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5.6.2012

LA SORTE DEI CONTRATTI D’APPALTO PENDENTI NEL CONCORDATO PREVENTIVO: BREVI NOTE

di Maurizio Irrera, Professore, e Michele Vigna, Dottore commercialista

Sommario: 1. Premessa. La disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo - 2. Il

momento determinativo della pendenza del contratto d’appalto - 3. Rapporti fra appalti pendenti e

concordato preventivo

1. Premessa. La disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo

Nel concordato preventivo, come è noto, non trova applicazione l’art. 72 L. fall., per

cui la sorte dei contratti pendenti è regolamentata sulla base delle regole di diritto

comune, fra cui l’art. 1372 c.c., in forza del quale il contratto ha efficacia

obbligatoria tra le parti, con conseguente obbligo delle stesse di dare esecuzione al

rapporto giuridico dedotto in obbligazione1. Com’ è stato efficacemente rilevato, dal

mancato rinvio agli artt. 72 ss. l. fall. consegue che «non può ritenersi sospesa

l’esecuzione del contratto pendente (…) è per questo che il debitore concordatario

rimane, di massima, vincolato da tutte le obbligazioni negoziali venute ad esistenza

prima della procedura»2.

Nel concordato preventivo la concorsualità interessa, infatti, solo quelle fattispecie

contrattuali non soltanto perfezionate prima della data di accesso alla procedura,

ma anche quelle che abbiano, prima di allora, avuto piena esecuzione da almeno

una delle due parti.

Ne consegue, dunque, che non saranno soggetti alla disciplina concorsuale, ma

dovranno ritenersi pendenti quei rapporti giuridici ineseguiti - o di cui si debba

completare l’esecuzione - da parte di entrambi i contraenti.

Ai fini del trattamento delle prestazioni inadempiute, si rende peraltro necessaria la

distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea, nei quali l’adempimento è unico

1 Ex multis, v. Dimundo, Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori, Milano, 1999, 73;

PATTI, La disciplina dei rapporti giuridici preesistenti nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2010, 261; LO

CASCIO, Il concordato preventivo, 7 ed., Milano, 2008, 563; AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, XI, 1, Padova, 2008, 100, per il quale il debitore concordatario è «astretto da tutti i vincoli negoziali venuti ad esistenza prima della procedura»; FIMMANÒ, Gli effetti del nuovo concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in Ilcaso.it

2 Così DEMARCHI, Gli effetti dell’ammissione al concordato, in AMBROSINI, DEMARCHI, VITIELLO, Il concordato preventivo e la

transazione fiscale, Bologna, 2009, 99.

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ed il fattore temporale non assume un’autonoma rilevanza giuridica, e contratti ad

esecuzione periodica, per i quali il tempo è misura sia di esecuzione, sia di

soddisfazione di bisogni durevoli, e si ha una tendenziale autonomia delle singole

prestazioni rese e ricevute dalle parti3.

Solo con riguardo ai contratti ad esecuzione periodica, la scindibilità delle

prestazioni (per il nesso tra loro di equilibrata corrispettività sinallagmatica, c.d. a

coppie) consente la distinzione tra prestazioni anteriori all’apertura della procedura

concorsuale inadempiute, soggette alla falcidia concordataria, e prestazioni

successive.

Nei contratti ad esecuzione istantanea, qual è il contratto d’appalto (nel quale si

ha un’unica prestazione per entrambe le parti, solo frazionata, o progressivamente

adempiuta, per comodità delle parti medesime) l’unitarietà della prestazione

comporta che, in caso d’inadempimento e/o non esatto adempimento della

prestazione, anche precedente all’apertura della procedura concorsuale, le relative

conseguenze restitutorie e risarcitorie debbano essere regolate al di fuori del

concorso4.

2. Il momento determinativo della pendenza del contratto d’appalto

Poste, nel paragrafo precedente, le premesse di carattere generale in merito alla

disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, è necessario stabilire

quando il contratto d’appalto possa dirsi pendente e, quando, invece, possa dirsi

esaurito al momento di apertura di tale procedura concorsuale.

La differenza non è di poco conto, giacché, come si è veduto, in quest’ultimo caso i

crediti derivanti dall’eventuale inadempimento saranno assoggettati alla disciplina

concorsuale, mentre nel primo caso l’appaltatore in concordato sarà tenuto a

completare l’appalto ed il committente - a fronte degli eventuali inadempimenti

dell’appaltatore - manterrà gli ordinari rimedi civilistici, senza concorrere con i

creditori concordatari.

Al fine di individuare il momento in cui il rapporto contrattuale possa dirsi

esaurito, poiché completamente adempiuto, è opportuno distinguere tra appalti

pubblici ed appalti privati.

Per questi ultimi, il momento “finale” di adempimento dell’appaltatore si ha quando

l’obbligato, ultimati i lavori nei tempi pattuiti, fa acquisire, con le forme previste

dall’art. 1665 c.c., l’opera al committente, che la deve accettare; in altri termini,

l’adempimento dell’appaltatore è integrato dall’accettazione dell’opera da parte del

committente, la quale può essere anche tacita o presunta5. 3 Così Patti, La disciplina, cit., 265.

4 Cfr. Patti, op. loc. cit.; Dimundo, Patti, op. cit., 109.

5 Si ritiene che costituisca una fattispecie di accettazione tacita la dichiarazione di collaudo dell’opera (cfr. Cass. 17

dicembre 2010, n. 25603), mentre non sarebbe sufficiente la mera presa in consegna della stessa (v., tra le altre, Cass. 27 giugno 2007, n. 3752).

3

In tema di appalto di opere pubbliche6, soltanto l’approvazione del collaudo da

parte della Pubblica Amministrazione pone fine all’appalto, costituendo essa lo

strumento legale attraverso cui l’Amministrazione fa proprie le conclusioni del

collaudatore ed esprime la volontà di accettare7.

In sintesi, dunque, si possono ritenere pendenti, al momento del concordato

preventivo, gli appalti per cui non sia ancora scaduto il termine contrattuale per la

consegna dell’opera o in cui l’opera, sia pur ultimata, non sia stata ancora

collaudata.

Tale conclusione, peraltro, nel settore degli appalti pubblici potrebbe essere

parzialmente messa in discussione a seguito delle recenti modifiche apportate

all’art. 140 D. Lgs. n. 163/03 dall’art. 44 D. L. n. 201/2011, conv. in L. n. 214/2011,

che ha significativamente ampliato l’ambito di applicazione della norma. Questa, nel

suo testo originario, concedeva alla stazione appaltante la facoltà di scorrere le

graduatorie delle gare d’appalto al fine di stipulare contratti per la conclusione delle

opere appaltate sia nel caso di risoluzione ex artt. 135-136 D. Lgs. n. 163/068

dell’appalto concesso all’impresa prima classificata, sia nel caso di fallimento di

quest’ultima. A tali ipotesi, con l’ultima novellazione della norma, sono state

aggiunte quelle del recesso a seguito di informativa antimafia ostativa (ex art. 11,

comma 3, D.P.R. n. 252/98), nonché della liquidazione coatta e dell’ammissione alla

procedura di concordato preventivo dell’impresa9.

La norma sembra quindi ora significare che, pur permanendo la già veduta regola

generale, che impone la prosecuzione del contratto d’appalto con l’appaltatore

generale, la Pubblica Amministrazione, ove lo ritenga opportuno al fine di

consentire il più celere completamento dell’opera, potrà discrezionalmente cessare

il rapporto con l’impresa aggiudicatrice in concordato preventivo ed appaltare il

completamento dell’opera ad una delle imprese successivamente classificate.

3. Rapporti fra appalti pendenti e concordato preventivo

Dopo aver verificato, da un lato, come in caso di concordato preventivo i contratti

pendenti permangano efficaci e, dall’altro lato, quando possa dirsi pendente il

contratto d’appalto, resta da esaminare quali siano i rapporti fra appalti pendenti e 6 Al quale ci sembra possa essere equiparato l’appalto privato in cui le parti richiamino, anche solo implicitamente, la

disciplina pubblicistica.

7 Macchia, Il collaudo, in I contratti di appalto pubblico, a cura di Franchini, in Il trattato dei contratti, diretto da

Rescigno e Gabrielli, XIV, Torino, 2010, 952.

8 L’art. 135 D. Lgs. n. 163/06 contempla la risoluzione del contratto per l’ipotesi in cui in capo all’appaltatore siano

state emesse misure di prevenzione ex artt. 3 L. n. 1423/56 e 2 L. n. 575/65, o pronunciate sentenze definitive di condanna per reati di usura, riciclaggio, frode, nonché per il caso di decadenza dell’attestazione di qualificazione; all’art. 136 D. Lgs. n. 163/06, invece, sono previste le ipotesi di risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarità o grave ritardo dell’appaltatore.

9 Per un primo commento dell’art. 140 D. Lgs. n. 163/06 novellato dal D. L. n. 201/2011, v. De Nictolis, Le novità di fine

anno in materia di contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2012, 140 ss.

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procedura di concordato preventivo dell’appaltatore.

A tal fine, giova sceverare l’ipotesi di concordato che preveda la prosecuzione

dell’attività d’impresa da quella di concordato con finalità meramente liquidatorie.

1. Nel primo caso, l’appaltatore in concordato dovrà condurre ad integrale

esecuzione gli appalti in corso ed il committente avrà a disposizione tutti i

rimedi previsti civilisticamente in caso di inadempimento.

2. Nella seconda ipotesi, l’appaltatore potrebbe sia completare gli appalti in

corso, cedendo il corrispettivo ai creditori, sia stabilire di sciogliersi

anticipatamente dai contratti d’appalto, ove la loro prosecuzione

confliggesse con le esigenze del piano concordatario di liquidazione dei beni.

Si pone, dunque, in questi casi l’esigenza di stabilire quale sia il trattamento dei

crediti restitutori e risarcitori conseguenti alla risoluzione anticipata dei contratti o

ad un eventuale inadempimento dell’appaltatore in corso di procedura10; crediti che

potranno derivare, ad esempio, dall’applicazione di penali per il ritardo

nell’esecuzione, da pretese risarcitorie per mancato adempimento o a titolo di

maggior ritardo per danno da ritardato adempimento, dal riscontro di vizi dell’opera

in sede di collaudo.

Il principio di carattere generale è che i crediti risarcitori siano da collocarsi

temporalmente al momento dell’inadempimento, cosicché - mentre gli

inadempimenti anteriori al concordato (fra cui quelli conseguenti allo scioglimento

anticipato del vincolo contrattuale) saranno stralciabili - i crediti inerenti ad

inadempimenti in corso di procedura dovranno essere soddisfatti integralmente11.

Ed, infatti, “qualora l’inadempimento sia precedente all’ammissione ed imputabile

al contraente in procedura, il contraente in bonis può agire per la risoluzione

contrattuale nei confronti del predetto, che non abbia eseguito le prestazioni

anteriori (e l’inadempimento sia grave): ma soltanto a contratti ad esecuzione

istantanea, non anche di durata, per i quali ultimi (per la già rappresentata

scindibilità delle prestazioni) il principio di concorsualità prevale sul vincolo di

sinallagmaticità.

Le relative conseguenze restitutorie e risarcitorie devono quindi essere regolate al

di fuori del concorso, per la formazione del titolo (extracontrattuale, in quanto

indebito oggettivo) in epoca successiva all’apertura del concordato preventivo […],

con possibilità di compensazione, ricorrendone i presupposti, delle reciproche

partite e pari regolazione extraconcorsuale dell’eventuale differenza […]. Qualora,

invece, l’inadempimento riguardi prestazioni successive all’apertura della

procedura, non si pongono problemi per alcuna delle parti, per l’inconfigurabilità di

violazioni del principio della concorsualità”12.

10

Inadempimento che corrisponde con la definitiva impossibilità di consegnare l’opera nei tempi pattuiti, a nulla rilevando che - in ipotesi - a causa dello stato di difficoltà l’appaltatore, che sia ancora nei termini per la consegna dell’opera, abbia sospeso i lavori anteriormente all’instaurazione della procedura di concordato preventivo.

11 Dimundo, Patti, op. cit., 109; Patti, op. cit., 267.

12 Così Patti, op. loc. cit.; v. altresì Id., Il leasing nelle procedure concorsuali minori, in Giur. Comm., 1996, I, 926, per il

quale: «il credito risarcitorio, che invece matura ai sensi dell’art. 1218 c.c. al momento dell’inadempimento, deve

5

Non solo. Per i contratti nei quali il fattore temporale non assume un’autonoma

rilevanza giuridica, si è ritenuto che anche i crediti risarcitori inerenti ad

inadempienze pregresse, ma manifestatesi definitivamente in corso di procedura,

non siano soggetti alle falcidie concordatarie13.

Ne consegue, per tornare agli esempi di cui sopra, che le eventuali penali per il

ritardo dovranno essere poste in prededuzione per l’ammontare di giorni di ritardo

successivi all’apertura di procedura di concordato; il medesimo trattamento

dovranno subire gli eventuali maggiori costi di riappalto dell’opera derivanti dal

definitivo inadempimento dell’appaltatore in concordato preventivo, nonché i

crediti risarcitori derivanti dalla sussistenza di vizi nell’opera, considerato che

l’obbligo dell’appaltatore - come si è visto - si realizza con la consegna di un’opera

immune da vizi.

essere riconosciuto integralmente in quanto successivo all’inizio della procedura concorsuale, anche se è controversa la possibilità per il contraente in bonis (oramai creditore a titolo risarcitorio) di poterlo soddisfare in via esecutiva, stante il divieto disposto dall’art. 168 l. fall. […] In realtà, poiché il divieto di esecuzione riguarda solo i creditori anteriori all’apertura della procedura e non quelli posteriori, […] pare corretto ritenere che il credito in oggetto […] possa essere fatto valere in via esecutiva sul patrimonio assoggettato anche in pendenza di procedura».

13 Dimundo, Patti, op. cit., 110, secondo cui «la verificata insensibilità dei rapporti giuridici preesistenti alla procedura

concorsuale minore, che li pone in un ambito, per così dire, extraconcorsuale sottrarrebbe tali rapporti alla legge del concorso, per la loro peculiarità rispetto alle posizioni meramente creditorie».