Isds Patto Col Diavolo by Campagna Stop Ttip Italia

7/24/2019 Isds Patto Col Diavolo by Campagna Stop Ttip Italia

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PATTO COL DIAVOLO

Come e perch la clausola di protezione degli investimenti prevista nel TTIP

minaccia la capacit di legiferare delle istituzioni, restringendo il perimetro

della democrazia.

Quando mi sveglio la notte e penso allarbitrato, non cessa mai di meravigliarmi come gli Stati sovrani abbianoaccettato completamente questo sistema [...] A tre privati affidato il potere di rivedere, senza alcuna restrizione opossibilit di appello, tutte le azioni del Governo, tutte ledecisioni dei tribunali e tutte le leggi e i regolamentiemanati dal Parlamento.

Juan Fernndez-Armesto, arbitro spagnolo1

1http://globalarbitrationreview.com/journal/article/30399/stockholm-arbitrator-counsel-double-hat-syndrome
http://globalarbitrationreview.com/journal/article/30399/stockholm-arbitrator-counsel-double-hat-syndromehttp://globalarbitrationreview.com/journal/article/30399/stockholm-arbitrator-counsel-double-hat-syndromehttp://globalarbitrationreview.com/journal/article/30399/stockholm-arbitrator-counsel-double-hat-syndromehttp://globalarbitrationreview.com/journal/article/30399/stockholm-arbitrator-counsel-double-hat-syndromehttp://globalarbitrationreview.com/journal/article/30399/stockholm-arbitrator-counsel-double-hat-syndromehttp://globalarbitrationreview.com/journal/article/30399/stockholm-arbitrator-counsel-double-hat-syndrome


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Dossier a cura della Campagna Stop TTIP Italia - Novembre 2015

Autori: Elena Mazzoni e Francesco Pani (Campagna Stop TTIP Italia) e con

il contributo di Monica Di Sisto e Alberto Zoratti (Fairwatch)


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1. INTRODUZIONE

Molti accordi sul commercio forniscono alle societ che investono nei Paesi contraentil'accesso allarbitrato internazionale, uno speciale dispositivo legale in grado dicontrastare decisioni di politica interna con il ricorso a tribunali privati. Il fulcro di

questo sistema lISDS (Investor to State Dispute Settlement), clausola per la risoluzionedelle controversie fra investitore e Stato sempre pi spesso inserita nei trattati bilateralio multilaterali. Essa permette agli investitori stranieri di evitare liter tradizionale, che

cittadini o imprese locali devono obbligatoriamente seguire, per contestare leggi edecisioni avverse. Invece di presentare ricorsi ai giudici nazionali, avviare procedureamministrative o rivolgersi alle corti europee, le societ estere possono avvalersi diarbitri privati, abilitati ad istruire processi in stanze inaccessibili al pubblico e,potenzialmente, imporre agli Stati il pagamento di ingenti somme di denaro deicontribuenti a titolo di risarcimento. Secondo lUNCTAD2, la Conferenza ONU sulCommercio e lo Sviluppo, i tribunali per gli investimenti giudicano i casi dallaprospettiva del diritto commerciale, ignorando gli aspetti pi ampi relativi allinteresse

pubblico, ai diritti umani e alla salute dellecosistema.

Lintroduzione del sistema ISDS nellaccordo TTIP (Transatlantic Trande andInvestment Partnership), renderebbe tale procedura applicabile da un 15-20% degliinvestimenti esteri mondiali fino a un massimo di 70-80%3, con unimpennata dei rischiper i Governi USA e UE, pi esposti che mai a procedure di arbitrato dagli inestimabilicosti potenziali.

Secondo lEuropean Environmental Bureau (EEB)4, il flusso di investimenti nelle duedirezioni (dallUE verso gli USA e viceversa) ammonta a 3,5 trilioni di dollari. Circa75.000 aziende possiedono filiali sia negli Stati Uniti che nellUnione europea. Questo

apre al fenomeno del treaty shopping, lutilizzo di societ di comodo basate in Paesi chehanno stretto accordi coperti da ISDS con lo Stato in cui si intende investire. In tal modo,alloccorrenza, possibile ottenere risarcimenti attraverso le corti private. Per fare unesempio, una azienda olandese potrebbe fare causa allItalia tramite una sua sussidiaria

negli Stati Uniti, avvalendosi della protezione offerta dal TTIP.

Partendo da queste premesse, lanalisi tenta di inquadrare le dimensioni del fenomenoISDS, di dare unidea della sua pervasivit e degli impatti potenzialmente irreversibili

sulla facolt dello Stato di legiferare nellinteresse dei cittadini e nel rispetto dei diritti.

Dopo un rapido excursus storico, il dossier entra nel merito dei dati ufficiali e piaggiornati, concentrandosi sui costi sostenuti dai Governi europei e giungendo, infine, a

dimostrare come la loro capacit regolatoria venga compressa dalle sentenze delle cortiarbitrali. Per silenziare le numerose critiche, la Commissione europea ha proposto, nel

2 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/tdr2014_en.pdf

3 http://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdf

4 http://www.eeb.org/EEB/?LinkServID=4AFDDA9F-5056-B741-DB18FBAC26DE3743&showMeta=0
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/tdr2014_en.pdfhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/tdr2014_en.pdfhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/tdr2014_en.pdfhttp://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://www.eeb.org/EEB/?LinkServID=4AFDDA9F-5056-B741-DB18FBAC26DE3743&showMeta=0http://www.eeb.org/EEB/?LinkServID=4AFDDA9F-5056-B741-DB18FBAC26DE3743&showMeta=0http://www.eeb.org/EEB/?LinkServID=4AFDDA9F-5056-B741-DB18FBAC26DE3743&showMeta=0http://www.eeb.org/EEB/?LinkServID=4AFDDA9F-5056-B741-DB18FBAC26DE3743&showMeta=0http://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/tdr2014_en.pdf


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maggio 2015 (il testo definitivo di novembre5), una riforma dellISDS. Tuttavia, ilsistema proposto, al di l di minime concessioni, non disinnesca le principali minedemocratiche contenute nel precedente.

Lepilogo evidenzia come la soluzione pi indicata a preservare le prerogative

costituzionali dello Stato sia lesclusione di qualunque meccanismo di tutela

dellinvestitore estero, gi sufficientemente garantito dagli organi giudiziari nazionali ecomunitari.

5 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf


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2. UNA STORIA DELLISDS

I meccanismi di risoluzione delle controversie investitore-Stato esistono dal 1959, annoin cui la Germania firm con il Pakistan il primo trattato bilaterale sugli investimenti.Nel testo fu inserita una misura precauzionale6richiesta dal Governotedesco per tutelare

le proprie imprese: il ricorso allarbitrato internazionale. Le aziende tedesche, infatti,seppur attratte dalle opportunit di investimento in un Paese meno sviluppato,temevano di non poter far valere le proprie ragioni su un territorio dove il sistemagiudiziario era troppo subordinato al Governo.

Oggi gli investitori hanno ben poco da temere: quasi tutti i Paesi in via di sviluppo hannoaperto i loro mercati. Eppure, i ricorsi allarbitrato internazionale, invece di diminuire,sono cresciuti a dismisura negli ultimi 30 anni. Clausole ISDS che innescano taliprocedure sono presenti in oltre 3.200 accordi sugli investimenti conclusi tra pi di 100Paesi, e fruttano miliardi di dollari alle imprese. Tutto ci grazie ad arbitri sempre piinclini ad interpretazioni estensive di definizioni troppo vaghe dei principi relativi agli

investimenti, come la non discriminazione, lespropriazione indiretta o il trattamentogiusto ed equo.

LISDS diventato, cos, una possibile arma delle grandi imprese contro la sovranitdegli Stati. Uno strumento grazie al quale, virtualmente, qualsiasi politica in grado dilimitare il raggio dazione dellinvestitore estero pu essere oggetto di ricorso arbitrale.

Oggi, largomento comunemente utilizzato per favorire linclusione della clausola negli

accordi bilaterali sugli investimenti, la necessit di assicurare che le imprese nazionalinon godano di un trattamento preferenziale rispetto agli investitori stranieri. In realt,quel che accade esattamente lopposto: questi ultimi possono bypassare il sistema

giudiziario statale facendo ricorso a corti private, che prendono molto pi sul seriorichieste miliardarie di indennizzo contro politiche ritenute lesive dei profitti, anche nonancora conseguiti. Questi tribunali sono generalmente composti da tre avvocati privati, ead oggi non esiste una regolamentazione chiara che definisca gli ambiti di intervento: inun processo possono indossare i panni del giudice, in un altro rappresentare laccusa (leaziende), in un terzo la difesa (gli Stati), con il rischio di un potenziale conflitto diinteressi. Il 55% delle controversie conosciute stato ad oggi gestito da 15 arbitri 7. Ledecisioni vengono prese a porte chiuse e non esiste, al momento, la possibilit diricorrere in appello. Non vi alcun limite alla sanzione che un tribunale pu comminaread un Governo.

6 http://www.iisd.org/pdf/2006/investment_pakistan_germany.pdf

7 http://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdf
http://www.iisd.org/pdf/2006/investment_pakistan_germany.pdfhttp://www.iisd.org/pdf/2006/investment_pakistan_germany.pdfhttp://www.iisd.org/pdf/2006/investment_pakistan_germany.pdfhttp://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdfhttp://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdfhttp://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdfhttp://corporateeurope.org/sites/default/files/publications/profiting-from-injustice.pdfhttp://www.iisd.org/pdf/2006/investment_pakistan_germany.pdf


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3. LA SCONFITTA DEGLI STATI

Secondo i dati del World Investment Report 2015 dellUNCTAD8, la Conferenza delleNazioni Unite sul Commercio e lo Sviluppo, nel 2014 sono state avviate 42 nuove causeISDS, di cui circa il 40% contro Paesi sviluppati: il numero totale dei casi noti salito a

608, l80% dei quali promosso da investitori statunitensi, canadesi e di alcuni Statieuropei. Durante lo scorso anno, inoltre, sono stati conclusi 43 arbitrati, per un totale di405 totali. I calcoli UNCTAD dicono che nel 36% dei casi ha vinto lo Stato e nel 27% haprevalso linvestitore. Il restante 37% terminato con un patteggiamento o unasospensione.

Le stime mostrano dunque un buon successo degli Stati, ma sono parziali. La stessaConferenza ONU, poco pi avanti, chiarisce ogni dubbio. Il numero totale di casi conclusi suddiviso in patteggiamenti, vittorie dello Stato, vittorie dellinvestitore. Nella primaparte dellanalisi, il 36% di successi governativi comprende sia le decisioni arbitrali sulla

competenza del tribunale che quelle di merito. Ci ha permesso ai sostenitori dellISDS

di sostenere che non vi sono vizi nel sistema, dato che i numeri sembrano favorevoli alpubblico pi che alle imprese. Tuttavia, sufficiente disaggregare i dati relativi adecisioni di competenza e decisioni di merito per ottenere tuttaltro scenario.

Su 405 casi noti conclusi al 31 dicembre 2014, 255 sarebbero quelli arrivati a sentenza. Inun primo momento, lUNCTAD sostiene che lo Stato vince 144 a 111. Ma poi chiarisce che

71 sentenze su 144 sono state decisioni sulla competenza del tribunale e non sul merito.Assumendo che ogni arbitrato debba affrontare questioni di competenza, si pu notarecome in 71 casi su 255 lo Stato abbia avuto ragione. Questo significa che, nel 28% delle

valutazioni giurisdizionali, linvestitore ha avuto torto, ma potuto passare allo stepsuccessivo la decisione di merito nel 72% dei casi. In numeri assoluti, significa che

184 volte contro 71 gli arbitri hanno deciso di portare avanti la causa, che si conclusacon 111 vittorie dellinvestitore. In pratica, il 60% delle cause passate in giudicato hadecretato la sconfitta dello Stato.

forzato pertanto sostenere che i Governi nelle cause ISDS vincano pi di quantoperdano, perch vengono sconfitti nel 72% dei verdetti sulle competenze e nel 60% diquelli sul merito. Inoltre, dato che la prima soglia piuttosto facile da superare, gliinvestitori sono invogliati ad intentare causa agli Stati davanti ad una corte di arbitrato.Vale la pena infine precisare che i Governi non vincono mai davanti ad un arbitratocommerciale: al massimo non perdono, dato che solo linvestitore pu sporgeredenuncia. Lo Stato vestir sempre e comunque i panni dellimputato, pagando, in ogni

caso, ingenti spese legali.

8 http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdfhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdfhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdfhttp://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2015_en.pdf


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4. ARBITRATO, QUANTO CI COSTI!

I Governi dellUnione europea sono stati costretti a pagare pi di 3,5 miliardi euro incompensazioni alle imprese private, condannati da corti di arbitrato internazionale. Loriporta un dossier dellorganizzazione ambientalista Friends Of the Earth, uscito a

dicembre 20149

. Ma questi sono soltanto i dati relativi a 14 dei 127 processi che gli Statimembri hanno dovuto subire dal 94 a oggi. Anche se il denaro sborsato proviene dalletasche dei contribuenti, infatti, la maggior parte delle informazioni relative a questecause rimane riservata, cos che lammontare dei danni (e dei ricorsi) potrebbe essere

ben maggiore. Infatti, se i dettagli sulle sanzioni si conoscono solo per l11% dei

procedimenti, dati pi generici arrivano a mapparne il 48%, cio 62. Le relative richiestedegli investitori non chiaro se accolte o meno ammontano a 30 miliardi di euro.

LOCSE10 stima la parcella di un consulente intorno ai 1.000 dollari lora, mentre il costomedio di una causa di 8 milioni di dollari, in alcuni casi lievitato fino a 30. Questorende il sistema inaccessibile alla grande maggioranza delle piccole e medie imprese

(SMEs).

La maggior parte delle udienze ha luogo presso lICSID (Centro internazionale per il

regolamento delle controversie sugli investimenti), unistituzione del Gruppo della Banca

mondiale fondata nel 1966, con sede a Washington. Un numero pi ridotto si svolge inseno allUNCITRAL,la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commercialeinternazionale, nata anchessa nel 66 e cooperante con la WTO (Organizzazionemondiale del commercio). Altri organismi coinvolti sono la Camera di commerciointernazionale (ICC), quella di Stoccolma (SCC), la Corte arbitrale internazionale diLondra (LCIA) e la Corte permanente di arbitrato (PCA) dellAia.

9 https://www.foeeurope.org/sites/default/files/publications/hidden_cost_of_eu_trade_deals_0.pdf

10 http://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdf
https://www.foeeurope.org/sites/default/files/publications/hidden_cost_of_eu_trade_deals_0.pdfhttps://www.foeeurope.org/sites/default/files/publications/hidden_cost_of_eu_trade_deals_0.pdfhttps://www.foeeurope.org/sites/default/files/publications/hidden_cost_of_eu_trade_deals_0.pdfhttp://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdfhttp://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdfhttp://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdfhttp://www.oecd.org/investment/investment-policy/WP-2012_3.pdfhttps://www.foeeurope.org/sites/default/files/publications/hidden_cost_of_eu_trade_deals_0.pdf


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5. LA RIFORMA COL TRUCCO

Risale al 5 maggio 2015 la prima proposta di riforma dellISDS ufficializzata dallaCommissaria europea al Commercio, Cecilia Malmstrm11. Qualche mese dopo, il 16settembre, arriva un testo pi articolato12, che i delegati del DG Trade (la Direzione

Generale Commercio della Commissione) dovranno utilizzare come base per il negoziatocon gli Stati Uniti. Lidea dare vita ad un Investment Court System, pi simile ad untribunale internazionale, ma al servizio delle multinazionali. Appena 24 ore pi tardi,tuttavia, la Camera di Commercio USA, controparte della Commissione nel negoziato,respinge la proposta con una dichiarazione inequivocabile13. Rimangono dunque fortidubbi a proposito dellaccettazione, da parte americana, di una qualunque modifica al

meccanismo ISDS.

In ogni caso, al di l dellincomprensibile esigenza di inserire tale meccanismo in untrattato bilaterale tra Paesi con sistemi giuridici affidabili e accessibili, la bozza diriforma mostra le stesse debolezze del sistema originale. Agli investitori stranieri, e solo a

loro, continua ad essere concessa la possibilit di aggirare i tribunali convenzionali escegliere larbitrato. Il testo redatto dalla Commissione europea consente infatti di

decidere quale sistema utilizzare, con lunico limite di non poterli scegliere entrambicontemporaneamente. Verrebbe poi introdotto un secondo grado di giudizio, e dunqueun sistema di appello, ma il giudice non sarebbe vincolato a tenere in conto eventualiprecedenti, rappresentati ad esempio da sentenze precedenti di tribunali nazionali.

La terza differenza tra ICS e ISDS che gli arbitri non potrebbero pi essere selezionatidalle parti, ma verrebbero estratti a sorte da una lista giudici, stilata precedentementesulla base di non meglio precisate competenze riconosciute. Tuttavia, i giudici dellaICS potrebbero comunque continuare a comporre arbitrati in casi ISDS tradizionali14.

Come in precedenza, gli investitori stranieri resterebbero i soli a poter sporgeredenuncia, mentre agli Stati non sarebbe permesso. il peccato originale dellarbitratointernazionale, che lo rende un sistema profondamente iniquo: i mediatori hanno untornaconto nel deliberare a favore delle imprese, in quanto, cos facendo, le incentivano apromuovere nuovi ricorsi. Inoltre, gli onorari del tribunale e costi della causa sarebberoancora a carico delle parti: non prevista, a meno di successive modifiche, la possibilitdi avere giudici salariati.

11 https://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international-investment-court_en

12 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf

13 http://www.tradeunionfreedom.co.uk/u-s-chamber-of-commerce-rejects-malmstrom-proposal-on-isds/

14 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf Art. 10 comma 7 e 11 comma1.
https://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international-investment-court_enhttps://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international-investment-court_enhttps://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international-investment-court_enhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttp://www.tradeunionfreedom.co.uk/u-s-chamber-of-commerce-rejects-malmstrom-proposal-on-isds/http://www.tradeunionfreedom.co.uk/u-s-chamber-of-commerce-rejects-malmstrom-proposal-on-isds/http://www.tradeunionfreedom.co.uk/u-s-chamber-of-commerce-rejects-malmstrom-proposal-on-isds/http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttp://www.tradeunionfreedom.co.uk/u-s-chamber-of-commerce-rejects-malmstrom-proposal-on-isds/http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdfhttps://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international-investment-court_enhttps://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international-investment-court_en


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Secondo il testo della riforma, il tribunale dovrebbe declinare la giurisdizione quando palese che una societ abbia avviato un investimento con il solo scopo di fare ricorso.Tuttavia, la discrezionalit del tribunale ampia: il Governo, infatti, dovrebbedimostrare che la controversia era prevedibile sulle basi di un alto grado diprobabilit.

Non viene interrotta nemmeno la possibilit del treaty shopping, meccanismo chepermette lutilizzo delle proprie controllate da parte di imprese situate al di fuori dei

Paesi firmatari di accordi coperti da ISDS, cos da poter comunque avviare procedurearbitrali finanche nei confronti del proprio Governo tramite sussidiarie.

A rendere il tutto pi semplice, vi una definizione di investimento estremamenteampia, che abbraccia ogni genere di attivit di una certa durata alla quale legatauna qualche aspettativa di guadagno o di profitto. Essa potr essere soggetta a ricorsoin caso di esproprio indiretto o mancata garanzia del trattamento giusto ed equo 15.In continuit con lISDS tradizionale, queste vaghe definizioni consentono alle imprese di promuovere cause contro una vasta gamma di misure varate dalle autoritnellinteresse pubblico. In questo senso, lecito affermare che il meccanismo ICS, cos

come lISDS, comprima la ability to legislate (capacit di legiferare) dei Governi locali.Ragionando in punta di diritto, i sostenitori dellarbitrato sostengono che venga

preservato il right to regulate, cio il diritto a legiferare degli Stati. Tecnicamente unaprecisazione corretta, dal momento che nessuno vieta al Governo di varare le misure checrede: limportante che paghi. Questo, gi di per s, potrebbe ritenersi a buon diritto un

fatto politicamente discutibile, e lo ancora di pi nel caso in cui le compensazionimultimilionarie debbano essere versate da Paesi poveri che non possono permettersispese tanto ingenti16. Tuttavia, esistono casi [vedi scheda a pag. 7] in cui anche Governipi benestanti hanno ritirato normative invise agli investitori dietro la minaccia di

risarcimenti troppo onerosi. Indirettamente, dunque, il right to regulateviene intaccatodalle richieste di indennizzo, che compromettono la gi citata ability to legislate, cio lacapacit effettiva di implementare le scelte dipolicy. Tale limitazione della governabilitpu costituire una minaccia per lecosistema, la salute pubblica o i diritti del lavoro. Iltimore di incappare in una violazione del trattamento giusto ed equo pu anchecontribuire ad raffreddare il processo normativo (chilling effect), frenando lapromulgazione di misure di salvaguardia che potrebbero innescare costose procedure

15 http://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdf

16 Nel Febbraio del 2010 la Phillip Morris ha ci tato in causa lUruguay per il packaging dissuasivo suipacchetti di sigarette, facendo leva sullaccordo di protezione degli investimenti in vigore tra la Svizzera,

dove la multinazionale ha sede, e lUruguay stesso (http://www.italaw.com/cases/460). NellAprile 2014lICSID si dichiara competente per la controversia nella quale la Phillip Morris chiede allo stato

sudamericano un risarcimento di 2 miliardi di dollari, pari al 5% del PIL del Paese. Per la multinazionale, lenorme antifumo vigenti in Uruguay equivalgono ad espropriazione dei propri investimenti. LUruguay il

terzo paese al mondo nel packaging dissuasivo dopo il Canada (in cui le immagini ricoprono l85% del

pacchetto) e la Thailandia (82,5%), ma il primo ad essere citato in causa da Phillip Morris. Una vittoriadissuaderebbe altri Paesi in via di sviluppo, dove la mortalit per malattie legate al consumo di sigarette all80%, ad applicare le direttive antifumo dellOMS (http://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2013/10/HILJ_54-2_Ritwik.pdf).
http://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdfhttp://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdfhttp://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdfhttp://www.italaw.com/cases/460http://www.italaw.com/cases/460http://www.italaw.com/cases/460http://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2013/10/HILJ_54-2_Ritwik.pdfhttp://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2013/10/HILJ_54-2_Ritwik.pdfhttp://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2013/10/HILJ_54-2_Ritwik.pdfhttp://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2013/10/HILJ_54-2_Ritwik.pdfhttp://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2013/10/HILJ_54-2_Ritwik.pdfhttp://www.harvardilj.org/wp-content/uploads/2013/10/HILJ_54-2_Ritwik.pdfhttp://www.italaw.com/cases/460http://unctad.org/en/Docs/unctaddiaeia2011d5_en.pdf


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arbitrali. Esistono esempi inquietanti di come non solo il ritiro di una normativa, maanche laccumularsi di pesanti sanzioni possa circoscrivere in misura sostanziale la

libert di legiferare di un Governo. il caso dellEcuador17, sul quale pendono 24richieste di indennizzo per un totale di 14 miliardi di dollari. Una commissione ad hoc(CAITISA) stata creata nel 2013 per occuparsi dellimpatto degli accordi sugli

investimenti: essa stima che, in caso di condanna, lo Stato si vedrebbe pignorare il 41%del Prodotto interno lordo (34,1 miliardi di dollari nel 2015) da parte di un drappello diaziende straniere. Le ricadute sulle politiche pubbliche di un simile salasso sarebberoinevitabili e drastiche.

La proposta di riforma avanzata dalla Commissione europea consente di aggirare ancheun importante principio del diritto internazionale, il cosiddetto esaurimento dei ricorsiinterni (exaustion of domestic remedies18). In sostanza, gli investitori non sonovincolati a ricorrere, in prima battuta, alla giustizia nazionale e, solo dopo che questo itersi esaurito, a chiamare in causa organismi internazionali.

In ogni caso, e al di l delle precisazioni e annotazioni tecniche e giurisprudenziali, sial'ISDS classico, sia quello riformato che si ritrova in trattati come il CETA 19, sia la suaproposta di riforma avanzata dalla Commissione europea nel maggio scorso, nonrisolvono un aspetto politico sostanziale: gli arbitrati Investitore-Stato di dirittocommerciale internazionale, cos come gli organismi di risoluzione delle controversieStato-Stato (come il DSB Dispute Settlement Body dell'Organizzazione Mondiale delCommercio) hanno come obiettivo specifico quello di introdurre regole e criteri chealtrimenti non avrebbero valore legale dal punto di vista della giurisprudenza ordinaria.

Non esiste alcun reato di distorsione del mercato nel Codice civile o del Codice penale

(a meno che non si tratti di informazioni mendaci, di cartelli del prezzo o di divulgazione

di informazioni confidenziali), tanto meno se questa fattispecie viene riferita a una leggedello Stato. Con questi dispositivi si aggira de facto la filiera decisionale democratica(elettori Parlamento Governo) e quella giuridica (tribunali convenzionali), arrivandoa rendere cogenti criteri che altrimenti non lo sarebbero. Il DSB dell'OrganizzazioneMondiale del Commercio, ad esempio, ha potuto imporre ritorsioni commercialiall'Unione Europea rispetto al suo bando di non importare carne agli ormonistatunitense. La condanna fu distorsione del mercato, perch la posizione europeasugli standard agroalimentari per la carne risult pi stringente delle indicazioni delCodex Alimentarius, diventate vincolanti da semplici linee guida proprio perch inseriteall'interno del capitolo sulle Misure Sanitarie e Fitosanitarie del GATT (1995).

17http://www.telegrafo.com.ec/politica/item/perder-24-arbitrajes-le-costaria-14-000-millones-a-ecuador.html

18 http://www1.umn.edu/humanrts/svaw/law/un/exhaustion.htm

19 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf
http://www.telegrafo.com.ec/politica/item/perder-24-arbitrajes-le-costaria-14-000-millones-a-ecuador.htmlhttp://www.telegrafo.com.ec/politica/item/perder-24-arbitrajes-le-costaria-14-000-millones-a-ecuador.htmlhttp://www.telegrafo.com.ec/politica/item/perder-24-arbitrajes-le-costaria-14-000-millones-a-ecuador.htmlhttp://www.telegrafo.com.ec/politica/item/perder-24-arbitrajes-le-costaria-14-000-millones-a-ecuador.htmlhttp://www1.umn.edu/humanrts/svaw/law/un/exhaustion.htmhttp://www1.umn.edu/humanrts/svaw/law/un/exhaustion.htmhttp://www1.umn.edu/humanrts/svaw/law/un/exhaustion.htmhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdfhttp://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdfhttp://www1.umn.edu/humanrts/svaw/law/un/exhaustion.htmhttp://www.telegrafo.com.ec/politica/item/perder-24-arbitrajes-le-costaria-14-000-millones-a-ecuador.htmlhttp://www.telegrafo.com.ec/politica/item/perder-24-arbitrajes-le-costaria-14-000-millones-a-ecuador.html


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Senza quel riferimento e senza un dispositivo capace di sanzionare, le ritorsionistatunitensi (oltre 150 milioni di euro all'anno di dazi innalzati contro merci europee)non sarebbero state consentite.


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6. CONCLUSIONI

Non vi alcuna ragione per favorire linclusione di un meccanismo di risoluzione delle

controversie investitore-Stato, sia nella sua forma pi estrema che in quella pi lievesostenuta dalla Commissione europea. Un capitolo sulla protezione degli investimenti

potrebbe semplicemente riconoscere che sia l'Unione che gli Stati Uniti possiedono unsistema giudiziario capace di fornire tutte le garanzie al privato che intende far valere ipropri diritti. Una proposta articolata per confermare e rafforzare il right to regulate stata avanzata da Client Earth e Trasport&Environment20, due organizzazioni nongovernative attive sui temi del commercio e della sostenibilit. In una pubblicazionespecifica, propongono la clausola "Mani Pulite" (Clean Hands Clause) per riaffermare ildiritto dei contraenti a non indebolire le proprie legislazioni ambientali e sociali. Ildispositivo dovrebbe chiarire che Nothing in this agreement shall be construed as

preventing a Party from taking any measure to ensure that the Party is not

economically implicated in environmentally or socially harmful behaviour or

morally unacceptable behaviour, including when that behaviour takes place outside the

territory of that Party.

La possibilit di utilizzare corti arbitrali per risolvere le dispute tra investitori e Stati,produce un trasferimento di competenza da un sistema giudiziario e legislativo nazionalea soggetti privati nominati in maniera non trasparente. Le implicazioni sono enormi,poich il diritto a legiferare e regolamentare degli Stati viene minato alla base. I Governi,infatti, potranno rendere pi stringenti le proprie legislazioni solo se pagheranno gliindennizzi agli investitori. Il sistema arbitrale internazionale di risoluzione delle disputecrea cos, di fatto, un sussidio pubblico per pochi attori privati transnazionali21. Non solo:come dimostra il caso Vattenfall vs Germania, [vedi scheda], la sola minaccia di ricorsoalle vie legali pu costituire un deterrente per il Governo, dando luogo al cosiddetto

chilling effect, il congelamento dellattivit legislativa.

LUnione europea e gli Stati membri, pertanto, dovrebbero avviare delle revisioni

partecipate degli accordi in materia di investimenti, condurre le relative valutazioni diimpatto sui diritti umani e cancellare qualsiasi disposizione in contrasto con gli obblighiinternazionali in materia, prevedendo, infine, obblighi vincolanti per gli investitori.

20 http://www.transportenvironment.org/sites/te/files/publications/2015_10_Environment_in_TTIP_equal_consideration_report_FINAL_new_logo.pdf

21 http://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdf
http://www.transportenvironment.org/sites/te/files/publications/2015_10_Environment_in_TTIP_equal_consideration_report_FINAL_new_logo.pdfhttp://www.transportenvironment.org/sites/te/files/publications/2015_10_Environment_in_TTIP_equal_consideration_report_FINAL_new_logo.pdfhttp://www.transportenvironment.org/sites/te/files/publications/2015_10_Environment_in_TTIP_equal_consideration_report_FINAL_new_logo.pdfhttp://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/03/IIAs-report-Feb-2015-2.pdfhttp://www.transportenvironment.org/sites/te/files/publications/2015_10_Environment_in_TTIP_equal_consideration_report_FINAL_new_logo.pdfhttp://www.transportenvironment.org/sites/te/files/publications/2015_10_Environment_in_TTIP_equal_consideration_report_FINAL_new_logo.pdfhttp://www.transportenvironment.org/sites/te/files/publications/2015_10_Environment_in_TTIP_equal_consideration_report_FINAL_new_logo.pdf


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Scheda: due casi ISDS che comprimono la ability to legislate

Vattenfall vs Germania22

Nel 2009, la societ energetica svedese Vattenfall ha avviato un procedimento ISDScontro la Germania, chiedendo compensazioni per 1,9 miliardi di dollari a causa dellamancata garanzia di un trattamento giusto ed equo. Vattenfall aveva ottenuto leautorizzazioni a costruire una centrale a carbone ad Amburgo, nel quartiere diMoorburg, che termina a nord sul fiume Elba. Quando lAutorit ambientale di Amburgo

ha imposto controlli di qualit sulle acque di raffreddamento scaricate nel fiumedallimpianto, Vattenfall ha sostenuto che tali norme rendevano il progetto di

investimento impraticabile. Ricorrendo allarbitrato internazionale tramite la clausola

ISDS prevista dal Trattato sulla Carta dellEnergia, la societ ha chiesto alla Germania unrisarcimento pari a 1,4 miliardi di euro. Il caso si chiuso nel 2011 con unpatteggiamento che ha visto la citt di Amburgo indebolire i requisiti ambientaliprecedentemente fissati. Nel 2014, la centrale di Hamburg-Moorburg ha iniziato adoperare.

Ethyl vs Canada23

Lazienda chimica Ethyl Corporation ha citato il Canada tramite la clausola ISDS del

NAFTA per contrastare l'introduzione del bando sul commercio interprovincialedellMMT (metilciclopentadienil-tricarbonil-manganese), neurotossina utilizzata comeadditivo metallico per carburanti. Paradossalmente, luso dellMMT non permesso

negli Stati Uniti, Paese in cui la Ethyl Corporation fabbrica questa sostanza. Il caso si concluso nel 1998 con il ritiro del divieto da parte del Canada e il pagamento di unasanzione di 13 milioni di dollari.

Da notare che Marc Lalonde, canadese, stato arbitro nominato dallo Stato in questoprocedimento, mentre ha ricoperto la carica di presidente (nominato quindi dai dueconsulenti scelti da ciascuna parte) nel caso Vattenfall-Germania.

22 https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/09/6

23 http://www.italaw.com/cases/409
https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/09/6https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/09/6https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/09/6http://www.italaw.com/cases/409http://www.italaw.com/cases/409http://www.italaw.com/cases/409http://www.italaw.com/cases/409https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/09/6


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