freely without interference by any public authority.  They cannot be dissolved by the State and their activities may not be suspended except by judicial decision in the cases provided by law.(3) No one is obliged to join any association or forced by any means to remain in it.(4) Armed, military-type, militarized, or para-military associations outside the State and the Armed Forces and organizations which adopt fascist ideology are not permitted. 

• Italia

• XII disp. trans. e finale

• Art. 49 metodo democratico partiti (ma nell’azione non negli obiettivi)

• Iimiti al diritto di associazione (legge 17 1982 legge-provvedimento!)