INUTILIZZABILITA’

La disciplina dell'inutilizzabilità NON è inclusa nella disciplina del libro

II,

1) è comunque una sanzione processuale fornita di una sua puntuale autonomia , sia

pure nel quadro definito dall'art. 191, come dimostra la sua elevazione a motivo di ricorso

per cassazione (art. 606 comma 1° lett. c), a fianco della nullità, dell'inammissibilità e della

decadenza.

2) Si suole distinguere tra inutilizzabilità patologica→ scaturisce da un divieto, da uno

scostamento dal modus procedendi quando è previsto ed imposto dal cpp a pena di

inutilizzabilità

inutilizzabilità fisiologica attiene alla separazione fra le fasi

delle indagini preliminari e il dibattimento, dove l'inutilizzabilità colpisce anche un atto

che si è formato seguendo le regole del codice es le sommarie informazioni assunte da un

potenziale testimone inutilizzabili in dibattimento.

3) L’inutilizzabilità PATOLOGICA è DISCIPLINATA NEL LIBRO III, tra i pr gen in materia di

prova, proprio perchè si tratta di sanzione che concerne non tutti gli atti del

procedimento, ma unicamente quelli probatori.

A dire il vero, l'inutilizzabilità può investire 1) non solo le prove in senso proprio

2) ma pure gli atti delle indagini

preliminari es. le “notizie” e le “ indicazioni” assunto dagli ufficiali di polizia giudiziaria nei

confronti della persona sottoposta alle indagini, senza l'assistenza del difensore, sul luogo o

nell'immediatezza del fatto→ sono inutilizzabili e va quindi ritenuta viziata anche l'ordinanza

che abbia disposto una misura cautelare traendone i necessari gravi indizi di colpevolezza.

3) art. 191 risulta direttamente applicabile

alla violazione delle norme concernenti l'acquisizione della prova in giudizio per il

tramite dell' art. 526 comma 1° , che vieta di utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse

da quelle legittimamente acquisite, escludendo perciò gli elementi raccolti fuori del

dibattimento che non vi abbiano trovato ingresso nelle forme consentite Per la decisione,

dunque, il giudice potrà utilizzare 1) le prove escusse nell'istruzione dibattimentale

2) gli atti contenuti nel fascicolo per il dibattimento, a

condizione che siano stati effettivamente acquisiti mediante lettura o indicazione

3) i verbali delle dichiarazioni impiegate per le

contestazioni, nei casi di allegazione al fascicolo

4) le altre letture consentite dalla legge

5) i documenti ammessi, inclusi - i verbali di prove di altri

procedimenti acquisiti ex art. 238 - le sentenze irrevocabili

acquisite ex art. 238-bis 6) le prove reali (corpo del reato e cose pertinenti al reato).

Per art. 526 comma 1-bis , che riproduce lo specifico divieto introdotto dall'art. 111 comma 4°

Cost., vedi retro, § 15. Anche questo divieto comporta l'inutilizzabilità della prova ai sensi

dell'art. 191, operando in particolare nei casi in cui le dichiarazioni indicate sarebbero state

acquisibili secondo le regole generali.

Ciò nonostante, può dirsi che ogni ipotesi di inutilizzabilità appare funzionale ad una

esigenza di tutela della legalità della prova, determinando quali atti possono essere

legittimamente posti alla base dei provvedimenti dei giudici.

Discutibile il modo in cui l’istituto appare costruito→ come un vizio dell’atto → il

cpp parla → sia rilevabilità in ogni stato e grado del procedimento (art 191 comma 2)

→ sia di “norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità (art 606 comma 1 lett c))

A ben vedere NON si tratta, propriamente, di un vizio dell'atto , al pari di una nullità,

BENSÌ di una regola di condotta per il giudice che, se non osservata, vizia se mai la

decisione→ 526 cpp

Nella sostanza, tuttavia, il congegno opera sempre allo stesso modo: le prove inutilizzabili non

possono essere considerate nella motivazione della sentenza che, in caso contrario, sarà

soggetta ad annullamento da parte della Corte di cassazione→ sebbene sia innegabile un

imprecisione nel linguaggio, ma non ne dovrebbero derivare gravi danni

la categoria della inutilizzabilità va intesa • sia come vizio

• e, per altro aspetto, come sanzione

processuale predisposta in via generale nel caso di violazione dei divieti probatori

risultanti ex lege→ esprime l'indirizzo politico legislativo teso a diversificare la sanzione

prevista per i vizi del procedimento di acquisizione della prova rispetto alla tradizionale

sanzione della nullità, ora riservata i vizi di forma degli atti per i quali essa venga

espressamente comminata (art. 177 cpp).

Tale diversità viene in rilievo soprattutto con riferimento al regime di rilevabilità del vizio→ • mentre le

nullità sono per la maggior parte sanabili • la

inutilizzabilità

non ammette sanatorie , essendo modellata sullo schema del regime previsto per le nullità assoluta

dall'articolo 179

è infatti è rilevabile «anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento» , quindi pure

nell'ambito del giudizio in cassazione →art. 191 comma 2°.

DA QUESTO PDV il disposto dell'art. 191 si configura → da un lato (comma 1°),

come norma generale di previsione della sanzione dell'inutilizzabilità , destinata a

combinarsi con tutte le svariate disposizioni che, pur sancendo un divieto probatorio – da

intendersi come vero e proprio divieto all'ingresso della prova nel processo - non cmminano

alcuna sanzione per l'ipotesi della sua trasgressione.

→ dall’altro lato (comma 2°),

come norma generale di riferimento per il regime normativo del vizio della

inutilizzabilità, destinata a trovare applicazione tutte le volte in cui singole

disposizioni dichiarino tout court inutilizzabili determinati atti probatori, nonché nei

casi in cui venga esplicitamente richiamata senza specificarne il regime: ( es. art 729.2

con rif agli atti di rogatoria all'estero richiesti dall'autorità giudiziaria italiana)

In questo caso il regime sarà quello del 191 comma 2: è rilevabile «anche di

ufficio in ogni stato e grado del procedimento» , quindi pure nell'ambito del giudizio in

cassazione non ammette sanatorie

Circa il modo di operare sul

piano soggettivo → l’inutilizzabilità è, per lo più, di natura assoluta (artt. 63 comma

2° e 188: le prove assunte utilizzando tecniche lesive della libertà morale della persona sono

inutilizzabili anche se tali forme di acquisizione siano state impiegate con il benestare della

persona coinvolta), in quanto proveniente da un divieto di ammissione o di acquisizione valido

nei confronti di chiunque

→ solo a volte assume natura relativa, riferendosi a

determinate categorie di soggetti es. l’art 270 comma 1° circa i risultati dell'intercettazione di

conversazioni o comunque comunicazioni→ non sono di regola utilizzabili in un procedimento

diverso da quello nel quale sono state disposte.

ALLORA: sfera di operatività: ogni ipotesi di inosservanza di un divieto sancito dalla

legge processuale – per via diretta o indiretta – in materia di ammissione ovvero di acquisizione

probatoria, ivi comprese le ipotesi in cui il divieto, per sua natura, possa emergere

soltanto ex post rispetto al momento acquisitivo, e quindi si concreti esclusivamente nel

momento di valutazione della prova (come risulta, ad esempio, ex artt. 63 comma 1°, 64

comma 3-bis e 195 comma 30) tale sanzione opera - quale che sia la formula letterale

impiegata per esprimere quel divieto - ed indipendentemente dalla

circostanza che la conseguenza della non utilizzabilità venga comminata caso per caso

È una categoria elaborata sotto la vigenza dell'attuale codice di procedura penale→ non

esisteva una disciplina unitaria prima della sentenza CCost del 1973 in tema di intercettazioni.

È difficile costruire una teoria unitaria dell’inutilizzabilità a causa della varietà di ipotesi

riconducibili a questa figura→ - talora è richiamata con riferimento alla sanzione che

consegue all'impiego dibattimentale di un atto delle indagini preliminari in chiave probatoria

- altre volte con riferimento a casi di difformità rispetto dei

criteri di ammissione o di assunzione della prova.

Contribuisce a spiegare perché non sia stato enunciato, nei confronti di questa specie

di invalidità, il principio di tassatività→ si ritiene tuttavia che le ipotesi di

inutilizzabilità integrino un numero chiuso anche rispetto alla fase dibattimentale ,

posto che la regola fissata dall'art. 526 («il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione

prove diverse da quelle legittimamente acquisite al dibattimento») vale per tutte le violazioni

relativo al procedimento di ammissione o di assunzione della prova nella fase dibattimentale

stessa.

Possono comunque sorgere delicati profili di interferenza con il regime della nullità, là dove la nullità, al pari

dell'inutilizzabilità, risulta ricollegata a violazioni del procedimento di assunzione della prova → la scelta del

legislatore tra l'uno all'altro invalidità appare talvolta del tutto casuale (es. l’art 197 cpp costruisce

l'incompatibilità del testimone chiave di divieto, quindi inutilizzabilità, mentre l’art 222 prevede l'incompatibilità del

perito a pena di nullità)

→ Non è comunque

da escludere l'eventualità che un atto probatorio risulti in concreto plurisanzionato, per la concorrenza di

vizi previsti a pena di inutilizzabilità e di nullità

Norma fondamentale in tema di inutilizzabilità→ art 191 comma 1°→ Le prove acquisite in

violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate

• il riferimento vale sicuramente per la legge processuale

• ma per la legge sostanziale? Riguarda il caso della PROVA

ILLECITA→ es. rubo un documento che qualcuno custodisce in casa propria e lo produco in

giudizio→ 3 TESI:

1) ritiene che la norma penale e la norma processuale penale siano cose diverse, sicché anche

l'antigiuridicità rispetto al diritto sostanziale non sia equiparabile alla antigiuridicità

processuale→ La prova contrastante con una legge penale sostanziale sarebbe comunque una

prova utilizzabile.

2) si ricade comunque in un "divieto posto dalla legge”→ l’antigiuridicità permane, poiché la

previsione dell'articolo 191 è generale

3) posizione intermedia espressa dalla Cassaz 2002 ricorrente Carnevale→ la prova illecita

perché il testimone violato il segreto d'ufficio della camera di consiglio.

Diversa dalla prova illecita è la prova incostituzionale→ si ha quando il divieto d'uso è

ricavabile direttamente dalla costituzione es. tentativo di assimilare le videoriprese nel

domicilio alla intercettazione della conversazione tra presenti con conseguente necessità di

adottare le cautele previste dall'articolo 14 Cost.