Università degli Studi di Parma Facoltà di Giurisprudenza

Corso di Laurea specialistica in Giurisprudenza

Gabriele Maestri

Il pluralismo nel sistema

radiotelevisivo italiano

Estratto del la tes i «I l plural ismo nel s istema radiotelevis ivo: la

normativa i ta l iana e comparata» , discussa a Parma i l 31 marzo 2008

Relatore: Chiar.ma Prof.ssa LUCIA SCAFFARDI

Anno Accademico 2006-2007

I I

L’autore del presente lavoro autor izza la pubbl icazione sul s i to

www.newsl inet . i t per la consultazione; i d ir i tt i d i copia ed ut i l izzazione del

mater ia le contenuto in questo estratto (come nel l ’or ig inale) , quando non

sono r ifer ibi l i ad al tre font i , restano in capo al l ’autore stesso.

Per informazioni , segnalazioni o quesi t i sul la r icerca è possibi le

contattare i l dott . Gabrie le Maestr i a l l ’ indir izzo di posta e lettronica

gabrigazza@libero. i t .

INDICE

INTRODUZIONE ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII

CAPITOLO I – IL QUADRO NORMATIVO PREVIGENTE DELLA

RADIOTELEVISIONE ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

§ 1 .1 - LA N A S C I T A D E L LA R A D I O F ONI A E L E P R I ME S O L U Z I O N I N O R M A TI VE . . . . . . . . . . . . . . 1

§ 1 .2 - LA N A S C I T A D E L LA RA I E L ’A VV E N T O D E L LA T E L E V I S I ON E T E R R E S TR E . . . . . . . . . . . 4

§ 1 .3 - LA S T A S I N O RM A T I V A E L ’E V O L U Z I O N E G I U R I S P R U D E N Z I A LE F I N O A L L A

R I F O R M A RAI (1975) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

1.3.1 - Li c e i tà de l monopo l io s tata l e , garanzia d i imparzia l i tà e ob i e t t i v i tà . . . . . . . . . . . . 8

1.3.2 - Dopo Te l eb i e l la : la Consu l ta “ l ibe ra” i l cavo e l e emi t t en t i e s t e r e e de t ta l e

r e go l e pe r i l p lura l i smo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

1.3.3 - La l egg e d i r i f o rma de l 1975 e i suo i r i f l e s s i su l p lura l i smo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

§ 1 .4 - DA L LA “L I B E R T À D I A N T E N N A” A L D U OP OL I O D I F AT TO (1976 – 1990) . . . . . . . . . 21

1.4.1 - La l ibe ra l izzazione de l la rad io t e lev i s i one v ia e t e r e in ambi to l o ca l e . . . . . . . . . . . 21

1.4.2 - Inerzia de l Par lamento , ipe ra t t i v i tà de i pr iva t i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

1.4.3 - Fine de l monopo l io e nasc i ta de l duopo l i o di fa t to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

1.4.4 - Un’ incos t i tuzional i tà r i conosc iu ta , ma non d i ch iara ta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

1.4.5 - I l cammino fa t i co so de l la « l e gge Mammì» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

§ 1 .5 - IL D U O P O L I O S I C O N S O L ID A, N O N OS T AN TE L A CO N S UL T A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

1.5.1 - I prob l emi p lura l i s t i c i non r i so l t i da l la « l e gg e Mammì» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

1.5.2 - Int e rv en t i co r r e t t i v i ( e sanator i e ) de l l e i s t i tuz ion i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

1.5.3 - La Consu l ta in t e rv i ene d i nuovo : incos t i tuz iona l i tà d i ch iara ta , ma …

r imandata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

§ 1 .6 - UN A N U O V A L E G G E, S I A P U RE T A R D I V A E I N C O M P L E TA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

I V

1.6.1 - La cd . « l e gg e Maccani co» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

CAPITOLO II – IL QUADRO NORMATIVO VIGENTE: LA LEGGE

112/2004 (CD. «LEGGE GASPARRI») ED IL DIRITTO COMUNITARIO 58

§ 2 .1 - IL C ON T E S T O I N CU I L A L E G G E I N T E R V I E N E . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

2.1.1 - Int e rv en t i de l l ’Autor i tà , de l Governo , de l Par lamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

2.1.2 - In t e rv ent i de l la Cor t e : in par t ico lar e , un « t e rmine f ina l e c e r to e non

prorogab i l e» per i l r e g ime t rans i to r i o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

2.1.3 - I l messagg io a l l e Camere de l pr e s ident e Ciampi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

§ 2 .2 - LA L E G G E 112/2004 E D I L «TES T O U N I C O S U L L A R A D I OT E L E V I S I ON E» . . . . . . . . . . 73

2.2.1 - I l d ibat t i t o pubbl i co ne l la pr ima fas e de l l ’ i t e r par lamentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

2.2.2 - I l r inv io de l Pre s ident e de l la Repubbl i ca e la de c r e taz ione d ’urgenza . . . . . . . . . . 87

2.2.3 - L’approvazione de f in i t i va de l la l e gg e ed i prob l emi i r r i so l t i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

§ 2 .3 - PL U RA L I S M O E DIR I T T O CO M UN I T A R I O (ED E U R O P E O) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

2.3.1 - Le f on t i c omuni tar i e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

2.3.2 - I r i l i e v i de l l e i s t i tuz ion i comuni tar i e ed europee a l la s i tuazione i ta l iana . . . . 105

CAPITOLO III - PROVE TEORICHE E PRATICHE DI PLURALISMO 113

§ 3 .1 - PR O VE T E O R I C H E D I P L U R A L I S M O: I L CD. «D .D.L . GE N T I L O N I» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

3.1.1 - Genes i de l proge t to d i l e gg e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

3.1.2 - Contenuto deg l i ar t i c o l i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

§ 3 .2 - PR O VE T E O R I C H E D I P L U R A L I S M O: L A P .D.L . «PE R U N’AL T R A T V» . . . . . . . . . . . . . . . . 121

3.2.1 - Genes i de l proge t to d i l e gg e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

3.2.2 - Contenuto deg l i ar t i c o l i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

§ 3 .3 - PR O VA P R A T I C A D I P L U R A L I S MO: I L C A S O «EU R O P A 7» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

3.3.1 - La conce s s i one s enza f r equenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

V

3.3.2 - I l r i c o r so a l la g ius t iz ia amminis t ra t i va ed i l r inv io preg iud iz ia l e . . . . . . . . . . . . . . 134

3.3.3 - La de c i s i one de l la Cor t e d i Gius t iz ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

CONCLUSIONI .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

APPENDICE – INTERVISTE SUL PLURALISMO ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

IN T E R V IS T A A FR A N C E S CO GR A Z I AD E I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

IN T E R V IS T A A D OT T AV I O GR A ND IN E T T I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

BIBLIOGRAFIA .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

V I

«Ove l ’ in formazione non s ia a t t ing ibi l e

mediante dover i da adempier e ,

e s sa r eag i s c e su l d i r i t t o

d i l ibe ra mani f e s taz ione de l pens i e ro ,

imponendo i l p lura l i smo de l l e f ont i

da cu i può e s s e r e a t t in ta»

ANTONIO BEVERE, AUGUSTO CERRI,

I l d i r i t t o d i in formazione e i d i r i t t i de l la per sona

«Ital iā p lures voces non esse di cunt?

Minime: mil ia rat iones

ad mil ia s tul ta di cenda sunt»

IOSEPHUS DE GALLI,

Mirabi l ia di c ta

V I I

Graz ie ( t r a i t an t i da r ingraz i a re ) a :

l a do t t . s sa Lu c i a S c a f f a rd i , t i to la re de l l a ca t t edra d i Di r i t to cos t i tuz iona le i t a l i ano e

compara to , ed a l p ro f . Anton i o D ’Al o i a che l ’ha p rceduta ;

l a dot toranda Veron i c a Va l en t i , pe r i l suo cont r ibuto fondamenta l e ;

tu t t i i compagn i ed amic i che sono s t a t i a l mio f i anco in 5 ann i d i v i t a un iver s i t a r i a ; lo

s t es so va l e per i co l l egh i t u t o r e tu t t i i docen t i d i 5 ann i (da lo ro ho impara to mo l to , non so lo

l e lo ro mate r ie ) ;

l e persone che gen t i lmente hanno acce t t a to d i con t r ibu i r e a ques ta t e s i con l e

in terv i s t e : in par t i co l a re i l p ro f . Fran c e s c o Graz i ad e i ed i l p ro f . Ot ta v i o Grand in e t t i , nonché Lor i s

Mazz e t t i , Peppo Sa c c h i , Mas s imo Be rna rd in i , Emi l i o Ro s s i , Ang e l o Gug l i e lm i ; un graz i e va anche a

Giovann i Va l e n t i n i , g iorna l i s t a d i Repubb l i c a che aveva in i z i a lmente acce t t a to d i co l l abora re , ma

che ha dovuto r inunc ia re per co lpa de l l e e l ez ion i an t i c ipa te ( ed anche a Luca Bo s i e Robe r t o

Lug l i che mi avevano ind ica to i l conta t to ) ;

i l do t t . Mass imo Lua l d i , fonda to re de l l a s t rut tu ra d i consu lenza rad io te l ev i s iva

Consu l tm ed i a e d i r e t to re de l per iod ico te l emat i co News l i n e . i t , pe r avermi inv i a to i l suo l ib ro ( I l

c o n c e t t o g i u r i d i c o d i amb i t o l o c a l e n e l s i s t ema r ad i o f o n i c o i t a l i an o a l l a l u c e d e l l ’ e v o l uz i on e t e c n o l o g i c a ) ed

avermi fo rn i to a l t r e ind icaz ion i u t i l i pe r l a mia t e s i ;

l a mia famig l i a (m ia madre Dea e mia nonna Ada ) , g l i amic i a l l ’o ra to r io d i S . G iacomo,

i co l l egh i a l l a Gazze t t a d i Re g g i o e ch iunque a l t ro abb ia to l l e ra to i l mio s t re s s un iver s i t a r io ;

g l i amic i “ t e lev i s iv i” Mich e l e Bov i ( caporeda t to re cen t ra l e de l Tg2 , che mi ha t r a smesso

– p iù o meno consapevo lmente – l a pass ione per l ’ a rcheo log i a mus ica l e e i «d i r i t t i e rovesc i

d ’ autore» ) , Men i c o Ca r o l i ( r i ce rca to re , mus icomane e au to re Ra i , d i cu i sono f ina lmente r iusc i to

a c i t a r e un l ib ro ) e Luca Mar t e r a ( autore d i va r i p rogrammi in te l l i gen t i su l l a tv ) .

Introduzione

Negl i u l t imi anni i l d ibatt i to a l l ’ interno del la sfera pubbl ica s i è

incentrato, tra l ’a l tro, su vari temi r iconducibi l i a l d ir i t to cost i tuzionale : r i forme

elettoral i , mutamento del la forma di governo, r ipensamento del le autonomie

local i , e t c . Di una del le quest ioni più del icate , tuttavia , s i par la con insistenza da

oltre un trentennio (anche se la sua or ig ine è ancora più r isa lente) : i l r i fer imento

è a l l ’assetto del s i s t ema radio t e l ev i s i vo .

La pr ima sentenza del la Corte cost i tuzionale in mater ia di te levis ione è

del 1960 ed interveniva in una s i tuazione di monopol io pubbl ico, con la RAI –

che a l lora aveva att ivato un solo canale , i l «Programma Nazionale» poi

trasformato in Rete 1 ed inf ine r idenominato Raiuno – unica concess ionar ia del

serviz io radiotelevis ivo; la r iserva stata le che, nel le intenzioni degl i interpret i di

a l lora , avrebbe dovuto garant ire megl io di a l tre soluzioni l ’accesso a l mezzo e la

rappresentazione del le var ie is tanze socia l i , fu progress ivamente incr inata a

part i re dal la metà degl i anni ’70, pr ima in via di fatto e poi in seguito a l le nuove

pronunce del la Consulta (che in sostanza diedero i l v ia l ibera a l la r ipet iz ione

del le emittent i estere , a l la tv via cavo locale e , soprattutto, a l la trasmiss ione via

etere in ambito locale) .

I l problema plural is t ico emerse in modo prepotente nel la pr ima metà degl i

anni ’80, in seguito a l la nasci ta rapidiss ima di un numero considerevole di

emittent i pr ivate (con l ’occupazione di fatto di una gran quant i tà di frequenze) e ,

soprattutto, a l comportamento di a lcuni imprenditor i che, di fatto, r iuscirono a

creare ne tworks d i r i levanza nazionale : in part icolare , è innegabi le che le

quest ioni legate a l plural ismo s iano diventate di stretta attual i tà con l ’ ingresso

nel mercato te levis ivo di S i lv io Ber lusconi , che nel 1980 diede i l v ia

I X

al l ’esper ienza di Canale 5 e nel g iro di pochi anni s i trovò a control lare tre ret i

nazional i .

A distanza di c irca un quarto di secolo da quegl i event i , i problemi del

s is tema non sono affatto r isolt i ; anzi , se possibi le , s i sono acuit i . L’ul t ima

r i forma, in part icolare , ha creato le condizioni perché – ancora una volta – i l

sostanzia le duopol io tra RAI e ret i Mediaset non fosse superato; i l p lural ismo,

che pure campeggia in var i art icol i del la legge, di fatto resta ancora lontano da

raggiungere, a dispetto dei vantaggi e del le possibi l i tà offerte dal l ’ innovazione

tecnologica .

Questo lavoro intende offr ire una panoramica sul tema del plural ismo

nel la radiotelevis ione, per cercare di comprendere megl io come quel pr incipio

così importante s ia stato decl inato a seconda del le condizioni pol i t iche e socia l i .

S i comincerà anal izzando i l ruolo del plural ismo in chiave stor ica , at traverso

l ’opera del legis latore, la g iur isprudenza ed i l contesto socia le in cui esse s i

inser iscono: i l cammino è stato molto complesso ed accidentato, per cui questa

sezione r isulta piuttosto corposa. Success ivamente lo sguardo sarà r ivolto a l

quadro normativo presente , senza trascurare i l ruolo giocato dal la normativa

comunitar ia in questo settore . L’ul t imo capitolo s i propone di anal izzare a lcuni

“esper imenti” teor ic i che vorrebbero dare più spazio a l plural ismo nel nostro

s istema radiotelevis ivo: è lec i to pensare (s i sarebbe tentat i di dire «temere») che

buona parte di quei tentat iv i resteranno “sul la carta”, senza dare r isul tat i

apprezzabi l i , ma è sembrato che questa fosse la sede migl iore per occuparsene; a

c iò – nel corso del la stesura di questo lavoro – s i è aggiunta una sezione dedicata

a l caso di Europa 7, la cui v icenda ha interessant i r isvolt i , non soltanto giur idic i .

La vers ione integrale del la tes i cont iene anche un capitolo “defini tor io”, in cui s i

X

chiar iscono i concett i d i base del la mater ia , ed una sezione dedicata a l le

soluzioni del problema plural is t ico adottate in a l tre real tà europee.

Da ult imo, a corredo del l ’e laborato sono state inser i te alcune interviste a

personaggi che, nel la modesta opinione di chi scr ive, sono in una posiz ione

pr ivi legiata per intervenire sul tema del plural ismo. Qui sono r iportate le

test imonianze di chi ha fornito i l contr ibuto giuridico a l la stesura di una

proposta di legge che più di a l tre sembra r ispettare i canoni di plural ismo e di

uno dei difensori di Europa 7 (che da costi tuzional ista ha fornito un apporto di

r i l ievo) . Le referenze del le a l tre persone interpel late (ed inser i te nel la tes i

integrale) sono le più diverse : s i va dal l ’aver operato in pr ima persona facendo

nascere la quest ione plural is t ica in Ita l ia (con la pr ima tv via cavo) , a l dover fare

i cont i quasi quot idianamente con i l tema in oggetto come dir igente del serviz io

pubbl ico, g iornal is ta o anal is ta .

Non c’è pretesa di completezza in questo lavoro, né è escluso che parte

del le considerazioni qui contenute possano essere in breve tempo superate :

molto dipenderà dal la decis ione del Consigl io di Stato sul r icorso proposto da

Centro Europa 7, dopo che la Corte di Giust iz ia CE ha formulato un giudiz io

assai poco lus inghiero sul r ispetto del la normativa comunitar ia da parte

del l ’ I ta l ia (né s i può tacere la r i levanza del r isul tato del le e lezioni pol i t iche,

svoltes i dopo la chiusura del l ’e laborato) . C’è soprattutto i l des ider io di dare ,

at traverso queste pagine, un (pur minuscolo) contr ibuto ad un tema di assoluto

r i l ievo, la cui at tual i tà è fuori di dubbio. (G.M.)

X I

1

CAPITOLO I – Il quadro normativo previgente della radiotelevisione

La nasci ta del problema plural is t ico legato a i mezzi di comunicazione di

massa di t ipo “circolare/radia le” ( in part icolare la radio e la te levis ione, i l cui

segnale è in grado di raggiungere, at traverso l ’etere , un numero indef ini to di

utent i ) , non coincide con i pr imi ut i l izz i di quegl i s trumenti per la diffusione del

pensiero, né con l ’ inizio del la diffus ione del le stesse tecnologie in Ita l ia .

Vale la pena, pertanto, r ipercorrere a lmeno in parte ed in breve i l

cammino che ha visto la nasci ta e l ’evoluzione di ta l i mezzi di comunicazione,

per poi dedicars i soprattutto a l le norme che, f ino a pochi anni fa , hanno regolato

i l s is tema radiotelevis ivo in Ita l ia ; nel la stessa sede s i presterà attenzione anche

a l l ’evoluzione giur isprudenziale (ad a lcune sentenze s i è g ià fatto cenno nel

pr imo capitolo) che tanta parte ha avuto nel la regolazione del la mater ia del la

radiotelevis ione.

§ 1.1 - La nascita della radiofonia e le prime soluzioni

normative

La teor izzazione del la possibi l i tà di inviare segnal i at traverso le onde

e lettromagnet iche r isa le a l la seconda metà del secolo XIX, mentre i pr imi

esper imenti di trasmiss ione ut i l i per le comunicazioni s i col locano tra i l 1895 ed

i l 1896. La paternità del la rad io t e l e g ra f ia ( la pr ima forma di ut i l izzo del le onde

e lettromagnet iche per la comunicazione) spetta a Gugl ie lmo Marconi , ma occorre

2

at tendere i l 1906 per i l pr imo ser io esper imento di trasmiss ione a contenut i

sonori 1 ( la cosiddetta rad io fon ia ) ; la pr ima stazione radiofonica propriamente

detta nasce nel 1920 e subito dopo iniz ia una sorta di “corsa a l la

radiodiffusione”.

In Ita l ia i l processo di diffus ione del la radiofonia è più lento e segue una

vocazione decisamente monopol ist ica . Le pr ime disposiz ioni che s i occupano

del le radiocomunicazioni sono contenute nel la legge 30 giugno 1910, n° 395: con

quel provvedimento lo stato s i r i s e rva i l monopo l io del le comunicazioni senza f i l i

(r e c t ius : degl i impianti necessar i per esse)2. I l legis latore di quel tempo aveva

un’ idea piuttosto r istretta del le potenzia l i tà del la radiofonia , considerandone

l ’uso l imitato a l le es igenze mil i tar i : proprio per questo ( in base a cr i ter i d i

s icurezza nazional i ) era stata fatta la scel ta del monopol io stata le , in part icolare

re lat iva agl i impiant i , pur essendo prev ista una generica possibi l i tà di s ingole

concess ioni del l ’uso di ta l i comunicazioni a soggett i pr ivat i .

La nasci ta di un s istema monopol ist ico a tutt i g l i effett i s i deve far r isa l i re

a l 1924 ( l ’anno prima un decreto legge s i era posto sostanzia lmente sul la sc ia

del la legge del 1910, r iservando al lo Stato l ’ impianto di apparecchi per le

radiocomunicazioni ed i l loro ut i l izzo per la trasmiss ione di segnal i ) . È del 27

novembre 1924 la convenzione3 t ra i l Ministero del le Comunicazioni ed una società

pr ivata , denominata «URI» (acronimo di «Unione Radiofonica Ita l iana»)4. Questo

soggetto di fatto è i l pr imo conc e s s ionar io del s is tema radiofonico i ta l iano: in base

1 L ’ invenz ione è s t a t a a t t r ibu i t a a l canadese Reg ina ld Fes senden . 2 Le norme par l ano esa t t amente d i esc lus iva de l lo « s t ab i l imento ed ese rc i z io d i imp iant i r ad io te l egra f ic i e r ad ioe l e t t r i c i e , in genera l e , d i tu t t i que l l i pe r i qua l i […] s i imp iega energ i a a l lo s copo d i o t t enere e f fe t t i a d i s t anza s enza l ’ u so d i condut to r i . Cf r . R . ZA C C A R I A , Dir i t t o d e l l ’ i n f o rmaz i on e e d e l l a c omun i c az i on e , Cedam, Padova , 2007 , p . 221 . 3 Det t a convenz ione s a rebbe s t a t a approvata con i l r . d . 14 d icembre 1924 , n° 2191 . 4 Le t r asmiss ion i e r ano in iz i a t e g ià p r ima de l l a s t ipu laz ione de l l a convenz ione , e s a t t amente i l 6 o t tobre ; m in i s t ro de l l e Comun icaz ion i ( e p r inc ipa l e a r t e f i ce de l l ’operaz ione ) er a a l lo ra

3

a l l ’accordo, per se i anni esso avrebbe goduto del l ’esc lus iva sul la gest ione degl i

impiant i e sul la diffusione dei programmi radiofonici . Quanto a l contenuto del la

convenzione5, per quanto att iene a l tema di questo lavoro, vale la pena

soffermarsi su due punti : le disposiz ioni prevedevano una “clausola di i ta l iani tà”,

per cui la maggioranza del le azioni avrebbe dovuto control lata da soggett i d i

nazional i tà i ta l iana (analoghe r ichieste valevano anche per g l i amministrator i o i l

personale) ; secondariamente va r icordato (a lmeno per g l i evident i effett i in tema

di plural ismo informativo) i l div i e to d i t rasmis s ione d i no t iz i e che non avessero

r icevuto la prevent iva approvazione del l ’autor i tà pol i t ica locale oppure fossero

state diffuse dal l ’agenzia di stampa uff ic ia le del Governo6. A ta l i prescr iz ioni ,

pienamente in s intonia con l ’apparato ideologico del regime fascista ( instaurato

uff ic ia lmente poche sett imane più avant i ) , s i aggiungono le previs ioni del r .d . 1°

maggio 1924, n° 655, che per la pr ima volta a l mondo stabi l iscono un “s i s t ema

mis to” d i f inanziamento del la concess ionar ia , dest inato a durare f ino a i g iorni

nostr i : i l testo prevede infatt i s ia un canone d’abbonamento, s ia la possibi l i tà di

r icorrere al la pubbl ici tà7.

Un mutamento importante s i ha nel 1927: la concess ione del serviz io

radiofonico viene attr ibuita dal Governo ad un nuovo soggetto, un ente

denominato «EIAR» («Ente Ita l iano per le Audizioni Radiofoniche») , che di fatto

assorbe e sost i tuisce la g ià es is tente URI8. Questa nuova concess ione, del la

durata di vent ic inque anni , vede progress ivamente mutare la natura del l ’ente

Cos tanzo C iano : v . M. CA R O L I , Pro ib i t i s s imo ! C en s o r i e c e n s u ra t i d e l l a r a d i o t e l e v i s i o n e i t a l i ana , Garzan t i , Mi lano , 2003 , p . 5 . 5 Per i l contenuto de l l a convenz ione , c f r . R . ZA C C A R I A , u l t . o p . c i t . , p . 222 . 6 S i t r a t t ava de l l ’ agenz i a S te fan i ; l a r ad iod i f fus ione de l l e not i z i e comun ica te da e s sa , tu t t av ia , fu concessa a tu t t i g l i e f f e t t i so lo i l 26 se t t embre 1926 ; i l p r imo rad iog io rna l e vede l a luce so l t anto t r e ann i dopo . V . M. C A R O L I , op . c i t . i b i d em . 7 Cf r . A . B O L O G N I N I e M. S C A G L I O N I , I l quad r o l e g i s l a t i v o i t a l i an o , in A . GR A S S O ( a cura d i ) , Garzan t i na d e l l a t e l e v i s i o n e , Garzan t i , Mi lano , 2002 , p . 851 .

4

benef ic iar io: da una pr ima fase in cui g l i az ionist i del l ’EIAR coincidono con i

pr ivat i associat is i nel l ’URI, s i at traversano divers i passaggi che portano, nel

1933, a l l ’ ingresso del l ’IRI («Ist i tuto per la Ricostruzione Industr ia le») , dunque

del cap i ta l e pubbl i co , nel l ’assetto societar io. Lo Stato dunque entra direttamente

nel la gest ione del s is tema radiofonico; per parte sua, i l Governo s i ass icura un

marcato pot e r e d i cont ro l l o sul la gest ione aziendale , tanto sul piano del personale

(grazie a l la presenza nel Cda di membri nominat i dal l ’esecut ivo, i l quale deve

anche approvare le nomine agl i incar ichi dir igenzia l i ) quanto su quel lo dei

contenut i .

A distanza di ol tre un quarto di secolo dal la pr ima regolazione in mater ia ,

i l Governo con f e rma la s c e l ta de l monopo l io pubbl i co del la radiodiffusione (e , più in

generale , di tutt i i s is temi di te lecomunicazione) a l l ’art . 1 del r .d . 27 febbraio

1936, n° 645 (cd. «Codi c e pos ta l e e de l l e t e l e comuni caz ion i») : ta le documento s i pone

come summa del la normativa in mater ia di comunicazioni emanata f ino a quel

momento e cost i tuisce l ’u l t imo prodotto normativo di r i l ievo del regime fascista .

§ 1.2 - La nascita della Rai e l’avvento della televisione

terrestre

L’esper ienza del l ’EIAR si conclude poco dopo la caduta del fascismo: è i l

decreto legge luogotenenzia le 26 ottobre 1944, n° 487 a cambiare la

denominazione del l ’ente radiofonico in «RAI» (Radio Audizioni Ita l ia) . Se in un

8 La nuova concess ione s i a t tua co l r .d . l . 17 novembre 1927 , n° 2207 ( conver t i to da l l a l . 17 magg io 1929 , n° 1350) ; l a nasc i t a de l l ’EIAR è sanc i t a da l r .d . 27 d icembre 1927 , n° 2526 .

5

pr imo tempo a mutare è solo i l nome del soggetto destinatar io del la concess ione,

è a l l ’or izzonte un cambiamento radicale : da a lcuni anni ha iniz iato i l proprio

cammino la t e l e v i s ione , i l nuovo mezzo che, at traverso le onde elettromagnet iche,

consent iva la trasmiss ione di immagini , ol tre che di suoni .

La te levis ione vede la luce nel peiodo 1925-1927, tra i l Regno Unito e g l i

Stat i Unit i 9; le pr ime trasmiss ioni regolar i in iz iano nel 1936, con le Ol impiadi di

Ber l ino ed i l serviz io non più sper imentale del la br i tannica BBC (per le pr ime

trasmiss ioni regolar i ol treoceano s i debbono aspettare a l tr i tre anni , con la

NBC). In Ita l ia , invece, l ’avvento del la te levis ione conosce tempi decisamente

più di latat i : se i l pr imo programma sper imentale r isa le a l 1949, i l «regolare

servizio di trasmiss ioni te levis ive» ha inizio solo i l 3 gennaio 1954.

Le pr ime regole dettate in tema di radiotelevis ione dopo la scel ta del la

forma di governo repubbl icana sono contenute nel decreto legge del Capo

provvisorio del lo Stato 3 apr i le 1947, n° 428: per la pr ima volta (a fronte di un

rafforzamento del l ’a l lora Ministero del le Poste e Telecomunicazioni) s i manifesta

l ’ intenzione di at tr ibuire anche a l Par lamento un ruolo nel governo del s is tema

radiotelevis ivo, f ino ad a l lora di esclus iva competenza del Governo. In

quest ’ott ica , tra l ’a l tro, v iene ist i tuita una Commissione par lamentare con i l

compito di eserci tare « l ’a l ta v ig i lanza per ass icurare l ’ indipendenza e l ’obiett iv i tà

informativa del le radiodiffusioni» : s i t ratta del pr imo nucleo di quel la che, con la

legge di r iforma RAI del 1975, diventerà la «Commissione par lamentare per

l ’ indir izzo e la v ig i lanza nei serviz i radiote levis iv i» , organo con compit i del ineat i

in modo assai più chiaro r ispetto a quel l i del suo antecedente.

9 L ’ invenz ione de l l a t e l e v i s i on e e l e t t r ome c c an i c a è de l 1925 ed è a t t r ibu i t a a l lo s cozzese John Log ie Ba i rd , ment re due ann i dopo è i l tu rno d i que l l a e l e t t r on i c a ( che s i s e rve de l tubo a ragg i ca tod ic i ) , inven ta ta da l l ’ amer i cano Ph i lo Farnswor th . I l nome « te l ev i s ione» , tu t t av i a , s a rà

6

Nel 1952, due anni prima del l ’ in iz io del le trasmiss ioni te levis ive regolar i ,

lo Stato i ta l iano r innova la concess ione in e s c lus iva del l ’ intero servizio di

«radioaudizioni c ircolar i» ( in cui fa i l suo ingresso, dunque, la te levis ione) con la

RAI per a l tr i vent ’anni10. La nuova convenzione muta non poco la condizione

del l ’ente r ispetto a l suo predecessore ( l ’EIAR): se dal 1933 l ’ IRI poteva vantare

una semplice partecipazione azionar ia a l soggetto concess ionar io, i l nuovo

accordo prevede i l passaggio del pacchetto di maggioranza del le azioni RAI

a l l ’ IRI stesso. La RAI resta una società pr ivata , ma la nuova disc ipl ina dimostra

che i l serviz io offerto in concess ione ha un in t e r e s s e eminent e pubbl i co , a l punto da

giust i f icare i l passaggio in mano pubbl ica del control lo del la concess ionar ia ; i l

maggiore contro l l o da parte del lo Stato ( r e c t ius : del l ’esecut ivo) emerge anche su l

piano del le pos iz ion i d i v e r t i c e (sono sei e non più quattro i membri del Cda

nominat i dal Governo, cui spetta anche l ’ indicazione del le tre f igure di maggiore

spicco, oss ia i l pres idente, l ’amministratore delegato ed i l d irettore generale) e

dei cont enut i ( i l p iano tr iennale dei programmi deve r icevere l ’approvazione del

ministero competente) .

A non cambiare r ispetto a l la disc ipl ina prerepubbl icana, invece, è i l

s is tema di f inanziamento d i quel lo che, da qui in avant i , s i può chiamare a tutt i g l i

effett i «serviz io pubblico»: v iene mantenuto i l s is tema dupl ice , in base a l quale la

RAI potrà reper ire r isorse tanto grazie a l canone d i abbonamento, quanto

mediante la pubbl i c i tà commerc ia l e . Proprio questa appl icazione del cd. «doppio

binar io» (che pure era stata e laborata 30 anni pr ima) mette in luce la natura

“ibr ida” del la RAI: se sono coerent i con la sua natura di società pr ivata le

ado t ta to so l t an to ne l 1947 da l l a Conferenza mondia l e de l l e r ad iocomun icaz ion i d i At l an t i c C i t y . 10 La convenz ione v i ene approvata con d .P .R . 26 genna io 1952 , n° 180 .

7

entrate der ivant i dal la pubbl ic i tà , gest i ta dal soggetto pr ivato «SIPRA»11,

appart iene invece ad una logica pubbl ic ist ica ( in part icolare , ad una s i tuazione di

monopol io pubbl ico) l ’ imposiz ione di un canone di abbonamento12 per poter

r icevere i segnal i radiofonic i e televis iv i .

§ 1.3 - La stasi normativa e l’evoluzione giurisprudenziale

fino alla riforma RAI (1975)

Perché l ’ordinamento i ta l iano s i dot i di una legge che disc ipl ini e innovi

(a lmeno in parte) i l mezzo radiotelevis ivo occorre attendere f ino a l 1975 ( la cd.

“r i forma RAI”) . I provvedimenti a carattere normativo emanat i dopo i l d .P.R.

180/1952 (sempre con la forma del decreto legis lat ivo) hanno i sol i scopi di

confermare lo s ta tus quo nel l ’ambito radiote levis ivo, anche attraverso i var i

prolungamenti del la concess ione del serviz io a l la RAI. In quegl i anni , tuttavia , s i

ass iste ad un crescente interesse da parte dei pr ivat i per quei mezzi d i

comunicazione e , anche grazie a l progresso tecnologico ed a l le mutate condizioni

socia l i del paese, emergono nuove istanze che fanno nascere di fatto la quest ione

plural is ta e , a part ire dagl i anni ’70, r ivoluzioneranno completamente i l

panorama del le comunicazioni i ta l iano.

I l regime concessorio in vigore dal 1952, benché stabi l i to in era

11 Acron imo d i «Soc ie t à I t a l i ana Pubb l i ca Rad io fon ica Anon ima» , i s t i t u i t a f in da l 1926 e t r as fo rmatas i ne l 1949 in «Soc ie t à I t a l i ana Pubb l i c i t à per Az ion i : a t a l e sogge t to spet t a , per conto de l l a RAI , l ’ acqu i s iz ione deg l i u t en t i , nonché l a s t ipu laz ione de i cont ra t t i pubb l i c i t a r i . 12 I l p r imo abbonamento a l l a t e l ev i s ione , ne l 1954 , cos tava 12 .550 l i r e .

8

repubbl icana, di fatto non t iene conto del la forte innovazione (a lmeno sul piano

dei pr incipî ) apportata dal l ’entrata in vigore del la Carta cost i tuzionale ed, in

part icolare , del l ’art . 21: proprio quel la disposiz ione può essere considerata i l

pr incipale “gr imaldel lo” mediante i l quale è stato pr ima scalf i to, poi sgretolato i l

monopol io pubbl ico del la radiotelevis ione.

1.3.1 - Liceità del monopolio statale, garanzia di imparzialità e

obiettività

Sono due dist int i (ed in un certo senso oppost i ) episodi a portare a l la

pr ima pronuncia del la Corte cost i tuzionale sul la discipl ina radiote levis iva : s i

t ratta del la sentenza 6 lugl io 1960, n° 5913. Come s i è accennato a l l ’ interno del

pr imo capitolo, a l giudice del le leggi era stato chiesto di valutare la conformità a

Cost i tuzione del le disposiz ioni del Codice posta le che «ass icurano al lo Stato

l ’esc lus ivi tà tanto dei mezzi te levis iv i […] quanto del re lat ivo serviz io»14, dunque

del le trasmiss ioni . Nel confermare la legi t t imità cost i tuzionale degl i art t . 1 e 168,

n° 5 del Codice, la Consulta sost iene la l i c e i tà ed oppor tuni tà de l monopo l io s tata l e in

ambito te levis ivo, r iconoscendo i l r ischio di una s i tuazione di monopol io o

13 Ne l p r imo caso , l a soc ie t à p r iva ta « I l Tempo - Tv» ( co l l ega ta a l l ’omon imo quot id i ano romano) aveva ch ies to ne l 1956 a l Min is t e ro competen te l ’ a s senso d i mass ima «per l a r ea l i zzaz ione d i un se rv iz io d i r ad iod i f fus ione t e l ev i s iva» , vedendose lo negare l ’ anno succes s ivo a mot ivo de l l a concess ione in e sc lus iva a l l a RAI-TV de l l ’ e se r c i z io de i « se rv iz i d i r ad iod i f fus ione e t e l ev i s ione» ; l a ques t ione d i l eg i t t im i t à cos t i tuz iona le deg l i a r t i co l i 1 e 168 , n° 5 de l Cod ice pos ta l e er a s t a t a so l l eva ta ne l 1959 davant i a l Cons ig l io d i S ta to (p resso i l qua le e r a s t a to impugnato i l d in i ego ) , p rec i s amente con r i guardo ag l i a r t t . 21 , 33 , 41 e 43 de l l a Car ta cos t i tuz iona le . A l la Cor te e ra po i s t a to ch ies to succes s ivamente d i va lu ta re l a cos t i tuz iona l i t à de l l e s t es se d i spos iz ion i de l cod ice ( in base ag l i s t es s i a r t i co l i de l l a Cos t i tuz ione) dopo i l c a so de l l ’ emi t t en te mi l anese «Te lev i s ione l ibe ra» : g l i imp ian t i t e l ev i s iv i fu rono seques t ra t i p r ima de l l ’ in iz io de l l e t r a smiss ion i e i qua t t ro soc i d i «Te lev i s ione l ibe ra S .p .a . » e r ano s ta t i a ccusa t i d i aver « impianta to un appara to d i comun icaz ion i […] senza averne o t t enuto l a concess ione s ta t a l e» . 14 V . « r i t enuto in f a t to» , punto 5 : con ques t e paro le g l i avvocat i de l l a RAI descr ivono i l contenuto deg l i a r t i co l i de l Cod ice pos ta l e d i cu i è d i scussa l a l eg i t t imi t à cos t i tuz iona le .

9

quantomeno di ol igopol io pr ivato (dovuto a l la scars i tà del le frequenze) ove c i

fosse un regime di l ibera iniz iat iva e , a l lo stesso tempo, la qual i f ica del la

trasmiss ione radiotelevis iva come «att iv i tà di preminente interesse generale» (per

l ’ importanza degl i interess i soddisfatt i dal mezzo)15.

La scars i tà del le frequenze ed i l conseguente regime ol igopol ist ico che ne

conseguirebbe (ol tre a fondare l ’es istenza di f ini di ut i l i tà generale ex art . 43

Cost . ) permette a l la Corte di vagl iare anche i l rapporto con l ’art . 21 del la

Cost i tuzione, concludendo per la legit t imità del monopol io del lo Stato: questa

s i tuazione sarebbe la migl iore , perché lo Stato «s i trova ist i tuzionalmente nel le

condizion i d i ob i e t t iv i tà e imparz ia l i tà p iù favor evo l i» per garant ire la possibi l i tà a i

s ingol i di diffondere i l loro pensiero con ogni mezzo (dunque te levis ione

compresa) . I l g iudice del le leggi , tuttavia , s i preoccupa di sottol ineare che i l

monopol ista – perché s i ottenga quest ’u l t imo scopo – deve ass icurare la

«possibi l i tà potenzia le» di godere del serviz io a chi s ia interessato ad ut i l izzar lo

per la manifestazione del pensiero (facendo sa lvi i l imit i che comunque la l ibertà

incontrerebbe e quel l i , pecul iar i , legat i a l le «es igenze tecniche e di funzional i tà») :

le regole c irca l ’ammissione a l serv iz io secondo canoni di imparzia l i tà è

demandata a necessar ie leggi specif iche, auspicabi l i o già es istent i (di cu i

peral tro la Consulta non s i occupa, poiché quel le norme sono autonome da

quel le oggetto di s indacato di cost i tuzional i tà) . Se dunque da una parte s i

considera cost i tuzionalmente legi t t ima una compress ione del la l ibera iniz iat iva

economica attraverso i l monopol io – r ichiedendolo la l imitatezza del mezzo –

dal l ’a l tra la preminenza del la l ibertà di manifestazione del pensiero r ichiede che

lo Stato svolga l ’at t iv i tà che gl i è r iservata con obiett iv i tà ed imparzia l i tà : quest i

canoni saranno seguit i dal la g iur isprudenza cost i tuzionale anche negl i anni a

15 Per magg ior i det t ag l i v . s up r a , § 1 .2 .

10

venire16, ma probabi lmente è “troppo presto” per attenders i dal la Corte

affermazioni e r ichieste più incis ive.

1.3.2 - Dopo Telebiella: la Consulta “libera” il cavo e le emittenti

estere e detta le regole per il pluralismo

Per una decina di anni i l s is tema radiotelevis ivo i tal iano (oltre a non

conoscere mutamenti normativi di qualche interesse) r imane sostanzia lmente

immutato nel la sua conformazione, se s i esclude l ’avvio nel 1961 del Secondo

Programma17 del la RAI; anche la Corte cost i tuzionale di fatto nel decennio

success ivo non aggiunge quasi nul la a quanto già affermato con la sentenza del

196018. Con l ’ in iz io degl i anni ’70, tuttavia , i l quadro è dest inato a cambiare

piuttosto in fretta , accendendo un dibatt i to sul plural ismo dest inato a non

spegners i mai .

I l 20 apri le 1971 presso i l t r ibunale di Bie l la v iene registrata – non senza

intoppi – la testata «Telebie l la A-21 Tv», con la dic i tura di «giornale per iodico a

mezzo video»: s i t rattava in real tà di quel la che è considerata la pr ima emittente

te levis iva pr ivata in Ita l ia19. Ideata da Peppo (a l l ’anagrafe Giuseppe) Sacchi , un

16 In ques to s enso v . G. AZ Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e rp e t ua , o v v e r o l a g i u r i s p rud enza c o s t i t uz i ona l e i n ma t e r i a r ad i o t e l e v i s i v a ( r a s s e gna c r i t i c a ) , in Giur . Co s t . , n° 4/1995 , p . 3037 s s (par . 2 ) . 17 Le t r a smiss ion i p rese ro uf f i c i a lmente i l v i a i l 4 novembre 1961 . I l nuovo cana le , ne l l e in t enz ion i de l l a RAI , avrebbe dovuto esse re l a s ede per sper imentare nuove fo rme d i p rogrammi t e l ev i s iv i ed avrebbe dovuto sodd is fa re i gus t i d i un pubb l i co che , neg l i ann i , s i e ra d iver s i f i ca to ( sopra t tu t to con programmi d i in t r a t t en imento , cu l tu ra l i e d ivu lga t iv i ) ; non s i r i s cont ra rono pera l t ro s ign i f i ca t iv i p rogress i ne l campo de l p lu ra l i smo de l l ’ in formaz ione s t re t t amente cons idera ta , po iché f in da l 1963 l a t e s t a t a g io rna l i s t i ca d i r e te fu un i t a a que l l a de l Programma Naz iona le , dunque de l p r imo cana le , e t a l e s a rebbe r imas t a f ino a l l a r i fo rma RAI ; c f r . A . G R A S S O , Se c ond o p r o g ramma ( voce) , in Garzan t in a d e l l a t e l e v i s i o n e , c i t , pag . 657 18 S i può pera l t ro r i cordare l a de f in iz ione de l l ’ a t t i v i t à d i r ad io te l ed i f fus ione opera ta da l l a RAI come « serv iz io pubb l i co e s senz i a l e» , cosa che fondava u l t e r io rmente l a r i s e rva s t a t a l e de l l a t e l ev i s ione ex a r t . 43 Cos t . : a ques to propos i to , v . l e s en tenze 81/1963 e 58/1965 , c i t a t e t r a l ’ a l t ro in G. AZ Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e r p e t u a , c i t . (pa r . 4 ) . 19 Per comple tezza occorre r ipor t a re che , in base a pubb l i caz ion i p iu t tos to r ecen t i , s t ampate ne l 2006 in occas ione de i 30 ann i d i “ l iber t à d i an tenna” ( è i l caso , ad esempio , d i G. D O T T O e S . P I C C I N I N I , I l mu c c h i o s e l v a g g i o , Mondador i , Mi l ano , 2006) , l a p r ima tv pr iva t a v i a cavo r i su l t a

11

ex regista del la RAI, per veicolare i l segnale te levis ivo uti l izza per la pr ima volta

i l cavo coass ia le , g ià in uso da tempo al l ’estero (specie negl i Stat i Unit i , che

avevano iniz iato i loro esper imenti a l la f ine degl i anni ’40)20. Denunciata nel

maggio 1972 da un ci t tadino per violazione del l ’art . 178 del Codice posta le , i l 24

gennaio 1973 Telebie l la ott iene dal pretore l ’assoluzione poiché l ’ ipotes i di

trasmiss ione del segnale via cavo non integra la fatt ispecie del l ’art icolo succitato

(che vieta l ’ insta l laz ione, senza previa autor izzazione, di un impianto

«te lefonico, te legraf ico o radioelettr ico») ; nel la motivazione del la sentenza s i

dice anche che «se ragioni tecniche possono imporre un monopol io per la

te levis ione effettuata mediante radioonde in considerazione del numero l imitato

dei canal i , queste ragioni non sembra debbano davvero suss istere per la

te levis ione via cavo»21.

Se i l provvedimento pretor i le da una parte fa conoscere i l caso di

Telebie l la in tutto i l paese ( in seguito a l la quale numerose esperienze aff ini a

quel la del la te levis ione piemontese sorgeranno in var ie part i d ’Ita l ia) , dal l ’a l tra

spinge l ’esecut ivo del tempo ad intervenire tempest ivamente, per evi tare che la

“fa l la” del Codice posta le re lat iva a l cavo (tecnologia sconosciuta nel 1936, anno

di entrata in vigore del la legge) possa in qualche modo intaccare i l monopol io

e s se re s t a t a invece «Te led i f fus ione i t a l i ana – Te lenapo l i » , idea ta da l l ’ inven tore par tenopeo P ie t r ange lo Gregor io . La sua emi t t en te avrebbe in iz i a to a t r asmet te re sper imenta lmente i l 24 d i cembre 1966 , ment re l a soc i e t à «Te led i f fus ione i t a l i ana» sa rebbe s t a t a cos t i tu i t a i l 17 d i cembre 1970 (pr ima dunque de l l ’ ap r i l e 1971 , per iodo in cu i Te leb ie l l a muoveva i p r im i pas s i ) . 20 Cf r . A . GR A S S O , Te lev i s ione v i a cavo (voce ) , in Garzant ina de l l a t e l ev i s ione , c i t . , p . 746 . 21 I r i f e r iment i a l con tenuto de l l a s entenza e lo s t r a l c io qu i r ipor ta to sono in ser i t i in P . S A C C H I , I l c r e pu s c o l o d e l l a TV , B i e l l a , 1998 (pubb l i caz ione in formato Pdf , s ca r i cab i l e da l l a Rete , ad esempio a l l a pag ina d i Wik iped ia ded ica t a a Te leb ie l l a : h t tp :// i t .w ik iped i a .o rg/wik i/Te leb ie l l a ) ; va pera l t ro segna la to che i l r acconto de l p re tore Giu l i ano Gr iz i ( che s i occupò de l l ’ in te ra v i cenda Te leb ie l l a , f ino a l l a p ropos iz ione de l l a ques t ione d i l eg i t t im i tà cos t i tuz iona le ) par l a con ins i s t enza d i « immed ia t a a rch iv i az ione» de l p r imo proced imento cont ro l ’ emi t t en te loca l e , non g ià d i a s so luz ione .

12

stata le del s is tema te levis ivo. La r isposta è i l d .P.R. 29 marzo 1973, n° 15622:

sono trascors i poco più di due mesi dal la sentenza re lat iva a Telebie l la e l ’art .

195 del nuovo Codice posta le questa volta vieta gener icamente le

«te lecomunicazioni» senza autorizzazione o concess ione (per le qual i d i fatto non

c ’è spazio) , r icomprendendovi dunque anche la te levis ione via cavo. Con queste

premesse, tutte le emittent i nate nel g iro di poche sett imane sono invitate a

cessare l ’ut i l izzo degl i impiant i , in caso contrar io a l la disatt ivazione avrebbe

provveduto l ’Escopost : i l segnale di Telebie l la spar isce temporaneamente dai

te leschermi i l 1° g iugno 1973, mentre r isul tano infruttuosi i tentat iv i di Sacchi di

ottenere pronunce a sé favorevol i dal la Corte di Giustiz ia del le Comunità

Europee.

I l 1974 è un anno molto importante per i l quadro normativo del s istema

radio-tv: i l 9 lugl io la Corte cost i tuzionale emette due sentenze che f iniranno per

incr inare i l monopol io te levis ivo stata le , assoggettandolo a nuove regole .

La pr ima del le due pronunce, la numero 225, s i espr ime sul la legi t t imità

cost i tuzionale – in part icolare , prendendo come parametro l ’art . 21 – di a lcune

disposiz ioni del Codice posta le abrogato (comprese quel le g ià sottoposte a

s indacato nel 1960) e di quel lo al lora vigente , nel le part i in cui r iservano a l lo

Stato i serviz i di te lecomunicazioni ; a l tr i dubbi r iguardano la cost i tuzional i tà di

disposiz ioni del decreto che approva la concess ione dei serviz i radiotelevis iv i

a l la RAI e , più in generale , di norme che r iguardano le comunicazioni “senza

f i lo”23. Nel le loro ordinanze, i pretor i che hanno sol levato le quest ioni dubitano

che lo svi luppo del le conoscenze tecnico-scient if iche faccia permanere una

22 La denominaz ione esa t t a de l decre to è «Tes to un ico de l l e d i spos iz ion i l eg i s l a t i ve in mate r ia pos t a l e , d i bancopos ta e t e l ecomun icaz ion i » . 23 La sen tenza 225/1974 r iun i sce ben 16 g iud iz i d i cos t i tuz iona l i t à , na t i a l l ’ in terno d i p rocess i pena l i r e l a t iv i , in gran pa r te , a l l a de tenz ione non denunc ia ta a l l e au to r i t à ed a l l ’ u so p r iva to d i

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s i tuazione di scars i tà del le frequenze di trasmiss ione e r i tengono che, per

fondare la r iserva stata le del serviz io, non s ia lec i to equiparare r ischio di

ol igopol io e r ischio di monopol io nel la l ibera iniz iat iva pr ivata (s i sost iene tra

l ’a l tro che i l regime di monopol io stata le nuocerebbe a l l ’ut i l i tà generale ,

lasc iando inut i l izzata parte del le frequenze, e che lo Stato non s ia i l migl ior

garante del la diffusione del pensiero imparzia le ed obiett iva) .

I l g iudice del le leggi , per parte sua, r iconosce di nuovo la legit t imità

cost i tuzionale del la r iserva a l lo Stato: la disponibi l i tà del le bande di trasmiss ione

r imane ancora l imitata e permetterebbe a pochi soggett i d i trasmettere , dando

luogo ad una s i tuazione di ol igopol io (non meno dannosa di un vero monopol io) ;

la Corte rafforza quanto detto nel 1960 a proposito del ruolo del la

radiotelevis ione, sostenendone la natura di «serviz io pubbl ico essenzia le» emersa

in a lcune pronunce precedent i e , a l lo stesso tempo, sottol ineando la del icatezza

del l ’at t iv i tà , che «tocca molto da vic ino fondamental i aspett i del la v i ta

democrat ica» . Dopo aver proposto una configurazione del monopol io pubbl ico

come strumento che dovrebbe favorire i l p lural ismo, i g iudic i del la Consulta per

pr ima cosa e s c ludono la r ipe t iz ione d i s e gna l i t e l e v i s iv i e s t e r i dal l ’operat iv i tà del

monopol io stesso: impedire del tutto l ’ insta l laz ione di r ipet i tor i per r icevere le

trasmiss ioni real izzate a l l ’estero cost i tuirebbe un inaccettabi le blocco «a l la l ibera

c ircolazione del le idee» , compromettendo «un bene essenziale del la v i ta

democrat ica»24, pertanto s i arr iva a l la dichiarazione di incost i tuzional i tà del le

norme “incr iminate”25.

apparecch i r i ce t r a smi t t en t i s enza concess ione ; a l cune cause r i guardavano invece l ’ in s t a l l az ione abus iva d i r ipe t i to r i pe r r i cevere i p rogrammi t e l ev i s iv i e s t e r i . 24 Le r ag ion i addot te da l l a Cor te da l punto d i v is t a “ tecn ico” , tu t t av i a , non convincono tut t i g l i i n t erpre t i : v . ad e sempio A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 – La l i b e ra man i f e s t a z i on e d e l p r op r i o p e n s i e r o , in G. B R A N C A – A . P I Z Z O R U S S O ( a cura d i ) , Commen t a r i o d e l l a Co s t i t uz i on e , Zan iche l l i – i l Foro i t a l i ano , Bo logna – Roma , 2005 , p . 578 , in cu i s i c r i t i c a l ’ a f f e rmaz ione in base a l l a

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L’aspetto più s ignif icat ivo re lat ivo a l plural ismo, tuttavia , r iguarda le

garanzi e del l ’eserciz io del monopol io stata le a f ini di ut i l i tà generale . La Corte

cost i tuzionale r icorda che la r iserva stata le r isul ta legi t t ima solo se s i ass icura

che l ’at t iv i tà te levis iva mira , da una parte , ad offr ire trasmiss ioni a l l ’ insegna

del l ’ob i e t t iv i tà , comple t ezza ed imparz ia l i tà del l ’ informazione, nonché del l ’ampia

aper tura a tu t t e l e co r r en t i cultural i e , dal l ’a l tra , a garant ire i l magg ior d i r i t t o d i a c c e sso

poss ibi le . Sul la base di c iò, i g iudic i individuano le sette «condizioni minime

necessar ie» per cert i f icare la conformità a Cost i tuzione del monopol io stata le . In

part icolare , s i r ichiede che gl i organi dirett iv i del la RAI non rappresent ino più –

nemmeno indirettamente – i l Governo ed i l control lo s ia trasfer i to di fatto a l

Par lamento ( in quanto espress ione del la col lett iv i tà nazionale) , che i g iornal ist i

lavorino con r ispetto del l ’obiett iv i tà e del la deontologia profess ionale (e facendo

in modo che s ia garant i to a tutt i i l d ir i t to di rett i f ica) ; soprattutto, la Consulta

chiede che i programmi d’ informazione s iano « ispirat i a cr i ter i d i imparzia l i tà» ,

che quel l i cul tura l i «r ispecchino la r icchezza e la moltepl ic i tà del le corrent i di

pensiero» e che possano accedere a l la radiotelevis ione, in modo imparzia le ed a l

l ive l lo massimo possibi le , « i gruppi pol i t ic i , re l ig ios i , cul tura l i nei qual i s i

espr imono le var ie ideologie present i nel la società» .

I l g iudiz io s i conclude di fat to con la dichiarazione di i l legi t t imità

cost i tuzionale di a lcune disposizioni del Codice postale , comprese quel le che

r iguardano la r iserva del la radiotelevis ione a l lo Stato, dichiarate legi t t ime nel

1960 e anche nel le pr ime valutazioni di questo caso (resta peral tro in vigore i l

provvedimento che ha prolungato la concess ione esclus iva a l la RAI f ino a l

qua l e i r ipe t i to r i d i s t az ion i e s t ere non opererebbero su bande d i t r a smis s ione assegna te a l l ’ I t a l i a e qu ind i non comporte rebbero p rob lemi l ega t i a l l a s ca r s i t à d i f r equenze . 25 La sen tenza , in p ra t i ca , ha re s t i tu i to a i t e l e spe t t a to r i l a poss ib i l i t à d i r i cevere , t r a g l i a l t r i , i p rogrammi de l l a Rad io Te lev i s ione Sv izzera I t a l i ana (RTSI ) e d i Te le Capod is t r i a ; i l 5 agos to

15

novembre 1974)26. D’al tra parte , i “comandamenti” indicat i dal la Corte – che

f issano con una certa chiarezza le basi per quel lo che s i sarebbe chiamato

«plural ismo interno» – hanno lo scopo ben preciso di or ientare in senso

conforme a Cost i tuzione le scel te del Par lamento, da poco impegnato a discutere

un d.d. l . tendente a l r iassetto del s is tema te levis ivo27.

Sempre i l 9 lugl io 1974 la Consulta emette la sentenza n° 226 che

r isponde al la quest ione di legi tt imità costi tuzionale sol levata dal la difesa di

Peppo Sacchi a l l ’ interno del processo penale che lo vedeva imputato per

insta l laz ione del la sua tv via cavo senza concess ione minister iale . Volgendo lo

sguardo anche a real tà che conoscono da tempo una diffusione del le trasmiss ioni

te levis ive attraverso i l cavo coass ia le ( in part icolare Giappone e Stat i Unit i ) , i

g iudic i sottol ineano come quest ’ul t imo s istema permetta di real izzare un numero

i l l imitato di canal i , a differenza di quanto avviene con la trasmiss ione via etere .

Mentre i mezzi r ichiest i per rea l izzare una te levis ione via cavo a l ivel lo nazionale

sono ancora troppo dispendiosi e non possono escludere la formazione di

s i tuazioni di ol igopol io in caso di mancata r iserva del l ’at t iv i tà a l lo Stato, una

rete radiotelevis iva «a raggio l imitato» presenta cost i access ibi l i (e lo dimostrano

1974 , a l l ’ inc i r ca un mese dopo l a p ronunc ia de l l a s en tenza , in L igur ia s i r i ceve i l p r imo programma in l ingua i t a l i ana d i Te lemonteca r lo , d i p ropr i e tà f r anco-monegasca . 26 L ’os servaz ione d i una d ich ia raz ione d i incos t i tuz iona l i t à « s enza e f fe t t i p ra t i c i d i rompent i immedia t i » è contenuta in A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t , p . 577 , nota n°6 . 27 I l d .d . l . 2961/1974 è s t a to p resenta to a l l a Camera de i Deputa t i in da ta 21 magg io 1974 ; v . G . AZ Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e r p e t ua , c i t . (pa r . 5 ) .

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anche le var ie tv via cavo sorte nel g iro di pochi mesi) : non suss istono dunque le

condizioni per sottoporre a regime di monopol io stata le la radiotelevis ione via

cavo a l ivel lo locale . I l g iudice del le leggi , dunque, conclude per l ’ i l leg i t t imità

cost i tuzionale del le disposiz ioni del Codice posta le (nel la parte in cui r iservano

al lo Stato la te levis ione via cavo in ambito locale) , fermo restando i l fat to che i l

legis latore può normare l ’ insta l laz ione e l ’eserciz io degl i impiant i ( in part icolare ,

prevedendo la necess i tà di un’autor izzazione amministrat iva per ta l i at t iv i tà)

aff inché s ia ass icurata la tute la degl i interess i pubbl ic i .

Entrambe le sentenze producono “piccole r ivoluzioni” nel mondo del la

radiotelevis ione: non se ne può negare la portata c ircoscr i t ta , r ispetto a quanto

sarebbe avvenuto anche solo pochi mesi dopo (con la r i forma RAI e la l ibertà di

antenna) , ma la pr ima incr inatura del granit ico monopol io del la tv e del la radio

di Stato ha un grande s ignif icato socia le e g iur idico. Per la pr ima volta dai

te leschermi e dagl i apparecchi radiofonici escono segnal i “divers i” , decisamente

poco omologat i r ispetto a l lo s tandard di trasmiss ioni del la RAI e con maggior i

possibi l i tà per i l pubbl ico di contr ibuire personalmente a l la diffusione del

pensiero con quei mezzi ; dal punto di v ista strettamente giur idico, poi , la

ver if ica del le condizioni r ichiedent i i l monopol io stata le permetterà via via le

trasmiss ioni in ambito locale e , più avant i , la nasci ta del s istema misto.

1.3.3 - La legge di riforma del 1975 e i suoi riflessi sul pluralismo

I l d isegno di legge di r i forma del s is tema radiotelevis ivo, che affrontava i l

suo i t e r parlamentare quando era stata emessa la sentenza 225/1974, conclude i l

suo percorso l ’anno success ivo: s i arr iva così a l la legge 14 apri le 1975 n. 103,

17

debitr ice in buona parte dei “comandamenti” f issat i dal la Corte con la pronuncia

appena r icordata .

Viene innanzitutto recepita (g ià a l l ’art . 1 , comma 1) la def inizione di

«serviz io pubbl ico essenzia le» per la diffusione c ircolare di programmi

radiofonici e te levis iv i v ia etere o – l imitatamente a l la diffusione nazionale – via

f i lo , cavo o «quals ias i a l tro mezzo» (espress ione che, nel le intenzioni del

legis latore, chiude la porta ad ogni possibi le progetto di radiotelevis ione

nazionale da parte dei pr ivati ) : la r i s e rva a l l o Stato in base a i f ini cui tende i l

serviz io (ampl iare la partecipaz ione dei c i t tadini e concorrere a l lo svi luppo

socia le e cultura le del Paese) .

Gl i a l tr i c inque commi del lo stesso art icolo, peral tro, sono diretta

conseguenza di a lcune del le condizioni poste dal la Consulta : dapprima vengono

post i a l la base del la disc ipl ina del servizio pubbl ico i pr incipî di indipendenza,

obiett iv i tà ed apertura a l le diverse tendenze pol i t iche, socia l i e cultura l i (comma

2) , dopodiché s i s tatuisce che l ’at tuazione di f inal i tà e pr incipî pass i at traverso la

nuova Commiss ione par lamentare per l ’ ind i r izzo e la v i g i lanza de i s e rv iz i rad io t e l ev i s i v i28,

composta di 40 membri des ignat i in eguale numero dai pres ident i del le due

Camere e rappresentant i tutt i i gruppi par lamentar i (commi 3-6) . Tra i poter i

spettant i a quest ’organo (def ini t i dal l ’art . 4) , è importante r icordare la

formulazione degl i indir izzi general i per l ’at tuazione dei pr incipî succitat i

(nonché le accessorie att iv i tà di del iberazione e vig i lanza) , la f issazione di norme

a garanzia del dir i t to di accesso a l mezzo radiotelevis ivo a l le var ie is tanze

28 Det to organo nasce da l l e cener i de l l a Commiss ione prev is t a da l d . l . (C .p .S ) 428/1947 , d i cu i a l § 2 .2 ; l a l egge 103/1975 abroga l e d i spos iz ion i che fanno r i f e r imento a l l a p rees i s t en te Commiss ione .

18

present i nel Paese29, i l d iretto control lo del le var ie «Tribune» al lora previste ed

a l tre funzioni re lat ive a l l ’anal is i ed a l l ’ indir izzo c irca i l contenuto di programmi

e messaggi pubbl ic i tar i .

I l t rasfer imento del control lo del serviz io pubbl ico radiotelevis ivo dal

Governo al Par lamento s i completa con i l mutamento del la composizione del

Cons ig l i o d i ammini s t raz ione del la concess ionar ia , c ioè del la RAI: 10 componenti

sono elett i dal la Commissione stessa30, mentre gl i a l tr i 6 sono indicat i

dal l ’assemblea dei soci (oss ia dal l ’ IRI e dal la SIAE, con sostanzia le inf luenza

governat iva) ; a l Consigl io , che dura in car ica 3 anni e nomina i l pres idente – tra i

suoi componenti – e i l d irettore generale , spetta pressoché l ’ intera gest ione del la

RAI, a l l ’ interno degl i indir izzi f issat i dal la Commissione par lamentare . La nuova

conformazione del Consigl io , dunque, accogl ie l ’ indicazione del g iudice del le

leggi (che aveva chiesto che gl i organi dirett iv i non fossero costi tui t i « in modo

da rappresentare direttamente o indirettamente espress ione, esclusiva o

preponderante, del potere esecut ivo») ; c iò non togl ie che, nel la prat ica , da

questo momento s i consol idi un fenomeno iniz iato a lcuni anni pr ima, noto sotto

i l nome di « lott izzazione», oss ia la spart iz ione degl i incar ichi chiave tra soggett i

che appartengono o fanno r ifer imento a par t i t i po l i t i c i , che di fatto assumono un

ruolo di pr imiss imo piano nel la gest ione del la concess ionar ia del serviz io

pubbl ico31.

29 A l l ’ in t erno de l l a Commiss ione è cos t i tu i t a una Sot tocommiss ione permanente – a norma de l l ’ a r t . 1 , u l t . comma – che t r imes t ra lmente va lu ta l e r i ch ies te d i accesso , secondo l e norme s tab i l i t e da l l a Commiss ione : e sse devono es se re impronta t e ( a r t . 6 , comma 3 ) « a l l ’ e s i genza d i a s s i cura re l a p l u ra l i t à d e l l e o p i n i o n i e d e g l i o r i e n t amen t i p o l i t i c i e c u l t u ra l i ; a l l a r i l evanza de l l ’ i n t e r e s s e s o c i a l e , c u l t u ra l e e d i n f o rma t i v o de l l e p ropos te deg l i in t e res sa t i ; a l l e e s i genze d i v a r i e t à de l l a p rogrammaz ione» . Cont ro l e dec i s ion i de l l a So t tocommiss ione in mate r i a d i acces so e t emp i d i t r asmiss ione è ammesso r ico rso a l l a Commiss ione par l amenta re in s eduta p l enar i a . 30 A l l a sce l t a d i 4 de i 10 cons ig l i e r i nominat i da l l a Commiss ione con t r ibu i scono anche i Cons ig l i r eg iona l i : que i nomi sa ranno ind iv idua t i a l l ’ in te rno d i un e l enco formato da i sogge t t i ind ica t i da c ia scun Cons ig l io (ogn i a s semb lea può ind ica re da 1 a 3 persone) . 31 A ques to p ropos i to , è pa t r imon io comune ed a t t e s ta to da var i e t e s t imon ianze (v . ad esempio M.G. BR U Z Z O N E, L’av v e n tu r o s a s t o r i a d e l t g i n I t a l i a , BUR, Mi l ano , 2002 , pp . 206-207) che i l

19

Analoga considerazione vale anche per l ’ informazione del la RAI, che

dopo oltre un ventennio di testata g iornal is t ica unica cambia decisamente volto:

l ’art . 13 infatt i , nel del ineare la struttura del la concess ionaria , par la

espressamente di «due t e l e g iorna l i» dist int i , uno per c iascuna rete a l lora es istente32.

È forse questa la novità più “vis ibi le” del la r i forma, ass ieme al progetto di

costruzione di una t e rza r e t e nazional e (prevista dal l ’art . 14) che peral tro vedrà la

luce solo nel 1979. Con la creazione di due testate g iornal is t iche autonome iniz ia

anche la loro differenziazione ideologica , con un’ interpretazione del pr incipio

del plural ismo sostanzia lmente in chiave po l i t i ca e par t i t i ca (ol tre che

“lott izzator ia”) . In questa pr ima fase , i l Tg1 viene legato al part i to di

maggioranza ( la Dc) e – in cont inuità con i l prees istente te legiornale unico – ad

un orientamento cattol ico, mentre i l neonato Tg2 è di matr ice la ica e “di

s inistra”, ma a part i re dagl i anni ’80 i l mutare degl i equi l ibr i pol i t ic i lo spinge

verso i l Psi ; occorrerà attendere i l 1987 perché s i complet i lo “scacchiere”

del l ’ informazione RAI, con i l Tg3 legato a l Pci .

Altre disposiz ioni di r i l ievo del la legge 103/1975 r iguardano la pubbl i c i tà

t e l e v i s iva come fonte di introito accessoria r ispetto a l canone ( l ’art . 21 stabi l isce

come l imite del l ’affol lamento pubbl ic i tar io i l 5% del la durata del la

Cons ig l io d ’ammin is t r az ione RAI , ne l l a nuova fo rmulaz ione p rev is ta da l l a r i forma de l 1975 , è r ipar t i to s econdo prec i s e “quote” par t i t i che : in i z ia lmente esse as segnavano 7 cons ig l i e r i a l l a Dc , 3 a l Ps i , 2 a l Pc i , 2 a l Psd i , uno a t e s t a per Pr i e P l i ; da l 1976 i l r a f fo rzamento de l Pc i p remia i l pa r t i to con due cons ig l i e r i in p iù , so t t ra t t i r i spe t t ivamente a Dc e Psd i . 32 Dopo l a r i forma i due cana l i RAI assumono la denominaz ione d i Re te1 e Rete2 ; da l 1982 l e r e t i a s sumeranno i l nome a t tua l e d i Raduno , Ra idue e Ra i t re .

20

programmazione quotidiana e demanda al la Commissione par lamentare la

f issazione del tetto massimo di entrate da pubbl ic i tà – da determinare di anno in

anno – per non « inar idire una tradiz ionale fonte di f inanziamento del la l ibera

stampa», come r ichiesto un anno prima dal la Corte) , nonché la regolazione del la

te levis ione v ia cavo e del la r ipe t iz ione v ia e t e r e d i programmi nazional i ed e s t e r i . A

c iascuna di queste ul t ime mater ie è dedicato un t i tolo del la legge: in part icolare ,

la tv via cavo per la pr ima volta è ammessa in via legis lat iva , s ia pure con

l imitazioni quant i tat ive ( i l cavo dev’essere monocanale) , terr i tor ia l i (un solo

comune o più comuni cont igui , senza che la copertura possa superare i 150mila

abitant i ) e di utenza (ogni rete non può prevedere più di 40mila al lacciamenti ) ,

nonché previo ottenimento di un’autor izzazione da parte del Ministero

competente e del la Regione interessata ; quanto agl i impiant i r ipe t i t o r i di segnal i

radiote levis iv i , ne è ammessa l ’ insta l laz ione previa autor izzazione del Ministero

del le poste e te lecomunicazioni .

In sostanza, la legge 103/1975 sembra accogl iere le r ichieste del la Corte

cost i tuzionale , pur tra mi l le diff icoltà dovute a l la frammentazione ed a l la

contrappos iz ione pol i t ica ( la lott izzazione, del resto, è un segno evidente del le

diff icoltà e del le tensioni che interessano da sempre la real tà i ta l iana) : in

part icolare , i l passaggio del control lo del la RAI dal Governo al Par lamento e la

nasci ta di impostazioni ed or ientamenti divers i per ret i e te legiornal i , hanno

permesso – senza voler tacere i loro l imit i – a l pubbl ico te levis ivo di avere una

vis ione più completa del la real tà , guadagnandone anche dal punto di v ista

del l ’offerta te levis iva , più aperta a l la sper imentazione.

21

§ 1.4 - Dalla “libertà di antenna” al duopolio di fatto (1976 –

1990)

Dopo la r i forma del 1975, per arr ivare ad una nuova legge di s is tema in

ambito radiotelevis ivo occorreranno quindic i anni : in quel per iodo l ’assetto

i ta l iano del la te levis ione s i modif ica completamente, passando da una

prol i ferazione di emittent i local i (anche sul la scorta del la g iur isprudenza

cost i tuzionale) ad una s i tuazione di sostanzia le duopol io del l ’etere , protrattas i

senza troppe modif iche f ino ad oggi . Vale la pena, anche in questo caso,

anal izzare dist intamente i var i passaggi che hanno segnato la trasformazione del

s is tema.

1.4.1 - La liberalizzazione della radiotelevisione via etere in ambito

locale

La disc ipl ina prevista dal la legge 103/1975 per la te levis ione via cavo non

sembra lasciare , nei fatt i , molto spazio per nuove emittent i , soprattutto in

ragione del la restr i t t iv i tà del le disposizioni sopra r icordate . I l imit i p iuttosto

sever i indicat i dal le disposiz ioni in questione (nonché i cost i d i un impianto via

cavo, in effett i non al la portata di ogni operatore a dispetto di quanto sostenuto

dal la Consulta nel la sentenza 226/1974) non favoriscono la nasci ta di nuove

esper ienze te levis ive che ut i l izzino quel la tecnologia33; in compenso, s i ass iste

nel g iro di pochi mesi a l la nasci ta di un numero imprecisato di emittent i local i

33 La t es i è sos t enuta , t ra l ’ a l t ro , in G. AZ Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e rp e t ua , c i t . (pa r . 8 ) .

22

( te levis ive e soprattutto radiofoniche) che, in molte zone d’Ita l ia , scelgono di

trasmettere v ia e t e r e , benché la legge appena approvata34 r iservi espressamente

a l lo Stato ogni forma di radiotelevis ione che non ut i l izzi i l cavo in ambito locale .

Al le numerose denunce cui vanno incontro (già nel 1975) i responsabi l i d i

quel le che vengono chiamate da molt i “radio-tv pirata”, fa seguito un al to

numero di ordinanze con cui s i sottopone a l la Corte cost i tuzionale i l control lo

del la legi t t imità di var i art icol i del Codice posta le e del la legge 103/1975, nel la

parte in cui non prevedono l ’es istenza di un regime di autor izzazione che

permetta di insta l lare impiant i di radiotelevis ione via etere , così come invece

avviene per i l cavo; la sentenza 28 lugl io 1976, n° 202 r iunisce dieci dei giudiz i

di legi t t imità cost i tuzionale promossi35.

Se coloro che hanno sol levato le quest ioni – non contestando la

cost i tuzional i tà del monopol io stata le del le trasmiss ioni v ia etere a l ivel lo

nazionale – r i tengono s ia venuto meno i l pr incipio di scars i tà dei canal i

ut i l izzabi l i a l ivel lo locale (e con esso la fondatezza del la r iserva pubblica) ,

facendo r ifer imento a consulenze tecniche di parte o a l la stessa prol i ferazione

cui s i ass iste in quel per iodo (s i par la di c irca 400 impiant i radiofonici e

te levis iv i present i in Ita l ia) , RAI ed Avvocatura di Stato sono di diverso avviso:

secondo loro non c’è ancora una «disponibi l i tà […] suff ic ientemente ampia» d i

34 O , in ce r t i ca s i , in v i a d ’ approvaz ione : l a pr ima t r a smiss ione v ia e t e re – e f fe t tua ta da «Te le F i renze L ibera» – r i s a l e ad esemp io a l 20 agos to 1974 e a l t r e emi t t en t i in i z ia rono ad inv ia re s egna l i v i a e te re p r ima de l l ’ en t ra t a in v igore de l l a l egge : v . G . D O T T O e S . P I C C I N I N I , I l mu c ch i o s e l v a g g i o , c i t . , pp 28-32 . 35 È in te ressante vedere come , t r a i sogge t t i che f i gurano come imputa t i de i p rocess i pena l i che hanno o r ig ina to l e ques t ion i d i l eg i t t im i t à cos t i tuz iona le , f i gur ino a l cun i nomi no t i : a par te Giuseppe “Peppo” Sacch i , fondatore d i Te leb ie l l a ( e che s t avo l ta f in i s ce ne l m ir ino de l lo s t a to per l a sua neonata «Rad iob ie l l a » , t r asmi t t en te v ia e te re s enza concess ione) , sono ch iamat i in causa Pao lo Roman i (qu i ammin i s t ra to re d i «Rad io L ibera L ivorno» , in s egu i to a capo d i Te le lombard ia e Lombard ia 7 , nonché deputa to e re sponsab i l e de l l ’ in formaz ione in Forza I t a l i a ) e P ie r Pao lo Cat tozz i (qu i fonda tore d i «Te le regg io» ed a l cun i ann i dopo g iorna l i s t a spor t ivo RAI e d i 7 Go ld ) .

23

frequenze per le tv local i ed in ogni caso i l solo fatto che quel lo radiotelevis ivo

s ia un serviz io pubbl ico essenzia le di preminente interesse generale (per la legge

e per la g iur isprudenza cost i tuzionale) non può lasciare spazio a l l ’at t iv i tà

pr ivata .

I l g iudice del le leggi – avendo confermato quanto già concluso nel le

precedenti pronunce c irca la l imitatezza dei canal i su scala nazionale e sul la

qual i f ica del la radiotelevis ione nazionale come servizio pubbl ico essenzia le e di

preminente interesse generale – r i leva i l contrasto del le disposiz ioni oggetto di

s indacato con gl i art t . 3 e 21 Cost . Dal punto di v ista del la ragionevolezza, la

Corte individua una violazione del pr incipio di eguagl ianza nel non equiparare i l

regime del la tv via cavo e di quel la v ia etere a l ivel lo locale , avendo r iscontrato

l ’es istenza di una «di sponib i l i tà su f f i c i en t e» di frequenze perché s ia garant i ta la

l ibera iniziat iva pr ivata (senza che s i debbano invest ire capita l i ingent i ) ; d ’al tra

parte , se viene meno i l r ischio di monopol i o ol igopol i su scala locale , emerge

anche i l contrasto con l ’art . 21, che a questo punto non ammette più

compress ioni del la l ibera manifestazione del pensiero, con i l d ivieto del mezzo.

La Consulta f inisce per dichiarare l ’ incost i tuzional i tà di a lcune del le

disposiz ioni del la legge 103/1975 oggetto di r icorso (nel la parte in cui non

prevedono che, dietro autorizzazione stata le , s ia possibi le insta l lare ed ut i l izzare

g l i impianti per trasmettere via etere in ambito locale) ; tuttavia con la stessa

sentenza la Corte precisa che i l legis latore nazionale deve intervenire per

normare la mater ia , decidendo a chi spett i i l compito di assegnare le frequenze,

ma soprattutto qual i s iano le condizioni per ottenere l ’autor izzazione a

trasmettere via etere a l ivel lo locale , sempre nel r ispetto del l ’ interesse generale .

La nuova legge dovrà contenere i requis i t i del t i tolare del l ’autor izzazione (e dei

suoi col laborator i ) , perché s iano i l p iù possibi le garanzia di « cor r e t ta e r e sponsabi l e

24

ge s t i one de l l e t rasmiss ion i» ; occorrerà stabi l i re anche le caratter ist iche degl i

impiant i , la loro «zona di serviz io» e le frequenze per ess i disponibi l i , nonché i

l imit i d i affol lamento pubbl ic i tar io. I l punto più importante , tuttavia , r iguarda i l

«carattere locale» del l ’eserciz io del le trasmiss ioni : da un lato i g iudic i sostengono

la necess i tà di «ragionevol i parametr i d ’ordine geograf ico, c iv ico, socio-

economico, che consentano di c ircoscr ivere una l imitata ed omogenea zona di

utenza» (senza che però s ia inut i lmente troppo r istretta) , dal l ’a l tro s i r i t iene che

s i debbano stabi l i re le condizioni per cui l ’eserc izio del dir i t to «s i svolga

e f f e t t i vamente ne l l ’ambi to l o ca l e» e non dia luogo a concentrazioni o s i tuazioni di

monopol io/ol igopol io.

Rispetto a l le precedent i pronunce del 1974, questa sentenza ha una

portata maggiore e decisamente più “vis ibi le”: lo dimostra i l fat to che nel la

memoria di molt i la decis ione è legata a l la « l ibertà d’antenna»36, a l la nasci ta di un

numero impress ionante di emittent i radiofoniche che affol leranno la banda FM

nel g iro di pochi mesi , un fenomeno socia le i rr ipet ibi le che ha coinvolto a lmeno

una generazione di persone. Se la Consulta ha r i tenuto che i tempi fossero

maturi per apr ire in buona parte i l s is tema radiotelevis ivo agl i interess i pr ivat i ,

va segnalata anche l ’at tenzione del la stessa Corte contro possibi l i abusi dei nuovi

spazi a disposiz ione (cosa che è puntualmente avvenuta, a causa del l ’ immobil i tà

del legis latore) .

36 L ’ e spress ione in rea l t à è p iù r i s a l en te , v i s to che s i i sp i r a a l t i to lo d i un a r t i co lo sc r i t to da Eugen io Sca l fa r i per l ’E sp r e s s o i l 23 genna io 1972 : «E o ra , l ibe r t à d ’ an tenna» .

25

1.4.2 - Inerzia del Parlamento, iperattività dei privati

Dopo la sentenza 202/1976 s i apre una lunga fase che s i suole def inire “di

deregu la t ion”, stante la pressoché tota le mancanza di regole appl icabi l i a l la

radiotelevis ione locale ; a lcuni interpret i ut i l izzano l ’espress ione meno tecnica e

più color i ta di «Far West te levis ivo», che peral tro colpisce nel segno. La

pronuncia che fa venir meno i l monopol io stata le del le trasmiss ioni v ia etere dà

i l v ia ad una molt ipl icazione velociss ima del le emittent i local i sul terr i tor io

nazionale37: un’espansione tanto rapida, tuttavia , avviene in assenza

del l ’ intervento legis lat ivo r ichiesto dal la Consulta e tanto la dottr ina, quanto la

g iur isprudenza sono divise sul le impl icazioni di questa c ircostanza.

Un primo orientamento, più r ig ido, sost iene che l ’assenza del le norme che

pongano le caratter ist iche soggett ive ed i l imit i del le autorizzazioni abbia come

conseguenza l ’ imposs ib i l i tà d i e s e r c i tar e i l d i r i t t o a valers i del mezzo (dunque, a

trasmettere via etere in ambito locale) : s i configurerebbe insomma un dir i t to

condizionato ad un’att iv i tà del Par lamento, e c iò sarebbe la conseguenza di

quanto affermato dal la stessa Corte nel la sentenza («I l r iconoscimento del dir i t to

a l l ’ in iz iat iva pr ivata […] postula la necess i tà del l ' intervento del legis latore

nazionale») . Un’opinione diametralmente opposta sost iene invece che la

“necess i tà” del l ’ intervento par lamentare debba essere intesa nel senso che solo

la legge ordinar ia potrebbe (e dovrà) porre l imit i a l d ir i tto a trasmettere via etere

in ambito locale , che invece sarebbe r iconosciuto con e f f i cac ia immedia ta (e senza

a lcun l imite , sa lvo ovviamente quel lo del l ’ambito locale) dal la sentenza

37 Ne l 1978 l e tv pr iva te r i su l t ano es sere 434 ( i l da to è r ipor ta to in G. D O T T O e S . P I C C I N I N I , I l mu c c h i o s e l v a g g i o , c i t . , p . 40) ; l ’ in t r ap rendenza de l l e tv p r iva te è t a le che , s empre ne l 1978 , s a rà l ’ emi t t en te loca l e romana GBR a r ip rendere l e un iche immag in i de l r i t rovamento de l cadavere d i A ldo Moro in v ia Caet an i e a conceder l e a l l a RAI per i suo i t e l eg io rna l i .

26

202/197638. Se la pr ima r icostruzione è favorevole a l la RAI perché di fatto

“congela” i l monopol io ed evita che esso possa essere intaccato da a l tre

trasmiss ioni v ia etere , la seconda è chiaramente sostenuta dal le emittent i che, ne i

mesi success ivi a l la sentenza r icordata procedono ad una vera e propria

“occupazione” del le frequenze, magar i senza ut i l izzar le39. Nei molt i process i che

nel la seconda metà degl i anni ’70 r iguardano la radiotelevis ione non mancano

pronunce che, pur in assenza del l ’ invocata normat iva ad hoc , tute lano le

te levis ioni pr ivate nel loro «dir i t to» a trasmettere in ambito locale40; a l tre s i

preoccupano di far r ispettare i l l imite terr i tor ia le del le trasmiss ioni , tentando

magari di def inire megl io quel parametro41.

Un primo tentat ivo di porre ordine a l la quest ione arr iva nel 1980 dal la

Corte di Cassazione, che peral tro non aval la nessuna del le due tes i anal izzate s in

qui42. Se da una parte la RAI nega decisamente l ’es is tenza di una qualunque

s i tuazione giur idica soggett iva che consenta l ’uso del le frequenze pr ima

del l ’ intervento del legis latore (non un dir i tto, in assenza di espl ic i ta copertura

cost i tuzionale , né un interesse legi t t imo, in mancanza del la normativa ad hoc ) ,

mentre le emittent i pr ivate r ivendicavano l ’es istenza di un dir i t to soggett ivo a

trasmettere , la Suprema Corte opta invece per la qual i f icazione del la s i tuazione

38 De i due o r ien tament i danno conto , t r a g l i a l t r i , G . AZ Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e rp e t ua , c i t . (pa r . 9 ) ; A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e ra man i f e s t a z i on e d e l p r op r i o p en s i e r o , c i t , p . 580-581 ; A . PA C E , S tampa , g i o r na l i smo , r a d i o t e l e v i s i on e . P r ob l em i c o s t i t uz i ona l i e i n d i r i zz i d i g i u r i s p rud enza , Cedam, Padova , 1983 , pp . 425 s s . 39 Oss i a mandando in onda so l t an to un monoscop io o un ’ immag ine f i s s a , s enza t r asmet t ere p rogrammi d i a l cun genere . 40 La tute l a ex a r t . 21 de l l e emi t t en t i loca l i a vo l t e add i r i t tu ra p reva le su l l e e s igenze de l l a s t essa RAI , che ne i p r imi g io rn i de l 1980 s i vede condannata in p r imo grado a r ip r i s t inare l a s i tuaz ione p rees i s t en te a l l ’ in s t a l l az ione de i r ipet i to r i che , d i f fondendo i l s egna le de l l a neona ta Re te3 , imped ivano l a r i cez ione d i va r ie tv p r iva te de l Lucchese : v . Pre tura d i Lucca , o rd . 8 genna io 1980 (Riv . d i r . i nd . 1982 , I I , 70 s s ) . 41 Ad esempio , in una sen tenza de l 17 genna io 1979 , i l p re to re d i Genova r i t i ene che s i ano da cons idera re i l l ec i t e l e t r a smis s ion i che manch ino d i «omogene i t à d i subs t ra to e tn ico , economico , t e r r i to r ia l e , po l i t i co e soc ia l e » (mass ima c i t a t a in A . B O L O G N I N I e M. S C A G L I O N I , I l quad ro l e g i s l a t i v o i t a l i an o , c i t , p . 854) . 42 Le sen tenze Cass . , S .U. c iv . , 1° o t tobre 1980, n° 5335 e 5336 sono s t a te o r ig ina te da un r ego lamento preven t ivo d i g iu r i sd iz ione .

27

come in t e r e s s e l e g i t t imo , t rattandosi di un confl i t to tra sfera g iur idica pr ivata e

poter i del la P.A. e di un soggetto di r i l ievo pubbl ico (come è la concess ionar ia

del serviz io pubbl ico) . Se non s i può ammettere che chi trasmette via etere in

ambito locale s ia completamente pr ivo di tute la per la sola mancanza del la legge

in mater ia ( la Corte di Cassazione vuole evitare , tra l ’a l tro, che l ’ inerzia de l

Par lamento tolga valore a l la sol lec i tazione del la Consulta a l legis latore stesso) ,

non è nemmeno accettabi le la configurazione di un dir i tto del tutto

incondizionato, poiché è lo stesso giudice del le leggi a r ichiedere che la

trasmiss ione s ia subordinata ad un’autorizzazione, resa peral tro necessar ia dal la

non i l l imitatezza del le frequenze43.

Permanendo i l s i lenzio del Par lamento in mater ia , s i ass iste di nuovo ad

una “supplenza” del la magistratura che è comunque chiamata a r isolvere le

controvers ie in ambito radiotelevis ivo: i g iudic i e laborano così dei canoni che

permettano in qualche modo di dare r isposte univoche a l le var ie quest ioni che s i

presentano. Le nuove pronunce s i r i fanno innanzitutto a l preuso del la frequenza

e – in secondo luogo – a l «r ispetto dei serviz i pubbl ic i» ; nei rapport i t ra pr ivat i

(nonostante la sentenza del la Cassazione – di segno opposto – vista pr ima) s i

f inisce per r iconoscere un “dir i tto soggett ivo a trasmettere” e s i r i t iene che la

mancata autor izzazione amministrat iva di un’ impresa te levis iva non produca di

per sé (come violazione di norma pubbl icist ica) concorrenza s lea le , poiché la

lacuna r iguarda tutt i i soggett i pr ivat i44.

43 Va pera l t ro segna la to che in un caso , sa rà l a s t es sa Consu l t a a sos tenere che , in a ssenza de l l a l egge che rego l i i l p roced imento d i auto r i zzaz ione/concess ione , è co r re t to sos tenere che « la t r a smiss ione v i a e te re su sca l a loca l e , ese rc i t a t a da i p r iva t i , per e f fe t to de l l a c i t a t a sen t . n . 202 , è a s s o l u t amen t e l i b e ra , ne l senso che “s i svo lge in r eg ime d i to t a l e ca renza l eg i s l a t iva”» : C . Cos t , s en t . 30 lug l io 1984 , n° 237 . 44 Lo s t esso esecut ivo sembra p rendere a t to de l l a r ea l t à e s i s t en te de l l e emi t t en t i p r iva te , anche a i f in i d i una succes s iva normaz ione , quando (con i l d .m. 18 novembre 1980) v i ene d i spos to i l “cens imento” de l l e imprese che ese rc i t ano o in tendono ese rc i t a re « emi t t en t i r ad io fon iche e t e l ev i s ive p r iva t e» ( cu i sono accos t a t i g l i imp iant i r ipe t i to r i ) ; l ’ anno dopo , in p iù , i l r innovo

28

1.4.3 - Fine del monopolio e nascita del duopolio di fatto

Tra la f ine degl i anni ’70 e l ’ in iz io del decennio success ivo s i preparano i

cambiamenti radical i che caratter izzeranno success ivamente i l s is tema

radiotelevis ivo i ta l iano, con notevol i r isvol t i (nient ’affatto posi t iv i ) dal punto di

v ista del plural ismo. Dopo l ’esplosione incontrol lata dei pr imi anni , le tv pr ivate

iniz iano a raccogl iere l ’ interesse di grandi gruppi imprenditor ia l i , i qual i sono

dispost i ad investire grandi somme per creare una te levis ione “diversa”, davvero

a l ternat iva a quel la del la RAI.

I l pr imo tentat ivo è del l ’edi tore Rizzol i , che nel 1980 dà vi ta a l c ircuito

«PIN» («Primarete Indipendente») , con lo scopo dichiarato di infrangere i l

monopol io nazionale del la tv di Stato. Le trasmiss ioni – nel l ’ intenzione

del l ’edi tore – sarebbero avvenute v ia ponte rad io , oss ia attraverso col legamenti tra

var ie stazioni te levis ive dis locate sul terr i tor io nazionale : ta le espediente avrebbe

consent i to a l l ’emittente di i rradiare i l proprio segnale in d i r e t ta ed in

contemporanea in tutta l ’ I ta l ia . Quanto ai contenuti , la sf ida di Rizzol i è

ambiziosa: l ’ idea è di mandare in onda, accanto a f i lm e a l tr i programmi, anche

trasmiss ioni autoprodotte e – soprattutto – i l pr imo te legiornale pr ivato a

diffusione nazionale , dal t i tolo «Contat to» e diretto da Mauriz io Costanzo45. La

RAI r i t iene che l ’ in iz iat iva cost i tuisca una violazione del la propria esclus iva ed

ott iene un provvedimento ante causam che inibisce la diffus ione su scala

de l l a concess ione a l l a RAI s i accompagna a l l ’obb l i go (per l a conces s iona r ia ) d i non v io l a re lo spaz io d i f r equenze e f fe t t i vamente ut i l i zza to da r ad io e tv p r iva te a l l a da ta d i que l cens imento . V . A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r op r i o p e n s i e r o , c i t , p . 583 . 45 I l t e l eg io rna le in i z i a ad es se re d i f fuso i l 13 d i cembre 1980 ; i l 21 lug l io de l l ’ anno succes s ivo v i ene impos ta l a t r a smiss ione so l t an to in amb i to loca l e . È in te ressan te no ta re come accanto a Cos tanzo ( inventore in RAI de l genere de l t a lk s h ow , a pa r t i r e da Bon tà l o r o ) s i ano present i va r i a l t r i sogget t i che hanno mi l i t a to a l l ’ in terno de l l ’ az i enda d i S ta to : t r a lo ro g l i s p e ak e r A lber to

29

nazionale ; nel lo stesso giudiz io, peral tro, nasce una nuova quest ione di

legi t t imità cost i tuzionale che questa volta r iguarda la legi t t imità del monopol io

pubbl ico del la radiotelevis ione a carat t e r e nazional e , con le norme es istent i che

impediscono ai pr ivat i di trasmettere oltre l ’ambito locale .

La difesa del la Rizzol i s i basa sul mutamento de l cont e s to t e cno log i co che aveva

prodotto le precedent i sentenze del la Consulta (ed aveva legi t t imato la r iserva

a l lo Stato) , sostenendo che anche a l ivel lo nazionale le frequenze disponibi l i

sarebbero su f f i c i en t i (così come la Corte aveva r iconosciuto essere per le

trasmiss ioni su scala locale) e che i cost i per la rea l izzazione di una rete di

l ivel lo nazionale sarebbero stat i abbattut i da nuovi strumenti tecnic i (come i l

t rans i s to r ) . In più, dovendosi – secondo gl i avvocat i di parte – interpretare l ’art .

21 Cost . come l ibertà di espr imere i l proprio pensiero attraverso un mezzo

idoneo di cui s i possa disporre , «ove es ista la possibi l i tà di un normale

plural ismo, quel lo real izzato attraverso i l monopol io stata le sarebbe in contrasto

con la detta l ibertà , sul piano nazionale non meno che su quel lo locale» . In

part icolare , s i sottol inea che «sarebbe suff ic iente una legge ant i t rust per e l iminare

ta le per icolo [ i l r ischio di imposiz ione di fort i gruppi economici , ndt ]» ; l ’assetto

normativo di quel l ’epoca, in def ini t iva , v iolerebbe gl i art t . 3 , 21 e 43 del la

Cost i tuzione.

Al le quest ioni g ià v iste , in più, se ne aggiunge un’a l tra di assoluto r i l ievo

(soprattutto per quanto accade contemporaneamente a l la sentenza e per quanto

accadrà in seguito) , poiché s i chiede a l g iudice del le leggi di valutare se la

normativa sul monopol io è conforme a Cost i tuzione anche per quanto r iguarda i l

fenomeno de l l ’ in t e r connes s ione , oss ia del col legamento tra var ie stazioni te levis ive

Lor i e Marco Rav ia r t ed i l d i r i gen te Mimmo Scarano . V . Cont a t t o (voce ) , in A . GR A S S O , Garzan t i na d e l l a t e l e v i s i o n e , c i t . , p . 156

30

attraverso var i accorgimenti tecnic i46: poiché questo s istema consente d i

trasmettere in contemporanea su tutto i l terr i tor io nazionale (o a lmeno in una

sua gran parte) , s i d iscute se la g iur idica autonomia del le s ingole emittent i

coinvolte nel la trasmiss ione permetta comunque di considerarle s ingolarmente

come emittent i local i , oppure se l ’ i rradiazione del lo stesso programma in

contemporanea non comport i automaticamente la qual i f ica di emittent i operant i

in ambito ul tra locale e , di conseguenza, la necess i tà del la concess ione

minister iale (di cui ovviamente nessuna emittente locale dispone) .

Dopo aver r ipercorso la g iur isprudenza cost i tuzionale in mater ia di

monopol io e radiotelevis ione, la Corte (con la sentenza 21 lugl io 1981, n° 148)

compie a lcune osservazioni , volte sostanzia lmente a sostenere l ’ ident i tà del

contesto economico e normativo (per l ’ inerzia del legis latore) , r ispetto a quel lo

in cui è maturata la sentenza 202/1976, pertanto «non può la Corte discostars i

dal le sue precedent i statuiz ioni» . I l g iudice del le leggi non considera r i levant i

eventual i indagini sul l ’aumento del le frequenze e l ’abbatt imento dei cost i , perché

ta l i e lementi non sono «determinant i e r isolut iv i per escludere i l per icolo di

formazione di ol igopol i pr ivati» , soprattutto perché ta le r ischio è a l imentato da

nuovi accorgimenti tecnologic i , t ra cui proprio l ’ interconnessione nel le sue var ie

forme47. Stante poi la «pecul iare capacità di persuasione e di incidenza» del la

te levis ione sul l ’opinione pubbl ica , la Consulta sost iene espressamente che se

l ’emittenza pr ivata s i estendesse a tutto i l terr i tor io nazionale , « i suoi effett i s i

molt ipl icherebbero di intensi tà f inendo con l 'at tr ibuire a l soggetto pr ivato,

operante in regime di monopol io od ol igopol io, una potenzia le capacità di

46 De i due t ip i d i in te rconness ione u t i l i zza t i (mate r i a l e e funz iona le ) s i pa r l e rà p iù d i f fusamente in segu i to

31

inf luenza incompatibi le con le regole del s istema democrat ico», c ioè proprio con

l ’art . 21.

I l g iudiz io del la Corte , tuttavia, non è def ini t ivo, ma dettato da una

s i tuazione di carenza normativa: le conclusioni potranno cambiare in futuro se i l

legis latore regolasse in modo approfondito i l s is tema del le te levis ioni pr ivate e

«apprestasse un s istema di garanzie eff icace a l f ine di ostacolare in modo

effett ivo i l rea l izzars i di concentrazioni monopol ist iche od ol igopol ist iche», tra

ret i te levis ive ma anche tra emittent i ed a l tr i operator i del l ’ informazione

(pubbl ic i tar i compresi )48. Quanto a l quesi to posto dal g iudice a quo

sul l ’ interconnessione, i l g iudice del le leggi s i l imita a sottol ineare che, se è leci ta

la r iserva al lo Stato del le trasmiss ioni a l ivel lo nazionale , l ’ interconnessione che

consenta di trasmettere ol tre i l imit i f issat i dal la sentenza 202/1976 s i pone a l di

fuori del la garanzia cost i tuzionale ; non s i sofferma invece su a lcun a l tro aspetto

di t ipo tecnico, devoluto piuttosto a l la legge di cui i l s is tema radiotelevis ivo ha

decisamente bisogno.

* * *

L’att iv i tà di PIN non sarebbe andata molto oltre la pronuncia del la

sentenza 148/1981; in compenso già un anno prima del g iudizio del la Corte era

iniz iata l ’esper ienza che, nel g iro di poco tempo, avrebbe assestato i l colpo

def ini t ivo al monopol io del la tv di Stato. I l 30 settembre 1980 nasce i l marchio

«Canale 5» , che iniz ia lmente raggruppa 5 emittent i local i del l ’ I ta l ia

settentr ionale : i l consorzio fa capo a Si lv io Berlusconi , imprenditore milanese,

47 La Cor te qu i f a e sp res so r i f e r imento anche ag l i « a l t r i ben not i mezz i d i co l l egamento d i va r io t ipo ogg i e s i s t en t i per l e t r asmiss ion i t e l ev i s ive» , r i f e r endos i a l l a cd . « in t erconness ione funz iona le» o per cas se t taz ione , d i cu i s i pa r l e r à p iù avant i .

32

iniz ia lmente att ivo soprattutto nel campo del l ’edi l iz ia , ma che da a lcuni anni (a i

pr imi segni di l ibera l izzazione) s i era interessato anche a l nascente settore del le

tv pr ivate49. La sua Telemilano è capofi la del network che, in breve tempo, arr iva

a r iunire una trent ina di emittent i local i d i tutt ’I ta l ia , le qual i hanno un ruolo

fondamentale a l l ’ interno del s is tema: esse permettono di trasmettere su scala

nazionale senza tuttavia superare i l l imite del la trasmiss ione in ambito locale .

Per la diffusione dei programmi non viene infatt i ut i l izzata

l ’ interconnessione s t ru t tura l e o mater ia l e , oss ia i l col legamento tra i var i impiant i

trasmittent i v ia ponte radio, poiché c iò comporterebbe i l superamento del l imite

posto dal la Consulta ; Ber lusconi è i l primo ad ut i l izzare la cd. tecnica del

«pizzone», che prevede che ognuna del le emittent i partecipant i a l ne twork mandi

in onda, in contemporanea, una bobina su cui è stato precedentemente registrato

l ’ intero pal insesto del la g iornata , comprensivo dei molt i spo t pubbl ic i tar i 50. In

questo modo, anche se ogni s ingola stazione tv continua a trasmettere soltanto

nel proprio ambito locale , su tutt i g l i apparecchi te levis iv i va in onda lo stesso

programma al la stessa ora , creando l ’ i l lus ione del la diretta : per questo, pur

mancando un effett ivo col legamento tra le emittent i , s i par la comunque di

interconnessione, s ia pure « funzional e» .

48 In sos t anza s i t r a t t a d i una normat iva an t i t ru s t , non mo l to d iver sa da c iò che aveva p rospet ta to l a R izzo l i ne l l e sue os servaz ion i , benché fosse ro vo l te ad o t t enere una sen tenza a s é favorevo le ) . 49 L ’ ingresso d i Ber luscon i ne l bus ines s t e l ev i s ivo avv iene con l a c reaz ione d i «Te lemi lano cavo» ( emi t t en te v i a cavo a c i r cu i to in te rno per g l i ab i t an t i de l quar t i e re Mi l ano 2) , che in iz i a a t r a smet te re i l 24 se t t embre 1974 ; t r e ann i dopo , in segu i to a l l a sen tenza 202/1976 , Te lemi l ano pas sa a l l a t r a smiss ione v i a e te re e i l suo pres idente in i z i a a do ta r s i d i p rogrammi ( f i lm , f i c t i o n , even t i spor t iv i )per l e sue a t t i v i t à futu re , a t t rave r so l a soc i e t à Re teI t a l i a . 50 Le bob ine ( l a cu i cus tod ia , ch iamata in ge rgo «p izza» , ha or ig ina to i l t e rmine «p izzone» ) e rano confez ionate d i r e t t amente da Pub l i t a l i a ’ 80 , l a concess ionar ia d i pubb l i c i t à e sc lus iva de l g ruppo F in inves t .

33

È dunque a l l ’ interconnessione funzionale (chiamata anche

«cassettazione»51) che fanno r ifer imento i l pretore r imettente e la stessa Corte

cost i tuzionale , a l l ’ interno del la g ià r icordata sentenza 148/1981: s i è v isto come

i l g iudice del le leggi s i l imit i a r icordare che, essendo leci ta la r iserva stata le

del le trasmiss ioni su scala nazionale , l ’ interconnessione che val ichi i l imit i d i

l iberal izzazione non ha copertura cost i tuzionale , ma non dist ingua tra quel la

mater ia le e quel la funzionale (ass imi late dal g iudice a quo ) . Lo stesso espediente

di trasmiss ione, poco dopo, viene ut i l izzato da due neonate ret i te levis ive, I ta l ia

1 e Retequattro, cost i tui te per iniz iat iva di due tra i maggior i gruppi editor ia l i

i ta l iani52.

La RAI, r i tenendosi lesa (nel la sua posiz ione di concess ionaria) dal

comportamento dei tre ne tworks privat i (che di fatto trasmettono su scala

nazionale) , nel 1982 r icorre a l g iudice per inibire in via cautelare la messa in

onda dei programmi preregistrat i da parte del le varie emittent i . I l pretore di

Roma, tuttavia , non concede i l provvedimento ante causam e sol leva nuove

quest ioni di cost i tuzional i tà del la normativa, nel la r innovata convinzione che la

compresenza del concess ionar io pubbl ico e più operator i pr ivat i scongiur i la

possibi l i tà di insorgenza di un monopol io o un ol igopol io: c iò benché s ia passato

solo un anno dal precedente pronunciamento, piuttosto chiaro, del la Consulta .

I l g iudiz io del la Corte cost i tuzionale arr iverà dopo ben sei anni53, durante

i qual i i l procedimento intentato dal la RAI – per ragioni di “urgenza” – non

potrà procedere; nel g iro di pochiss imi mesi dal la r imessione, tuttavia , la

conformazione del s is tema radiotelevis ivo i ta l iano cambia completamente. Le

51 I l nome è dovuto a l fa t to che , in a l t e rna t iva a l l a bob ina , i p rogrammi vengono d i s t r ibu i t i a l l e emi t t en t i su ca sse t t e de l l a dura t a d i quat t ro ore c i ascuna

34

due nuove ret i pr ivate di l ivel lo nazionale , infatt i , mettono in ser ia diff icoltà le

imprese editor ia l i cui appartengono a causa dei molt i debit i accumulat i :

l ’aggress iva concorrenza di Canale 5 rende loro problematica la raccolta

pubbl ic i tar ia e , a l lo stesso tempo, l ’offerta di pal insest i competi t iv i . Al la f ine

entrambi i c ircuit i vengono acquistat i proprio dal gruppo Berlusconi-Fininvest :

pr ima Ita l ia 1 (nel dicembre 1982, nemmeno un anno dopo la sua nasci ta) poi ,

dopo una competiz ione duriss ima, anche Retequattro (nel l ’agosto 1984)54.

I l r ischio di ol igopol io, più volte paventato dal la Corte e messo in dubbio

soltanto pochi mesi pr ima del passaggio di I ta l ia 1 a l la Fininvest , s i è

puntualmente ver if icato, con addir i t tura tre ret i d i r i l ievo nazionale concentrate

nel le mani di un solo soggetto pr ivato. Anche in seguito a questa s i tuazione, i

pretor i di Torino, Roma e Pescara danno corso a l le denunce di alcune emittent i

pr ivate minori e sequestrano, presso le sedi del le ret i Fininvest (ma i l

provvedimento è diretto anche verso a l tre tv) , mater ia le g ià registrato su

videocassette e , più in generale , g l i apparecchi necessar i per l ’ interconnessione

funzionale55. I pretor i g iust i f icano la loro decis ione sottol ineando la v iolazione

del le norme del Codice posta le e dei dettami contenut i nel le sentenze del la Corte

cost i tuzionale in mater ia di trasmiss ioni te levis ive ad opera dei pr ivati , da

considerare l ibere (e non soggette ad autorizzazione) soltanto se l imitate

a l l ’ambito locale . In effett i le ret i interessate dai sequestr i potrebbero proseguire

la loro att iv i tà i rradiando i loro segnal i mantenendos i ne i con f in i de l la r ea l tà l o ca l e : di

52 La nasc i t a de l l e due r e t i è p res soché contemporanea : i l 3 genna io 1982 v i ene cos t i tu i t a I t a l i a 1 su in i z ia t i va de l l ’ ed i to re Ruscon i , mentre è de l g io rno success ivo l a nasc i t a d i Re tequa t t ro , cu i par t ec ipano Mondador i ( 64%) , Per rone (25%) e Car lo Caracc io lo (11%) . 53 S i t r a t t a de l l a no ta sen tenza 826/1988 , d i cu i s i d i r à amp l i u s a § 2 .4 .4 . 54 Le da te f anno r i f e r imento a l l e s ingo le voc i r e l a t iv i a l l e r e t i p resent i su A . GR A S S O , Garzan t i na d e l l a t e l e v i s i o n e , c i t , pp 353 e 611 . 55 I decre t i pena l i d i s eques t ro sono emess i t r a i l 13 ed i l 16 o t tobre 1984 ; t r a l e apparecch ia ture s eques t ra te , anche i pon t i r ad io , u t i l i zza t i per mandare v i a e t ere i l contenuto de l l a bob ina che po i sa rebbe s t a t a messa in onda ne l l e va r i e emi t t en t i .

35

fatto le emittent i scelgono di interrompere le trasmiss ioni , cosicché sembri che i

provvedimenti pretor i l i abbiano avuto come conseguenza l ’oscuramento del le

stesse emittent i .

La s i tuazione, peral t ro, non dura a lungo: accanto a l la marte l lante

campagna effettuata dai volt i s imbolo del la Fininvest (ed a l la v ivace e color i ta

protesta di buona parte del pubbl ico del le ret i “oscurate”) , va necessar iamente

r icordato l ’ intervento del Governo che, per rapidiss ima r isoluzione del

pres idente del consigl io Craxi , decide di r icorrere a l la decr e taz ione d ’urgenza . I l d . l .

20 ottobre 1984, n° 694, nel suo unico art icolo sostanzia le , consent e la pros e cuzione

de l l ’a t t i v i tà del le emittent i pr ivate, negl i s tess i modi e con gl i s tess i impiant i in

essere i l 1° ottobre; per fugare dubbi ed incertezze ermeneut iche, s i precisa

subito dopo che è temporaneamente c onsent i ta anche l ’ in t e r connes s ione , tanto

mater ia le ( tra g l i s tudi di emiss ione ed i t rasmett i tor i ) quanto funzionale (quindi

la «trasmiss ione ad opera di più emittent i del lo stesso programma pre registrato,

indipendentemente dagl i orar i prescel t i» )56. Dette misure, rese necessar ie per

«consent ire – s i legge nel la premessa a l decreto – in condizioni di par i tà per

l ’utenza, la prosecuzione del le at t iv i tà del le emittent i radiotelevis ive pr ivate» ,

hanno ( r e c t iu s : dovrebbero avere) peral tro un termine, cost i tui to logicamente

dal l ’approvazione del la nuova legge che disc ipl ini i l s is tema radiotelevis ivo; in

mancanza, i l termine massimo di eff icacia di tal i d isposiz ioni è un anno (a

part ire dal l ’entrata in vigore del decreto) .

Non convert i to entro i 60 giorni success ivi ( i l Par lamento in

quel l ’occasione ha par lato espl ic i tamente di disposiz ioni in contrasto con la

56 Cos ì l ’ a r t . 1 , n° 3 de l decre to l egge .

36

Cost i tuzione) , i l decreto è stato re i terato57 ed ha concluso i l proprio percorso

par lamentare con l ’approvazione. La legge 4 febbraio 1985, n° 10, tuttavia , non è

la sempl ice r iproduzione del pr imo decreto non convert i to: a l suo interno infatt i

t rovano posto anche affermazioni di carattere generale e , soprattutto,

disposiz ioni re lat ive a l la concess ionar ia pubbl ica58. Per quanto interessa la

presente trattazione sul plural ismo, s i può notare come i l pr imo comma del l ’art .

1 r ibadisca la r iserva stata le del la radiotelevis ione (a prescindere dal mezzo

ut i l izzato) ed i l suo carattere di «preminente interesse generale» , mentre i l

secondo c i ta per la pr ima vo l ta i l pr inc ip io p lura l i s t i c o e lo pone a l la base – ass ieme a

quel lo di l ibertà di manifestazione del pensiero – del la regolamentazione di «un

s istema misto di «emittenza pubbl ica e pr ivata59» .

La portata di quest i due commi, peral tro, dev’essere decisamente

r idimensionata a l la luce di al tre disposiz ioni : innanzitutto l ’art . 1 , comma 5

r imanda a l la non ancora approvata legge (che s i farà attendere a l tr i c inque anni)

la disc ipl ina del la radiotelevis ione pr ivata , con in part icolare le norme

ant iol igopol ist iche (ed a favore del la trasparenza degl i assett i proprietar i ) e

regolatr ic i del la pubbl ic i tà ; l ’art . 3 poi r iproduce fedelmente (precisando

57 Se mo l t i commenta tor i avevano e t i che t t a to i l d . l . 694/1984 come «decre to Ber luscon i» , i l success ivo d . l . 6 d i cembre 1984 , n° 807 è no to come «decre to Ber luscon i b i s » ; i l 3 d i cembre , appena pr ima de l l ’ emanaz ione de l nuovo decre to , i p re to r i d i Tor ino e Roma avevano p rovveduto a s eques t ra re d i nuovo g l i imp ian t i necessa r i per l ’ in terconness ione . 58 Le modi f i che a l l ’ a s se t to de l l a RAI , che p revedono t r a l ’ a l t ro l a nomina d i t u t t i i membr i de l Cons ig l io d i ammin i s t r az ione de l l ’ az i enda a opera de l l a Commiss ione par l amenta re d i v ig i l anza , nonché un ra f fo rzamento de i pote r i de l d i r e t tore genera l e , sono da mo l t i ind ica t e come “cont rappeso” necessa r io perché l a Dc ( a l l e cu i pos iz ion i e ra t r ad iz iona lmente v i c ino i l d .g . ) acce t t a s se d i vo ta re l a l egge d i convers ione de l s econdo decre to . V . M.G. B R U Z Z O N E , L’avv e n t u r o sa s t o r i a d e l T g i n I t a l i a , c i t . , pp . 281-282 . 59 S i pongono dunque l e bas i per un s i s t ema in cu i c i s i a spaz io t an to per i l p lu ra l i smo “es t e rno” , quanto – cos ì come d i fa t to è s empre s t a to – per que l lo “ in t e rno” .

37

addir i t tura megl io a lcuni aspett i tecnic i ) l ’unico art icolo del pr imo decreto non

convert i to e f issa se i mesi dal l ’approvazione del la legge come nuovo termine

massimo per l ’eff icacia del le disposiz ioni “transi tor ie”. Scaduto i l termine dei se i

mesi senza che i l Par lamento arr ivasse ad un r isul tato, l ’eff icacia del l ’art . 3

sarebbe stata pr ima prorogata attraverso un nuovo decreto, poi confermata

mediante un’ interpretazione accettata dal la dottr ina e (success ivamente) dal la

g iur isprudenza, in base a l la quale ta le disposiz ione sarebbe stata comunque

eff icace f ino a l la nuova normazione perché espressamente dichiarata

«transi tor ia» .

1.4.4 - Un’incostituzionalità riconosciuta, ma non dichiarata

Nel 1988, con una s i tuazione di fatto completamente diversa da quel la in

cui era stata or ig inata , f inalmente viene decisa la quest ione di legi t t imità

cost i tuzionale proposta dal pretore di Roma nel 1982; la Consulta nel la stessa

pronuncia s i occupa anche di due s indacat i d i costi tuzional i tà del la legge

10/1985 a proposito del la disc ipl ina transi tor ia sul l ’ interconnessione60. La

r isposta è contenuta nel la g ià anal izzata sentenza 14 lugl io 1988, n° 826,

preceduta da una lunga istruttor ia volta a ver if icare lo s ta tus quo del la

radiotelevis ione pr ivata success ivo a l la legge 10/1985.

Dopo aver r ipercorso la propria g iur isprudenza in mater ia ed aver r ibadito

« i l va lore centra le del plura l ismo in un ordinamento democrat ico», la Corte

60 I l p re to re d i Tor ino r i t eneva che l a d i s c ip l ina t rans i to r ia con t r a s t asse con g l i a r t t . 3 e 41 Cos t . , po iché d i f a t to s i t ra t t ava in modo p iù f avorevo le ch i aveva v io l a to l a l egge ( cos t i tuendo emi t t en t i naz iona l i ) r i spe t to a ch i l ’ aveva r i spe t t a t a ; i l t r ibuna le d i Genova invece r i t eneva che l a l ibe ra l i zzaz ione de l l e t r a smiss ion i u l t r a loca l i , a t tua ta senza che c i fosse l a necessar i a d i sc ip l ina an t i t r u s t , non ev i t as se i l r i s ch io d i concen t raz ion i e per tan to v io l as se g l i a r t t . 3 e 21 .

38

segnala subito come le previs ioni c irca i r ischi di concentrazioni ol igopol ist iche

in ambito radiotelevis ivo, a dispetto del la r icostruzione del g iudice a quo (che

par lava di un serviz io pubbl ico aff iancato da «tre gruppi pr ivat i operant i su scala

nazionale , […] del tutto autonomi ed in vivace concorrenza tra loro») , s i s iano

ampiamente ver if icate . I l g iudice del le leggi passa poi ad occupars i del la

pubbl ic i tà e dei l imit i necessar i (ma non ancora suff ic ient i ) a l volume dei

messaggi promozional i , in modo che un equi l ibr io del le r isorse nei divers i settor i

del l ’ informazione contr ibuisca a garant ire « i l mass imo di plural ismo».

Nel r ispondere a l r i l ievo del pretore di Roma, secondo i l quale i l

p lural ismo sarebbe stato real izzato dal la «competiz ione concorrenzia le» tra le

ret i pr ivate e tra le stesse ed i l serviz io pubbl ico, la Consulta r icorda i d ivers i

compit i d i operator i pubbl ic i e pr ivat i , nonché i l d iverso l ivel lo di plural ismo

interno che ess i sono chiamati a garant ire ; soprattutto però chiar isce che « i l

plural ismo in sede nazionale non potrebbe in ogni caso considerars i rea l izzato

dal concorso tra un polo pubbl ico e un polo pr ivato che s ia rappresentato da un

soggetto unico o che comunque detenga una posiz ione dominante nel settore

pr ivato», cosa che in effett i avviene, stante l ’enorme divar io tra ret i pr ivate de

fa c to nazional i e l ’emittenza locale (magari raggruppata in c ircuit i minori) , a

r ischio di est inzione o assorbimento a dispetto del ruolo fondamentale che ha

nel «dare espress ione a quel le is t i tuzioni che rappresentano i l tessuto connett ivo

del Paese» . Per i l futuro, la Consulta r icorda che molto s i deve fare per r ispettare

g l i obbl ighi impost i da trattat i internazional i e , soprattutto, r is trutturare

completamente i l s is tema del le frequenze (r isolvendo in pr imo luogo i l problema

diffus iss imo del l ’occupazione abusiva dei canal i a l trui , ad opera del le emittent i

pr ivate) .

39

Quanto a l la cost i tuzional i tà del la legge 10/1985, è pur vero che i l

Governo ( in sede di decretazione) ed i l Par lamento ( in sede di convers ione)

hanno “sanato” le att iv i tà pr ivate di trasmiss ione senza predisporre misure ant i -

t rus t (o l imitandosi al le g ià viste enunciazioni di pr incipio) , ma – sost iene la

Corte – quel l ’ intervento legis lat ivo ha natura «chiaramente provvisoria» ed è

stato compiuto in vista del la nuova legge di s is tema (di cui s i s ta discutendo in

Par lamento, senza troppo frutto) : essa dovrà contenere misure in grado d i

scoraggiare concentraz ioni tra emittent i e col legamenti tra imprese del settore. I

g iudic i peral tro non mancano di ammonire i l legis latore: «Se l 'approvazione del la

nuova legge dovesse tardare oltre ogni ragionevole l imite temporale , la disc ipl ina

impugnata […] non potrebbe più considerars i provvisor ia e assumerebbe di fatto

carattere def ini t ivo: s icché questa Corte , nuovamente invest i ta del la medesima

quest ione, non potrebbe non effettuare una diversa valutazione con le re lat ive

conseguenze».

Tutte queste r i f less ioni , benché s iano essenzia lmente di segno negat ivo,

non bastano a convincere i l g iudice del le leggi a dichiarare l ’ incost i tuzional i tà

del le norme sottoposte a s indacato: s i è v isto che la decis ione del la Corte ruota

attorno al la provvisor ietà del la normativa, in base a l la quale s i è potuta

“ster i l izzare” la sua natura i l legi t t ima61.

61 In G. A Z Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e rp e t ua , c i t . (pa r r . 13-14) s i so t to l inea che l a s en tenza 826/1988 non ha p receden t i t r a l e « sen tenze d i acce r t amento d i i l l eg i t t im i t à cos t i tuz iona le non caduca tor i e» , p ropr io perché s i l im i t a a g ius t i f i ca re l a mancat a d i ch ia raz ione d i incos t i tuz iona l i t à con la « t emporane i t à de l l a d i spos iz ione» e , d i f a t to , s i pone anche in cont ras to con s ta tu iz ion i p recedent i de l l a Cor t e s t es sa , in pa r t i co l a re con l a s en tenza 108/1986 , in mate r i a d i locaz ione .

40

1.4.5 - Il cammino faticoso della «legge Mammì»

La provvisorietà del la normativa che sanava temporaneamente

l ’ i l legi t t imità del l ’ interconnessione funzionale , in real tà , g ià a l l ’epoca del la

sentenza 826/1988 era poco credibi le ( la stessa Corte r iconosceva che era g ià in

vigore da tre anni) e nei pr imi mesi del 1990 – ad un anno e mezzo di distanza

dal la pronuncia – l ’ i t e r per la nuova legge non s i era ancora compiuto. Anche per

questo, i l pres idente del la Consulta sol lec i ta più volte i l Par lamento ad

approvare la legge sul s is tema radiotelevis ivo, paventando la dichiarazione di

incost i tuzional i tà del la legge 10/1985 in caso di inerzia del le Camere oltre

l ’estate del 199062.

In effett i s i arr iva a l la legge 6 agosto 1990, n° 223, presto et ichettata

g iornal is t icamente come « legge Mammì»63: le nuove regole di s is tema, approvate

dopo un travagl iato i t e r par lamentare64, r iguardano molt i aspett i del la mater ia

radiotelevis iva ed investono tanto i l serviz io pubbl ico, quanto (e soprattutto)

l ’emittenza pr ivata , ponendo f ine a l la deregu la t ion di fatto seguita a l la sentenza

202/1976.

Dopo le affermazioni di pr incipio ( le cui impl icazioni in termini di

plural ismo sono già state anal izzate65) , l ’art . 3 def inisce per la pr ima volta le

modal i tà di piani f i caz ione de l l e rad io f r equenze : pr ima esse saranno r ipar t i t e t ra i var i

serviz i di te lecomunicazioni , poi sarebbe stato redatto i l «Piano nazionale di

assegnazione del le radiofrequenze per la radiodiffus ione», determinando le aree

di serviz io dei var i impiant i e la frequenza ad ess i assegnata ( la legge r iserva

62 V . A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r op r i o p e n s i e r o , c i t , p . 595 . 63 Oscar Mammì è i l Min is t ro de l l e Pos te e Te lecomun icaz ion i de l governo Andreot t i , in ca r ica a l momento de l l ’ approvaz ione de l l a l egge . 64 Sug l i a r t i co l i p iù contes ta t i de l l a r i forma – f ru t to d i un pa tente compromesso po l i t i co – l ’ e s ecut ivo ha pos to p iù vo l t e l a ques t ione d i f iduc i a , p rovocando l e d imiss ion i d i 5 min is t r i de l l a s in i s t ra Dc ( t empes t ivamente sos t i tu i t i da Andreo t t i ) .

41

comunque i l 30% del le frequenze a l la televis ione a l ive l lo locale) . I l passo

success ivo a l l ’assegnazione sarebbe stato i l r i lascio del le concess ioni che

avrebbero dato agl i assegnatar i i l t i tolo per trasmettere in diretta , valendosi

anche del l ’ interconnessione strutturale (attuata attraverso ponti radio o

sate l l i t i )66: ogni concess ione avrebbe dato dir i t to a l l ’eserciz io di una rete , locale

o nazionale (cui sarebbe stata equiparata la r ipet iz ione di programmi ester i ) .

Perché una rete possa considerars i nazionale , dovrà ass icurare la “copertura” di

a lmeno i l 60% del terr i tor io nazionale67; a l le tv local i – che per la pr ima volta

vengono def ini te a l punto di v ista terr i tor ia le e demograf ico68 – sarebbe stata

consent i ta l ’ interconnessione, ma soltanto previa autor izzazione minister iale e

per non più di se i ore a l g iorno (onde evitare la nasci ta di al tre emittent i

u l tra local i senza concess ione nazionale) .

Uno dei punt i chiave del la legge Mammì è l ’ introduzione del la discipl ina

ant i - t rus t da anni attesa nel s istema radiotelevis ivo. L’art . 15 pone infatt i var i

l imit i «al f ine di evi tare posiz ioni dominant i nel l ’ambito dei mezzi i

comunicazione di massa» : per quanto r iguarda la radiotelevis ione nazionale , s i

s tabi l isce che nessun soggetto può avere i l control lo (diretto o indiretto) di ol tre

i l 25% del le ret i previste dal piano di assegnazione nazionale e , comunque, le

concess ioni non devono essere più di tre69. In più vengono introdotte anche

misure ant iconcentrat ive che r iducono progress ivamente la t i tolar i tà di

65 V . § 1 .2 .1 . 66 V . A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r op r i o p e n s i e r o , c i t , p . 596 . 67 Su l l ’ impor tanza e l a d i scu t ib i l i t à d i ques ta p rev i s ione , ne l l ’ economia de l l ’ a s segnaz ione de l l e concess ion i t e l ev i s i ve naz iona l i , s i veda § 2 .5 .1 . 68 Per l ’ a r t . 3 , comma 11 s i può pa r l a re d i « eserc i z io in amb i to loca l e» s e e sso ga rant i s ce l a d i f fus ione in a lmeno i l 70% de l bac ino d i u t enza o de l l a par te a s segna ta a l l ’ emi t t en te ; i l bac ino d i u tenza , a sua vo l t a , per l ’ emi t t enza t e l ev i s iva cor r i sponde a l t e r r i to r io d i una reg ione ( s a lvo va r i az ion i in aumento o in d iminuz ione , in base a i paramet r i de l comma 8 ) . Cf r . M. LU A L D I , I l c o n c e t t o g i u r i d i c o d i amb i t o l o c a l e n e l s i s t ema rad i o f o n i c o i t a l i a n o a l l a l u c e d e l l ’ e v o l uz i on e t e c n o l o g i c a , P l anet , Legnano (MI) , 2007 , pp . 66 s s .

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concess ioni radiotelevis ive nazional i a i soggett i che control lano impres e ed i t r i c i d i

quot id ian i , f ino ad escludere ogni possibi l i tà di concess ione radiotelevis ive a chi

control la g iornal i che l ’anno precedente abbiano superato i l 16% del la t i ratura

compless iva nazionale70; d i più, s i s tabi l isce la nul l i tà degl i at t i che consentono

ad un soggetto di control lare (anche solo indirettamente) più del 20% (o, a certe

condizioni , del 25%) del le r isorse compless ive del settore del le comunicazioni di

massa – comprendente r icavi del la vendita del la stampa, abbonamenti a

pubbl icazioni o emittent i radio-tv, vendita o uso di audiovis iv i , pubbl ici tà ,

canone ed a l tr i contr ibut i pubbl ic i cont inuat iv i . Altr i l imit i del la stessa natura

sono previst i in ambito pubbl ic i tar io : i col legamenti a concess ionar ie di raccolta

pubbl ic i tar ia sono equiparat i a quel l i con a l tre concess ionar ie di radiodiffusione

e s i introduce un l imite a l numero di imprese radiotelevis ive per cui una società

può curare la raccolta .

In cambio del la diretta , le concess ionarie hanno tra l ’a l tro l ’obbl igo di

trasmettere te legiornal i (o giornal i radio)71, misura nel le intenzioni favorevole al

plural ismo. Viene inf ine ist i tui ta (art . 6) la f igura del Garante per la rad iod i f fus ione

e l ’ ed i to r ia ( f ino a pr ima del la r i forma era quest ’ul t ima l ’unica competenza

aff idatagl i ) , nominato d’ intesa dai pres ident i del le Camere: spetterà a costui la

tenuta del «Registro nazionale del le imprese radiotelevis ive» , i l control lo dei

bi lanci del le concess ionar ie (e t i tolar i di autor izzazione) e la v ig i lanza sul

r ispetto del le norme stabi l i te c irca le concentrazioni , la programmazione e

l ’affol lamento pubbl ici tar io.

69 Rego le ana loghe sono s t ab i l i t e da l l ’ a r t . 19 per l a r ad io te l ev i s ione loca l e , con i l im i t i d i una conces s ione per bac ino e t r e concess ion i ( e l evab i l i f ino a 7 per l e r ad io p r iva t e ) r e la t ive a bac in i d ivers i . 70 La rego la in ques t ione è s t a t a spes so r i co rda ta come «opz ione zero» . 71 Le emi t t en t i loca l i , in base a l l ’ a r t . 16 , comma 18 , devono ded icare a lmeno i l 20% de l l a lo ro p rogrammaz ione se t t imana le a l l ’ in fo rmaz ione loca l e .

43

La f ine del l ’ i t e r l e g i s , tuttavia , non el imina i l precedente regime

provvisor io (g ià dichiarato sostanzia lmente incost i tuzionale dal la Consulta) :

dovendo attendere i tempi tecnic i per la nuova pianif icazione del le frequenze,

l ’art . 32 introduce una nuova “sanator ia” che per due anni permette agl i impiant i

pr ivat i (g ià in funzione a l l ’entrata in vigore del la nuova disc ipl ina) di cont inuare

a trasmettere , a patto che inoltr ino domanda di concess ione nei tempi stabi l i t i ;

l ’autor izzazione ad ut i l izzare gl i impiant i vale f ino a l r i lasc io o a l diniego del la

concess ione.

§ 1.5 - Il duopolio si consolida, nonostante la Consulta

L’approvazione del la nuova legge di s is tema, nel la real tà , non sembra

r isolvere buona parte dei problemi che erano stat i post i a l legis latore, specie in

tema di plural ismo: c iò porterà ad una ser ie di intervent i normativi (volt i tuttavia

a “sanare” l ’es istente più che a mutare radicalmente la s i tuazione) e a nuovi

pronunciamenti del la Corte costi tuzionale , che in def ini t iva non avranno effett i

prat ic i apprezzabi l i .

1.5.1 - I problemi pluralistici non risolti dalla «legge Mammì»

I l pr imo atto normativo success ivo a l l ’approvazione del la legge 223/1990

è i l d . lgs 73/1991, dedicato a l la regolamentazione del la radiotelevis ione via cavo

( la cui delega era contenuta nel la legge Mammì) : in questo caso i l documento

segue le indicazioni del la Consulta attraverso la sentenza 225/1974, per cui

44

sarebbe suff ic iente l ’autor izzazione per distr ibuire programmi via cavo72. Quando

invece l ’anno dopo è i l momento di assegnare le concess ioni per le trasmiss ioni

te levis ive via etere , emergono con chiarezza var i problemi, sostanzia lmente

intatt i dopo l ’avvento del la legge 223/1990.

I l ministero individua 12 concess ioni assent ibi l i 73, t re del le qual i r iservate

a l le ret i d i serviz io pubbl ico, mentre le a l tre nove sono da assegnare a i pr ivat i , in

base a cr i ter i indicat i nel regolamento di at tuazione del la legge Mammì74. Appare

subito chiaro che se in tutto le concess ioni sono 12, i l 25% di 12 è 3 ,

esattamente par i a l numero di ret i control late dal gruppo Fininvest : la misura che

in teoria avrebbe dovuto evitare posiz ioni dominanti , nei fatt i consol ida la

posiz ione dominante che già es isteva, senza che s i possano l iberare del le

frequenze a vantaggio di nuovi operator i (dunque anche del plural ismo esterno) .

Né s i può dire che garant isca i l p lural ismo i l fatto che a l le emittent i su

scala nazionale s ia r ichiesta la copertura di «a lmeno» i l 60% del terr i tor io (art . 3 ,

comma 11) : in una s i tuazione in cui tanto la RAI (obbl igata dal le convenzioni di

concess ione) quanto le ret i Fininvest “ i l luminano” a lmeno i l 90% del terr i tor io

nazionale , mentre le a l tre emittent i raggiungono percentual i d i copertura

decisamente infer iori (a volte vic iniss ime al la sogl ia minima del 60%, per cui

72 A l l ’ in s t a l l az ione d i r e t i e imp ian t i deve invece p rovvedere lo S ta to , d i r e t t amente o med ian te conces s ionar i d i r e t e o s e rv iz i d i t e l ecomun icaz ion i nonché , in u l t ima ana l i s i , med ian te conces s ionar i p r iva t i . 73 È in te res sante nota re come ancora a f ebbra io de l 1991 , ment re l e r i ch i e s te d i r e t i naz iona l i e rano 23 ( comprese que l l e de l l a RAI) , non c ’ e ra ancora l a ce r tezza su l numero d i concess ion i che sa rebbero po i s t a t e as segna te ; t r a l a f ine de l 1990 e l ’ in i z io de l 1991 s i e ra f a t t a s t r ada l ’ ipo tes i de l l e 3 concess ion i pubb l i che e de l l e 9 p r iva t e , ma s i è par l a to a lungo d i aumenta re ques t e u l t ime a 12 o 13 , per non dover oscura re a l cune emi t t en t i naz iona l i g ià e s i s t en t i . V . ad e semp io g l i a r t i co l i pubb l ica t i su l a R epubb l i c a «Tv , p r e s e n t a t e 28 r i c h i e s t e d i r e t i n az i ona l i» (27 novembre 1990) e «Gue r r a d e l l e an t e nn e , u l t imo a t t o » (26 febbra io 1991 , a f i rma M. R I C C I ) . 74 S i t r a t t a de l d .P .R . 255/1992 .

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diventa diff ic i le par lare propriamente di «ret i nazional i») , è ben diff ic i le credere

che queste ul t ime s iano in grado di misurars i “a l la par i” con le loro concorrent i

più potent i , pur essendo dotate di uguale t i tolo abi l i tat ivo75. Ancora pr ima

del l ’assegnazione del le concess ioni , dunque, è g ià possibi le prevedere che i l

s is tema radiotelevis ivo r imarrà dominato dal l ’operatore pubbl ico e dal maggiore

gruppo privato i ta l iano, mentre le a l tre emittent i sono dest inate ad avere un

ruolo decisamente marginale , senza che c iò effett ivamente “aumenti le voci”

a l l ’ interno del panorama te levis ivo.

Una volta st i lata la graduatoria del le emittenti nazional i che otterranno la

concess ione nazionale , i l problema plural is t ico s i aggrava: tra le 9 ret i indicate

dal Ministero del le Poste e Telecomunicazioni76, ol tre a l le tre note ret i Fininvest ,

c i sono al t re tre emittent i , accomunate dal la s ig la «Telepiù» , nate tra l ’estate e

l ’autunno 1990 su parte del le frequenze “occupate” dal medesimo gruppo

r iconducibi le a Berlusconi77 ed in soprannumero r ispetto a l le es igenze del le tre

ret i nazional i (per cui , in base a l la legge 223/1990, i l gruppo avrebbe comunque

dovuto ceder le78) ; t ra i l 1991 ed i l 1992 vengono trasformate ne l le pr ime tv

cr iptate i ta l iane, r icevibi l i a pagamento mediante un decoder . Qui s i presentano

75 De l r es to , r i ch iedere una percen tua l e d i « i l l uminaz ione» p iù e l eva ta avrebbe comporta to i l r i s ch io d i non r agg iungere un numero suf f i c i en te d i cand ida t i a l l a conces s ione (a lmeno 9 p r iva t i ) perché l a s i tuaz ione es i s t en te non fosse modi f i ca ta . Da l momento che invece accade p ropr io ques to , in va r i amb ien t i l a l egge Mammì v i ene ch iamata f in da l l ’ in iz io « l egge fo togra f i a » o « l egge Po la ro id» . 76 L ’ e l enco è contenuto ne l d .m. 13 agos to 1992 . La g radua to r ia de l l e tv p r iva t e naz iona l i contempla , ne l l ’o rd ine : Cana le 5 , I t a l i a 1 , Retequa t t ro , V ideomus ic ( con t ro l l a t a da Beta Te l ev i s ion , de l g ruppo Marcucc i ) , Rete A ( in mano a l l ’ ed i to re Peruzzo) , TMC, Te le+2 , Te le+1 , Te le+3 . 77 Te le+ 1 in i z i a a t r a smet te re a l cen t ro -nord ne l l ’ agos to 1990 su l l e f r equenze p iù n i t ide d i Cana le 5 ( i l pa l inses to p revede l a t r asmiss ione d i qua t t ro f i lm a l g io rno senza in t e r ruz ion i pubb l i c i t a r i e ) ; in o t tobre par t e anche Te le+ 2 , mandando in onda p rogrammi spor t iv i su l l e f r equenze de l l a s to r i ca «Te le Capod i s t r i a – Koper» ; Te le+ 3 in f ine u t i l i zza f requenze d i due emi t t en t i loca l i con t ro l l a t e da l g ruppo Ber luscon i . V . g l i a r t i co l i pubb l i ca t i da M. R I C C I su l a R epubb l i c a «Mammì me t t e a r i s c h i o i l bu s i n e s s d i B e r l u s c on i» (19 o t tobre 1990) e «Gue r r a d e l l e a n t e nn e , u l t imo a t t o» (26 febbra io 1991) . 78 L ’a r t . 32 , comma 4 de l l a l egge prevede espressamente che i p r iva t i g i à ese rcent i imp iant i per l a r ad iod i f fus ione e che , avendo p resen ta to rego la re domanda per o t t enere l a concess ione ,

46

var i prof i l i cr i t ic i : innanzitutto va considerato i l l imite ant i - t rust previsto dal la

legge Mammì, che non permette a l la Fininvest di control lare anche Telepiù, ol tre

a l le sue tre ret i “ in chiaro”79 (dopo l ’approvazione del la legge di s istema,

Ber lusconi ha venduto i l 90% del le quote di Telepiù ad una cordata di

imprenditor i , mantenendo un 10%; s i scoprirà poi che di fatto Fininvest ha

control lato le ret i codif icate a lmeno f ino a l 1994) .

Occorre poi notare che la legge Mammì non prevede l e t rasmiss ion i c r ip ta t e e

più di una voce s i leva per sostenere che non è possibi le mettere sul lo stesso

piano tv “in chiaro” e tv codif icate e , dunque, assegnare concess ioni a l le ret i

cr iptate attraverso una legge che non le prevede. Di più, s i contesta a Telepiù i l

possesso dei requis i t i per partecipare a l la gara per l ’assegnazione del le

frequenze: non s i tratterebbe di una tv di rango nazionale (poiché i l numero di

decoder venduti non supera i 300mila e g l i spettator i sono circa un mil ione) e

comunque del la l i s ta non dovrebbe far parte Tele+3, avendo essa iniz iato a

trasmettere ben dopo la data f issata dal regolamento (a l tr i dubbi analoghi

gravano su Tele+2) . Per precauzione, a l decreto minister ia le che f issava l ’e lenco

del le nove emittent i dest inatar ie del la concess ione non faceva seguito

l ’assegnazione del la concess ione a l le tre ret i cr iptate , “sospese” in attesa di un

discipl inare che regolasse a lcuni aspett i del serviz io codif icato; quel

sono au to r i zza t i a cont inuare l e t ra smiss ion i , non possano de tenere f r equenze «non ind ispensab i l i pe r l ’ i l l uminaz ione de l l ’ a rea d i s e rv iz io e de l bac ino» . 79 Va pera l t ro r i co rdato che c i sono s t a t i t en ta t iv i au to revo l i ( sos tenut i da l l a FIEG, o l t r e che da l l a RAI e da va r i e emi t t en t i loca l i ) d i in terpre ta re l a d i sc ip l ina an t i - t r u s t de l l a l egge 223/1990 in senso re s t r i t t i vo , vo lendo r i f e r i r e i l l im i t e de l 25% non a l l a to ta l i t à de l l e r e t i , ma so l t an to a que l l e e f fe t t i vamente messe a d i spos iz ione de i p r iva t i , e s sendo i l s e rv iz io pubb l i co rego la to con l egge per ev i t a re i l monopo l io de i p r iva t i e f avor i r e i l p lu ra l i smo . L ’ immed ia t a conseguenza d i t a l e in t e rpre t az ione s a rebbe s t a t a l ’ es c lus ione de l l a conces s ione per una de l l e r e t i F in inves t (probab i lmente Retequat t ro ) . V . l ’ a r t i co lo d i G. V A L E N T I N I su l a R epubb l i c a «Gl i e d i t o r i i n c ampo : f e rma t e Be r l u s c on i» (30 lug l io 1992) .

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provvedimento non verrà mai adottato, ma ciò non impedisce a l le ret i d i operare

egualmente, pur in assenza di concess ione80.

1.5.2 - Interventi correttivi (e sanatorie) delle istituzioni

A quanto detto s in qui occorre aggiungere la mancata ass egnazione de l l e

f r equenze (unitamente a l le concess ioni) : pur cost i tuendo beni pubbl ic i , ut i l izzabi l i

solo dietro concess ione, i l Ministero non ha la disponibi l i tà del le radiofrequenze,

dal momento che negl i anni (e in più “ondate”) sono state occupate dai soggett i

pr ivat i e non c ’è stata un’azione concreta da parte del l ’Amministrazione del lo

Stato per r icuperar le81.

La soluzione più sempl ice da prat icare pare essere – di nuovo – una

“sanatoria”, at tuata attraverso var i decret i legge (non convert i t i )82 e f issata con i l

d . l . 27 agosto 1993, n° 323, poi convert i to con modif icazioni dal la legge 27

ottobre 1993, n° 422: in questo modo l ’eserciz io degl i impiant i per la

radiotelevis ione che trasmettano su frequenze occupate di fatto viene

autorizzato f ino a l 27 agosto 1996 e le emittent i che sono r isul tate a i pr imi post i

nel la graduatoria st i lata dal Ministero s i vedono assent ire la concess ione

(anch’essa f ino a l termine appena indicato) . Mediante la stessa legge, peral tro,

a l l ’art . 6 s i permettono (nei se i mesi success ivi al r i lasc io del le concess ioni) « i

t rasfer imenti di impiant i o di rami di azienda fra concess ionar i te levis iv i operant i

in ambito locale» , nonché tra concess ionar i local i e nazional i , a patto che queste

80 V . A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t a z i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t , pp . 599-600 . 81 V . A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e ra man i f e s t az i on e d e l p r op r i o p en s i e r o , i b i d em . È p ropr io per l a mancat a a ssegnaz ione de l l e f r equenze che l a coper tura de l t e r r i tor io naz iona le , d i f a t to , è pro fondamente svan tagg iosa per l e r e t i d iver se da Ra i e F in inves t . 82 Per una t r a t t az ione accura ta de l l e v i cende de i t r e decre t i emanat i ne l l a p r ima metà de l 1993 v . G. A Z Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e r p e t ua , c i t . (pa r r . 18-20 ) .

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ul t ime abbiano soltanto una rete : in questo modo s i rende di fatto possibi le la

compravendi ta de l l e f r equenze (anche se detenute senza t i tolo) ; inoltre , le emittent i

Telepiù vengono autorizzate in base a l la legge a trasmettere in forma codif icata

(senza che tuttavia s ia mai stato predisposto i l d isc ipl inare per la te levis ione

cr iptata) .

È lo stesso decreto convert i to, tuttavia , a f issare a l l ’art . 3 un termine di

12 mesi per la revis ione del piano di assegnazione del le frequenze (motivando la

scel ta con l ’adeguamento a l quadro normativo vigente ed a l l ’evoluzione

tecnologica) e , a l secondo comma, a r idurre di un’unità i l numero di concess ioni

nazional i assent ibi l i a i pr ivat i : d iventando soltanto 11 le concess ioni disponibi l i

(comprese le 3 ret i del la RAI) , l ’appl icazione del la normativa ant i - t rus t contenuta

nel la legge Mammì prevedrebbe che i l numero massimo di ret i control labi l i da un

unico soggetto scendesse da tre a due.

Altr i intervent i normativi r iguardano invece la RAI. La legge 25 giugno

1993, n° 206 cambia le regole di des ignazione del consigl io d’amministrazione

del la concess ionar ia : i membri da 16 sono r idott i a 5 e sono nominat i d ’ intesa

dai pres ident i del le due Camere; l ’autorevolezza del la fonte di nomina, tuttavia ,

spesso non farà venir meno i l colore decisamente pol i t ico di var ie designazioni ,

che f iniranno sempre per attr ibuire i l control lo del Cda a l la maggioranza di

governo che s i occuperà del le nomine (a tutto danno del l ’ indipendenza

del l ’az ienda e di un effett ivo plural ismo)83. I l Governo, poi , è costretto ad

intervenire direttamente per porre r imedio a l dissesto economico che la tv di

83 Non s i può pera l t ro d iment i care che l a l egge v i ene approva ta ment re è inva l so l ’ uso d i a f f ida re l a p res idenza d i una de l l e Camere a l l ’oppos iz ione ; a pa r t i r e da l l a l eg i s l a tu ra success iva (1994-1996) i Pres iden t i de i due r ami de l Par l amento in iz i ano ad es se re e spres s ione de l l a so l a magg ioranza d i Governo .

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stato aveva accumulato negl i anni : lo fa con una ser ie di decret i legge

(g iornal is t icamente battezzat i «sa lva RAI») che intendono perseguire i l

r isanamento del l ’az ienda.

1.5.3 - La Consulta interviene di nuovo: incostituzionalità

dichiarata, ma … rimandata

Le norme poste dal la legge 223/1990 non tardano ad essere sottoposte a l

vagl io del la Corte cost i tuzionale sotto var i punti di v ista . Un pr imo

pronunciamento coincide con la sentenza 26 marzo 1993, n° 112: la Consulta è

chiamata a valutare la cost i tuzional i tà del regime concessorio stabi l i to dal la legge

per l ’ instal laz ione e l ’eserc izio di impiant i d i te lediffus ione ( i l g iudice a quo

sost iene che in base a l la g iur isprudenza cost i tuzionale ta le esercizio dovrebbe

cost i tuire un dir i t t o sogge t t i vo per f e t t o der ivante dal v iolato art . 21 e r ichiedere

soltanto una l i c enza , ossia un provvedimento autorizzator io) , nonché la

legi t t imità del le disposiz ioni che, permettendo agl i ol igopol ist i d i fat to di

cont inuare a trasmettere in base ad un’autorizzazione, non garant i rebbero agl i

a l tr i pr ivat i la possibi l i tà di accesso a l l ’at t iv i tà radiotelevis iva84.

I l g iudice cost i tuzionale (che f in dal l ’ in iz io nega che l ’eventuale

configurazione del l ’eserciz io del la radiotelevis ione come dir i tto soggett ivo

perfetto s ia incompatibi le con un regime concessorio) afferma che la scel ta fatta

dal legis latore per un model lo basato sul la concess ione di per sé non viola l ’art .

21, dal momento che i cr i ter i d i se lezione sono di t ipo oggett ivo ed, essendo

84 La ques t ione d i cos t i tuz iona l i t à e ra s t a t a so l l eva ta da l t r ibuna le d i F i r enze ne l l ’ amb i to d i un p roced imento c iv i l e ( in i z ia to da l l ’ emi t t en te «Te lemaremma» per b loccare ex a r t . 700 c .p . c . l ’ o rd ine d i d i s a t t i vaz ione de l p ropr io imp ian to d i t ra smiss ione ) .

50

predeterminat i per legge, c ircoscr ivono decisamente i poter i amministrat iv i e la

discrezional i tà del la Pubbl ica Amministrazione. Quanto a l l ’autor izzazione

concessa a i pr ivat i che già trasmettono al l ’entrata in vigore del la legge, essa è

r iconosciuta cost i tuzionalmente legi t t ima per i l suo «carattere assolutamente

provvisor io e transi tor io» , in sostanza r ica lcando ciò che la Corte aveva già

sostenuto nel la sentenza 826/1988 (senza peral tro ammonire i l legis latore circa

gl i effett i d i una sua prolungata inatt iv i tà)85.

L’anno success ivo, tuttavia , la discipl ina del la legge Mammì arr iva

nuovamente davant i a l la Consulta : s tavolta a f inire sotto esame sono le norme

re lat ive al la pianif icazione del le frequenze, perché consent irebbero

a l l ’Amministrazione di creare ret i nazional i non equivalent i tra loro (con

conseguente dispar i tà di trattamento dei concess ionar i ) e le norme ant i - t rus t che,

permettendo la t i tolar i tà di tre concess ioni in capo a l lo stesso soggetto, non

impediscono la formazione di un ol igopol io; s i dubita anche del la

cost i tuzional i tà del d . l . 323/1993, poiché, nel permettere a chi g ià trasmetteva

pr ima di cont inuare a far lo per a lmeno due anni , non adotta a lcuna misura a

sa lvaguardia del plural ismo86.

Nel la sentenza 7 dicembre 1994, n° 420 i l g iudice del le leggi , in pr ima

battuta , nega che l ’art . 3 , comma 11 del la legge Mammì s ia incost i tuzionale ,

poiché non prevede la possibi l i tà di disegnare ret i d ifferenziate dal punto di

85 Cf r . G. AZ Z A R I T I , La t empo ran e i t à p e r p e t ua , c i t . (pa r . 19 ) . 86 A dare impul so a l p roced imento davant i a l TAR de l Laz io è s t a t a TV Inte rnaz iona le , soc i e t à p ropr i e t a r ia d i Te lemontecar lo : g iun ta s es ta in occas ione de l l a ga ra per i l r i l a sc io de l l e concess ion i , s i s a rebbe v i s t a a ssegnare una r e t e con coper tu ra minore r i spe t to a que l l e a s segna te a i concor ren t i co l loca t i a i p r im i pos t i e con f r equenze p iù r idot t e d iver so a l pas sa to ; a f i anco d i TV Inte rnaz iona le s i r i t rovano Beta Te lev i s ion e S i t , p ropr i e ta r i e r i spet t ivamente d i V ideomus ic e E le fan te-Te lemarket (non c l a s s i f i ca t a t r a l e p r ime nove e qu ind i p r iva d i conces s ione ) . De l r es to , che c i fo sse qua lcosa d i anomalo ne l l a conformaz ione de l l e r e t i e ne l l a d i s t r ibuz ione de l l e r ad io f requenze e ra g i à emerso a l l ’ indoman i de l l a ga ra per i l r i l a sc io de l l e conces s ion i : v . ad esempio l ’ a r t i co lo d i A . PA C E su « l a Repubb l i c a» , «Ber luscon i qua t e r» , 28 agos to 1992 .

51

vista del l ive l lo di copertura del terr i tor io e la discrezional i tà del la Pubbl ica

Amministrazione è or ientata dal valore cost i tuzionale del plural ismo che impone

di dar luogo a ret i tendenzia lmente equivalent i ; la Corte cost i tuzionale , però,

decide di accogl iere la quest ione re lat iva a l tetto ant i - t rus t di tre ret i , r i tenendolo

inadat to a garant i r e i l va lor e de l p lura l i smo . I g iudic i notano che i l imit i percentuale

(25% del le concess ioni) e numerico (3 ret i ) previst i dal l ’art . 15 permetterebbero

ad un unico soggetto di concentrare nel le sue mani un terzo di tutte le ret i

pr ivate : dal momento che quel l ’eventual i tà s i era g ià ver if icata a l momento

del l ’entrata in vigore del la normativa, non vi è stato nemmeno un principio di

«concreta attuazione del valore del plural ismo», ma è stata mantenuta (e

legi t t imata) la posiz ione dominante es istente ; in più, i l l imite del le nove ret i

pr ivate (con i l conseguente oscuramento di chi non è r iusci to ad ottenere la

concess ione) f inisce per porre a tutt i g l i a l tr i soggett i pr ivat i «un’ inval icabi le

sogl ia d’ ingresso», che nel precedente regime di deregu la t ion non es isteva.

La Consulta sottol inea l ’ inadeguatezza del l imite ant iconcentrazione pure

confrontando la disc ipl ina ant i t rus t del settore con quel la del l ’editor ia , mettendo

in luce che in quest ’ul t imo ambito i l tet to massimo è più basso r ispetto a quel lo

previsto in ambito te levis ivo ( i l 20% invece del 25%), benché manchino ostacol i

a l l ’ ingresso di nuovi possibi l i concorrent i : la disc ipl ina prevista per la

radiotelevis ione, dunque, è i rragionevolmente troppo blanda.

La Corte , in seguito a l la sua pronuncia di i l legi t t imità cost i tuzionale

del l ’art . 15, comma 4 del la legge 223/1990, invita i l legis latore a disc ipl inare di

nuovo – e in modo sol lec i to – la mater ia in modo da non consent ire più la

concentrazione di tre ret i nazional i o del 25% del le stesse nel le mani di un solo

soggetto, lasciando al Par lamento la scel ta del s istema migl iore .

L’ incost i tuzional i tà peral tro, pur essendo stata dichiarata , non ha effetto

52

immediato, perché i l g iudice del le leggi non accogl ie le questioni re lat ive a l la

normativa contenuta nel d . l . 323/1993, r i tenendole infondate di nuovo a motivo

del la provvisorietà (pur se lunga tre anni ) del la discipl ina. In questo modo, la

Corte ott iene i l doppio r isul tato di non provocare un vuoto normativo dovuto

a l la dichiarazione di incost i tuzional i tà e , a l lo stesso tempo, di dare tempo al

legis latore f ino a l 27 agosto 1996 per intervenire con la nuova legge in mater ia .

D’al tra parte , tuttavia, la sostanzia le ineff icacia del l ’ i l legi t t imità cost i tuzionale

consente a l le tre ret i Fininvest di cont inuare a trasmettere senza problemi.87.

§ 1.6 - Una nuova legge, sia pure tardiva e incompleta

Rispetto a l l imite del 27 agosto 1996, stabi l i to in pr ima battuta dal

Governo (con i l d . l . 323/1993) eppoi confermato e reso t eo r i camente ine lud ibi l e

dal la sentenza 420/1994, la legge che deve stabi l i re nuove norme ant i - t rus t (ol tre

che regolare più in generale i l s is tema radiotelevis ivo) viene approvata con

undici mesi di r i tardo: per questo è preceduta da due decreti legge88 che,

differendo i l termine (e di fatto violando i l d isposto del la sentenza già vista) ,

consentono la prosecuzione del regime transi tor io.

87 D i f a t to l ’ e f f i cac i a caduca to r ia de l l a d i ch i a raz ione d i incos t i tuz iona l i t à s a rebbe d i f fe r i t a a l 27 agos to 1996 ; buona par t e de l l a do t t r ina ha contes t a to ques t a so luz ione , anche perché l a s en tenza è p ronunc ia t a in un momento in cu i a capo de l l ’Esecut ivo c ’ è S i l v io Ber luscon i , a l lo ra ce r t amente magg ior az ion i s t a de l l a dominante F in inves t ( l ’os se rvaz ione , t ra g l i a l t r i , è contenuta in : A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p en s i e r o , c i t . p . 604 ) . 88 S i t r a t t a de l d . l . 444/1996 , non conver t i to e r e i t e ra to co l d . l . 545/1996 , conver t i to con la l egge 650/1996 ; s i t r a t t a pera l t ro d i uno deg l i u l t im i cas i d i r e i t e raz ione “ fac i l e” de l dec re to , co l locandos i poco pr ima de l l a s entenza 360/1996 che ha r id imens ionato i l f enomeno .

53

Nel 1995, per parte loro, i c i t tadini erano stat i chiamati a votare var i

r e f e r endum abrogat iv i a contenuto te levis ivo. Al quesi to sul la pr ivatizzabi l i tà del la

RAI la r isposta era stata favorevole , mentre i l «no» era prevalso nel le a l tre tre

consultazioni referendar ie89: i l numero massimo di ret i control labi l i da un

soggetto non è stato r idotto ad una sola , sono state conservate le interruzioni

pubbl ic i tar ie a l l ’ interno di opere art is t iche (di durata super iore a 45 minut i ) ed è

r imasto immutato i l numero di ret i nazional i per cui una concess ionar ia di

pubbl ic i tà può vendere spazi pubbl ic i tar i (s i era chiesto che da tre diventassero

due) .

1.6.1 - La cd. «legge Maccanico»

Dopo notevol i sforzi s i conclude l ’ i t e r del la legge 31 lugl io 1997, n° 249

che, come è avvenuto in precedenza, prende i l nome dal ministro del le Poste e

Telecomunicazioni del l ’epoca, Antonio Maccanico90. Per la pr ima volta , la nuova

legge disc ipl ina uni tamente rad io t e l ev i s i one e t e l e comuni cazion i , d imostrando di voler

percorrere la strada del la convergenza mul t imedia l e , che in quegl i anni iniz ia a fars i

s trada91; quel la legge, peral tro, avrebbe dovuto essere parte di una normazione di

s is tema vera e propria (che sost i tuisse in t o to la legge 223/1990), cui avrebbe

dovuto portare i l d isegno di legge n° 1138/1996, presentato in Par lamento, ma

mai approvato.

89 In cons ideraz ione deg l i e f fe t t i (de l e ter i , da l punto d i v i s t a imprend i to r i a l e ) che sa rebbero tocca t i a l l e r e t i Med iase t , spes so d i è pa r la to d i r e f e r e ndum « con t ro Ber luscon i » o «an t i -F in inves t» . 90 Pr ima d i es se re min is t ro de l p r imo governo Prod i , Maccan ico è s t a to anche so t tosegre ta r io a l l a Pres idenza de l Cons ig l io quando a Pa l azzo Chig i c ’ e ra Car lo Azeg l io C iamp i : in que l l a ves te ha pa r tec ipa to a l Comi ta to de i Min i s t r i che aveva pred ispos to una bozza per l a r i fo rma d i tu t to i l s i s t ema t e l ev i s ivo . 91 In os sequ io a l lo s t e s so p r inc ip io , i l d i cas te ro competen te per mate r i a a s sumerà i l nome d i «Min i s t e ro de l l e comun icaz ion i » .

54

La novità maggiore introdotta dal la legge Maccanico è s icuramente

l ’ i s t i tuzione (a l l ’art . 1) del l ’Autor i tà per l e garanzi e ne l l e comuni cazioni , chiamata a

raccogl iere i l test imone del Garante per la radiodiffusione e l ’edi tor ia

(control lando dunque i messaggi pubbl ic i tar i , ver if icando i l r ispetto del le norme

a tute la dei minori e del la par condi c io in per iodo elettorale) ; ad ess i però la nuova

legge aggiunge compit i del icat iss imi , qual i la predisposiz ione ed approvazione

del piano di as s egnazione de l l e f r equenze t e r r e s t r i , nonché del regolamento per i l

r i lasc io del le concess ioni radiotelevis ive (nel la legge peral tro non c ’è traccia di

l imit i a questa funzione, per cui c ’è chi par la di incost i tuzional i tà del la norma in

quest ione, per violazione del la r iserva di legge imposta per le imprese di

manifestazione del pensiero) .

Ult ima tra le autor i tà amministrat ive indipendenti ad essere is t i tui ta (e

pr ima in Europa a svolgere i l compito di «Autori tà del la convergenza»)92,

l ’AGCom non manca di creare perpless i tà per la sua composizione: g l i otto

membri sono tutt i d i nomina pol i t ica (metà dal la Camera e metà dal Senato) ,

mentre i l Pres idente, nominato dal Capo del lo Stato su proposta del Pres idente

del Consigl io , deve avere anche la maggioranza di due terzi dei vot i del le

commissioni par lamentar i competent i , che r i lasciano un parere vincolante . Per

quanto concerne la sua att iv i tà in ambito radiotelevis ivo, l ’Autori tà tenderà

essenzia lmente a garant ire un’equi l ibrata distr ibuzione del le r isorse tecnologiche

( i l r i fer imento è soprattutto a l le frequenze, per la cui assegnazione saranno

def inite regole obiett ive) ed economiche (r ipartendo in modo più equo la

pubbl ic i tà) ; lo stesso organo s i at t iverà pure per anal izzare i mercat i ed

92 L ’AGCom ha in iz i a to a funz ionare e f fe t t ivamente ne l 1998 , ment re neg l i a l t r i paes i europe i s i cont inuava a prevedere due en t i t à d i s t in te per t e l ecomun icaz ion i e r ad io te l ev i s ione . V . E . C H E L I , Po t e r i e l im i t i d e l l ’Au t o r i t à g a r an t e d e l l e c omun i c az i on i , in L . CA R L A S S A R E ( a cura d i ) , I l p l u ra l i smo rad i o t e l e v i s i v o t r a pubb l i c o e p r i v a t o , Cedam, Padova , 2007 , pp .29-31 .

55

individuare le posiz ioni dominant i , comminando sanzioni a i trasgressori del le

regole93.

L’art . 2 del la legge è invece rubricato «Divieto di posizioni dominant i» e

cont iene la nuova norma ant iconcentrat iva dedicata al settore radiotelevis ivo,

ispirata a quanto chiesto dal la sentenza 420/1994: in base ad essa , lo stesso

soggetto (o gruppo di soggett i ) non può essere t i tolare , direttamente o

indirettamente, di concess ioni o autor izzazioni che permettano di i rradiare più

del 20% del le ret i analogiche o dei programmi trasmessi su frequenze terrestr i .

Avendo i l nuovo piano di assegnazione del le frequenze r idotto ad 11 le

concess ioni assent ibi l i (una del le qual i per programmi cr iptat i ) , ne der iva che i l

numero massimo di concess ioni/autorizzazioni di cui un soggetto può avere la

t i tolar i tà s i r iduce u f f i c ia lmente a due94. Per le emittent i che superino i l l imite

appena visto ( in sostanza Retequattro, come ult ima class if icata tra le ret i

Mediaset95, nonché uno dei canal i d i Telepiù, essendo possibi le – come s i è detto

pr ima – l ’es istenza di un solo canale cr iptato in frequenze terrestr i e prevedendo

un’a l tra norma che i l terzo canale s i t rasfer isca direttamente sul sate l l i te) , la

legge stabi l isce che esse possono continuare a trasmettere via etere , a patto che

93 Ne l t r acc i a re un b i l anc io de l l ’ a t t i v i t à svo l t a da l l ’Autor i t à ne i p r imi o t to ann i d i l avoro , l ’ ex p res iden te Che l i no ta che , a d i spet to de l l a compless i t à ed in tens i t à de l l avoro , es so non ha da to «e f fe t t i […] paragonab i l i con que l l i o t t enut i su l t e r reno de l l e t e l ecomun icaz ion i » , non es sendo s ta to sos t anz i a lmente in tacca to l ’o l i gopo l io p rees i s t en te ; eg l i ind iv idua l e r ag ion i ne l l ’ inapp l i caz ione (da pa r te de l Min i s t e ro ) de i p ian i d i a s segnaz ione de l l e f requenze e de l l e g radua to r i e per i l r i l a sc io de l l e concess ion i , nonché ne l l ’ in te rvento de l l a l egge 112/2004 che ha e luso i l t e rmine per i l “d i sa rmo b i l anc i a to” f i s s a to da l l a l egge Maccan ico ed ha ab roga to l e norme an t i - t ru s t contenute ne l l a s t e ssa l egge . V . E . CH E L I , Po t e r i e l im i t i d e l l ’Aut o r i t à g a r an t e d e l l e c omun i c az i o n i , c i t . , pp .32-33 . 94 Quan to a l l ’ a spe t to economico , nessun sogge t to – in base a l comma 8 de l l ’ a r t . 2 – può raccog l i e re p iù de l 30% de i p roven t i r e l a t iv i a l s e t to re t e l ev i s i vo naz iona le ( t ra smis s ion i t e r res t r i e cod i f i ca te ) , os s i a de r ivan t i da « f inanz iamento de l serv iz io pubb l ico a l ne t to de i d i r i t t i de l l ’ e ra r io , nonché da pubb l i c i t à naz iona l e e loca l e , da spe t t anze per t e l evend i t e e da sponsor izzaz ion i , p roven t i da convenz ion i con sogge t t i pubb l i c i , r i cav i da o f fe r t a t e l ev i s iva a pagamento , a l ne t to de l l e spe t t anze de l l e agenz ie d i in t ermed iaz ione» 95 Nome assunto da l g ruppo dopo una r i s t ru t turaz ione che ne l 1995 ha reso au tonome l e re t i t e l ev i s ive da l l e a l t r e a t t i v i t à F in inves t .

56

contemporaneamente diffondano gl i s tess i programmi via cavo o via sate l l i te

( s imul cas t ) ; s i t ratta però di una soluzione transi tor ia , poiché l ’Autori tà è tenuta

ad indicare un termine entro i l quale le emittent i anzidette dovranno

abbandonare la trasmiss ione via etere , termine che dovrà essere stabi l i to « in

re lazione a l l ’effett ivo e congruo svi luppo del l ’utenza dei programmi

radiotelevis iv i v ia sate l l i te e via cavo».

Lo stesso termine, peral tro, avrebbe avuto un’a l tra importante

impl icazione, poiché entro la stessa data la RAI avrebbe dovuto trasformare una

del le sue ret i (generalmente ident if icata in Raitre) « in una emittente che non può

avvalers i di r isorse pubbl ic i tar ie» : s i t ratta di un’operazione non r ichiesta da

a lcuna sentenza del la Corte cost i tuzionale (ma probabi lmente necessar ia per

g iungere a l l ’approvazione del la legge Maccanico, v ista la s i tuazione di impasse ed

ostruzionismo in cui s i è trovato i l Par lamento tra la seconda metà del 1996 ed i

pr imi mesi del l ’anno success ivo) , da molt i def ini ta come «disarmo bi lanciato»96

poiché avrebbe prodotto un depotenziamento contemporaneo di entrambi i pol i

te levis iv i es istent i ; d i fatto, come s i vedrà, entrambe le operazioni non

r iceveranno attuazione.

96 V . ad esemp io A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t . p . 610 .

57

58

CAPITOLO II – Il quadro normativo vigente: la legge 112/2004 (cd. «legge

Gasparri») ed il diritto comunitario

Dopo questa panoramica sul l ’evoluzione normativa dal l ’ in iz io del la

radiofonia s ino a i tentat iv i di regolazione ant i - t rus t degl i anni ’90, è venuto i l

momento di affrontare i l quadro normativo vigente . Esso è i l frutto di una

r i forma ( la legge 112/2004, più nota come « legge Gasparr i»97) che ha susci tato

non poche polemiche pol i t iche, ma anche molt i dubbi di t ipo giur idico sui suoi

effett i , sul la sua r ispondenza a l le sentenze del la Corte cost i tuzionale e

sul l ’opportunità di var ie sue disposiz ioni .

§ 2.1 - Il contesto in cui la legge interviene

Per comprendere megl io i l ruolo del la nuova legge di s is tema occorre

prestare attenzione anche ad alcuni avvenimenti accadut i negl i anni che

precedono la r i forma: s i t ratta di intervent i del l ’Autori tà , d i at t i normativi ed

amministrat iv i , d i pronunce di r i l ievo del la Consulta , nonché di un importante

messaggio a l le Camere del Pres idente del la Repubbl ica , che ha sent i to i l b isogno

di intervenire sul tema del plural ismo e del l ’ imparzia l i tà nel l ’ informazione.

97 Maur iz io Gaspar r i è i l m in is t ro de l l e Comun icaz ion i r imas to in ca r i ca durante tu t to i l pe rcorso de l d .d . l . in Pa r lamento .

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2.1.1 - Interventi dell’Autorità, del Governo, del Parlamento

Dopo l ’approvazione del la legge 249/1997 l ’Autori tà per le garanzie nel le

comunicazioni iniz ia la propria att iv i tà : t ra la f ine di ottobre e l ’ in iz io di

dicembre del 1998 (suo primo anno di funzionamento) essa redige i l nuovo piano

di assegnazione del le frequenze ed approva i l nuovo regolamento per i l r i lascio

del le concess ioni ; tocca poi a l Ministero del le Comunicazioni approvare

l ’apposito disc ipl inare98, così che i l 28 lugl io 1999 è possibi le procedere a l

r i lascio vero e proprio di 7 del le 8 concess ioni (anche questa volta , senza le

re lat ive frequenze) previste per i soggett i pr ivat i99. Nel r ispetto del la disc ipl ina

ant iconcentrat iva del la legge Maccanico, tra i concess ionari non r ientrano né

Retequattro, né Tele+ nero, che peral tro – sempre a norma del la stessa legge –

possono continuare a trasmettere sul le frequenze terrestr i , in attesa di una

decis ione del l ’Autori tà c irca la f issazione del termine entro i l quale le emittent i

in quest ione dovranno trasmettere esclus ivamente via sate l l i te .

Proprio ta le quest ione, tuttavia , cost i tuisce un punto cr i t ico dal punto di

v ista del la legi t t imità cost i tuzionale del la legge Maccanico. I l potere che la legge

attr ibuisce a l l ’Autori tà, infatt i , non r isul ta in a lcun modo l imitato nel tempo, né

s i prevedono dei pr incipî dirett iv i per i l suo eserciz io: c iò sembra in contrasto

con i l pr incipio di r i s erva d i l e gg e che comunque caratter izza gl i art t . 21, 41 e 42

98 V . A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r op r i o p e n s i e r o , c i t . p . 611 . 99 Ques ta vo l t a i t i to l i conces sor i sono tocca t i , ne l l ’o rd ine , a : ne l l ’ o rd ine : Cana le 5 , I t a l i a 1 , Te le+ b ianco , TMC (che ne l f r a t t empo ha t r a s fe r i to a Roma l a propr i a s ede p r inc ipa le ed o ra è ne l l e man i d i V i t tor io Cecch i Gor i ) , TMC2 ( ex Videomus ic , cont ro l l a t a da Cecch i Gor i , che ha incamera to anche Beta Te lev i s ion) , Europa 7 (de l l a v i cenda s i par l e rà amp l i s s im e ne l cap . V) ed E le fan te Tv – Te lemarket . L ’o t t ava concess ione r i su l t a sospesa , f ino a l l ’ acce r t amento deg l i a s se t t i p ropr ie t a r i e d i cont ro l lo d i Re temia ( emi t t en te l ega ta a l “ f inanz ie re” Giorg io Mende l l a , d i ch i a ra to f a l l i to ne l 1992 , e r i l eva ta da a l t r i g rupp i imprend i tor i a l i ) e d i Re te A ( sempre cont ro l l a t a da l l ’ ed i to re Peruzzo , ma che da l 1997 ha s t r e t to un accordo con MTV per l a t r asmiss ione quas i in t egra le de l suo pa l inses to ) : en t rambe l e emi t t en t i , in fa t t i , r i su l t ano avere l a p ropr i e t à o i l cont ro l lo ex t racomun i ta r i , in v io laz ione d i uno de i r equ i s i t i de l bando .

60

(re lat ivo a l la proprietà pubbl ica) del la Costi tuzione100. Sarà questa la base per

l ’ instaurazione del procedimento che porterà a l la sentenza del la Consulta n°

466/2002, che nel prossimo sottoparagrafo sarà ampiamente anal izzata e

contestual izzata .

Nel tentat ivo di r isolvere i l problema che da sempre ha caratter izzato i l

s is tema radiotelevis ivo i ta l iano, oss ia la scars i tà del le frequenze, i l Par lamento

approva la legge 20 marzo 2001, n° 66 (che converte con modif icazioni i l d . l .

5/2001) : accanto a disposiz ioni sul l ’emittenza in ambito locale , s i predispongono

le condizioni per un avvio immediato del la sper imentazione del la diffus ione di

segnal i televis iv i in di g i ta l e t e r r e s t re . I l lungo art . 2-bi s permette dapprima a chi

eserci ta legi t t imamente la diffus ione te levis iva – con quals ias i mezzo – di

sper imentare nel loro bacino d’utenza le trasmiss ioni in tecnica dig i tale ,

ut i l izzando canal i « legi t t imamente eserci t i» o (nei tre anni success ivi a l l ’entrata

in vigore del decreto) acquistat i mediante trasfer imenti di rami d’azienda; per

iniz iare dette sper imentazioni , sono possibi l i consorzi o intese tra le imprese,

per la gest ione degl i impiant i e la diffus ione di programmi e serviz i mult imedia l i .

Onde evitare che nel nascente ambito del dig i ta le terrestre s i r iproduca i l

medesimo assetto ol igopol ist ico del regime analogico, i t i tolar i d i più

concess ioni te levis ive devono r iservare a lmeno i l 40% di programmi e serviz i «a

condizioni eque, trasparent i e non discr iminatorie , per la sper imentazione da

parte di a l tr i soggett i che non s iano società control lant i , control late o col legate» .

I l comma 5 del lo stesso art icolo, peral tro , indica l ’ i rreal is t ica data di f ine 2006

100 In do t t r ina s i d i s cu te su l l a na tu ra a s s o l u t a o r e l a t i v a de l l a r i s e rva d i l egge in ques t ione : per l a p r ima t es i , v . R . ZA C C A R I A , Dir i t t o d e l l ’ i n f o rmaz i on e e d e l l a c omun i c az i on e , c i t . , pp . 73 s s . ; pe r l a t e s i de l l a r i s e rva re l a t i va , ved i A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e ra man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t . p . 611 .

61

come termine f inale entro i l quale attuare la t o ta l e migrazione dal le trasmiss ioni di

programmi e serviz i mult imedia l i a l d ig i ta le terrestre , senza spazio per le attual i

i rradiazioni analogiche.

Alcuni mesi dopo l ’approvazione del la legge, l ’Autori tà garante prende

una pr ima decis ione sul termine f inale per i l regime transi tor io: c iò avviene in

data 31 lugl io 2001, con del ibera 346/01 del Consigl io . L’Autori tà, dopo avere

r ipercorso i passaggi del la legge Maccanico che hanno posto la necess i tà di

stabi l i re i l termine, fa una r icognizione del lo «svi luppo (attuale e prospett ico)

del le trasmiss ioni v ia cavo, v ia sate l l i te e in generale del le trasmiss ioni svolte

con mezzi divers i» dal la diffusione analogica .

Dopo aver constatato che lo svi luppo del le infrastrutture via cavo «è

r imasto f inora a uno stato poco più che embrionale»101 e che le cose vanno

megl io prendendo in considerazione i l sate l l i te102 (mentre non è faci le dire

qualcosa di certo, anche in prospett iva , sul dig i ta le terrestre) , i l documento cerca

di dare un s ignif icato a i parametr i d i «effett ivo e congruo svi luppo» del l ’utenza

attraverso canal i d ivers i dal la te levis ione analogica terrestre , f ino a quel

momento piuttosto oscura.

Ritenendo che a metà del 2004 più di metà del la popolazione i ta l iana

avrebbe potuto avere accesso a «modal i tà a l ternat ive di diffusione te levis iva» – e

sostenendo la necess i tà di bi lanciare ragionevolmente le es igenze di rapida

deconcentrazione e quel le economiche del le imprese – l ’Autori tà r i t iene che s ia

101 I l 5% de l l e f amig l i e i t a l i ane è potenz ia lmente in g rado d i accedere a l l a tv v ia cavo , ma so lo lo 0 ,3% (con una d i s t r ibuz ione d i somogenea su l t e r r i to r io naz iona le ) lo è r ea lmente (da t i contenut i , come i success iv i , a l l ’ in te rno de l l a de l ibe ra ) . 102 A l l a f ine de l 2000 l e f amig l i e do ta te d i pa rabo la sono t r a l ’ 11 ed i l 13%; secondo l ’Eur i sko , a d i cembre 2002 dovrebbero es se re i l 20%, per aumenta re d i qua t t ro punt i percen tua l i l ’ anno success ivo ; da l 2000 , ino l t r e , s a rebbe aumenta ta s i gn i f i ca t ivamente l ’o f fe r t a d i cana l i “ in ch i a ro” v ia s a te l l i t e .

62

corretto pensare che i l raggiungimento del la copertura di metà del la popolazione

con quei mezzi a l ternat iv i possa coincidere con la f ine del regime transi tor io.

Tale s i tuazione, sempre secondo la del ibera , dovrebbe essere raggiunta i l 31

dicembre 2003, g iorno cui s i dovrebbe fare dunque r i fer imento per l ’at tuazione

del trasferimento def ini t ivo su sate l l i te del le emittent i eccedent i e del la

trasformazione di Raitre in rete senza pubbl ic i tà103; è la stessa Autori tà , tuttavia ,

a r iservars i la possibi l i tà di modif icare quel termine, dopo una verif ica

del l ’effett ivo svi luppo dei s istemi a l ternat iv i di diffusione, da eseguirs i entro i l

31 gennaio 2003 (con r i fer imento a l la s i tuazione r iscontrata a l 31 dicembre

2002) . I l r isul tato di quel la ver if ica potrà inf luire sul la scadenza del termine

f inale : in part icolare , se la quota di «famigl ie dig i ta l i» sarà infer iore a l 35%,

l ’Autori tà potrà differ ire i l termine previsto nel la del ibera stessa104, mantenendo

così a lmeno un elemento di incertezza sul la f ine del regime transi tor io.

2.1.2 - Interventi della Corte: in particolare, un «termine finale certo

e non prorogabile» per il regime transitorio

Nel corso del l ’anno 2002, la Corte cost i tuzionale emette ben tre sentenze

di r i l ievo in mater ia te levis iva: tutte quante toccano, s ia pure in modo diverso,

aspett i legat i a l plural ismo e vale la pena di considerar le una per una, dedicando

maggiore spazio a l l ’u l t ima – in ordine di tempo – per l ’ importanza che ha

(r e c t ius : avrebbe dovuto avere) nel la determinazione del l ’assetto del s istema

radiotelevis ivo i ta l iano.

103 La RAI ha s ce l to , come ipot i zza to da mo l t i esper t i de l s e t to re , d i p r iva re Ra i t r e de l l a pubb l i c i t à , f acendone menz ione ne l p i ano per l a r i s t ru t turaz ione , so t topos to a l l ’Autor i t à ed a l pare re de l l a Commiss ione pa r lamenta re d i v i g i l anza .

63

La pr ima sentenza da considerare è la n° 155/2002 (pubbl icata i l 7

maggio) , pronunciata a seguito di eccezioni di cost i tuzional i tà r iguardant i la

legge 28/2000, sul la par i tà di accesso a i media durante le campagne e lettoral i

(c .d . «par condi c io»)105; le quest ioni vengono respinte , ma è interessante

considerare i l percorso argomentat ivo del la Consulta . I g iudic i infatt i r icordano

subito i l testo del l ’art . 1 del la legge 223/1990, in base a l quale i l r ispetto del

pr incipio plural is t ico (nonché di imparzia l i tà , completezza ed obiett iv i tà) vale

anche per g l i imprenditor i privat i , «soggett i in grado di concorrere ins ieme al

servizio pubbl ico nel la real izzazione dei valor i cost i tuzional i post i a pres id io

del l ' informazione radiote levis iva» (s i legge nel la sentenza che, a sua volta , c i ta la

pronuncia 112/1993). Ci s i chiede poi se , nel l ’ott ica di un corretto svolgimento

del confronto pol i t ico, s ia suff ic iente i l p lura l ismo “esterno” per garant ire

completezza ed obiett iv i tà a l la comunicazione pol i t ica , oppure s ia necessar io un

passo ulter iore : la chiave di volta è cost i tuita dal «pr inc ip io de l la conce s s ione» , in

base a l quale determinat i obbl ighi possono essere impost i anche a i pr ivat i

concess ionar i . Dopo aver r icordato che – in accordo con la sentenza 826/1988

– i l p lural ismo esterno non è garant i to dal semplice concorso del polo pubbl ico e

di un polo pr ivato in posiz ione dominante, la Corte precisa che esso in ogni caso

«può r isul tare insuff ic iente – in una s i tuazione in cui perdura la sostanzia le

l imitazione del le emittent i – a garant ire la possibi l i tà di espress ione del le

opinioni pol i t iche attraverso i l mezzo te levis ivo»: s i g iust i f icano in questo modo

104 I l pun to n° 20 p rende anche in cons ideraz ione l ’ ipotes i d i uno sv i luppo de l l e t ecn iche a l t e rna t ive p iù r ap ido r i spe t to a l p rev i s to : in ques to ca so l ’Autor i t à avrà i l po tere d i an t i c ipare l a scadenza de l t e rmine . 105 La Federaz ione Rad io Te lev i s ione e a l cune emi t t en t i s i e r ano r ivo l t e a l TAR Laz io per o t t enere l ’ annu l l amento d i due de l ibe re de l l ’Autor i t à ga ran te in mate r ia d i comun icaz ione po l i t i ca (duran te ed a l d i fuor i de i per iod i e l e t to ra l i ) , cons idera te «mera a t tuaz ione» de l l a l egge in mate r i a ; ne l l ’ amb i to d i de t to g iud iz io ven iva so l l eva ta da l g iud ice un ’eccez ione d i cos t i tuz iona l i t à r e l a t iva a se i a r t i co l i de l l a l egge 28/2000 , cont ras t an te con g l i a r t t . 3 , 21 , 42 Cos t .

64

obbl ighi val id i per tutt i g l i operator i (pr ivati compresi ) , a l f ine di aumentare i l

l ive l lo di plural ismo interno ( in questo caso, per garant ire par i possibi l i tà a chi

interviene nel le trasmiss ioni di comunicazione pol i t ica e , di r i f lesso, perché « la

nostra democrazia s ia basata su una l ibera opinione pubbl ica – diceva la sentenza

112/1993 – e s ia in grado di sv i luppars i at traverso la par i concorrenza di tutt i

a l la formazione del la volontà generale») .

I l 26 giugno viene depositata la success iva sentenza n° 284/2002,

or ig inata dal g iudiz io di cost i tuzional i tà di a lcune norme in mater ia di canone

d ’abbonamento a l la radiotelevis ione: i l g iudice a quo , in part icolare , sost iene che i l

canone non sarebbe più dovuto perché, dopo la f ine del monopol io RAI, la

concess ionar ia di serviz io pubbl ico (pressoché unica benef ic iar ia del l ’onere a

car ico degl i utent i ) di fatto «non svolgerebbe una funzione diversa da quel la di

tutt i g l i a l tr i concess ionar i» . La Consulta nega che l ’ intervenuto s istema misto

pubbl ico-privato abbia «fatto venir meno l ’es istenza e la g iust i f icazione

cost i tuzionale del lo specif ico “serviz io pubbl ico radiotelevis ivo” eserci tato da un

apposito concess ionar io r ientrante […] nel la sfera pubbl ica» ; soprattutto, mette

in luce la specif ic i tà del serviz io pubbl ico, sottol ineando che i l soggetto che lo

eserci ta è «tenuto ad operare non come uno quals ias i dei soggett i del l imitato

plura l ismo di emittent i […], bensì svolgendo una funzione specif ica per i l

migl ior soddisfacimento del dir i t to dei c i t tadini a l l ’ informazione e per la

diffusione del la cultura , col f ine di “ampliare la partecipazione dei c i t tadini e

concorrere a l lo svi luppo socia le e culturale del Paese”» . In ragione di quest i

scopi , la concess ione a l la RAI prevede ed impone specif ic i obbl ighi di serviz io

che, a loro volta , g iust i f icano i l r icorso a l canone.

* * *

65

La pronuncia che maggiormente interessa, tuttavia , è la sentenza 20

novembre 2002, n° 466: per ora s i t ratta del l ’u l t imo intervento del g iudice del le

leggi in mater ia te levis iva e meri ta di essere anal izzato con cura.

I l cammino del la sentenza è piuttosto lungo ed art icolato: la v icenda

iniz ia quando alcune associazioni di consumatori ed utent i 106, unitamente a l

«Coordinamento nazionale te levis ioni» ed a l la società «Televis ion Broadcast ing

System» (proprietar ia di Rete Capri ) r icorrono al TAR Lazio chiedendo

l ’annul lamento di var i at t i amministrat iv i . In part icolare , i r icorrenti vorrebbero

r imuovere i l regolamento del iberato dal l ’AGCom per l ’assegnazione del le

concess ioni , i l conseguente disc ipl inare (emanato dal Ministero) per i l

funzionamento del la Commissione assegnatr ice , nonché – ovviamente – tanto i

provvedimenti di r i lasc io di concess ioni ed autorizzazioni , quanto quel l i d i

diniego. Nel corso del g iudiz io amministrat ivo sono state sol levate quest ioni di

legi t t imità cost i tuzionale re lat ive ad a lcuni art icol i del la legge Maccanico, in

part icolare l ’art . 2 , comma 6 (sui l imit i anticoncentrat iv i di

concess ioni/autorizzazioni) , e l ’art . 3 , commi 6 e 7 (r iguardant i l ’obbl igo d i

trasmettere via cavo o sate l l i te per le ret i in eccesso, trascorso i l termine f issato

dal l ’Autori tà) : s i ravvisava tanto una violazione autonoma degl i art t . 3 e 21

Cost . , quanto la v io laz ione de l g iud i cato co s t i tuz iona l e formatosi con la sentenza

420/1994.

La quest ione viene sol levata dal TAR i l 31 gennaio 2000 e a suo sostegno,

106 In pa r t i co la re , Adusbef , «Comit a to per l a tu te l a de i d i r i t t i de l l a l ibe ra man i fes t az ione de l pens i e ro e de l p lu ra l i smo» e «Assoc i az ione uten t i t e l ev i s iv i » .

66

ol tre a l le r icorrent i or ig inar ie , s i cost i tuiscono le società proprietar ie di Rete A,

TMC, TMC2 ed Europa 7 ( la quale , ol tre a denunciare i l suo caso, nota che

Telemarket e Tele+ Bianco «non farebbero informazione», per cui i l loro t i tolo

concessorio sarebbe infondato) , mentre chiedono che le quest ioni s iano

r iconosciute per lo meno infondate l ’Avvocatura del lo Stato, RTI per le ret i

Mediaset e le società proprietar ie dei canal i cr iptat i Telepiù. Al la pr ima udienza

pubbl ica di discuss ione s i arr iva i l 6 novembre 2001 e la Consulta , con ordinanza

datata 3 dicembre, dispone un’ istruttor ia che permetta una r icognizione completa

del s is tema radiotelevis ivo i ta l iano, con part icolare r i fer imento a l la sua

evoluzione ed a i suoi aspett i tecnic i , economici e f inanziar i .

Le informazioni sono state r ichieste a l Ministero del le Comunicazioni ed

a l l ’AGCom e sono state fornite nel g iro di a lcuni mesi (compresi chiar imenti e

precisazioni cui s i fa r i fer imento nel la sentenza) ; nel frattempo, però, i l contesto

giur idico s i è ul ter iormente arr icchito, grazie a l l ’entrata in vigore di quattro

dirett ive comunitar ie in mater ia di comunicazioni e lettroniche107, a l le sentenze

(del la Consulta stessa) 155/2002 e 284/2002 viste pr ima ed a l messaggio a l le

Camere del Pres idente del la Repubbl ica in tema di plural ismo (di cui s i darà

conto tra poco) .

I l procedimento davant i a l la Corte cost i tuzionale r iprende con una nuova

udienza pubbl ica l ’8 ottobre, per poi arr ivare i l 20 novembre a l la sentenza

466/2002. In pr imis , i l g iudice del le leggi r i t iene ininf luent i ed i rr i levant i , per

quanto r iguarda i l thema de c idendum , tanto la f issazione (attraverso la del ibera

del l ’AGCom) di una termine f inale per i l regime transi tor io – dal momento che

l ’ indicazione del la data non è def ini t iva – quanto la nuova legge in mater ia di

trasmiss ioni in tecnica digi ta le : in base a i dat i in possesso del la Consulta , i l

67

regime transi tor io f inirebbe per sopravvivere ancora a lungo (data l ’assenza del

r ichiesto svi luppo «effett ivo e congruo» dei s istemi a l ternat iv i di r icezione del

segnale) e la recente legge 66/2001, per parte sua, regola aspett i non legat i a l le

quest ioni di legi t t imità cost i tuzionale che la Corte deve qui r isolvere (c iò s i

t raduce, in sostanza, nel l ’ i r r i l evanza de l l ’avvento de l l e t rasmis s ion i in d i g i ta l e

t e r r e s t r e 108) . Al lo stesso tempo, i g iudic i cost i tuzional i r iconoscono che la

decis ione sul le disposiz ioni censurate , pur r iguardando in teoria soltanto la

radiotelevis ione pr ivata diffusa su frequenze analogiche terrestr i , s i r ipercuoterà

sul l ’ intero assetto radiotelevis ivo, avendo in part icolare effett i anche sul servizio

pubbl ico e sul la trasformazione di Raitre in rete senza pubbl ic i tà .

Ciò posto, la Consulta r icorda la nasci ta del la tv pr ivata analogica in Ita l ia

come caratter izzata da «s i tuazioni di mera occupazione di fatto del le frequenze

[…] a l di fuori di ogni logica di incremento del plura l ismo nel la distr ibuzione

del le frequenze e di pianif icazione effett iva del l ’etere» , nonché da frequenti e

prolungate sanator ie attraverso decretazione d’urgenza o vere e proprie leggi

(223/1990 e 249/1997) ; s i aggiunge che non è mutata la s i tuazione di scars i tà

del le frequenze analogiche terrestr i , ma addir i t tura r ispetto a l l ’u l t imo

pronunciamento del la Corte in mater ia109 è stata individuata una rete nazionale in

meno, mentre non è ancora stata effettuata l ’assegnazione del le frequenze e nel

frattempo « le tre ret i pr ivate nazional i r iconducibi l i ad unico soggetto»

continuano a trasmettere sul le frequenze ut i l izzate “di fatto”.

I l g iudice del le leggi può a questo punto affermare con certezza che

107 Se ne par l e rà meg l io i n f r a , § 3 .2 ( e so t toparag ra f i ) , 3 .3 nonché 5 .3 . 108 V . A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r op r i o p e n s i e r o , c i t , p . 615 . 109 Con la sen tenza n° 420/1994 .

68

l ’at tuale configurazione del s is tema non garant i s c e l ’a t tuazione de l p lura l i smo

in format ivo e s t e rno (mancando la possibi l i tà di accesso a l s is tema del «massimo

numero possibi le di voci diverse» , per dir la con la sentenza 112/1993) , principio

peral tro r iconosciuto anche dal le quattro dirett ive comunitar ie cui s i faceva

cenno prima110. Con ta l i premesse, la Consulta intende porre f ine ad una

prolungata s i tuazione di i l legi t t imità cost i tuzionale111 at traverso la previs ione di

«un termine f inale assolutamente certo, def ini t ivo e dunque non e lud ib i l e» per i l

regime transi tor io, che non è censurato in sé e per sé , ma soltanto in quanto

assuma «di fatto carattere def ini t ivo».

Perché s i possa ottenere i l r isul tato conforme a Costi tuzione, la Corte

prende in considerazione la del ibera 346/2001 del l ’AGCom: come termine f inale

può essere adottato quel lo «già r i tenuto tecnicamente ut i l izzabi le dal l 'Autori tà» ,

oss ia i l 31 dicembre 2003 (senza però tenere conto del la c lausola di r invio

contenuta nel la del ibera , poiché r i tarderebbe ancora l ’usci ta di scena del regime

transi tor io s ino ad un lontano stato di «congruo svi luppo» di s istemi a l ternat iv i

di trasmiss ione) ; i l legis latore, in questo modo, avrebbe circa un anno di tempo

per determinare « le modal i tà del la def ini t iva cessazione del regime transi tor io» .

I l g iudice del le leggi , dunque, f inisce per dichiarare l ’ i l leg i t t imità cost i tuzionale

del l ’art . 3 , comma 7 del la legge Maccanico «nel la parte in cui non prevede» la

f issazione di un t e rmine f ina l e c e r t o e non prorogabi l e per la trasmiss ione solo via

110 D i re t t i va 2002/19/CE, re l a t i va a l l ’ a cces so a l l e r et i d i comun icaz ione e l e t t ron ica , a l l e r i sor se co r re la t e e a l l ’ i n te rconness ione de l l e medes ime (d i r e t t i va d i accesso ) ; d i r e t t iva 2002/20/CE, re l a t iva a l l e au to r i zzaz ion i per l e r e t i e i s e rv iz i d i comun icaz ione e l e t t ron ica (d i r e t t iva au to r i zzaz ion i ) ; d i r e t t i va 2002/21/CE, che i s t i tu i sce un quadro normat ivo comune per l e r e t i ed i s e rv iz i d i comun icaz ione e l e t t ron ica (d i r e t t i va quadro ) ; d i r e t t i va 2002/22/CE, r e l a t i va a l s e rv iz io un iver sa l e e a i d i r i t t i deg l i u ten t i in mate r i a d i r e t i e d i s e rv iz i d i comun icaz ione e l e t t ron ica (d i re t t i va se rv iz io un iver sa l e ) . 111 Cos ì è , da l momento che g i à l a s en tenza 420/1994 aveva cons idera to incos t i tuz iona le l ’ a s se t to de l s i s t ema r ad io te l ev i s ivo ( l a s i tuaz ione , ne l f ra t t empo , s i e r a agg rava t a ) e che sopravv ivono ancora que l le che l a s t e s sa l egge Maccan ico ne l 1997 ch iamava « re t i ecceden t i » .

69

cavo o sate l l i te del le ret i eccedent i ; termine che, in ogni caso, non può

oltrepassare i l 31 dicembre 2003. Una sentenza «addit iva»112, dunque, che non

tocca i l imit i ant i - t rus t previst i dal la legge 249/1997 ( in astratto giudicat i come

adeguat i )113 e non giudica contrar ia a Cost i tuzione la previs ione del regime

provvisor io in sé (e nemmeno del le var ie proroghe del regime precedente la

legge Maccanico) ; nel le intenzioni del la Consulta , la pronuncia dovrebbe essere

un punto fermo per la futura att iv i tà del legis latore , anche in previs ione di una

nuova legge di settore di cui s i par la da tempo114.

2.1.3 - Il messaggio alle Camere del presidente Ciampi

Di una nuova legge che tenga conto del l ’evoluzione tecnologica , del

contenuto del le dirett ive comunitar ie e del le indicazioni del la Corte

cost i tuzionale par la anche l ’a l lora pres idente del la Repubbl ica Carlo Azegl io

Ciampi , nel suo pr imo (e di fatto unico) messagg io a l l e Camere , inviato a lcuni mesi

pr ima del la sentenza 466/2002 del la Consulta .

I l messaggio, datato 23 lugl io 2002, è espressamente dedicato (f in

dal l ’ int i tolazione) a i temi del plura l i smo e del l ’ imparzia l i tà de l l ’ in formazione , va lor i

cui i l Pres idente s i è sempre mostrato molto sensibi le – lo s i deduce dal l ’aff lato

con cui i l messaggio è scr i t to ( l i def inisce subito «strumento essenzia le per la

real izzazione di una democrazia compiuta») , come pure dal la forma uff ic iale 115

112 Non è d ’ accordo con ques ta r i cos t ruz ione ( a lmeno , non r i t i ene l a sen tenza «add i t i va in s enso t ecn ico» ) L . EL I A , in Nes suno p e n s i c h e s i p o s s a “a g g i r a r e ” C iamp i (pubb l i ca to su «Europa » i l 18 d i cembre 2003) 113 Cf r . R . ZA C C A R I A , Dir i t t o d e l l ’ i n f o rmaz i on e e d e l l a c omun i c az i on e , c i t . , p . 89 . 114 I c r i t i c i de l l a s en tenza s t i gmat i zzano propr io i l “ t roppo spaz io” l a sc i a to a l l eg i s l a tore per de l inea re l a «de f in i t i va ces saz ione de l r eg ime t r ans i tor io» , sopra t tut to in cons ideraz ione de l r i to rno a Pa lazzo Ch ig i d i S i l v io Ber luscon i . V . A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p en s i e r o , c i t . p . 616 . 115 S i è so t to l inea to che l a s ce l t a de l «messagg io f o rma l e a l l e Camere» (per «po la r izza re l a d inamica po l i t i co -par lamenta re» su l l a neces s i t à de l l a nuova l egge d i s i s t ema) r i s a l t a sopra t tut to

70

ut i l izzata per esternare i l proprio pensiero, nonché dal le dichiarazioni ed

intervent i che hanno caratter izzato tutto i l suo settennato, anche dopo i l

messaggio a l le Camere116.

Dopo aver r icordato che i l r ispetto di quei pr incipî dovrebbe r iguardare

l ’ intero s istema del le comunicazioni , Ciampi dedica una parte s ignif icat iva del

messaggio a l plural ismo nel l ’emittenza te levis iva117, r ipercorrendo le tappe più

s ignif icat ive del la g iur isprudenza cost i tuzionale recente (a part ire dal la metà

degl i anni ’80, con la messa in evidenza del la sentenza 420/1994 che compendia

le pronunce precedenti e del la success iva 155/2002, che lega plural ismo e dir i t to

a l l ’ informazione) e l ’at t iv i tà legis lat iva del Par lamento (con la legge Mammì, che

per la pr ima volta afferma i l plural ismo come principio a l la base del l ’ intero

s istema, e la success iva legge Maccanico, di cui i l Pres idente loda la lungimiranza

per aver considerato l ’ambito del la comunicazione a l la luce del la nascente

converg enza mul t imedia l e ) ; non manca un accenno importante a l le dirett ive

comunitar ie – da recepirs i entro i l lugl io del 2003 – chiamate in causa tra l ’a l tro

per connotare i l p lural ismo dei media come estr insecazione del la l ibertà di

opinione ed, a l lo stesso tempo, come obiett ivo di interesse generale perseguito

dal la pol i t ica audiovis iva .

in un quadro in cu i l a “norma” è cos t i tu i t a da l l e es t e rnaz ion i “a fo rma l ibera” da pa r t e de l lo s t es so Pres iden te , come orma i è usanza de i Cap i d i S t a to i t a l i an i a pa r t i r e da l l a p res idenza Per t in i . V . P . O L I M P I E R I , I l m e s s a g g i o d e l P r e s i d en t e d e l l a Repubb l i c a s u l p l u ra l i smo e l ’ impa rz i a l i t à d e l l ’ i n f o rmaz i on e . B r e v i c o n s i d e r az i on i “a c a l d o” (da www.assoc i az ionede icos t i tuz iona l i s t i . i t , pubb l i ca to i l 25/07/2002) ; per un e l enco deg l i in te rven t i “ in fo rma l ibera” , v . anche A . PA C E , Pe r una l e t t u ra « i n c o n t r o l u c e » d e l m e s s a g g i o p r e s i d e nz ia l e s u p l u r a l i smo e impa rz i a l i t à d e l l ' i n f o rmaz i on e , in Giur . Co s t . , 2/2002 , p . 2338 116 I l r i f e r imento va sopra t tut to a i f r equen t i inv i t i a i g io rna l i s t i a « tenere l a s ch iena d r i t t a » , d i cu i r e s t a t r acc i a in va r i a r t i co l i d i g io rna l e : ad e semp io , Ciamp i a l l a Ra i : «P iù s e r v i z i o pubb l i c o » (pubb l i ca to da «Cor r i e r e d e l l a S e r a» i l 13 d i cembre 2004) e Ciamp i : «T r opp e p o l em i c h e i nu t i l i ; I n f o rmaz i on e , p l u ra l i smo impo r t an t e » (pubb l i ca to da « l a R epubb l i c a» i l 9 g iugno 2005) . 117 È s ign i f i ca t ivo i l f a t to che , sub i to p r ima de l d i scorso su l l a r ad io te l ev i s ione , i l messagg io par l i b revemente de l l a s t ampa e , dopo aver r i co rda to i l im i t i a l l a concent raz ione , so t to l inea che queg l i s t e s s i l im i t i « r i su l t ano r i spet t a t i » , ment re a l t r e t t an to non s i d i ce – è ovv io – per quanto r igua rda r ad io e tv . Cf r . A . PA C E , Pe r una l e t t u r a « i n c on t r o l u c e » d e l m e s s a g g i o p r e s i d e nz i a l e s u p l u r a l i smo e impa rz i a l i t à d e l l ' i n f o rmaz i on e , c i t .

71

Dopo aver r icordato le possibi l i tà di a l largamento del mercato ed i l

poss ibi le ruolo di «freno a l la cost i tuzione o a l rafforzamento di posiz ioni

dominant i» che sarà r ivest i to dal l ’evoluzione tecnologica (s i c i ta in part icolare

quanto è stato stabi l i to per legge c irca i l d ig i ta le terrestre) , Ciampi mostra di

avere ben presente come non s ia suff iciente la tecnologia per garant ire i l

p lural ismo, ma occorrano «nuove pol i t iche pubbl iche» e , soprattutto, una nuova

legge di s is tema, che regol i l ’ intera mater ia del le comunicazioni , comprendente

anche l ’editor ia ed i rapport i di essa con gl i a l tr i settor i del la comunicazione

(ovviamente a part i re dal la radiotelevis ione)118. Tra i punti fondamental i d i cui i l

legis latore dovrà tenere conto, i l Pres idente s i preoccupa di indicare i l ruolo

centra le del serviz io pubbl ico (anche a l la luce del la normativa comunitar ia) , la

tute la dei minori , ma soprattutto la nuova competenza concorrente del le Regioni

in tema di «ordinamento del la comunicazione» ( in base a l nuovo art . 117, spetta

a questi ent i local i «svi luppare una legis lazione che valor izzi i l cr i ter io

del l 'art icolazione terr i tor ia le del la comunicazione come espress ione del le ident i tà

e del le culture local i» )119.

Tornando al valore che, in tutto questo, debbono avere i l p lural ismo –

inteso qui nel la sua componente e s t e rna – e l ’ imparzia l i tà del l ’ informazione

118 S i è v i s to , in ques to r i ch i amo , una conferma de l l a « e f f i cac i a de l mag is t e ro d i in f luenza ese rc i t a to da l Capo de l lo S ta to ne i confront i de l l e forze po l i t i che con r i guardo a l l ’a g e nda s e t t i n g par l amentare » . V . P . O L I M P I E R I , I l m e s s a g g i o d e l P r e s i d e n t e d e l l a R epubb l i c a s u l p l u ra l i smo e l ’ impa rz ia l i t à d e l l ’ i n f o rmaz i on e , c i t . 119 S i può notare , pera l t ro , come ne l messagg io s i ano quas i comple tamente as sent i i r i f e r iment i a l merca to , in t eso come sede de l l a concor renza : c iò s i sp i ega t enendo conto de l l ’ o r izzonte d i va lor i ben d iver so de l p lura l i smo , non es sendo un conce t to economico ma operano su l p iano de l l a man i fes t az ione de l pens i e ro . V . P . O L I M P I E R I , c i t .

72

( imparzia l i tà che presuppone i l plural ismo int e rno )120, Ciampi r icorda i l loro ruolo

di «fattor i indispensabi l i d i bi lanciamento dei dir i t t i del la maggioranza e

del l ’opposiz ione», nonché di concett i «dirett i a l la formazione di una opinione

pubbl ica cr i t ica e consapevole , in grado di eserci tare responsabi lmente i d ir i t t i

del la c i t tadinanza democrat ica» . Nel r iepi logare gl i obiett iv i che dovranno essere

raggiunt i mediante l ’opera del Par lamento, i l Pres idente s i preoccupa di

segnalare come i valor i su cui ha r ichiamato l ’at tenzione s iano necessar i per i l

presente come per i l futuro, toccando ai rappresentant i e lett i del la Nazione

preparare «con lungimiranza un s istema di valor i e di regole che sa lvaguardi e

sostenga la vi ta e l ’az ione del le nuove generazioni» e trasformare la sf ida

del l ’ innovazione in una grande opportunità di formazione per i c i t tadini121.

A chiusura del suo messaggio, Carlo Azegl io Ciampi pone una sua

convinzione personale che, a l lo stesso tempo, suona anche come monito a l

legis latore : «Non c’è democrazia senza plural ismo e imparzial i tà

del l ’ informazione»; sarà sul la base di questo “comandamento” che i l Pres idente

chiederà una nuova del iberazione del la legge sul s is tema radiotelevis ivo

approvata dal Par lamento a l la f ine del 2003122.

120 Cf r . P . OL I M P I E R I , c i t . 121 Non s i può pera l t ro t acere i l f a t to che , a l l ’ indoman i de l l a l e t tura de l messagg io presso le Camere ( e de l conseguente d iba t t i to ) , i l Cor r i e r e d e l l a S e r a t i to l ava «Dibat t i to su l messagg io d i C iampi , Camere vuote» , a t e s t imon ia re lo sca r so in teres se ded ica to da i pa r lamenta r i d i tu t t i g l i s ch i e rament i ( a lmeno in pr ima ba t tuta ) a l l e paro le de l Pres iden te . 122 De l r inv io a l l e Camere de l l a l egge Gaspar r i s i par l e r à a l l ’ in t e rno de l § 3 .2 .2 .

73

§ 2.2 - La legge 112/2004 ed il «Testo unico sulla

radiotelevisione»

I l 6 settembre 2002 viene approvato dal Consig l io dei Ministr i i l d isegno

di legge n° 3184, int i tolato «Norme di pr incipio in mater ia di assetto del s istema

radiotelevis ivo e del la RAI Spa, nonché delega a l Governo per l ’emanazione del

codice del la radiotelevis ione». Presentato a l la Camera dei deputat i nel lo stesso

mese, i l d .d. l . v iene presentato come «diretto a real izzare una compless iva

r i forma del la disc ipl ina del s is tema radiotelevis ivo – così s i legge nel la Relazione

– tenendo conto anche del le indicazioni in ta l senso autorevolmente formulate

dal Pres idente del la Repubbl ica nel messaggio a l le Camere del 23 lugl io 2002 […]

e dal Pres idente del l 'Autori tà per le garanzie nel le comunicazioni nel la Relazione

annuale sul l ’at t iv i tà svolta […]».

Sono in molt i , tuttavia , ad espr imere f in dal pr imo giorno var ie

perpless i tà sul la conformità a Cost i tuzione (ed anche a quel le stesse indicazioni

che i promotori dichiarano di avere considerato) del la nuova discipl ina, sotto

var i prof i l i . Iniz ia qui un percorso lungo quasi 20 mesi , accidentato, febbri le e

r icco di tensioni , che s i conclude i l 3 maggio 2004, con la promulgazione del la

legge 112/2004, tuttora in vigore. Gran parte del la stessa , peral tro, è conflui ta

nel «Testo unico del la radiotelevis ione» (d. lgs . 117/2005) , emanato dal Governo

in base a l la delega contenuta nel la stessa « legge Gasparr i» . Nel le pagine che

seguiranno, s i cercherà di anal izzare , tra i punt i più important i del la nuova

discipl ina, le disposiz ioni che hanno maggiore att inenza con i var i prof i l i del

problema plural is t ico.

74

2.2.1 - Il dibattito pubblico nella prima fase dell’ iter parlamentare

Per un approccio più completo a l la legge 112/2004 può essere ut i le

mettere a confronto l ’opinione del Governo che ha approvato e presentato i l

d isegno di legge 3184 (facendo r ifer imento a l la Relazione a l legata a l l ’art icolato)

e le posiz ioni – di segno decisamente opposto – del la quasi tota l i tà del la

dottr ina, nei mesi che hanno caratter izzato i l pr imo passaggio par lamentare del

progetto di legge. Benché in questo per iodo non s iano poche le leggi ed i

provvedimenti che susci tano polemiche tra i g iur ist i (ol tre che

nel l ’opposiz ione)123, non s i può fare a meno di notare come gl i s tudiosi del

dir i t to cost i tuzionale s i s iano in larghiss ima parte pronunciat i negat ivamente

sul la nascente legge in mater ia radiotelevis iva, arr ivando spesso a par lare

chiaramente di i l legi t t imità cost i tuzionale plur ima ed espr imendo i l loro parere

in gran parte attraverso le interviste o g l i intervent i r ichiest i loro dal le maggior i

testate g iornal is t iche i ta l iane.

Molte voci hanno messo in luce, f in dal l ’ in iz io, la contrar ietà a

Cost i tuzione del d .d. l . sotto var i punt i di v ista , in una s i tuazione che non s i era

mai ver if icata pr ima. Per usare le parole di un ex Pres idente del la Corte

cost i tuzionale , «di sol i to un disegno di legge approvato dal le Camere può

susci tare solo dubbi di cost i tuzional i tà perché né i l capo del lo stato […] né la

Corte cost i tuzionale […] hanno ancora par lato e quindi s i r imane […] in una fase

di at tesa . Stavolta le cose stanno diversamente: i l legis latore procede in senso

123 C i s i r i f e r i sce a l g ruppo d i l egg i p res to r iba t t ezza t e «ad p e r s o nam» , come i l d . l g s 61/2002 (depena l i zzaz ione de l fa l so in b i l anc io ) , l a l . 248/2002 ( cd . « l egge C i r ami» su l « l eg i t t imo sospe t to» ) , l a l . 140/2003 (cd . « lodo Maccan i co -Sch i fan i» su l l ’ immun i tà de l l e 5 magg io r i ca r i che de l lo S ta to ) ed a l t r e .

75

contrar io a pronunce del la Corte cost i tuzionale e , pr ima ancora, a l contenuto di

un messaggio pres idenzia le assai noto inviato a l le Camere»124.

Uno dei punt i più problematic i del testo discusso in Par lamento – se non

al tro perché la sua anomal ia è patente – è cost i tui to dal l ’art . 25, rubricato

«Acce l e razione e agevo laz ione de l la conver s ione a l la t rasmiss ione in t e cn i ca d ig i ta l e» . Nel la

Relazione s i legge che, poiché i l d ig i ta le aumenterebbe di molto i l numero di

programmi irradiabi l i ed assentibi l i («favorendo i l p lura l ismo nei mezzi di

comunicazione di massa» sottol ineano i compilator i del testo) , i l suo svi luppo

«meri ta di essere accelerato e favori to, anche attraverso la def iniz ione di

un'adeguata discipl ina transi tor ia , che stabi l isca tempi cert i per l ' introduzione di

ta le tecnologia ed agevol i la diffusione nel le famigl ie i ta l iane degl i apparecchi

ut i l izzabi l i per la r icezione del le trasmiss ioni in tecnica digi ta le»125.

Quanto a l la disposiz ione specif ica – l ’art icolo in oggetto qui ha i l n° 22 –

non s i dice nul la sul la disc ipl ina transi tor ia in sé , mentre s i legge che la RAI, tra

l ’a l tro, deve ass icurare in quel la fase la trasmiss ione di tre programmi te levis iv i

dig i ta l i in chiaro che entro i l 1° lugl io devono raggiungere i l 50% del la

popolazione; c irca i l « l imite di cumulo di programmi te levis iv i o radiofonici»

re lat ivo a l lo stesso per iodo (qui normato a l comma 5) s i apprende che i l tet to de l

20% già previsto dal la legge Maccanico «s i appl ica tenendo conto s ia de i

programmi t rasmess i in t e cn i ca d ig i ta l e s ia d i que l l i t rasmess i in t e cn i ca analog i ca» , quel l i

d ig i ta l i essendo r i levant i solo se coprono almeno i l 50% del la popolazione.

Quanto a l le ret i eccedent i i l l imite , è prevista una discipl ina (commi 6 e 7)

analoga a quel la prevista dal la legge 249/1997 (mantenimento di quel le ret i

124 L . EL I A , È una l e g g e c h i a ramen t e i n c o s t i t uz i ona l e (pubb l i ca to su Europa i l 22 lug l io 2003) . 125 Re laz ione de l d .d . l . 3184 , punto 1 .2 .

76

purché trasmettano contemporaneamente in s imul cas t – ma questa volta s i

aggiunge anche la possibi l i tà di trasmettere in dig i tale – con convers ione a l

dig i ta le «secondo i l programma di at tuazione stabi l i to dal l ’Autori tà per le

garanzie nel le comunicazioni» e disatt ivazione del le stesse in un nuovo termine

stabi l i to dal l ’AGCom in base al l ’effett ivo e congruo svi luppo di utenza dei

programmi diffusi con tecniche non analogiche) .

Già i l quadro del ineato dal l ’art icolo del d .d. l . or iginar io s i presta a

cr i t iche da parte del la dottr ina: combinando le disposiz ioni appena viste con

l ’art . 21, comma 1 che discipl ina la fase di t rans iz ione e permette che cont inuino a

trasmettere (e che iniz ino a sper imentare i l d ig i ta le) i soggett i che eserci tano « in

base ad […] atto comunque legi t t imante l ’at t iv i tà radiotelevis iva , in ambito

locale o nazionale , ancorché pr iv i d i t i t o l o ab i l i tat i vo» (anche senza concess ione

dunque) emerge di fatto un ulter iore regime provvisorio, di cui non s i conosce i l

termine f inale , d ipendendo dai tempi di approvazione del la legge e dal la

success iva att iv i tà del l ’AGCom per l ’a t tuazione del piano nazionale di

assegnazione del le frequenze digi ta l i . Tutte le operazioni , infatt i , potrebbero

protrars i ol tre i l 31 dicembre 2003, consentendo di fatto a l le ret i analogiche

eccedent i di cont inuare a trasmettere oltre la data stabi l i ta dal la Corte

cost i tuzionale nel la sentenza 466/2002: s i pone dunque un problema (s ia pure

per un per iodo eventuale e comunque l imitato nel tempo) di r ispetto del

g iudicato cost i tuzionale , re lat ivo ad una pronuncia dal contenuto inequivoco126.

Soprattutto, però, c i s i può interrogare sul l ’effett ivo r ispetto del

126 Non è pera l t ro i l p r imo ep i sod io in cu i c i s i in te r roga su l r i spet to de l g iud ica to cos t i tuz iona le in amb i to r ad io te l ev i s ivo e , d i r i f l e s so , su l l a sua na tu ra : in par t i co l a re , con r i f e r imento a l d . l . 444/1996 segu i to a l l a sen tenza 420/1994 , c f r . R . C A L V A N O, Br e v i n o t e i n t ema d i g i u d i c a t o c o s t i t uz i ona l e i n o c c a s i o n e d e l d . l . 28 a g o s t o 1996 n . 444 , c o n t e n en t e d i s p o s i z i o n i u r g e n t i p e r l ’ e s e r c i z i o d e l l ’ a t t i v i t à r ad i o t e l e v i s i v a , in Giur . c o s t . 4 , 1996 , p . 2843 .

77

plural ismo del « l imi t e a l cumulo de i programmi» nel la stessa fase transi tor ia . In

questo per iodo i l tet to del 20% si ca lcola su tutt i i canal i nazional i t rasmessi in

tecnica analogica e dig i ta le (compresi dunque i canal i che la RAI è obbl igata ad

att ivare) , considerando anche le emittent i che eserci tano pr ive di t i tolo

abi l i tat ivo (per i l r i fer imento a l l ’art . 21, comma 1) ; in più la formulazione

res iduale del concetto di «ambito nazionale» (art . 2 , comma 1, let tera i ) permette

di considerare nazionale anche un’emittente che copra anche solo i l 50% del

terr i tor io nazionale127: tutto c iò fornisce a Mediaset la possibi l i tà di cont inuare a

trasmettere con le sue t r e ret i : Retequattro, infatt i , in quel per iodo sarebbe

sostanzia lmente autorizzata ex l eg e ad irradiare segnal i analogic i , senza essere

pregiudicata dal l imite del 20%128.

La s i tuazione, per quanto r iguarda i l r ispetto del g iudicato cost i tuzionale

ex art . 136 Cost . , peggiora decisamente quando in Par lamento viene aggiunto

a l l ’art . 25 un comma ( i l 3°) in cui s i prevede – sempre nel l ’ott ica di accelerare ed

agevolare la convers ione a l dig i tale – un accertamento aff idato a l l ’AGCom, da

svolgers i entro i dodic i mesi success iv i al 31 dicembre 2003: l ’Autori tà avrebbe i l

compito di ver if icare la quota di popolazione raggiunta dal le nuove ret i d ig i ta l i

terrestr i ; la presenza sul mercato di decoder a prezzi access ibi l i , nonché

l ’effett iva offerta a l pubbl ico del le ret i d igi ta l i d i programmi (c ioè di canal i , nel

l inguaggio comune129) divers i da quel l i d iffus i in via analogica . Entro 30 giorni

127 Va le l a pena d i r i cordare che l a l egge Mammì p revedeva i l 60% (e propr io per ques to e ra s t a t a t acc ia t a d i poca inc i s iv i t à ) , ment re l a l egge Maccan ico r i ch iedeva l ’ 80% d i coper tura . 128 Mo l to severo con ques t a so luz ione normat iva è F . S O R R E N T I N O: in t e rv i s t a to da V . PO L C H I ( « l a R epubb l i c a » , «Cos t i t u z i on e a g g i r a t a c o l t r u c c o d e l d i g i t a l e» , 5 d i cembre 2003) d i ce , a p ropos i to de l l a e f fe t t i va non l imi t az ione de i cana l i : «Qui a s s i s t i amo ad un ve ro e p ropr io r agg i ro (de l l e s entenze de l l a Consu l t a , nd t ) I l l eg i s l a to re non può prevedere in a s t r a t to l a nasc i t a d i nuovi cana l i t e l ev i s iv i e inven ta r s i i l d ig i t a l e , che a l lo s t a to a t tua l e semp l i cemente non es i s t e , pe r s a lvare Rete 4 e p re t endere che l e sen tenze de l l a Consu l t a non t rov ino p iù app l i caz ione . Ques ta l egge cont ras ta s i curamente con l a g iu r i sp rudenza de l l a Cor te e nes sun g iu r i s t a ones to po t rebbe sos tenere i l con t ra r io» . 129 C iò in base a l l a de f in iz ione contenuta ne l l ’ a r t . 2 , comma, l e t t e ra a ) .

78

dal la f ine del l ’accertamento, poi , l ’AGCom dovrebbe indicare i r isul tat i in una

re lazione ( indir izzata al Governo ed a l le commissioni par lamentar i ) , valutando i l

l ivel lo di plural ismo ed ampliamento del l ’offerta e proponendo eventual i a l tr i

intervent i tes i ad aumentare i programmi.

Fin dal l ’ introduzione di questa disposiz ione, var i cost i tuzional ist i

emettono su di essa g iudiz î pesant i : in quel l ’accertamento con success iva

re lazione del l ’Autori tà vedono l ’evento che r iapre davvero un nuovo per iodo

transi tor io, «senza stabi l i re alcun termine di chiusura»130. Già i l pres idente

del l ’AGCom, Enzo Chel i , a l la sua seconda audizione davant i a l le competent i

commissioni par lamentar i , espr ime perpless i tà sul la ver if ica aff idata a l la sua

Autori tà , se non al tro perché i l r ispetto del g iudicato cost i tuzionale imporrebbe

che l ’arr icchimento del plural ismo fosse già effett ivo al 31 dicembre 2003131;

anche se c iò non è scr i t to a chiare let tere ne l l ’art icolato, s i d iffonde sempre più

l ’ idea che l ’accertamento r ichiesto a l l ’AGCom dopo un per iodo tanto lungo s i

traduca in effett i in una nuova proroga del lo s ta tus quo , in violazione di quanto

deciso dal la Consulta nel la sua ul t ima sentenza132.

Non s i può nemmeno tacere i l fatto che la combinazione del l imite

massimo dei programmi consent i t i , del «generale assent imento» (oss ia

l ’autor izzazione per legge agl i esercent i te levis ione «a qualunque t i tolo») e di

quanto s i vedrà in seguito in tema di r isorse economiche ( i parametr i legat i a l

S istema integrato del le comunicazioni entrano in vigore già nel la fase

130 L . EL I A , La l e g g e Gaspa r r i n on s i t o c c a (pubb l i ca to su «Europa» i l 24 se t t embre 2003) . 131 V . quanto r ipor t a to in A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t a z i o n e d e l p r op r i o p e n s i e r o , c i t . p . 636 , n . 34 . 132 V . ancora , con l inguagg io inequ ivocab i l e , L . EL I A , La l e g g e mo s t r o (pubb l i ca to su «Europa» i l 3 d i cembre 2003) : «L ’ a r t i co lo 25 , t e rzo comma, de l l a l egge Gasparr i p rende in g i ro l a s entenza n . 466 perché e lude co l r inv io a fu ture ve r ifiche , a t empo inde te rmina to i l t e rmine de l 31 d icembre 2003 fi s sa to come “ ine lud ib i l e” in que l l a p ronunc ia per l a ces saz ione de l l ’ ana log ico t e r res t r e de l l ’ a t t i v i t à t e l ev i s iva d i Re te 4» . In cond iz ion i ana loghe a l l a r e te d i Med iase t è pera l t ro Te le+ nero , r e te ecceden ta r i a che come ta l e è au tor i zza ta a con t inuare a t r a smet te re .

79

transi tor ia) , f inisce per rendere prat icamente impossibi le l ’ ingresso di nuovi

operator i nel mercato radiotelevis ivo133.

* * *

Per quanto r iguarda la discipl ina ant i conc ent razion i , a quanto s i è g ià detto

pr ima occorre aggiungere che l ’art . 12 del testo or ig inale del d .d. l . def inisce la

discipl ina ant i - t rus t «che s i appl icherà quando sarà completamente attuata la

convers ione dal s is tema analogico a quel lo dig i ta le» : da quel momento nessun

f o rn i tor e d i cont enut i 134 potrà diffondere più del 20% dei programmi radio-tv. Di

fatto la sogl ia è identica a quel la prevista dal la legge Maccanico e la re lazione

sottol inea che « i l l imite del 20 per cento corr isponde, peral tro, a quel lo massimo

indicato dal la Corte cost i tuzionale nel la sentenza n. 420 del 1994»135; i l Governo

precisa anche che è necessar io adeguare la disc ipl ina ant i - t rust a l le caratter ist iche

tecnologiche del s istema digi ta le ( le trasmiss ioni analogiche erano s icuramente

133 A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t a z i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t . . p . 659 134 I l d .d . l . d i s t ingue per l a p r ima vo l t a t r a op e r a t o r e d i r e t e e f o rn i t o r e d i c on t e nu t i , dandone de f in iz ione a l l ’ a r t . 2 . Se i l p r imo è « i l sogget to t i to l a re de l d i r i t to d i in s t a l l az ione , e se rc i z io e fo rn i tura d i una r e t e d i comun icaz ione e l e t t ron ica su f requenze t e r re s t r i in t ecn ica d ig i t a l e , v i a cavo o v i a s a te l l i t e , e d i imp ian t i d i messa in onda , mu l t ip l az ione , d i s t r ibuz ione e d i f fus ione de l l e r i so r se f requenz ia l i che consentono l a t r a smiss ione de i p rogrammi ag l i u t en t i » , i l s econdo è « i l sogge t to che ha l a r esponsab i l i t à ed i to r i a l e ne l l a p red ispos iz ione de i p rogrammi t e l ev i s iv i o rad io fon ic i e de i r e l a t iv i p rogrammi-da t i des t ina t i a l l a d i f fus ione anche ad acces so cond iz ionato […] con ogn i […] mezzo d i comun icaz ione e l e t t ron ica e che è l eg i t t imato a svo lge re l e a t t i v i t à commerc i a l i ed ed i tor i a l i connesse a l l a d i f fus ione de l l e immag in i o de i suon i e de i r e l a t iv i da t i » . 135 Non s i può pera l t ro d iment i ca re che lo s t e sso l im i t e de l 20%, da t a lun i r i t enuto adegua to (R . ZA C C A R I A , Dir i t t o d e l l ’ i n f o rmaz i on e e d e l l a c omun i c az i on e , c i t . , p . 89 ) , per a l t r i s embrava comunque eccess ivo , per lo meno quanto i l numero de l l e concess ion i ind iv idua te per l a r ad io te l ev i s ione ana log i ca t e r res t r e (A . PA C E , Pe r c h é n on è c o s t i t uz i ona l e i l r i c o r s o a un d e c r e t o l e g g e , da «Europa» , 17 d i cembre 2003 ; ID . – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e ra man i f e s t az i on e d e l p r op r i o p e n s i e r o , c i t . pp . 701-702) .

80

più l imitate) , ma «d’al tro canto, anche nel s istema digi ta le i l imit i a l l ’uso del le

r isorse tecniche conservano la loro eff icacia come strumento per favorire

l 'accesso del numero più e levato possibi le di operator i ed impedire un potenzia le

predominio di un s ingolo soggetto»136.

Va segnalato che, nel corso del pr imo passaggio par lamentare , fa scalpore

l ’approvazione del cd. «emendamento Giul iett i»137 a l l ’art icolo in quest ione, che

per la discipl ina transitor ia sul l ’analogico lasc ia in vigore le disposiz ioni del la

legge Maccanico, con l ’ importante corrett ivo (dal punto di v ista plural is t ico e

pol i t ico) del divieto assoluto di t i tolar i tà di più di due concess ioni nazional i ;

dopo la def ini t iva convers ione del la trasmiss ione analogica in digi ta le , i l tet to

sarebbe dovuto scendere a l 15%, appl icando sempre – in quanto compat ibi l i – le

a l tre regole previste dal la legge 249/1997138. Al la success iva let tura del

provvedimento, tuttavia , la maggioranza di centrodestra ha r ipr ist inato i l testo

or ig inar io, r iportando così i l l imite a l 20%.

Altro capitolo decisamente spinoso r iguarda l ’ant i - t rus t nel campo del le

r isorse economiche: la s i tuazione tracciata dal la legge Maccanico prevedeva i l

l imite del 30% dei provent i ottenibi l i a l l ’ interno del settore radiotelevis ivo,

considerando come base di ca lcolo i provent i «der ivant i da f inanziamento del

serviz io pubbl ico a l netto dei dir i t t i del l ’erar io, nonché da pubbl ic i tà nazionale e

locale , da spettanze per te levendite e da sponsorizzazioni , provent i da

convenzioni con soggett i pubbl ic i , r icavi da offerta te levis iva a pagamento, a l

netto del le spettanze del le agenzie di intermediazione» (art . 2 , comma 8, legge

249/1997). I l d isegno di legge in discuss ione, invece, nel diminuire la quota a l

136 Re laz ione de l d .d . l . 3184 , punto 4 .1 . 137 Da l nome de l deputa to Ds Giuseppe Giu l i e t t i che lo ha p resenta to .

81

20% dei r icavi , a l larga notevolmente i l “paniere”, adducendo es igenze di

adeguamento a l la tecnologia : «Contenuti s tor icamente different i ( te levis iv i ,

editor ia l i , c inematograf ic i , banche dat i ) per formato, t ipologia di supporto e

mezzi di distr ibuzione – s i legge nel la Relazione – vengono omologat i nel lo

s tandard d ig i ta le e possono essere veicolat i c iascuno sui s is temi di trasmiss ione

oggi disponibi l i […]. Cadono così le tradiz ional i barr iere fra i settor i dei media e

comincia a del inears i un s istema integrato del le comunicazioni , che necess i ta di

una diversa e specif ica disc ipl ina ant i - t rus t d iretta a def inire i l imit i a l la raccolta

del le r isorse»139. È proprio questo Sis t ema in t eg ra to de l l e comuni cazion i ( in s ig la

SIC) i l nuovo ambito cui r i fer i re i l imit i ant iconcentrat iv i : la composiz ione del lo

stesso, tuttavia , è ampl iss ima e decisamente eterogenea. I l concetto è def ini to

a l l ’art . 2 , let tera g) : sono r iconducibi l i a l SIC « le imprese radiotelevis ive e quel le

di produzione e distr ibuzione […], di contenuti per programmi te levis iv i o

radiofonici ; le imprese del l ’editor ia quot idiana, per iodica, l ibrar ia , e lettronica ,

anche per i l t ramite di INTERNET; le imprese di produzione e distr ibuzione,

anche a l pubbl ico f inale , del le opere c inematograf iche; le imprese fonograf iche;

le imprese di pubbl ic i tà […]».

Sono davvero molt i i cost i tuzional ist i che cr i t icano questa parte del d .d. l . :

s i nota che i l “paniere” è ta lmente ampio da rendere quasi impossibi le

raggiungere i l imit i prestabi l i t i anche per i due ol igopol ist i (RAI e Mediaset) . C’è

chi ha sottol ineato che, in sostanza, i l d .d . l . affronterebbe i l tema del la

convergenza mult imedia le soltanto per poter creare i l SIC, che mette ass ieme

138 Per i l t e s to de l l ’ emendamento v . per esempio A. PA C E , Leg g e Ga spa r r i e Co r t e c o s t i t uz i ona l e (Re l az ione in t rodut t iva a l l ’ Incont ro d i s tud i su « I l s i s t ema rad io te l ev i s ivo i t a l i ano e l a l ega l i t à europea» , t enuto a Napo l i i l 2 lug l io 2004) . 139 Re laz ione de l d .d . l . 3184 , punto 1 .2 .

82

categorie di provent i comple tamente d iv e r s i , di s tant i140; quasi tutt i hanno par lato

del la disposiz ione come gravemente l e s i va de l p lura l i smo e de l la concorr enza , essendo

dest inato a consol idare le posiz ioni dominant i g ià es istent i e addir i t tura

permettendo agl i ol igopol ist i d i crescere ul ter iormente, f ino a l l imite

teor icamente raggiungibi le del 20%141. Più di ogni a l tra cosa, i l SIC sarebbe in

contrasto con la normativa comunitar ia ed, in part icolare , con la normativa

comunitar ia e la g iur isprudenza del la Corte di g iust iz ia del le Comunità Europee:

per valutare le posiz ioni dominant i dovrebbe essere preso come r ifer imento i l

merca to r i l evant e , oss ia «tutt i quei prodott i o serviz i che s iano so s t i tu ib i l i non

soltanto in termini di caratter ist iche tecnologiche, ma soprattutto in re lazione

a l la loro capacità di soddisfare al lo stesso modo le preferenze dei consumatori» e

diff ic i lmente s i può dire che tutto c iò che è stato inser i to a l l ’ interno del SIC

appart iene davvero a l lo stesso mercato142.

Sempre re lat ivamente a l S istema integrato del le comunicazioni occorre

anal izzare due profi l i molto important i . I l pr imo è re lat ivo a l la pubbl i c i tà , che

ovviamente è uno dei valor i più important i tra le r isorse legate a l la

140 In ques to s enso v . R . ZA C C A R I A , Dir i t t o d e l l ’ i n f o rmaz i on e e d e l l a c omun i c az i on e , c i t . , pp . 235-236 . 141 F . S O R R E N T I N O, ne l l ’ in te rv i s t a g ià c i t a t a , sos t i ene ques to de l S IC : «È un ca l co lo imposs ib i l e , v i s to che s i t ra t t a d i un t e t to in f in i to , dunque d i f f i c i lmente l im i t ab i l e . Una s i tuaz ione esp los iva , che conso l ida l ’ a t tua l e s i tuaz ione e v io l a l a normat iva comun i t a r ia su l l a concorrenza» ; A . PA C E lo de f in i sce «uno specch io per l e a l lodo le» (Pe r c h é n on è c o s t i t uz i ona l e i l r i c o r s o a un d e c r e t o l e g g e , c i t . ) e « e l e fan t iaca e p romiscua base d i ca l co lo» per l e pos iz ion i dominan t i ( ID . – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t a z i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t . pp . 629 ) ; a sua vo l t a , L . EL I A (La l e g g e mo s t r o ) par l a d i « un pan ie re da i p iù svar i a t i contenut i per conso l ida re l ’ e s i s t en te , e magar i amp l i ando , a f avore d i Med iase t » . 142 L ’osservaz ione è s t a ta f a t t a pe r p r imo da G. TE S A U R O , ne l l a s egna l az ione inv i a t a da l Pres iden te de l l ’Autor i t à Garan te pe r l a concorrenza ed i l merca to a i Pres iden t i de l l e Camere , a l Pres iden te de l Cons ig l io ed a l competen te Min i s t e ro i l 19 d i cembre 2002 ; i l conce t to è r ipe tu to ne l l a nuova aud iz ione , de l 10 se t t embre 2003 . Dubbi in mater ia sono espres s i , s i a pure in modo s imbo l i co , anche da S . C A S S E S E , In t e r r o g a t i v i s e nza r i s p o s t a (da «Cor r i e r e d e l l a S e ra» , 26 se t t embre 2003) : «Secondo l a Cor te d i g ius t iz i a europea , [un merca to r i l evante ] deve comprendere p rodot t i sos t i tu ib i l i pe r l e lo ro ca ra t t e r i s t i che t ecno log iche e per l a lo ro capac i t à d i sodd is fa re l e e s igenze de i consumator i . Ebbene , un l ib ro , un p rogramma t e l ev i s ivo , un d i sco e un per iod ico sono sos t i tu ib i l i ? Bas ta l a vend i t a in tegra ta d i p rodot t i mu l t imed ia l i a g ius t i f i ca re ques to coacervo e t e rogeneo? Se è vero che s i può spara re s i a con cannon i , s i a con fuc i l i , è d i f f i c i l e – a me pare – che qua lcuno vada a cacc i a con un cannone» .

83

comunicazione: g ià mentre s i d iscute i l d .d. l . rappresenta un problema, dal

momento che RAI e Mediaset s i aggiudicano oltre i l 90% degl i introit i da

pubbl ic i tà te levis iva143. S i nota subito, tra le a l tre cose, l ’assenza di l imit i a l la

raccolta pubbl ic i tar ia per le imprese concess ionar ie , cosicché i l p lural ismo

r ischia ser iamente di uscirne ul ter iormente menomato (stante i l legame molto

stretto tra posiz ioni dominant i sul mercato pubbl ic i tar io e in quel lo

radiotelevis ivo)144; d i più, nul la è previsto perché la radiotelevis ione non s i

accaparr i la quasi tota l i tà del la pubbl ic i tà a discapito del la stampa, che vedrebbe

venire meno in questo modo una fonte indispensabi le di f inanziamenti per la

propria att iv i tà (con evidente danno al plural ismo dei mezzi di informazione) .

I l secondo profi lo att iene invece a i rapport i t ra i mer ca t i considerat i

a l l ’ interno del SIC. Iniz ia lmente i l d .d. l . evita di r iproporre ostacol i agl i in c ro c i

propr i e tar i nei divers i settor i del la convergenza, perseguendo lo scopo di

«r imuovere le barr iere a l l ’ ingresso nei divers i mercati da parte del le imprese

coinvolte nel processo di convergenza economica e tecnologica» ed abrogando le

disposiz ioni re lat ive del la legge Mammì; unica eccezione a questo, i l «divieto, per

le imprese di te lecomunicazioni che detengano più del 40% del mercato, di

acquis ire r icavi superior i a l 10 per cento» nel SIC: non s i è mancato di far notare

che ta le disposiz ione porterebbe ad un’ ingiust i f icata dispar i tà di trattamento a

chi s i t rovasse in ta le condizione (segnatamente a Telecom Ita l ia , l ’unica impresa

che control l i o l tre i due quindi del mercato del le telecomunicazioni)145,

obbl igando i l soggetto ad una cresci ta a l l ’ interno del SIC dimezzata r ispetto agl i

143 I l da to è con tenuto in A . PA C E , I l p l u ra l i smo t v i n I t a l i a è un o s s imo r o (da «Europa» , 17 d i cembre 2003) . 144 V . A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t a z i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t . pp . 718 ( c i t az ione da l l ’ indag ine conc lus iva AGCM su l se t to re t e l ev i s ivo . 145 V . d i nuovo l a s egna l az ione d i G. TE S A U R O.

84

a l tr i . Nel corso del pr imo passaggio par lamentare , peral tro, è stato aggiunto i l

comma 6 a quel lo che nel frattempo è diventato l ’art . 15 (che r iunisce tutte le

misure ant i - t rus t ) che differ isce al 2009 la possibi l i tà per chi det iene i l control lo

di più di una rete te levis iva nazionale di immetters i nel mondo del l ’edi tor ia : da

più part i s i r i teneva decisamente opportuna una norma “asimmetr ica” che

incoraggiasse l ’ ingresso del l ’editor ia nel l ’ambito te levis ivo, ma scoraggiasse

analoghi tentat iv i da parte degl i operator i te levis iv i affermati146.

* * *

Quanto detto f inora non esaurisce le fort i perpless i tà del la dottr ina su

a l tre norme chiave del d .d. l . 147 Vale la pena in part icolare soffermarsi su quel le

che r iguardano i l s e rv iz io pubbl i co , se non al tro perché s i propongono di

introdurre due modif iche di assoluto r i l ievo (e , secondo gl i espert i , d i grave

incidenza dal punto di v ista del plural ismo).

Leggendo la Relazione, s i apprende che i l d .d. l . s i occupa di armonizzare

l ’amministrazione del la RAI a l la disc ipl ina del le Spa, in part icolare con un

consigl io d’amministrazione eletto dal l ’assemblea degl i az ionist i ; d ’a l tra parte ,

146 V . A . PA C E , I l p l u r a l i smo t v i n I t a l i a è un o s s imo r o , c i t . « I l dd l Gaspar r i consente bens ì a l g ruppo Corr ie re de l l a Se ra e a l g ruppo Repubb l i ca d i e s se re t i to l a r i d i una conces s ione , ma consen te a l t r e s ì a l g ruppo Med iase t d i en t ra re a p i eno t i to lo ( e senza p res tanomi ! ) anche ne l s e t to re de i quot id i an i , con i l benef i c io per i l p lu ra l i smo che è f ac i l e immag inare . Una sagg ia norma “as immet r i ca” , pos t a a tu t e l a de l p lu ra l i smo, avrebbe dovuto bens ì consen t i r e l a p r ima conseguenza ( f avorevo le a l Cor r i e re de l l a s e ra e a Repubb l i ca ) , ma imped i re l a s econda (u l t e r io rmente f avorevo le a Med iase t ) » . 147 Tra i punt i d i dubb ia cos t i tuz iona l i t à s i annovera anche l a cont ra r i e t à de l l ’ imp ian to l eg i s l a t i vo ( ed in pa r t i co la re de l l a de lega a favore de l Governo) a l nuovo a r t . 117 , comma 3 Cos t . , che p revede l a po t e s t à l e g i s l a t i v a c o n c o r r e n t e de l l e Reg ion i in mate r i a d i «ord inamento de l l a comun icaz ione» . Lo S t a to non s i è l im i ta to a f f a t to a d i sc ip l ina re i p r inc ip î genera l i de l l a mate r i a (per po i l a sc ia re a l l e Reg ion i l a d i sc ip l ina d i de t tag l io ) , ma ha ag i to come se l a po tes tà reg iona le non es i s t e s se in que l l a mate r i a . V . A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p en s i e r o , c i t . pp . 653-655 .

85

«s i pref igura […] la fus ione per incorporazione del la società RAI-

Radiotelevis ione i ta l iana Spa nel la RAI-Holding Spa e la dismiss ione a lmeno

parzia le , mediante una o più offerte pubbl iche di vendita , del la quota azionar ia

in t i tolar i tà del lo Stato nel la soc ietà r isul tante dal la fus ione»148. Con un termine

di uso più quot idiano, s i prepara dunque def ini t ivamente la pr iva t izzazione del la

RAI, pur con le dovute cautele : «Sono, tuttavia , introdotte opportune garanzie a l

f ine di ass icurare che l 'amministrazione del la società concess ionar ia del serviz io

pubbl ico avvenga in un quadro di plural ismo e di tute la del le minoranze».

Di fatto, i l d .d. l . fa capire che l ’ intenzione è quel la di pr ivat izzare

tota lmente la concess ionar ia del serviz io pubbl ico (che peral tro è legata a l lo

Stato da una convenzione, un contratto di serviz io e benef ic ia di un canone

d’abbonamento) , ma la dottr ina r icorda che c iò non è compatibi le con i pr incipî

del nostro s istema cost i tuzionale . Vale la pena in part icolare leggere quanto è

scr i t to in un documento, promosso dal l ’associazione «Art icolo 21 – Liber i di» e

sottoscr i t to da 50 cost i tuzional is t i nel la pr ima parte del l ’ i t e r del d .d. l . : «A diversa

conclusione s i potrebbe arr ivare solo in una ordinamento diverso che r isolvesse

in a l tr i termini i l problema del l ’organizzazione di un serviz io pubbl ico

radiotelevis ivo come strumento di garanzia del plural ismo e del la l ibertà

del l ’ informazione: ma non è evidentemente i l caso del d .d. l . Gasparr i . […] I l

r e f e r endum aveva certamente reso possibi le l ’e l iminazione del v incolo del tota le

control lo pubbl ico […] ma esso non compor ta in a l cun modo la e l iminazione d i ogn i

f o rma d i pres enza pubbl i ca . La Corte in una sua decis ione del 1965 aveva infatt i

affermato i l pr incipio che la concess ionar ia del Servizio pubbl ico dovesse essere

comunque una società a prevalente partecipazione pubbl ica e questa

impostazione r isul ta oggi sostanzia lmente r ibadita dal la recent iss ima sent . n . 284

148 Re laz ione de l d .d . l . 3184 , punto 1 .3 .

86

del 2002 che ha confermato “la es istenza e g iust i f icazione cost i tuzionale del lo

specif ico serviz io pubbl ico radiotelevis ivo” in quanto “eserci tato da un apposito

concess ionar io r ientrante , per struttura e modo di formazione degl i organi di

indir izzo e di gest ione, nel la sfera pubbl ica”. E tutto questo è stato r ibadito

anche nel Messaggio a l le Camere del Pres idente del la Repubbl ica . È comunque

assorbente la considerazione che i l procedimento di pr ivat izzazione, così come

discipl inato, da un lato è i r razional e , dal l ’a l t ro dannegg ia i l p lura l i smo in format ivo»149.

Pr ima che i l processo di pr ivat izzazione s ia avviato e completato, tuttavia ,

la gest ione del l ’az ienda fa un passo indietro di c irca 30 anni . Un emendamento,

infatt i , inser isce un regime transi tor io relat ivo a l consigl io d’amministrazione:

dei nove membri , sette saranno indicati dal la Commissione par lamentare per

l ’ indir izzo generale e la v ig i lanza dei servizi radiote levis iv i , mentre l ’ indicazione

degl i a l tr i due, compreso i l Pres idente , spetta «a l socio di maggioranza», oss ia a l

Ministero del l ’Economia. Per la pr ima volta dopo la r i forma del 1975, nel le

nomine degl i amministrator i RAI torna ad avere voce in capitolo i l Governo, cui

tocca proprio la scel ta del Pres idente; va peral tro aggiunto che la nomina di

quest ’ul t imo è eff icace solo dopo l ’acquis iz ione del parere favorevole del la

Commissione di v ig i lanza, a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti 150.

149 «Leg g e Gaspa r r i : Qua t t r o v o l t e i n c o s t i t uz i ona l e» : i l documento , pubb l i ca to a l l ’ epoca ne l s i to de l l ’ a s soc i az ione «Art i co lo 21» ( e r ipor t a to anche in R . ZA C C A R I A , Dal monopo l i o a l monopo l i o , Garzan t i , Mi lano , 2003) , ha come pr im i f i rmata r i A les sandro Pace , Lorenza Car l a s sa re , Franco Bassan in i , N ico l a L ipa r i , Pao lo Care t t i , Margher i t a Ravera i r a , Rober to Mas t ro iann i , Ot t av io Grand inet t i , Luc io Lanfranch i , Rober to Zaccar i a . 150 Lo s t esso documento v i s to sopra , a p ropos i to de l cda de l l a RAI , d i ch i a ra : «La Cor te cos t i tuz iona le ne l l a sen tenza n . 225 de l 1974 aveva e sp l i c i t amente v i e t a to l a d ipendenza “d i re t t a” deg l i o rgan i d i governo de l l a RAI da l l ’Esecut ivo e que l p r inc ip io è r imas to va l ido per quas i t r en t ’ ann i ne i conf ron t i de l Se rv iz io pubb l i co ( e ques to a rgomento cos t i tu i s ce un ’u l t e r io re conferma che , ne l l a spec i e , non s i può in te rven i re con una de l ega l eg i s l a t iva a f avore de l Governo) . I l d i segno d i l egge de l Governo ignora c l amorosamente ques to ind i r izzo e qu ind i r i su l t a incos t i tuz iona le , a lmeno f ino a l l a p r iva t i zzaz ione de l l a magg ioranza de l cap i t a l e soc i a l e » .

87

2.2.2 - Il rinvio del Presidente della Repubblica e la decretazione

d’urgenza

L’ i t e r del d .d. l . conclude i l suo (pr imo) percorso par lamentare i l 2

dicembre 2003, con l ’approvazione in Senato del testo discusso dal le Camere; nel

corso dei mesi , tuttavia , s i sono fatte sempre più numerose le voci tra i g iur ist i

(ol tre che tra le forze pol i t iche a l l ’opposiz ione e nel la società c iv i le) che

chiedono al Pres idente del la Repubbl ica di non promulgare la legge – eserci tando

dunque i l potere di r invio attr ibuitogl i dal l ’art . 74 Cost . – in ragione del la

contrar ietà a Cost i tuzione del le var ie disposiz ioni g ià anal izzate pr ima151.

In effett i , i l 15 dicembre, Ciampi trasmette a l le Camere un messaggio con

cui chiede una nuova del iberazione sul la legge152: le osservazioni del Pres idente

r ica lcano in buona parte le fort i perpless i tà espresse dai g iur ist i durante i l

d ibatt i to par lamentare . Dopo aver r ichiamato in breve i l percorso del d .d. l . e la

sentenza 466/2002 del la Consulta ( in r i fer imento a l la disposiz ione censurata

del la legge Maccanico) , i l Capo del lo Stato sottol inea che – in base a quanto è

scr i t to nel la sentenza a proposito del l ’avvento del dig i ta le terrestre – «un

effett ivo arr icchimento del plural ismo der ivante da ta le espansione [del la tecnica

del dig i ta le , ndt ]» permetterebbe un diverso assetto del s is tema te levis ivo,

consentendo di superare i l termine f issato dal la pronuncia ; una volta messo in

chiaro che la quest ione è in qualche modo disc ipl inata dal l ’art . 25 del la legge

sottoposta ad esame, i l Pres idente espone i suoi r i l ievi proprio a part i re dal

r ispetto del g iudicato cost i tuzionale del la sentenza 466/2002.

151 Qua lcosa d i s im i l e è accaduto in occas ione de l l e a l t r e l egg i d i s cus se ( e comunque approva te ) ne l l a XV l eg i s l a tu ra ; anche in que i cas i i sos t en i to r i d i que i p rovved iment i hanno l amenta to che fo rze po l i t i che ed a l t r e ca tegor i e d i per sone « t i r a s se ro i l Pres idente per l a g i acca » ( l ’ espress ione è s t a t a usa ta parecch ie vo l t e , anche e sopra t tut to in r i f er imento a l l a l egge Gaspar r i ) , inv i t ando lo a non promulgare i t es t i .

88

I l messaggio in sostanza accogl ie le obiezioni di chi vedeva

nel l ’accertamento aff idato a l l ’AGCom una proroga del termine f inale certo e non

prorogabi le f issato dal la Corte cost i tuzionale : innanzitutto secondo Ciampi i l

per iodo di dodic i mesi previsto dal la legge è «molto ampio r ispetto a l le

presumibi l i occorrenze del la ver if ica» e proprio per questo, di fatto, i l termine

individuato dal la Consulta f inirebbe per essere spostato molto in avant i ( i l che

non è considerato accettabi le dal Pres idente) . Secondariamente, i l Capo del lo

Stato segnala come, stando ai poter i at tr ibuit i a l l ’Autori tà dal la medesima

disposiz ione, non vi s ia a lcuna certezza a proposito del le conseguenze legate a l

mancato raggiungimento del le tre condizioni oggetto di ver if ica da parte

del l ’Autori tà stessa : i poter i di ver if ica del l ’ampl iamento del le offerte disponibi l i

e di eventuale proposta di « intervent i dirett i a favorire l ’u l ter iore incremento

del l ’offerta di programmi te levis iv i dig i ta l i terrestr i e del l ’accesso a i medesimi»153

non lasciano intendere nul la c irca i l t ipo di provvedimenti (ed, a fo r t i o r i , de i loro

effett i ) che dovrebbero intuit ivamente seguire un eventuale accertamento di

segno negativo.

Per concludere e specif icare ul ter iormente le proprie osservazioni legate

a l l ’ incompatibi l i tà del la legge con la sentenza – oltre che per or ientare i l

legis latore nel suo nuovo intervento – Ciampi r icorda che i margini temporal i

che la data stabi l i ta dal la Corte lascia a l legis latore r iguardano esclusivamente la

determinazione del le «modal i tà del la def ini t iva cessazione del regime

transi tor io» : c iò s ignif ica che, da una parte , dal 1° gennaio 2004 non potrà avere

iniz io un nuovo regime transi tor io, ma soltanto l ’a t tuazione de l la de f in i t i va

c e s saz ione d i quel lo precedente e , dal l ’a l tra , che è necessar io indicare f in

152 I l messagg io è f ac i lmente r agg iung ib i l e su va r i ind i r izz i in te rne t , t r a i qua l i www.ae rant i . i t/a l t r epag/normat iva/ leg i s l_base/20031215_Mess_Ciampi_ legge_Gasparr i .h tm.

89

dal l ’ in iz io i l termine f inale del la fase di attuazione (che a questo punto non

dev’essere troppo lontano dal la data del 1° gennaio) .

I l Pres idente muove poi a l tr i r i l ievi a l la legge appena approvata , facendo

r i fer imento (se s i esclude la r ichiesta di el iminare dal testo i r i fer imenti a

disposiz ioni nel frattempo dichiarate incost i tuzional i ) a l la precedente

giurisprudenza cost i tuzionale in mater ia radiotelevis iva, con part icolare r iguardo

a l r i spe t to de l p lura l i smo ne l l ’ in formazione 154: a questo proposito, Ciampi c i ta le

sentenze “caposaldo” 826/1988 e 420/1994 e r icorda che i pr incipî contenut i in

quel le pronunce sono stat i a l la base del suo (purtroppo inascoltato) messaggio

a l le Camere. In part icolare , l ’a t tenzione del Capo del lo Stato s i concentra sul la

concent razione de i mezzi f inanziar i e sul la rac co l ta pubbl i c i tar ia : nel pr imo caso

l ’ampiezza del S istema integrato del le comunicazioni «potrebbe consent ire […] a

chi ne detenga i l 20%, di disporre di strumenti di comunicazione in misura ta le

da dar luogo al la formazione di posiz ioni dominant i» ; quanto a l la pubbl ic i tà ,

v iene r ibadita la g iur isprudenza del la Consulta che chiede di non dirottare

massicciamente verso la radiotelevis ione le r isorse pubbl ic i tar ie , da sempre

importante fonte di f inanziamento del la stampa, onde evitare di compromettere

gravemente la l ibertà pres idiata con forza dai var i commi del l ’art . 21 del la

Cost i tuzione.

Come s i vede, i l messaggio di r invio non contempla tutt i i dubbi sul la

cost i tuzional i tà (e sul l ’opportunità) che sono stat i sol levat i dal la dottr ina negl i

153 S i t r a t t a de l l ’ u l t imo per iodo de l g ià ana l i zza to a r t . 25 , comma 3 . 154 C i s i r i f e r i s ce qu i in par t i co l a re a l p lu ra l i smo e s t e r n o , dunque a l l a «p lura l i t à d i voc i concorrent i » ed a l l a p revenz ione d i formaz ione d i pos iz ion i dominant i .

90

ul t imi mesi del l ’ i t e r parlamentare . Non c’è traccia di r i l ievi sul la pr ivat izzazione

e la r i forma del consigl io d’amministrazione del la RAI o sul la concentrazione dei

programmi; la “censura” del SIC è molto generica e non contiene specif ic i

r i fer imenti a l contrasto con la normativa comunitar ia . Più di uno studioso di

dir i t to cost i tuzionale nota che, in fondo, nel suo giudiz io i l Pres idente s i è

l imitato a «ver if iche di carattere tecnico e formale»155, avendo come metro

essenzia lmente le sentenze del la Corte cost i tuzionale , e non ha dato spazio a c iò

che s i usa def inire come «meri to cost i tuzionale» ; f ino a qualche giorno pr ima del

r invio c ’era chi r icordava che non sarebbe stata necessar ia una manifesta

incost i tuzional i tà perché Ciampi agisse a i sensi del l ’art . 74 del la Cost i tuzione156.

In ogni caso, la scel ta del r invio è accolta con favore dai cost i tuzional is t i 157, che

sottol ineano come la scel ta del Pres idente s ia stata presa in autonomia – pur in

presenza dei molt i invit i d i cui s i è par lato – e s ia arr ivata in un momento

part icolarmente del icato dal punto di v ista pol i t ico- ist i tuzionale , che in a l tre

occasioni ha sugger i to a l Capo del lo Stato di sost i tuire a l r invio la propria opera

( tanto apprezzabi le quanto spesso non cons iderata) di moral suas ion158; qualcuno

ha sottol ineato che l ’az ione del Pres idente s i configura come «strumento

ordinar io di eserciz io del la funzione legis lat iva»159; anche chi avrebbe prefer i to

r i l ievi più estes i da parte di Ciampi immagina che i l r invio, dovuto ad

osservazioni sui punti nevralg ic i del la legge, possa essere l ’occasione per

155 M.C . GR I S O L I A , Alcun e o s s e r v az i on i s u l r e c e n t e r i n v i o d e l Capo d e l l o S t a t o d e l l a « l e g g e Ga spa r r i » (pubb l i ca to su l s i to web de l l ’AIC www.assoc iaz ionede icos t i tuz iona l i s t i . i t i l 7 genna io 2004) . 156 Ad esempio F . S O R R E N T I N O, che ne l l ’ in t erv i s t a c i t a t a d i ch ia ra : «A mio pa re re , d i r e che i l c apo de l lo S ta to possa r inv i a re a l l e Camere so lo l e l egg i man i fes t a t amene incos t i tuz iona l i è sbag l i a to . In pas sa to a l t r i p res iden t i de l l a Repubb l i ca lo hanno fa t to anche so lo per mot iv i d i oppor tun i t à , s enza che s i po tes se d i re che t a l e comportamento esorb i t a s se da i lo ro pote r i » . 157 Su tu t t i , L . EL I A , Nes suno p e n s i c h e s i p o s s a “a g g i ra r e ” C iamp i , c i t . ; A . PA C E , Pe r c h é n on è c o s t i t uz i ona l e i l r i c o r s o a un d e c r e t o l e g g e , c i t . 158 Su i mot iv i che possono aver por t a to i l Pres idente a p re fe r i r e lo s t rumento uf f i c i a l e de l r inv io a l l e az ion i d i mora l s ua s i o n , v . M.C . GR I S O L I A , Alcun e o s s e r v az i on i s u l r e c e n t e r i n v i o d e l Capo d e l l o S ta t o d e l l a « l e g g e Ga spa r r i » , c i t . 159 S . C A S S E S E , Magg i o r anza a l b i v i o ( «Cor r i e r e d e l l a S e r a» , 16 d i cembre 2003) .

91

r idiscutere l ’ intero impianto del documento e , in questo modo, correggere a l tre

storture .

* * *

Pr ima che la legge r inviata a l le Camere r icominci i l suo percorso

par lamentare , la quest ione più urgente da r isolvere r iguarda (nuovamente, s i

sarebbe tentat i d i dire) le r e t i e c c edent i : i l 31 dicembre 2003 è ormai a l le porte e la

sentenza 466/2002 del la Corte cost i tuzionale dovrebbe spiegare la sua eff icacia ,

ponendo f ine a l regime transi tor io e facendo cessare le trasmiss ioni analogiche

terrestr i di Retequattro e Tele+ nero.

Fin dai g iorni success iv i a l r invio, a lcuni studiosi hanno anal izzato i

possibi l i svi luppi del la s i tuazione160: r i tenendo assai poco probabi le una

r iapprovazione del la legge “a tamburo battente” ( in una decina di g iorni) , l ’unica

a l ternat iva a l l ’esecuzione del la del ibera 346/2001 del l ’Autori tà (e del la stessa

sentenza del la Consulta) sarebbe la decretazione d’urgenza da compiers i entro la

f ine del l ’anno. Proprio questa ipotes i , tuttavia , genera negl i s tess i g iur ist i a lcune

perpless i tà , condensate da un autorevole esponente in una “battuta”: «Sarebbe

assa i s trano se Ciampi firmasse dopodomani c iò che non ha firmato l ’a l tro

ier i»161. Se infatt i lo scopo di un intervento normativo d’urgenza – quale è i l

decreto legge – è non far cessare le trasmiss ioni in tecnica analogica del le ret i

eccedent i ( in tutta franchezza, non sembrano davvero es istere a l tr i motivi ) , i l

testo del decreto non potrà discostars i molto, nel la sostanza, da quel lo già

160 V . l a p rospe t t az ione , e s t remamente ch ia ra , d i A . PA C E , Pe r c h é n on è c o s t i t uz i ona l e i l r i c o r s o a un d e c r e t o l e g g e , c i t . 161 A . PA C E , i b i d em .

92

approvato dal Par lamento, ma non condiviso (e dunque r inviato a l le Camere) dal

Capo del lo Stato.

Nel la real tà dei fatt i , puntualmente i l Governo emana i l decreto legge 24

dicembre 2003, n° 352, denominato «Dispos iz ion i urgent i conc e rnent i modal i tà d i

de f in i t i va c e ssaz ione de l r e g ime t rans i to r io de l la l e gg e 31 lug l i o 1997, n . 249» e quasi

nel lo stesso modo (Modal i tà d i de f in i t i va c e s saz ione de l r e g ime t rans i tor i o ) è rubricato

i l pr imo dei due art icol i , quel lo centra le ( i l secondo r iguarda soltanto l ’entrata in

vigore) . Nel la premessa a l decreto s i legge che la sospensione del l ’at t iv i tà

par lamentare per le fest iv i tà e le scadenze stabi l i te dai regolamenti par lamentar i

rendono impossibi le l ’entrata in vigore del la legge di s is tema entro i l 31

dicembre, mentre s i r i t iene vi s ia « la straordinar ia necess i tà e urgenza di un

intervento legis lat ivo che entro quel la data determini le modal i tà di def ini t iva

cessazione del regime transi tor io» .

Di fatto però i l Governo non sembra fornire una vera giust i f icazione

val ida dei motivi di necess i tà ed urgenza: la valutazione è sugger i ta dal l ’anal is i

del l ’art . 1 che in sostanza r iprende l ’art . 25, comma 3 del la legge approvata e

r inviata , s ia pure con a lcune modif iche in qualche modo r i levant i . Viene

conservata la procedura di accertamento spettante a l l ’AGCom con gl i s tess i tre

parametr i da ver if icare (popolazione raggiunta dal dig i ta le , decoder sul mercato a

prezzi access ibi l i , offerta effett iva di programmi ulter ior i a quel l i analogic i ) , ma

i l lasso di tempo concesso a l l ’Autori tà non è più di un anno, bensì di quattro

mesi ; a l la f ine del l ’accertamento, l ’AGCom ha un a l tro mese per mandare a

Governo e commissioni par lamentar i competent i una re lazione e – sempre dopo

la ver if ica – può agire a i sensi del l ’art . 2 , comma 7 del la legge Maccanico.

Quest ’ul t ima parte è un quid p lur i s r ispetto a l la precedente formulazione ed

a l lude a l procedimento che può iniziare quando r iscontra una posiz ione

93

«comunque les iva del plural ismo»: esso iniz ia con un’ istruttor ia nel r ispetto del

contraddit tor io e può concluders i con un intervento del l ’Autori tà garante che

può prevedere, tra l ’a l tro, l ’ in ibi tor ia del le att iv i tà che abbiano determinato la

s i tuazione vietata o addir i t tura la dismiss ione d’azienda (o ramo d’azienda) .

Nel le more del l ’accertamento, in quei quattro mesi – ecco i l punto nevralg ico del

documento – i l 3° comma “sospende i l d isarmo bi lanciato”, consentendo al le ret i

eccedenti di cont inuare a trasmettere ed al la RAI di cont inuare a trasmettere

pubbl ic i tà su tu t t e le sue ret i analogiche (Raitre compresa dunque) .

A ben guardare, stando a quanto è contenuto in quel l ’unico art icolo, i l

decreto non norma a f fa t to la def ini t iva cessazione del regime transi tor io: ne crea

un a l tro (o, se s i vuole , estende quel lo g ià es istente) , volendo dare esecuzione

nominalmente a l la sentenza del la Consulta 466/2002, ma di fatto disponendo

contrar iamente ad essa , dal momento che s i r ipropone i l regime (scarsamente

r ispettoso del plural ismo) che era g ià contenuto nel la legge r inviata , con

modif iche la cui ent i tà non sembra ta le da cambiare davvero la s i tuazione. Di

più, non s i può ravvisare a lcuna urgenza se non al tro perché la scadenza del 31

dicembre 2003 non sarebbe stata seguita da un vuoto normativo (che dunque

sarebbe stato da colmare in modo urgente) , ma semplicemente dal regime

previsto dal la legge Maccanico, senza più la presenza sul l ’analogico del le ret i

eccedent i (e con la probabi le distr ibuzione del le frequenze non più ut i l izzate per

quei programmi, v is ibi l i solo da sate l l i te) . In questo senso, non sarebbe stata

necessar ia a lcuna fase amministrat iva per procedere a l la dismiss ione del le

frequenze analogiche terrestr i da parte del le ret i eccedent i : ogni ul ter iore

94

occupazione del le frequenze a part ire dal 1° gennaio 2004 sarebbe stata

inquadrata nel la fatt ispecie di reato prevista dal l ’art . 195 del Codice posta le162.

In ogni caso, i l Pres idente del la Repubbl ica decide di f i rmare i l decreto,

che iniz ia subito i l suo procedimento di convers ione: questo gesto provoca

reazioni diverse tra i g iur ist i . Se c ’è chi s i l imita a r iconoscere che, in qualche

modo, i l decreto accogl ie due del le osservazioni pres idenzia l i 163, a l tr i

sottol ineano che la promulgazione del decreto è dovuta a l la sua natura di

«provvedimento–tampone», che dovrebbe dare tempo al Par lamento di valutare

nuovamente la legge r inviata nei suoi punt i più dubbi164; non mancano peral tro

autorevol i opinioni che r i tenevano possibi le un diverso comportamento da parte

del Capo del lo Stato, i l quale avrebbe potuto non f irmare i l decreto165. Anche la

legge di convers ione del lo stesso (26 febbraio 2004, n° 47) sarà f i rmata da

Ciampi , dopo che i l d ibatt i to par lamentare avrà in parte emendato i l testo del

decreto.

162 Cf r . A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e ra man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p en s i e r o , c i t . pp . 620-621 . 163 In ques to senso S . C A S S E S E , Tv , da l d e c r e t o a l l a nu o va l e g g e ( «Cor r i e r e d e l l a S e r a » , 30 d icembre 2003) ; non de l tu t to cond iv i s ib i l e , pe ra l t ro , è i l suo pens i e ro c i r ca i po te r i de l l ’AGCom ( «L ’Autor i t à per l e comunicaz ion i ha ora , a l t e rmine de l l a ve r i f i ca , ungh ie per g ra f f i a re» ) da l momento che s i t ra t t a s empre d i p roced iment i lungh i e , ne l comples so , poco inc i s iv i . 164 Cos ì A . CH I M E N T I , I l r i n v i o d e l l a l e g g e «Gaspa r r i » : un nuo v o t e s t o g r a va t o da un v e c c h i o v i z i o , (pubb l i ca to su l s i to web «Forum cos t i tuz iona le » a l l ’ ind i r i zzo esa t to : www.forumcos t i tuz iona le . i t/s i t e/ index3 .php?opt ion=com_content&task=v iew&id=465&Itemid va pera l t ro segna la to che l a prev i s t a approvaz ione r ap ida , p r ima de l l a f ine de l per iodo d i v igenza de l decre to , non s i è ve r i f i ca ta . 165 Lo sos t i ene A . PA C E , Tre i n t e r r o g a t i v i s u l d e c r e t o “ s a l v a Re t e4” (da «Europa» , 6 genna io 2004) . Ne l l ’ a r t i co lo i l g iu r i s t a , dopo aver so t to l inea to che i l decre to non ha recep i to l e ind icaz ion i de l Pres iden te de l l a Repubb l i ca , r i co rda che è consen t i to a l Capo de l lo S ta to r i f i u t a r e d i f i rma r e i dec re t i : es i s tono p recedent i in mate r ia e i l c a so in ques t ione avrebbe consent i to i l r i f iu to (o i l r inv io in fo rma le a l Governo) s i a che s i ader i s se a l l a t e s i che r i ch iede mot iv i d i l eg i t t im i t à ( in ques to caso , l a v io l az ione de l l a sen tenza 466/2002 e d i va r i a r t i co l i de l l a Cos t i tuz ione) s i a che s i sposas se l a t e s i p iù p rudente che es ige l a pa r i f i caz ione de l l ’ even tua le f i rma ad un a t t e n t a t o a l l a Co s t i t uz i on e ( «Cosa s i gn ifica , ogg i , que l l a fo rmula? […] Ogg ig io rno , l ’ a s se t to cos t i tuz iona l e d i un o rd inamento l ibera ldemocra t i co deve in fa t t i r i t eners i p ro fondamente compromesso anche quando s i a p ro fondamente p reg iud ica to i l so lo p lura l i smo de l l ’ in fo rmaz ione t e l ev i s iva» ) .

95

2.2.3 - L’approvazione definitiva della legge ed i problemi irrisolti

Con i l 2004 le aule par lamentar i r icominciano l ’esame del la legge

sul l ’assetto del s is tema radiote levis ivo, a part i re dal la Camera. Chi spera che i l

nuovo passaggio in Par lamento permetta un esame compless ivo del testo,

analogo a quel lo del pr imo percorso, resta presto deluso: tanto a l la Camera,

quanto a l Senato la maggioranza ha i numeri per ottenere che s iano r iesaminat i

sol tanto gl i art icol i d irettamente investi t i dal r invio del Pres idente del la

Repubbl ica o che contengano date in scadenza. Se sono chiare le ragioni

pol i t iche di questa scel ta “di forza”, non s i può nascondere che è stata persa

un’occasione importante per r icondurre a l plural ismo l ’ intero impianto del la

legge di s istema, grazie a l contr ibuto di forze pol i t iche ed espert i d i settore.

La legge viene promulgata da Ciampi i l 4 maggio 2004 e prende i l numero

112. Rispetto a l testo l icenziato a dicembre del l ’anno precedente, le differenze

non sono molt iss ime ed i l loro peso è decisamente r idotto: l ’opinione dei g iur ist i

in mater ia non cambia ed i Pres ident i del le due Autori tà coinvolte nel settore

radiotelevis ivo (AGCom e Autori tà garante del la concorrenza e del mercato)

svolgono osservazioni prat icamente ident iche a quel le rese in occasione del

pr imo i t e r parlamentare166. Con queste premesse, vale la pena anal izzare soltanto

le disposiz ioni che hanno subito modif iche testual i .

Ai pr imi due r i l ievi mossi dal Capo del lo Stato, re lat iv i a l r eg ime t rans i to r io ,

era g ià stato dedicato i l d . l . 352/2003, poi convert i to in legge. I l testo del l ’art .

25 approvato in seguito a l passaggio par lamentare è leggermente diverso r ispetto

a quel lo anal izzato pr ima: la modif ica interessa in part icolare i l 3° comma, in

166 V . con ch ia rezza A . PA C E , Leg g e Gaspa r r i e Co r t e c o s t i t uz i ona l e , c i t , par . 3 .

96

base a l quale l ’AGCom – nel compiere i l suo accertamento circa lo svi luppo del

dig i ta le terrestre , dovrà valutare i t re parametr i f issat i dal legis latore

« cont e s tua lmente , anche t enendo conto de l l e t endenze in a t to ne l mer cato» ( inciso che

tende a favorire un giudizio posit ivo del l ’Autori tà) ; un leggero r i tocco r iguarda

anche la previs ione del pr imo dei tre parametr i , per cui s i legge che « la quota di

popolazione coperta dal le nuove ret i d ig i ta l i terrestr i […] non deve comunque

essere inferiore a l 50%». Par lando del decreto legge, s i è g ià visto come i l comma

success ivo del l ’art icolo ( i l 4°) preveda la possibi l i tà per l ’AGCom di adottare

misure per l ’ in ibi tor ia di un determinato comportamento o a l tre azioni che

r imedino a l la posiz ione les iva del plural ismo.

Se da un certo punto di v ista non s i può negare che i l Par lamento (e

segnatamente la maggioranza) s i s ia fatto car ico di dare attuazione a l messaggio

di r invio di Ciampi , è a l trettanto manifesto che i r isul tat i d i ta le cambiamento

sono scars iss imi . Per pr ima cosa, i parametr i indicat i nel d .d. l . e poi trasformati

in legge possono dare solo un quadro potenzia le del lo s ta tus quo del d igi ta le

terrestre , ma non sono certo attendibi l i per del ineare la s i tuazione reale : non

potrebbe essere a l tr imenti , chiedendo di ver if icare la copertura del la popolazione

ma non l ’effett iva r icezione, come pure la presenza sul mercato di decoder a

prezzi access ibi l i (anche grazie a l contr ibuto governat ivo) ma non i l loro

effett ivo acquisto167. Anche per quest i motivi , i l 27 maggio (poche sett imane

dopo l ’approvazione def ini t iva del la legge Gasparr i ) l ’AGCom risponde

favorevolmente c irca i l raggiungimento dei tre obiett iv i f issat i dal la legge e

dichiara chiusa la fase transitor ia aperta dal la legge 249/1997.

In real tà , leggendo in combinato disposto l ’art . 25 con l ’art . 23 (dedicato

a l la discipl ina d’avvio del le trasmiss ioni in dig i ta le) , s i può concludere che di

97

fatto è stato instaurato un nuovo r eg ime t rans i to r io che non favorisce certo la

cresci ta del plural ismo nel s is tema radiotelevis ivo. La val idi tà di concess ioni ed

autorizzazioni per la t rasmiss ione con segnale analogico viene infatt i prolungata

(s ia pure su domanda degl i interessat i ) «f ino a l la scadenza del termine previsto

dal la legge per la convers ione def ini t iva del le trasmiss ioni in tecnica dig ita le»

(comma 5) e conseguente abbandono del s istema analogico (cd. swi t ch -o f f ) ; d i

fatto la legge sana la posiz ione di chi , t rasmettendo in s imul cas t –

contemporaneamente in segnale analogico e dig i ta le – abbia raggiunto una

copertura nazionale in dig i ta le anche solo del 50% del la popolazione e dunque

può chiedere la proroga del proprio t i to lo abi l i tat ivo (comma 11) . A ciò bisogna

aggiungere quanto stabi l i to dal l ’art . 23, per cui nel la stessa fase transi tor ia , « i

soggett i esercent i a qualunque t i tolo att iv i tà di radiodiffusione te levis iva in

ambito nazionale e locale» possono dar corso al le sper imentazioni del le

trasmiss ioni in digi ta le terrestre , ottenendo le re lat ive autor izzazioni (comma 1) .

In prat ica , tutto questo comporta che di fatto ad occupare (stavolta

legi t t imamente) le frequenze digi ta l i saranno tutt i e sol i g l i operator i g ià att iv i ,

senza che ai nuovi operator i s ia r iservato spazio (a lmeno per quanto r iguarda la

r isorsa del le frequenze)168; a c iò non fa seguito la l iberazione del le frequenze

analogiche del le ret i eccedent i (o coperte con impiant i abusivamente operant i ) e ,

dunque, nemmeno la loro r iassegnazione a i soggett i che – in regola coi t i tol i

abi l i tat iv i – hanno una copertura del terr i tor io l imitata o nul la . In questo modo

non s i è fatto a lcun passo avant i per aumentare i l p lural ismo esterno, aprendo la

167 V . A . PA C E – M. M A N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t a z i on e d e l p r o p r i o p e n s i e r o , c i t . p . 622 . 168 V . M. M A N E T T I , La l e g g e Ga spa r r i e i l r i n v i o p r e s i d enz i a l e a c on f r on t o (T r e v a r i az i on i s u l t ema d e l p l u ra l i smo ) , i n L . C A R L A S S A R E (a cura d i ) , I l p l u ra l i smo r ad i o t e l e v i s i v o t r a pubb l i c o e p r i v a t o , Cedam, Padova , 2007 , pp . 24-26 .

98

porta a nuovi operator i in grado di accettare la sf ida del la radiotelevis ione in un

momento del icato (perché di transiz ione) come è quel lo presente.

* * *

Per quanto r iguarda l ’aspetto del le r i sor s e e conomiche , i cambiamenti

apportat i dal legis latore a l pr imo testo del la legge sono davvero di portata

r idotta . Per evitare che la stampa s i r i trovi quasi completamente pr iva di entrate

pubbl ic i tar ie , l ’art . 25, comma 6 impone a l le Pubbl iche Amministrazioni di

dest inare a lmeno i l 60% del la comunicazione ist i tuzionale a quotidiani e

per iodic i , per tutto i l per iodo di transiz ione def ini t iva a l dig i ta le terrestre . Già

qui , peral tro, emergono i l imit i del la disposiz ione: la comunicazione ist i tuzionale

è una fonte di introit i l imitata , molto var iabi le nel tempo ed è molto meno

conveniente del la normale pubbl ic i tà commercia le ; a c iò poi s i aggiunga che

pr ima del l ’ introduzione di questo per iodo, la quota di comunicazione

ist i tuzionale aff idata a i g iornal i è g ià a l l ’ incirca del 50%, per cui i l margine di

guadagno è decisamente r idotto169.

Spostando l ’at tenzione sul SIC, s i può notare come nel la nuova

formulazione del s is tema non s iano più present i le imprese di editor ia l ibrar ia e

fonograf ica170, mentre i prodott i del le stesse imprese non s i computano più per i l

raggiungimento del la sogl ia del 20%, a meno che support i l ibrar i e fonograf ic i

169 V . M. MA N E T T I , i b i d em , pp . 20-21 . 170 I l nuovo ar t . 2 , l e t t e ra g ha anche sos t i tu i to l ’ ind icaz ione « l e imprese d i pubb l i c i t à , qua l i che s i ano i l mezzo o l e moda l i t à d i d i f fus ione» con l ’ espress ione « pubb l i c i t à e s te rna ; in i z i a t ive d i comun icaz ione d i p rodot t i e s e rv iz i ; sponsor izzaz ion i » . Non è da to sapere s e t r a l e due fo rmulaz ion i v i s i ano d i f fe renze d i es t ens ione e qu ind i r i f l es s i su l l a compos iz ione de l S IC.

99

s iano venduti in a l legato a quotidiani e per iodic i (art . 15, comma 3) ; in più i l

tet to del 20% si calcola sui «r icavi compless ivi» e non più sul le r isorse

compless ive171. Tra le modif iche nel settore del la convergenza e del le

concentrazioni editor ial i s i può r icordare anche i l r invio a l l ’ in izio del 2011 del la

possibi l i tà per g l i imprenditor i radiote levis iv i che control lano più di una rete a

l ivel lo nazionale (art . 15, comma 6) di ottenere partecipazioni in imprese

editr ici .

Non s i può dire , tuttavia , che queste modif iche abbiano r ispettato i r i l ievi

del Presidente, né tantomeno che abbiano aumentato i l l ivel lo di plural ismo

garant i to dal la legge Gasparr i . I l SIC, in part icolare , era e r imane un’unione di

mercat i a l tamente disomogenei tra loro, diff ic i lmente inquadrabi l i nel la nozione

già vista di mercato r i levante172 e per i qual i r isul ta tutt ’a l tro che semplice la

determinazione dei r icavi ; in ogni caso, non sfugge i l fat to che i l “paniere”

rappresentato dal SIC non è stato r idotto in modo sensibi le e quindi r isul ta

sempre troppo esteso perché possano non ver if icars i s i tuazioni di posiz ione

dominante.

Per avere una prova di quanto s i è appena detto , può essere ut i le

anal izzare a lcuni dat i . I l consigl io del l ’AGCom, nel g iugno 2006, approva la

re lazione degl i uff ici che stabi l isce che quant if ica i l va lore compless ivo del SIC

per i l 2005 in 22.144 mil iardi di euro ( l ’anno precedente valeva poco più di 500

mil iardi in meno). La radiotelevis ione rappresenta i l 35% del tota le , la stampa

171 Per l a ve r i t à c i s a rebbero a l t r e mod i f i che , d i en t i t à d i f f i c i lmente va lu tab i l e per i non addet t i a i l avor i : g l i « inves t iment i d i en t i ed imprese in a l t r e a t t i v i t à f ina l i zza t e a l l a p romoz ione de i p ropr i p rodot t i o s e rv iz i » sono d iventa t i « a t t i v i t à d i d i f fus ione de l p rodot to r ea l i zza ta a l punto vend i t a con esc lus ione d i az ion i su i p rezz i » (un ambi to che sembra esse re p iù r i s t r e t to ) ; l e « convenz ion i con sogge t t i pubb l i c i » vengono cons idera t e so lo s e hanno c a r a t t e r e c on t i nua t i v o , ment re l e «provv idenze pubb l i che» r i l evano so lo se vengono «eroga te d i r e t t amente a i sogget t i e se rcent i l e a t t i v i t à » che r ien t rano ne l S IC . Cf r . M MA N E T T I , i b i d em .

100

quotidiana e per iodica poco meno del 30%; i l resto è suddiviso tra pubbl ic i tà su

“mezzi non class ic i”173 (19,5%), editor ia annuarist ica ed e lettronica (9 ,1%) e

c inema (6,5%). Mediaset , in seguito a l la divulgazione dei dat i , afferma di

raggiungere i l 12% del SIC, mentre Fininvest (che control la anche i l settore

editor ia le con Mondadori) s i at testerebbe sul 16%174. Al lo stato attuale , dunque,

i l gruppo potrebbe leci tamente espanders i ul ter iormente, potendo contare anche

sul “calmieramento” che la legge impone a imprese come Telecom, che avendo

r icavi superior i a l 40% dei r icavi compless ivi del le te lecomunicazioni non può

andare ol tre i l 10% del SIC. Resta in vigore, effett ivamente, i l d iv ieto di

co s t i tuzione di posiz ioni dominanti nei s ingo l i mer ca t i che compongono i l SIC175,

come una sorta di “retaggio” del la normazione precedente; la dottr ina tuttavia

non manca di segnalare che non è stata mantenuta l ’espl ic i ta l imitazione del 30%

del le r isorse che la legge Maccanico r i fer iva a l settore del la radiotelevis ione, per

cui s i f in isce per fare r icorso ad a ltr i parametr i , spesso più permiss iv i176.

* * *

A r icordare, peral tro, che spesso i l contenuto di una norma var ia in base

a l modo in cui la s i appl ica (e – s i sarebbe tentat i d i dire – a chi la appl ica)

provvede un piccolo stra lc io del la del ibera 136/05/CONS del l ’AGCom,

172 I l p res iden te de l l ’AGCM Tesauro , ne l l a sua nuova aud iz ione , par l a de l l ’ a s senza d i cont igu i t à de i merca t i in ques t ione «g i à a l l a luce d i un ’ ana l i s i economica e lementa re» . V . A . PA C E , Leg g e Ga spa r r i e Co r t e c o s t i t uz i ona l e , c i t , pa r . 3 . 173 C i s i r i f e r i sce ad esempio a l l a pubb l ic i t à es t e rna , a l l e sponsor izzaz ion i , a l l e in i z ia t ive d i comun icaz ione d i p rodot t i e s e rv iz i . 174 V . M. MA N E T T I , La l e g g e Ga spa r r i e i l r i n v i o p r e s i d e nz i a l e a c o n f r on t o , c i t . p . 22 . 175 V . l ’ i n c i p i t de l l ’ a r t . 5 , comma 2 , l egge 112/2004 . 176 In M. M A N E T T I , i b i d em s i f a r i f e r imento a i paramet r i u t i l i zza t i da l l a Commiss ione europea per l ’ ind iv iduaz ione d i una s i g n i f i c a t i v a p o s i z i o n e d i m e r c a t o ne l l ’ amb i to de l l e comun icaz ion i e l e t t ron iche ; l a pos iz ione s i p resume una vo l t a r agg iun ta l a sog l i a de l 50%, mentre t r a i l 40% ed i l 50% c ’ è poss ib i l i t à d i fo rn i re p rova cont ra r i a .

101

int i tolata «Int e rv ent i a tu t e la de l p lura l i smo a i s ens i de l la l e gge 3 magg io 2004, n. 112» .

Nel valutare la posiz ione di RAI, RTI e Publ i ta l ia ’80 e tracciando i l quadro

normativo, s i legge a l punto 115: «Dal combinato disposto del le norme indicate

appare evidente la volontà del legis latore di intervenire nei confront i di

qual s i vog l ia pos iz ione d i imprese operant i in ambito radiotelevis ivo, s ia essa di

nuova formazione o consol idata nel tempo, che pos sa co s t i tu i r e una minac c ia per i l

p lura l i smo de l l ’ in formazione , e questo indipendentemente dal fatto che ta le

posiz ione possa def inirs i dominante in base a l dir i t to del la concorrenza» .

Avendo presente i l d ibatt i to che ha interessato l ’ intera sfera pubbl ica durante

l ’ i t e r di approvazione del la legge Gasparr i , le tes i del la dottr ina, le opinioni degl i

osservator i esterni e g l i interess i evidenti che s i ce lavano dietro ad a lcune

disposiz ioni , fa una certa impress ione notare come l ’Autori tà r i trovi nel quadro

normativo una «evidente volontà del legis latore» di intervenire a tute la del

plural ismo e ben ol tre i l imit i che gl i interpret i avevano individuato f in

dal l ’ in iz io. L’AGCom, infatt i , r i t iene di poter essere chiamata a invest igare , ol tre

che sul le posiz ioni dominant i e i l superamento dei l imit i a l la raccolta di r isorse

nel SIC, anche sul la «cost i tuzione di posiz ioni dominant i ne i s ingo l i mer ca t i che

compongono i l SIC» e , più in generale , sul la «cost i tuzione o i l mantenimento di

pos iz ion i l e s i v e de l p lura l i smo , anche se non necessar iamente dominant i» , così come

r isul ta dal l ’art . 5 , comma 1, let t . a) del la legge Gasparr i . Se queste r i f less ioni non

possono che essere accolte con favore, non al trettanto s i può dire per le

sanzioni , decisamente poco incis ive ed eff icaci (ma s i tratta di una caratter ist ica

costante del le decis ioni del l ’Autori tà , non l imitata a questo caso) .

102

§ 2.3 - Pluralismo e diritto comunitario (ed europeo)

Per una valutazione più completa del la disc ipl ina i ta l iana del la

radiotelevis ione, è opportuno un r ichiamo al quadro normativo f issato dal la CE

per questo settore e considerare anche quanto è contenuto nei documenti

fondamental i d i a l tre is t i tuzioni europee; success ivamente, sarà più chiaro

comprendere i r i l ievi mossi da ta l i soggett i a l la s i tuazione i ta l iana.

2.3.1 - Le fonti comunitarie

I l plural ismo, nel dir i t to comunitar io, non r iceve una normazione

puntuale : sono piuttosto poche le disposizioni che sono in qualche modo legate

a l l ’argomento in quest ione e sono più di principio che di dettagl io . Tra le pr ime,

ad esempio, s i può annoverare i l Protocol lo sul s istema di radiodiffusione

pubbl ica negl i Stat i membri , annesso a l trattato di Amsterdam del 1997: v i s i

legge, tra l ’a l tro, che «Le part i contraent i , considerando che i l s is tema di

radiodiffusione pubbl ica negl i Stat i membri è direttamente col legato a l le

es igenze democrat iche, socia l i e di ogni società , nonché a l l ’es igenza di

preservare i l p lura l ismo dei mezzi di comunicazione, hanno convenuto le

seguent i disposiz ioni interpretat ive» ; sempre a l ivel lo di dichiarazioni di

pr incipio, s i può considerare l ’art . 11, comma 2 del la «carta di Nizza»

( incorporata a l l ’ interno del trattato cost i tuzionale di Roma del 29 ottobre 2004) ,

in base a l quale « la l ibertà dei media ed i l loro plural ismo sono r ispettat i» .177

177 V . P . C A R E T T I , Se r v i z i o pubb l i c o r ad i o t e l e v i s i v o e p l u r a l i smo n e l d i r i t t o c omun i t a r i o , in L . C A R L A S S A R E (a cura d i ) , I l p l u ra l i smo r ad i o t e l e v i s i v o t r a pubb l i c o e p r i v a t o , Cedam, Padova , 2007 , p . 43 .

103

I l plural ismo, poi , può essere valutato dal la Corte di Giust iz ia , essendo

considerato come una « t rad iz ione co s t i tuz iona l e comune» agl i Stat i membri del la

Comunità : es istono infatt i var i cas i in cui quel valore è stato tradotto in una

disposiz ione cost i tuzionale o, comunque, è stato affermato a i più a l t i l ive l l i dagl i

organi cost i tuzional i dei vari paesi (I ta l ia compresa) . La Corte di Giust iz ia ,

pera l tro, può servirs i del plural ismo come parametro di g iudiz io per la normativa

stata le anche perché i l pr incipio è r iconducibi le a l l ’art . 10 del la Convenzione

europea per la salvaguardia dei dir i t t i del l ’uomo, anche in considerazione

del l ’ interpretazione che ne ha dato la Corte europea dei dir i t t i del l ’uomo nel la

sua giur isprudenza: dal le sentenze178 emerge la natura di pr incipio di carattere

generale del plural ismo nel l ’ informazione, toccando però a i s ingol i Stat i tradurre

i l concetto dal punto di v ista operat ivo (magar i seguendo le indicazioni ad hoc del

Comitato dei ministr i ) .

I l pr incipio, tuttavia , non è mai stato inser i to nel trattato CE, per cui

f inora non è stato possibi le emanare font i di dir i t to der ivato ( in part icolare

dirett ive) che intervenissero, ad esempio, in tema di proprietà e control lo dei

media – nonostante le numerose sol lec i tazioni in ta le direzione da parte del

Par lamento europeo. Non mancano peral tro autorevol i tentat iv i che mirano a

rendere comunque possibi le , r ebus s i c s tant ibus , l ’avvento del dir i t to comunitar io

der ivato anche in questo settore: s i sost iene infatt i che i l solo fatto che la

discipl ina del la proprietà e del control lo dei media r ichieda che le var ie

legis lazioni non s iano disarmoniche (per evitare danni a l mercato europeo) s ia

suff ic iente a g iust i f icare l ’ intervento comunitar io; a l tr i r i tengono possibi le i l

178 S i può prendere ad esempio l a s entenza In f o rma t i on s v e r e i n Len t i a c . Aus t r i a de l 1993 , in cu i s i l egge : « l ’ a r t . 10 de l l a Convenz ione non r i gua rda so lo i l d i r i t to ind iv idua le a l l a l ibe r t à de i med i a , ma impone anche l ’obb l igo d i gar an t i re i l p lu ra l i smo de l l e op in ion i e l a d ive r s i t à cu l tura l e ne l l ’ in t e resse de l buon funz ionamento de l s i s t ema democra t i co e de l l a l ibe r t à d ’ in fo rmaz ione

104

r icorso a l l ’art . 308 TCE (che permette di adottare comunque i provvedimenti

necessar i a raggiungere un obiett ivo già previsto dal Trattato) , se s i considera la

tute la del plural ismo come elemento del la tute la dei dir i t t i fondamental i179.

Non è possibi le , tuttavia , dimenticare che sul la mater ia del plural ismo ( in

part icolare sul cd. plural ismo e s t erno ) incidono le quattro dirett ive emanate nel

2002 in tema di comuni caz ion i e l e t t roni che : per la pr ima volta , nel quadro del la

convergenza tecnologica , esse assoggettano al medesimo regime ret i e serviz i

re lat iv i tanto a l le te lecomunicazioni , quanto a l la radiotelevis ione. La dirett iva

2002/21/CE (nota come «dirett iva quadro») is t i tu isce un quadro normativo

comune, f issandone gl i obiett iv i , per le ret i ed i serviz i d i comunicazione

e lettronica , r i ferendosi a l le ret i d i te lecomunicazioni f isse e mobi l i , le ret i

te levis ive via cavo, le ret i d i radiodiffusione e te lediffusione terrestr i , le ret i

sate l l i tar i e le ret i Internet , ut i l izzate per far “viaggiare” segnal i te lefonic i , fax,

dat i o immagini . La dirett iva 2002/20/CE («dirett iva autor izzazioni») s i occupa

invece del le autor izzazioni che gl i Stat i membri concedono per la creazione e

gest ione di quel le stesse ret i , nonché per la prestazione dei serviz i di

comunicazione e lettronica. La dirett iva 2002/19/CE («dirett iva accesso»)

considera gl i accordi in mater ia di accesso e di interconnessione conclusi tra i

prestator i di serviz i , avendo r iguardo a l le ret i ut i l izzate per l ’offerta di serviz i di

comunicazione e lettronica access ibi l i a l pubbl ico; da ul t imo, la dirett iva

2002/22/CE («dirett iva servizio universa le») è re lat iva a l servizio universa le180 e

d i tu t t i » . In P . C A R E T T I , Se r v i z i o pubb l i c o r ad i o t e l e v i s i v o e p l u r a l i smo n e l d i r i t t o c omun i t a r i o , c i t . , p . 45 . 179 V . P . C A R E T T I , Se r v i z i o pubb l i c o r ad i o t e l e v i s i v o e p l u r a l i smo n e l d i r i t t o c omun i t a r i o , c i t . , pp . 46-47 . 180 Esso s i d i f f e renz ie rebbe , s econdo buona par t e de l l a dot t r ina , da l s e rv iz io pubb l i co po iché i l p r imo t roverebbe la p ropr i a r ag ion d ’ esse re in va lor i come l a so l ida r i e t à e l a pa r i t à d i t r a t t amento , ment re i l s erv iz io pubb l i co met terebbe p iu t tos to in luce va lo r i p lu ra l i s t i c i . V . A . PA C E – M. MA N E T T I , Art . 21 - La l i b e r a man i f e s t az i on e d e l p r o p r i o p en s i e r o , c i t . pp . 691 .

105

ai dir i t t i degl i utent i in mater ia di ret i e di serviz i di comunicazione e lettronica.

In part icolare , con quel le dirett ive esce di scena la f igura del cd.

«operatore integrato», che s i occupa tanto del la gest ione del la rete , quanto del la

produzione e fornitura dei contenut i : da qui in poi ope ra tor e d i r e t e e f o rn i to r e d i

cont enut i (o serviz i ) avranno t i tol i abi l i tat iv i different i , regolat i in modo diverso

dal le leggi stata l i ; la valutazione del plural ismo non potrà basars i , come avvenuto

s in qui , sul le concentrazioni di ret i , concess ioni o r isorse, quanto piuttosto a l le

condizioni di accesso a l la rete ( i l che dovrà avvenire secondo condizioni eque,

trasparent i e non discr iminatorie)181. Nel la dirett iva quadro s i par la più volte di

plural ismo: esso è indicato come f ine che consente che le misure adottate ad hoc

a l ivel lo comunitar io o nazionale per serv iz i di comunicazione e lettronica s iano

impregiudicate dal nuovo quadro normat ivo (cons. 5) e come obiett ivo

d’ interesse generale perseguito dal la pol i t ica audiovis iva e dal la

regolamentazione dei contenut i (cons. 6) ; la prospett iva di tute la del plural ismo

deve inf ine promuovere la cd. « interoperabi l i tà» tra serviz i dig i ta l i ed apparecchi

per la r icezione, at traverso un’ interfaccia “aperta”, conforme agl i s tandard f issat i

da un organismo di normal izzazione europeo (cons. 31 ed art . 18) .

2.3.2 - I ri l ievi delle istituzioni comunitarie ed europee alla

situazione italiana

I l fatto che la nuova legge di s istema non r isolva affatto le anomal ie del la

real tà radiotelevis iva i ta l iana (f inendo addir i t tura per aggravar le) non passa

181 C iò ovv iamente consente che pass i dec i s amente in secondo p iano i l p rob lema de l l a s ca r s i t à de l l e f r equenze , s t an te l a poss ib i l i t à d i ingres so d i nuov i opera to r i su l merca to (de i contenut i ) , a t t r aver so l ’ acces so a r e t i g i à es i s t en t i . V . P . C A R E T T I , op . c i t . , pp . 47 -48 .

106

inosservato in ambito europeo: nel g iro di poco più di un anno var i organi

intervengono almeno tre volte per st igmatizzare la s i tuazione del l ’ I ta l ia .

A levare la propria voce per pr imo è i l Par lamento europeo con la

r isoluzione 2003/2237(INI) , del 22 apr i le 2004: la futura legge Gasparr i non è

ancora stata approvata (sta completando i l suo nuovo i t e r parlamentare , dopo i l

r invio) e l ’ i s t i tuzione comunitar ia par la espressamente di «r ischi di v iolazione,

nel l ’UE e part icolarmente in Ita l ia , del la l ibertà di espress ione e di

informazione»182. Dopo aver par lato del dir i t to a l la l ibertà di informazione e ad

avere media p lural is t ic i , aver fatto considerazioni di pol i t ica audiovis iva in

Europa ( tanto sul serviz io pubbl ico, quanto sul la tv commercia le) , i l Par lamento

passa in rassegna la s i tuazione in otto Stat i , d ipingendo i l quadro più

preoccupante proprio per l ’ I tal ia : mette in luce l ’e levat iss imo tasso di

concentrazione e la grave s i tuazione di confl i t to di interess i in quel per iodo

ravvisabi le , par la espressamente di «r ipetute e documentate ingerenze, press ioni

e censure governat ive» pr ima sul la RAI, poi sui media in generale ; sottol inea che

« in Ita l ia da decenni i l s is tema radiotelevis ivo opera in una s i tuazione di assenza

di legal i tà , accertata r ipetutamente dal la Corte cost i tuzionale e di fronte a l la

quale i l concorso del legis latore ordinar io e del le is t i tuzioni preposte è r isul tato

incapace del r i torno ad un regime legale» e r i leva i l s is tematico mancato r ispetto

degl i indir izzi del la Commissione di v ig i lanza e del le del ibere del l ’AGCom.

Quanto a i r i l ievi sul la legge in discuss ione, i l Par lamento europeo auspica

una def iniz ione del SIC «non […] in contrasto con le regole comunitar ie in

mater ia di concorrenza, a i sensi del l ’art icolo 82 del trattato CE e di numerose

182 I l nuc leo de l l a de l iberaz ione è contenuto in Ris o l uz i on e d e l Pa r l amen t o e u r o p e o s u i r i s c h i d i v i o l a z i o n e , n e l l ’UE e p a r t i c o l a rmen t e i n I t a l i a , d e l l a l ib e r t à d i e s p r e s s i o n e e d i i n f o rmaz i on e ( a r t i c o l o 11 , pa r a g ra f o 2 d e l l a Ca r t a d e i d i r i t t i f ondamen t a l i ) ( 2003/2237 ( INI) ) , Re l a t r i ce : J . L .A . Boogerd-

107

sentenze del la Corte di g iust iz ia» e che non renda impossibi le una def iniz ione

chiara e certa del mercato di r i fer imento; in più s i augura che i l nuovo s istema d i

assegnazione del le frequenze non mir i soltanto a legi t t imare l ’es istente e che non

s i ponga in contrasto con le dirett ive comunitar ie in base a l le qual i l ’a t tr ibuzione

del le frequenze radio per i servizi di comunicazione e lettronica s i deve fondare

su «cr i ter i obiett iv i , trasparent i , non discr iminatori e proporzionat i» ; conclude

esprimendo la sua «profonda preoccupazione» per la non appl icazione del la

legge, la non esecuzione del le sentenze del la Consulta e l ’ incapacità di r i formare

i l settore audiovis ivo (e di normare i l confl i t to di interess i ) , temendo che la

stessa s i tuazione possa r iprodurs i in a l tr i paesi del la Comunità . Nonostante dett i

r i l ievi pervengano al lo Stato i ta l iano pr ima del la def ini t iva approvazione del la

legge Gasparr i , nul la sarà fatto per modif icar la nel la direzione indicata dal

Par lamento europeo.

In seguito, a legge ormai approvata , ad esprimersi è l ’Assemblea

par lamentare del Consigl io d’Europa: lo fa con la r isoluzione del 24 g iugno 2004,

n° 1387, int i tolata «Monopo l i sat i on o f the e l e c t ron i c media and poss ib l e abuse o f power in

I ta l y» . S i r ibadisce l ’anomal ia del s is tema i ta l iano, quanto a concentrazione e a

confl i t to di interess i del capo del Governo; s i r icorda l ’ incost i tuzional i tà del le

disposiz ioni che hanno permesso la conservazione del duopol io (nonché la

recente decretazione d’urgenza del ministro Gasparr i ) , la posiz ione dominante di

Mediaset e di Publ i ta l ia ’80 nonché l ’ impossibi l i tà di trasmettere per l ’emittente

Europa 7 (pr iva di frequenze, mentre Retequattro continua a trasmettere) . I l

g iudizio del l ’assemblea sul la legge 112/2004 non è posi t ivo183: v iene

Quaak , p . t i 55 -71 . I l t e s to s i t rova a l l ’ ind i r i zzo : www.cos t i tuz iona l i smo. i t/docs/ l ib in f_PE_.def .pdf 183 I l t e s to ( assembly . coe . in t/ma in . asp?L ink=/documents/adopted tex t/ta04/eres1387 .h tm) d ice esa t tamente : «6 . The As s emb l y b e l i e v e s t ha t t h e n ew l y - a d op t e d “Gaspa r r i Law” on t h e r e f o rm o f t h e

108

st igmatizzata l ’ insuff ic ienza del la molt ipl icazione dei canal i per ottenere i l

p lural ismo, mentre invece la stessa operazione dà la possibi l i tà a Mediaset di

espanders i u l ter iormente, senza raggiungere i l l imite previsto nel SIC;

preoccupazioni sono espresse anche sul la RAI (passata da una s i tuazione di

sostanzia le plural ismo interno a quel la ben s intet izzata dal la frase « the winner

takes a l l») e , più in generale , c irca i danni che l ’ immagine negat iva dovuta a l la

s i tuazione i ta l iana di confl i t to di interess i potrebbe portare agl i sforzi del

Consigl io per promuovere l ’ indipendenza dei mass media nel le nuove democrazie .

In sostanza, l ’Assemblea chiede a l Par lamento i ta l iano di approvare

urgentemente una legge che r isolva i l confl i t to d’ interess i (e preveda sanzioni

eff icaci ) , d i far cessare per legge o con al tre misure l ’ interferenza pol i t ica nei

media , nonché di modif icare in più punti la legge Gasparr i ( in part icolare , per

evi tare l ’ insorgenza di posiz ioni dominant i nel SIC, per far cessare i l duopol io

RAI-Mediaset e per garant ire i l p lura l ismo di contenut i nel dig i ta le terrestre) ; a l

Governo invece chiede di impegnars i per modif icare la gest ione del la RAI

promuovendo la sua indipendenza ed i l p lura l ismo, nonché di «dare un esempio

posit ivo internazionale» sostenendo al l ’ interno del Consigl io d’Europa e

del l ’Unione europea tutte le iniz iat ive volte a l la promozione del plural ismo a

l ivel lo europeo184.

b r o ad ca s t i n g s e c t o r may n o t e f f e c t i v e l y g ua ran t e e g r e a t e r p l u r a l i sm s imp l y t h r ou gh t h e mu l t i p l i c a t i o n o f t e l e v i s i o n c h ann e l s i n t h e c ou r s e o f d i g i t a l i s a t i o n . At t h e s ame t im e , i t man i f e s t l y a l l ow s Med i a s e t t o expand e v e n f u r t h e r , a s i t g i v e s t h e ma rke t p l a y e r s t h e p o s s i b i l i t y t o h av e a monop o l y i n a g i v en s e c t o r w i t hou t e v e r r e a c h i n g t h e an t i t r u s t l im i t i n t h e o v e r a l l i n t e g ra t e d s y s t em o f c ommun i c a t i o n s (S IC) . Th e As s emb l y n o t e s t ha t t h e s e c o n c e rn s l e d t h e P r e s i d e n t o f t h e R epub l i c t o o pp o s e t h e p r e v i ou s v e r s i o n o f t h e l aw » . 184 «11 . Th e As s emb l y t h e r e f o r e c a l l s on t h e I t a l i a n Pa r l i amen t : i . t o pa s s a s a ma t t e r o f u r g e n c y a l aw r e s o l v i n g t h e c on f l i c t o f i n t e r e s t b e tw e e n own e r s h i p and c on t r o l o f c ompan i e s and d i s c ha r g e o f pub l i c o f f i c e , a nd i n c o rp o r a t in g p e na l t i e s f o r c a s e s whe r e t h e r e i s a c o n f l i c t o f i n t e r e s t w i t h t h e d i s c h a r g e o f pub l i c o f f i c e a t t h e h i g h e s t l e v e l ; i i . t o e n s u r e t ha t l e g i s l a t i on and o t h e r r e g u l a t o r y mea s u r e s pu t an e nd t o t h e l on g -s t and in g p r a c t i c e o f p o l i t i c a l i n t e r f e r e n c e i n t h e med ia , t ak in g i n t o a c c oun t i n pa r t i c u l a r t h e Commi t t e e o f Min i s t e r s ’ De c l a r a t i o n on f r e e d om o f p o l i t i c a l d e ba t e i n t h e m ed i a , a dop t e d on 12 Feb rua r y 2004 ; i i i . t o amend t h e Ga spa r r i Law i n l i n e w i t h t h e p r i n c i p l e s s e t ou t i n Commi t t e e o f Min i s t e r s ’ R e c ommenda t i on No . R (99 ) 1 on mea su r e s t o p r omo t e med i a p l u r a l i sm , i n pa r t i c u l a r : b y a v o i d in g t h e em e r g e n c e o f

109

La stessa r isoluzione del l ’Assemblea chiede ad una commissione

(«European Commiss ion fo r Democracy through Law» , chiamata in breve Venic e

Commiss ion ) un parere sul la compatibi l i tà del le leggi Gasparr i e Fratt ini ( l . 20

lugl io 2004, n° 215 sul confl i t to d’ interess i ) con i cr i ter i del Consigl io sul la

l ibertà d’espress ione e sul plural ismo: a distanza di un anno, i l parere viene

reso185. Per quanto r iguarda le norme a tute la del plural ismo, la commiss ione

sottol inea come non s ia corretta , in l inea di massima, l ’equazione «più canal i , p iù

plural ismo», cui invece i l Governo sembra aff idars i decisamente; mette in luce

gl i inevitabi l i vantaggi per coloro che sono già sul mercato r ispetto a i nuovi

entrat i ; bol la i l SIC come un’ent i tà «unica» , «senza precedent i in Europa» (ben

dist inta dal concetto di «mercato r i levante») , i l cui uso come indicatore di

mercato di luisce parecchio l ’eff icacia degl i s trumenti at t i a proteggere i l

p lural ismo esterno; preoccupazione desta anche i l futuro venir meno dei l imit i

agl i incroci tra media different i perché la posiz ione dominante di Mediaset è

dest inata a rafforzars i u l ter iormente. In def ini t iva , la Venic e Commiss ion r i t iene

che, senza a l tr i indicator i (sogl ie di ascolto) e precisazioni del mercato r i levante,

i l imit i previst i dal la legge Gasparr i a tute la del plura l ismo s iano « larg e l y r edundant

as ind i ca tors o f d iv e r s i t y» , dunque ampiamente superf lui , anche perché la

combinazione del le nuove misure ha fatto s ì che fossero ammorbidite le sogl ie

che RAI e Mediaset , sotto la vigenza del la legge precedente, avevano violato.

dom inan t p o s i t i o n s i n t h e r e l e v an t ma rke t s w i t h in t h e S IC ; b y i n c l u d in g s p e c i f i c m ea su r e s t o b r i n g an e nd t o t h e c u r r e n t RAI -Med i a s e t d u op o l y ; b y i n c l u d i n g s p e c i f i c mea s u r e s t o e n s u r e t ha t d i g i t a l i s a t i o n w i l l g ua r an t e e p l u ra l i sm o f c o n t e n t . 12 . Th e As s emb l y c a l l s on t h e I t a l i an Gov e rnmen t : i . t o i n i t i a t e m ea su r e s t o b r i n g t h e f un c t i o n i n g o f RAI i n t o l i n e w i t h As s emb l y Re c ommenda t i o n 1641 (2004) on pub l i c s e r v i c e b r o ad c a s t i n g , w i t h t h e d e c l a ra t i o n o f t h e 4 t h Eur op ean Min i s t e r i a l Con f e r e n c e o n Mas s Med i a Po l i c y i n P ra gu e and w i t h Commi t t e e o f Min i s t e r s ’ Re c ommenda t i o n s No . R (96 ) 10 on t h e g ua r an t e e o f t h e i n d ep end en c e o f pub l i c s e r v i c e b r o ad ca s t i n g and Re c ( 2003)9 on mea s u r e s t o p r omo t e t h e d emo c r a t i c and s o c i a l c o n t r i bu t i o n o f d i g i t a l b r o ad ca s t i n g ; i i . t o g i v e a p o s i t i v e i n t e rna t i o na l examp l e b y p r o p o s i n g and s upp o r t i n g i n i t i a t i v e s w i t h i n t h e Coun c i l o f Eur op e and t h e Eur op e an Un ion a im ed a t p r omo t i n g g r e a t e r m ed i a p l u ra l i sm a t Eur op e an l e v e l» . 185 I l pa rere è sca r i cab i l e a l l a pag ina www.ven ice . coe . in t/docs/2005/CDL-AD(2005)017-e .pdf .

110

Nel frattempo, sul la s i tuazione i ta l iana s i è espressa anche l ’OSCE, i l cui

rappresentante per la l ibertà dei media ha vis i tato i l nostro Paese nel 2004. Le

osservazioni e raccomandazioni sono datate 7 g iugno 2005186 e non s i discostano

da quanto s i d ice in a l tre sedi : la legge Gasparr i non è in grado di e l iminare

l ’anomal ia concentrat iva del s is tema radiotelevis ivo i ta l iano o di intaccare i l

duopol io, né e l imina i l control lo pol i t ico del la RAI187. I l rapporto mette a

confronto più voci (compresa quel la del Governo, per bocca del ministro

Gasparr i , che peral tro sembra ammettere che i l problema del la concentrazione è

affrontato solo indirettamente dal la legge) , ma f inisce per notare che, nel la

mente di chi ha e laborato la legge, «non c ’è bisogno di a lcuna attenzione specia le

per i l p lural ismo nei media» e che, soprattutto, «manca la volontà pol i t ica» di dar

corso a l plural ismo188. Par lando del dig i tale terrestre , i l rappresentate mostra i

propri dubbi sul la tempist ica individuata dal la legge e segnala i d is incent ivi (e la

tota le mancanza di incent ivi ) per i nuovi operator i , individuabi l i nel

mantenimento del le frequenze per chi g ià le det iene e nel l ’at tuale saturazione del

mercato, non incisa dal la dig i ta l izzazione (occorrerebbe dare a i concorrent i di

lungo corso, a i duopol ist i , ragioni concrete per l iberars i del le eccess ive

concentrazioni) ; quanto a l SIC, «non è in grado di abbassare s ignif icat ivamente i

186 I l documento s i può consu l t a r e a ques to ind i r i zzo web (ne l s i to de l l ’OSCE) : h t tp ://www.osce .o rg/documents/pdf_documents/2005/06/14949-1 .pdf 187 È ques to i l nuc leo de l documento : « In t h e v i ew o f t h e R ep r e s e n t a t i v e , d e s p i t e i t s mod e r n i s i n g e f f e c t o n t h e med ia ma rk e t s , t h e Gaspa r r i Law c an n o t , i n t h e f o r e s e e a b l e f u t u r e , c o r r e c t t h e t e l e v i s i on anoma l y , n o r b r i n g a b ou t a d e -monop o l i s e d t e l e v i s i o n en v i r onmen t i n I t a l y . I n s t e ad , i t i s l ik e l y t o f un c t i o n a s ano t h e r ‘ p h o t o c o p y ’ l e g i s l a t i o n v i s - à - v i s t h e t h r e e ma in wo r r i e s : t h e du opo l y , t h e h i g h c o n c e n t ra t i on i n c omme r c i a l t e l e v i s i o n , a nd t h e p o l i t i c a l d om ina t i on o f RAI . The Law i s r e p r odu c i n g , h i d i n g , a nd s h i e l d i n g , r a t h e r t han e l im ina t i n g t h e s e f e a t u r e s» . V . Organ iza t ion fo r Secur i t y and Co-opera t ion in Europe , The Represen ta t ive on Freedom of the Med ia , Vis i t t o I t a l y : Th e Ga spa r r i Law ; Obs e r va t i o n s and Re c ommenda t i on s , 7 g iugno 2005 , pp . 8 -9 . 188 OSCE, Vis i t t o I t a l y : Th e Gaspa r r i Law , c i t . , p . 9 : «One ma j o r r e a s on f o r t h e Law ’ s s t o pp i n g s h o r t f r om d e -monopo l i s a t i o n i s i t s k e y a s sump t i o n t ha t , b e y ond o r d ina r y mark e t and t e c hno l o g y r e gu l a t i on s , t h e r e i s n o n e e d f o r s p e c i a l c a r e f o r p l u r a l i sm i n t h e med i a . Ano t h e r r e a s on i s t h e l a ck o f p o l i t i c a l w i l l i n t h e l e g i s l a t u r e t o add r e s s t h e p l u ra l i sm i s s u e» .

111

l ivel l i d i concentrazione es istent i» , essendone prat icamente ignota la dimensione,

sapendo che i l paniere è assa i più ampio r ispetto a l passato: per questo i l

rappresentante chiede di non aggirare più i l compito di de-monopol izzare i l

mercato te levis ivo, magar i introducendo la def iniz ione di a lcuni mercat i r i levant i

a l l ’ interno del SIC. Inf ine, dal l ’OSCE arr iva anche l ’ invito a togl iere ogni

connotazione pol i t ica a l le nomine dei dir igent i del la RAI (che r ischia di essere

molto più r ischiosa molt ipl icandosi i l numero di “poltrone”, in seguito a l le

operazioni di pr ivat izzazione) .

112

113

CAPITOLO III - Prove teoriche e pratiche di pluralismo

Le numerose polemiche che hanno preceduto, accompagnato e seguito

l ’approvazione del la legge 112/2004 hanno dato luogo, tra l ’a l tro, ad a lcune

proposte concrete volte a dare un assetto normativo diverso a l settore

radiotelevis ivo: c i s i r i fer isce a due progett i d i legge (uno presentato dal

Governo, l ’a l tro di iniz iat iva popolare) che attualmente sono in discuss ione in

Par lamento e che di seguito saranno anal izzat i , sempre dal punto di v ista del

plura l ismo. In questo stesso capitolo s i darà anche conto di una vicenda

s ingolare , che s i inser isce a pieno t i tolo nel l ’anomal ia radiotelevis iva i ta l iana

(fatta di occupazioni abusive e sanator ie prolungate) : s i t ratta del la v icenda di

Centro Europa 7 , emittente aggiudicatar ia di una del le concess ioni nazional i per la

tv , che a tutt ’oggi non è in grado di trasmettere non po t endo d i sporr e de l l e f r equenze ,

indispensabi l i per poter operare .

§ 3.1 - Prove teoriche di pluralismo: il cd. «d.d.l. Gentiloni»

3.1.1 - Genesi del progetto di legge

Pochi mesi dopo l ’ in iz io del la XV legis latura , i l nuovo ministro del le

comunicazioni Paolo Genti loni – in appl icazione di quanto detto nel corso del la

campagna e lettorale – presenta a l la Camera i l 16 ottobre 2006 un disegno di

legge numerato 1825 ed int i tolato «Disposiz ioni per la discipl ina del settore

114

te levis ivo nel la fase di transiz ione a l la tecnologia dig i ta le»189. Nel le intenzioni

del la maggioranza di governo, le norme del progetto di legge avrebbero dovuto

modif icare sensibi lmente l ’assetto del s is tema radiotelevis ivo, così come era

stato del ineato dal la legge 112/2004 e dal success ivo Testo unico del la

radiotelevis ione (TUR), cercando di perseguire g l i obiett iv i – dichiarat i f in dal le

pr ime r ighe del la Relazione introdutt iva al d .d. l . – di ass icurare «maggiore

concorrenza» e «più ampio plural ismo».

È interessante innanzitutto notare come, nel la Relazione predetta , i l

Ministro faccia menzione del le maggior i cr i t iche che la legge attualmente vigente

ha r icevuto dal le più autorevol i i s t i tuzioni nazional i ed europee e ne r ipercorra

sostanzia lmente i l cammino. Per pr ima cosa viene presa in considerazione la

g iurisprudenza del la Consulta a part i re dal 1988190, f ino al l ’u l t ima sentenza del

2002, mettendo in luce gl i invit i – sempre più pressant i e perentori – a l

legis latore perché modif icasse i l quadro normativo che consent iva e conservava

un assetto ol igopol ist ico del la radiote levis ione i ta l iana. S i r ichiamano poi i r i l ievi

mossi dal Pres idente del la Repubbl ica a l la futura legge Gasparr i e le opinioni

espresse dal le due Autori tà garant i (Anti - t rus t e AGCom) che s i sono espresse

sul la v igente legge di s is tema, durante i l suo percorso di approvazione: di

entrambe, in part icolare , s i r icorda la def iniz ione del s istema radiotelevis ivo

i ta l iano come notevolmente concentrato e con elevate barr iere a l l ’ ingresso.

189 I l t e s to è anche no to con l ’ appe l l a t ivo d i «d .d . l . Gent i lon i» , come de l r e s to va l e per un a l t ro d i s egno d i l egge , p resenta to i l 17 magg io 2007 , in t i to la to «Disc ip l ina e o rgan izzaz ione de l s e rv iz io pubb l i co genera l e r ad io te l ev i s ivo» : qu i c i s i occupa es senz i a lmente de l l a RAI , con i l s e rv iz io pubb l i co a f f ida to med ian te concess ione ad una f ondaz i on e che opera a t t r aver so RAI s .p . a . e l e sue cont ro l l a t e . In ogn i caso , con l ’ e spress ione «d .d . l . Gent i lon i » qu i c i s i r i f e r i r à sempre a l p roge t to d i l egge in t i to l a to : «Dispos iz ion i per l a d i sc ip l ina de l se t to re t e l ev i s ivo ne l l a f ase d i t r ans iz ione a l l a t ecno log ia d ig i t a l e» . 190 Non s i può non segna la re che , a commento deg l i e s t r a t t i p r inc ipa l i de l l a s entenza 826/1988 ( su l l e norme necessa r i e per ga rant i r e « i l mass imo d i p lu ra l i smo es te rno» , a t t r aver so l a r ego laz ione de l l a pubb l i c i t à ed un « raz iona le ed o rd ina to governo de l l ’ e t ere» ) , i l m in is t ro Gent i lon i s c r ive : «Un ’agenda che sembra s c r i t t a ogg i ! » , quando invece è t r a scorso quas i un ven tenn io , con g l i e s i t i che sono s t a t i v i s t i f inora .

115

La Relazione, a conclusione del la premessa, c i ta poi la procedura

d’ infrazione aperta da l la Commissione europea nei confront i del l ’ I ta l ia , poiché

a lcuni aspett i fondamental i del quadro normativo nazionale sul la radiotelevis ione

contrastano con le regole comunitar ie in mater ia di ge s t i one e f f i c i en t e de l l o spe t t ro ed

ac c e s so non d i s c r iminator io a l le frequenze ed a i dir i t t i connessi : d i fatto, la

presentazione del presente d.d. l . (che nel le intenzioni del l ’Esecut ivo dovrebbe

r ispettare la normativa comunitar ia) s i fa anche s t rumento per evi tare che la

procedura aperta faccia i l suo corso.

3.1.2 - Contenuto degli articoli

L’art . 1 del testo contiene i pr incipî che dovrebbero valere nel nuovo

regime di transiz ione dal l ’analogico a l dig i ta le , con la convers ione def ini t iva

f issata per i l 30 novembre 2012: in part icolare , s i parte dal proposito di ev i tare la

co s t i tuzione d i nuove pos iz ion i dominant i una volta che s ia compiuto i l passaggio,

ol tre che di consol idare la tute la de plural ismo e e l la concorrenza . Espress ione

di quest i s tess i scopi sono, appunto, i pr incipî che l ’art icolo mette a l la base

del l ’ intero nuovo s istema: «più equa distr ibuzione del le r isorse economiche,

tendenzia le e progress iva separazione tra operator i di rete e fornitor i di

contenut i e previs ione di l imit i a l la capacità trasmiss iva ut i l izzata dai fornitor i di

contenut i» . Perché la transiz ione avvenga in modo ordinato e le frequenze s iano

ut i l izzate a l megl io, s i favorisce « i l coordinamento e la messa in comune del le

r isorse frequenzia l i at traverso forme consort i l i t ra imprese o a l tre iniz iat ive

analoghe».

L’art . 2 è espressamente dedicato a l la pubb l i c i tà t e l ev i s i va ed a l le misure

f inal izzate a tute lare plural ismo e concorrenza attraverso una diversa regolazione

116

del la raccolta e del l ’affol lamento. I l pr imo comma stabi l isce che, f ino a l la

convers ione a l dig i ta le , sarà considerata posiz ione dominante ( ex art . 43 TUR) i l

superamento – da parte di un soggetto, anche attraverso ent i tà col legate o

control late – del 45% dei r icavi pubbl ici tar i ottenibi l i nel settore te levis ivo,

oss ia dal la te levis ione via etere terrestre (analogica e dig i ta le) v ia sate l l i te e via

cavo. Come s i può agevolmente vedere, r ispetto a l la normativa vigente viene

r idotto notevolmente i l paniere , non comprendendo al tr i r icavi che non s iano

quel l i pubbl ic i tar i ; d ’al tra parte , però, la sogl ia del 45% è piut to s to a l ta r i spetto

a l lo scopo che s i vorrebbe ottenere. Innanzitutto i l l imite è maggiore r ispetto a l

30% previsto dal la legge 249/1997; va peral tro sottol ineato che i l paniere cui

quel tetto s i appl icava era più ampio r ispetto a quel lo contenuto nel d .d. l .

Genti loni , v isto che comprendeva anche i l f inanziamento del serviz io pubbl ico, i

provent i da convenzioni con soggett i pubbl ic i ed i r icavi da offerta te levis iva a

pagamento) . Secondariamente, s i è comunque fatto notare che una disc ipl ina

ant i - t rus t specia le , che imponga per legge l imit i ex ant e volt i a proteggere un

valore diverso r ispetto a l la concorrenza (quale è appunto i l plural ismo), per

essere legi t t ima e non compromettere eccess ivamente la l ibertà d’ iniz iat iva

economica, deve permettere una tute la rafforzata del plural ismo r ispetto a quel la

che la disc ipl ina generale (con control lo ex pos t del l ’abuso di posiz ione

dominante e di danno al mercato) accorderebbe191. In base a l la disc ipl ina

generale ant i - t rus t (e stando al la g iur isprudenza del la Corte di Giust iz ia) s i ha un

s intomo di posiz ione dominante già con la detenzione de l 40% de l fa t turato d i

s e t t o r e da parte di un’ impresa: c iò assoggetterebbe dunque la radiote levis ione

nazionale ad un regime più blando di quel lo previsto dal le regole general i (che

191 V . G. DE M I N I C O, Chia r o s c u r i n e l d i s e g no d i l e g g e Gen t i l o n i , pubb l i ca to ne l s i to de l l ’AIC www.assoc i az ionede icos t i tuz iona l i s t i . i t , punto 3 .1 .

117

non sarebbero appl icabi l i a questo settore , a causa del pr incipio di specia l i tà) e

dunque, proprio per la sua inidoneità a tutelare i l p lura l ismo, i l legi tt imo192.

Gl i s tess i dubbi appena espress i valgono anche per le sanzioni previste dal

comma 3 del l ’art . 2 : i soggett i che r isultano aver superato i l l imite del 45% in

base ad una ver if ica compiuta entro i l 31 ottobre di ogni anno dal l ’AGCom,

nel l ’anno solare success ivo (e comunque f inché è accertato i l perdurare del la

v iolazione) sono tenut i a r idurre i l tet to massimo di af fo l lamento pubbl i c i tar io193 –

f issato dal l ’art . 38, comma 2 TUR – dal 18% al 16% per ogni ora di trasmiss ione.

La norma, che peral tro non s i appl ica a chi abbia g ià t ras f e r i t o su piattaforma

diversa da quel la analogica terrestre a lmeno un’emittente , non sembra essere

davvero r isolut iva : la sanzione non agisce infatt i sul l imite superato per r iportare

i l l ivel lo di concentrazione a quote accettabi l i (magar i at traverso un ordine di

r iduzione in pr ist ino del la s i tuazione precedente o la nul l i tà dei contratt i

pubbl ic i tar i che vadano oltre la sogl ia indicata) , ma vorrebbe penal izzare i l

t rasgressore imponendo un costo re lat ivamente r idotto ( i l minore introito

dovuto a l la r iduzione del l ’affol lamento pubbl ic i tar io) , che peral tro sarebbe

faci lmente aggirabi le194.

L’art . 3 s i occupa invece di f r equenze e di gest ione eff ic iente del lo spettro

radioelettr ico (« in conformità a l l ’ordinamento comunitar io» sottol inea la

Relazione) . A questo proposito, per pr ima cosa s i s tabi l isce che « le frequenze

te levis ive analogiche non coordinate a l ivel lo internazionale e r idondanti per

192 I b id em . 193 Va pera l t ro s egna l a to che corre t t amente i l d .d . l . in ques t ione equ ipa ra i l t r a t t amento de l l e t e l ep romoz ion i a que l lo deg l i a l t r i messagg i pubb l i c i t a r i ( in par t i co l a re g l i s p o t ) c i r ca l ’ a f fo l l amento de i pa l in ses t i , a d i f f e renza d i quanto s t ab i l i s ce l a l egge Gaspar r i . 194 V . ancora G. D E M I N I C O, Chia r o s c u r i n e l d i s e g n o d i l e g g e Gen t i l o n i , c i t . : «Ch i det i ene o l t r e i l 45%, d i sponendo d i un pote re economico incontes t a to , s a rà in g rado d i de t erminare i l p rezzo o ra r io de l passagg io pubb l i c i t a r io . Qu ind i , con ogn i p robab i l i t à pot rà aumenta re i l p rezzo de l l ’o f fer t a de l l ’ in se r imento pubb l i c i t a r io in misura inversamente p roporz iona le a l l a r iduz ione de l l ’ a f fo l l amento o ra r io , e cos ì non sub i r e a l cuna perd i t a economica» .

118

almeno i l 98% del proprio bacino di serviz io» devono essere l iberate e rest i tui te

a l Ministero competente entro un anno dal l ’approvazione del la legge;

secondariamente, perché la transiz ione a l dig i ta le avvenga con maggiore

attenzione a l plural ismo ed a l mercato, entro tre mesi dal l ’entrata in vigore chi

control la più di due emittent i te levis ive nazional i (che trasmettano in segnale

analogico terrestre) deve presentare a l l ’AGCom un progetto di trasfer imento a l la

tecnologia digi ta le per le ret i eccedenti ; dopo l ’approvazione del progetto (entro

tre mesi dal la presentazione) o comunque entro dodici mesi dal termine per la

sua presentazione i l trasfer imento dovrà avvenire .

Le frequenze così l iberate «sono cedute a condizioni eque, trasparent i e

non discr iminatorie a i soggett i che ne facciano r ichiesta» ( in base ad un’offerta

pubbl ica conforme al le statuiz ioni del l ’Autori tà) ; quel le res idue o recuperate

attraverso a l tr i procedimenti sono rassegnate dal Ministero, « incent ivando

progett i che ass icur ino la più ampia copertura , nel r ispetto dei cr i ter i di

obiett iv i tà , trasparenza, non discr iminazione e proporzional i tà previst i

dal l ’ordinamento, e con la previs ione di quote di r iserva a favore del l ’emittenza

locale , fat t i sa lv i i d ir i t t i acquis i t i» . A differenza del la disc ipl ina vigente, poi , i l

d .d. l . non consente a chi control la ret i eccedent i in base a l comma 2 di essere

dest inatar io di « i trasfer imenti di impiant i o di rami di azienda» ( in part icolare di

frequenze) , consentendo invece le operazioni a favore dei soggett i che nel

frattempo abbiano conseguito i requis i t i previst i dal l ’ordinamento: in questo

modo s i cerca di impedire i l consol idamento di posiz ioni dominant i (non è

peral tro diff ic i le capire che la disposiz ione s i appl ica in pr imis a Mediaset , unico

soggetto che a l momento control la più di due ret i , ma probabi lmente anche a l la

RAI, v isto che non ci sono r ifer imenti che escludano dal l ’appl icabi l i tà del la

disposiz ione i fornitori d i serviz io pubbl ico).

119

I l testo a l l ’esame del Par lamento, inoltre , dopo aver imposto la def ini t iva

separazione societar ia per i soggett i che s iano contemporaneamente operator i di

rete e fornitor i di contenut i (una volta ul t imata la convers ione a l dig i ta le , anche

se viene indicata la data del 30 novembre 2012) , precisa che quest i u l t imi non

potranno ut i l izzare «più del 20% del la capacità trasmiss iva compless iva195» e che

le eccedenze saranno cedute o r ientreranno nel la disponibi l i tà del Ministero del le

comunicazioni con la stessa procedura prevista per le frequenze l iberate dal

trasfer imento del le ret i eccedent i . S i tratta di nuovo di una disposiz ione a tute la

del plura l ismo, come pure l ’u l t imo comma del l ’art . 3 , in base a l quale i l t i tolare

di una rete che – a l la luce del la dirett iva 2002/21/CE – r isul t i avere un

«s ignif icat ivo potere di mercato» deve offr ire l ’accesso a l la rete stessa a

qualunque operatore t i tolare di un’autor izzazione generale che lo r ichieda: i

cr i ter i cui l ’offerta s i deve ispirare sono del iberat i dal l ’AGCom conformemente

a i pr incipî di obiett iv i tà , trasparenza, non discr iminazione e proporzional i tà .

Per la pr ima volta , poi , s i t rova affermato in un progetto di legge che la

r i l e vazione deg l i ind i c i d i as co l t o è un serviz io di interesse generale ed ha come

f inal i tà la tute la del plural ismo e del la concorrenza. Ciò è scr i t to al l ’art . 4 , che

delega i l Governo a def inire con decreto legis lat ivo (entro se i mesi dal l ’entrata

in vigore del la legge) i l modo in cui l ’AGCom deve r i levare g l i indic i , avendo

come primo principio da osservare «favorire i l p lural ismo e la concorrenza nel

s is tema del le comunicazioni»196.

195 Ta le g randezza , in base a l l ’ a r t . 3 comma 8 , r i su l t a « in base a l da t a - ba s e de l l e f r equenze , da l p rodot to de l l a capac i t à d i t r a spor to […] per l a popo laz ione e f fe t t ivamente s e rv i t a » 196 Gl i a l t r i c r i t e r i s egna la t i da l comma 2 de l l ’ a r t i co lo in ques t ione sono : b ) ga ran t i r e che l a r i l evaz ione deg l i ind ic i d i a sco l to r i sponda a c r i t e r i un ive r sa l i s t i c i de l camp ionamento , r i spet to a l l a popo laz ione e a i mezz i in te ressa t i ; c ) a s s i cura re l a congruenza de l l e metodo log i e adot ta t e ne l l e a t t i v i t à t ecn iche preord ina te e connesse a l l a r i l evaz ione deg l i a sco l t i t e l ev i s iv i ; d ) t enere conto , ne l l ’ a t t i v i t à d i r i l evaz ione deg l i ind ic i d i a sco l to ne l se t to re r ad io fon ico e t e l ev i s ivo , de l l e d iver se t ecno log ie e p i a t t a fo rme t ra smiss ive es i s t en t i ; e ) a s s i cura re l a p i ena a t tuaz ione de l l ’ a r t i co lo 1 , comma 6 , l e t t e ra b ) , numero 11 ) , de l l a l egge 31 lug l io 1997 , n . 249 .

120

L’art . 5 prevede sanzioni legate a l le disposiz ioni f in qui anal izzate :

interessano in modo part icolare le v iolaz ioni del l ’art . 2 comma 3 e del l ’art . 3 .

Chi non r ispett i la l imitazione di affol lamento pubbl ic i tar io orar io (comminata in

seguito a l la s i tuazione di posiz ione dominante) o viol i le regole in tema di

frequenze contenute nel l ’art . 3 s i vedrà i rrogare dal l ’AGCom una sanzione

amministrat iva f ino al 5% del fatturato real izzato nel l ’u l t imo eserciz io (chiuso

pr ima del la contestazione) e , in caso di recidiva, la sospensione del l ’at t iv i tà da

uno a dieci g iorni (f ino a se i mesi nei cas i più gravi) ; se dopo una sospensione, è

accertata un’a l tra violazione o pers iste quel la precedente, l ’Autori tà può revocare

i l t i tolo abi l i tat ivo, informando i l Ministero.

Tra le modif iche di var ia natura previste dal l ’art . 6 vale la pena d i

segnalare la caduta del l imite al l ’espansione oltre i l 10% del settore del le

comunicazioni del le imprese che control lano oltre i l 40% dei r icavi del le

comunicazioni e lettroniche: in caso di approvazione sarebbe soltanto proibi to

col legars i o control lare imprese che abbiano una posiz ione dominante nel settore

te levis ivo ( in poche parole , Telecom Ital ia potrebbe espanders i nel l ’ambito del la

te levis ione, non legars i a Mediaset o acquistar la) .

In generale , i l d .d. l . 1825 (per lo meno nel la sua vers ione or ig inale)

sembra considerare con maggiore attenzione l ’es igenza di plural ismo al l ’ interno

del s is tema te levis ivo; tuttavia s i è v isto come a nobi l i d ichiarazioni di pr incipio

non corr ispondano poi control l i e sanzioni suff icientemente eff icaci per ottenere

i l r isul tato sperato di favorire plural ismo e scienza. Ove fosse stato approvato197,

i l d .d. l . avrebbe certamente rappresentato un passo avant i , ma certamente un

197 S i deve neces sa r i amente usa re ques to per iodo ipote t i co d i t e rzo t ipo : l a d i f f i c i l e s i tuaz ione po l i t i ca ( spec i a lmente a l Sena to ) p r ima e l a c r i s i d i governo con conseguen t i e l ez ion i po i hanno reso quas i imposs ib i l e i l c ammino d i ques to t e s to ( che a f ine 2007 aveva so lo conc luso

121

passo non r isolut ivo dei problemi maggior i che s i possono r iscontrare nel nostro

s istema (concentrazione di frequenze e di r isorse, barr iere a l l ’entrata) .

§ 3.2 - Prove teoriche di pluralismo: la p.d.l. «Per un’altra tv»

3.2.1 - Genesi del progetto di legge

Accanto a l disegno di legge Genti loni dev’essere considerata una proposta

di legge d’ iniz iat iva popolare , nota con la s ig la «Per un’a l tra tv» e int i tolata

«Nuove norme in mater ia di discipl ina del s is tema del le comunicazioni

audiovis ive e sul la concess ionar ia del serviz io pubbl ico radiotelevis ivo»: essa ,

volta a disc ipl inare l ’ intero s istema del la radiotelevis ione, ha una genesi

part icolare e decisamente “partecipata”.

Nel 2005 un gruppo di persone s i r iunisce attorno al la deputata (e

g iornal ista) Tana De Zulueta per e laborare una proposta di legge che, in un

qualche modo, potesse dettare regole a vantaggio del plural ismo nel l ’ intero

s istema e nel l ’usci ta del la concess ionar ia di servizio pubbl ico dal control lo dei

part i t i : l ’ in iz iat iva arr iva dopo un vasto movimento di opinione, or ig inato da un

appel lo che l ’at tr ice Sabina Guzzant i ha indir izzato a l l ’Esecut ivo e che

molt iss ime persone più o meno note hanno f irmato198. In part icolare , a scr ivere

la p.d. l . è un gruppo composto essenzia lmente da giornal ist i e g iur ist i , che

uniscono la loro sensibi l i tà e le loro esper ienze piuttosto diverse per produrre

i l suo percorso a l l e commiss ion i Cu l tura e Traspor t i de l l a Camera ) e c i sono fonda t i dubb i su l l a poss ib i l i t à che l a p ross ima l eg i s l a tura ne p reveda d i nuovo la d i s cuss ione . 198 G l i event i che hanno mosso l ’ a t t r i ce ad in te rven i re vanno t rova t i ne l ca so «Ra io t » ( i l p rogramma sa t i r i co idea to da l l a Guzzan t i s t e s sa l a cu i t r a smiss ione è s t a ta sospesa dopo l a p r ima punta ta ) e ne l succes so d i pubb l i co e c r i t i ca r i s cosso da l f i lm-documenta r io Viva

122

un buon r isul tato199; nei mesi success iv i numerosi art is t i , g iornal ist i e a lcuni

pol i t ic i ader iscono al progetto e danno i l proprio contr ibuto a l la discuss ione200.

Al la base del l ’ in iz iat iva legis lat iva c ’è l ’es igenza – di der ivazione

cost i tuzionale – di «tute lare la l ibertà di espress ione ed i l p lura l ismo dei mezzi di

informazione», con la consapevolezza che « l ’ informazione e la comunicazione

sono beni essenzia l i su cui s i fonda lo spazio pubbl ico di ogni democrazia e non

possono pertanto essere lasciat i a l mero gioco del mercato» (così è scr i t to nel la

Relazione introdutt iva a l la p.d. l . ) . I l fat to che in Ita l ia s i s ia ass ist i to f in dagl i

anni ’70 a l l ’accaparramento del le frequenze (senza pianif icazione e

regolamentazione) e da a lcuni anni s ia stata legi t t imata la compravendita di un

bene pubbl ico (qual i appunto le frequenze sono) r ichiede che, per quanto s ia

diff ic i le , s i agisca sul la s i tuazione in var i modi , l iberando e r iassegnando le

frequenze con determinate regole che garant iscano davvero i l plural ismo.

La proposta approda f inalmente in Par lamento i l 4 apr i le 2007,

esattamente con i l numero 2502 del la Camera dei Deputat i ; va peral tro segnalato

che, r ispetto a l testo or ig inar io, sono stat i s tra lc iat i a lcuni art icol i – in

part icolare quel l i relat iv i a l la concess ionar ia di servizio pubbl ico ed a l Consigl io

per le comunicazioni audiovis ive – per permettere la discussione combinata con

i l d .d. l . Genti loni (che regolerebbe soltanto una parte del s istema

radiotelevis ivo) . Anche per questo, i l nuovo nome assunto dal la p.d. l . è «Nuove

Zapa t e r o , d i r e t to da l l ’ a t t r i ce ( ed esempl i ca t ivo de l l a s i tuaz ione in cu i ve r sa l ’ in fo rmaz ione e , p iù in genera le , l a t e l ev i s ione i t a l i ana ) . 199 Tra l a f ine de l 2005 e l ’ in i z io de l 2006 i l d iba t t i to por ta ad esp r imers i a l cune t r a l e p iù no te pag ine de l g io rna l i smo i t a l i ano : i l r i f e r imento è a Giu l i e t to Ch iesa , Mar i a Cuf fa ro , Enr i co Fontana , Udo Gumpe l ( cor r i spondente de l l a t edesca ARD) , Curz io Ma l t e se , L id ia Ravera , Marco Travag l io , Giovann i Va len t in i ed i l f i lo so fo Edoardo Fer ra r io ; svo lgono i l ruo lo d i cons ig l i e r i g iu r id i c i i l p rof . A lber to Mar i a Gambino e due suo i co l l egh i a t t i v i a l l a “Sap ienza” (Francesco Graz i ade i , Andrea S taz i ) . 200 Tra i f i rmata r i e sos t en i tor i de l l a p .d . l . , a pa r t i r e da l 15 genna io 2006 , s i possono r i co rdare Enzo B iag i , Pao lo F lores D 'Arca i s , Dar io Fo , C laud ia Ger in i , Beppe Gr i l lo , L i l l i Gruber , Cor rado Guzzant i , Pao lo Hende l , Dan ie l e Lut t azz i , F io re l l a Manno ia , Lor i s Mazzet t i , Ach i l l e

123

norme in mater ia di plural ismo informativo, di contenuti audiovis iv i ed emittent i

in tecnica digi ta le , nonché di r iassetto del s istema nazionale del le frequenze».

3.2.2 - Contenuto degli articoli

L’art . 1 enuncia i princ ip î al la base del la r i forma, in part icolare « i l d ir i t to

fondamentale e inviolabi le a l l ’ informazione sugl i event i del la v i ta socia le ,

pol i t ica e culturale in modo plural is t ico e r ispettoso dei dir i t t i fondamental i

del la persona». Nel lo specif icare che la «comunicazione a l pubbl ico di contenut i

audiovis iv i , mediante quals ias i rete di comunicazione e lettronica» , da chiunque

s ia svolta , s ia un serviz io che assolve missione di interesse generale , la p.d. l .

indica (a l comma 2) come princ ipî chiaramente plural is t ic i : a) la tute la del la

l ibertà di espress ione di ogni individuo, incluse la l ibertà di opinione e la l ibertà

di r icevere o di comunicare informazioni o idee senza l imit i d i front iere ; b) la

garanzia del la l ibertà e del plural ismo nel la comunicazione a l pubbl ico di

contenut i audiovis iv i ; c) l ’obiett iv i tà , la completezza e l ’ imparzia l i tà del le

trasmiss ioni a contenuto informativo, anche parzia le ; d) l ’apertura a l le diverse

tendenze pol i t iche, socia l i , cul tura l i e re l igiose; e) la sa lvaguardia del le divers ità

etniche e del patr imonio culturale , art is t ico e ambientale , a l ivel lo nazionale e

locale . S i tratta , probabi lmente, del l ’ indicazione più chiara e compiuta del

plural ismo ( in part icolare del plural ismo int e rno ) , r ispetto a i test i di legge vigent i

o del passato; s i par la poi espressamente, a l comma 4, di un «dir i t to

a l l ’ informazione e a l la comunicazione a l pubbl ico» in capo a chi eserci ta

legi t t imamente att iv i tà di comunicazione audiovis iva .

Occhet to , Mon i Ovad ia , A l fonso Pecoraro Scan io , Franca Rame , E l io Ve l t r i , Feder ico Zampag l ione (T i romanc ino) .

124

L’art . 2 ( in or ig ine era i l 4) s i pone espressamente, f in dal la rubrica , «a

tute la del plural ismo informativo», introducendo i l concetto di «pos iz ione l e s i va de l

p lura l i smo in format ivo» : essa s i ha quando i contenut i audiovis iv i (a prescindere dal

formato in cui sono diffusi ) , comunicat i at traverso ret i at tr ibuibi l i ad un’ impresa

– anche attraverso soggett i control lat i o col legat i – raggiungano nel la media

annuale una quota di audi enc e nazionale par i a l 35%; i l l imite s i abbassa a l 30% se

l ’ impresa raggiunge una percentuale di pubbl ico nazionale par i a l 35% in a lmeno

uno oppure nel complesso dei mercat i dei cd. «media aff ini» , includendo in ta le

denominazione la diffusione radiofonica, l ’edi tor ia di quot id iani e per iodic i ,

l ’edi tor ia e lettronica , la diffus ione di opere c inematograf iche nel le diverse forme

di fruiz ione del pubbl ico.

Se approvata , questa disposiz ione introdurrebbe un parametro

assolutamente inedito per i l s is tema radiotelevis ivo i ta l iano201, a lmeno dal punto

di v ista del le previs ioni normative: ta le cr i ter io sembra prestars i più di a l tr i a

tute lare effett ivamente i l p lural ismo al l ’ interno del la radiotelevis ione, perché

non fa r i fer imento ad e lementi tecnic i ( le frequenze) o economici ( i r icavi) , ma

considera direttamente i des t inatar i e f ru i tor i dei programmi e l ’ impatto che quest i

u l t imi hanno. Perché avvenga tutto questo, la p.d. l . prevede che l ’AGCom aff idi

ad uno o più soggett i pr ivat i la r i levazione del la percentuale di pubbl ico

raggiunto: costoro debbono avere i requis i t i d i obiett iv i tà , imparzia l i tà ed

indipendenza r ispetto a i media precisat i dal comma 6 e devono relazionare entro

i l 30 ottobre di ogni anno al l ’Autori tà (che può sempre chiedere dat i da fornire

in fretta) ed a l Par lamento sui r isul tat i del la loro att iv i tà .

201 Paramet ro che , invece , non è a f f a t to sconosc iu to in a l t r i s i s t emi , a par t i r e da que l lo t edesco e – t r a l e r ea l t à ana l izza te qu i – da que l lo f r ancese .

125

Al cr i ter io del l ’audi enc e sono aff iancat i a l tr i parametr i g ià not i : in

part icolare i l comma 7 individua come posiz ioni les ive del plural ismo tanto

quel la del l ’esercente a qualunque t i tolo di at t iv i tà radiotelevis iva (compresi

ovviamente l ’autor izzato ed i l concess ionar io) che raccolga – anche

indirettamente – oltre i l 30% del le r isorse del la te levis ione terrestre nazionale202,

quanto quel la del l ’ impresa che detenga partecipazioni in a l tre imprese del settore

te levis ivo o dei media aff ini e raccolga in tutto più del 20% dei provent i

rea l izzabi l i a l ivel lo nazionale a part i re da una ser ie di at t iv i tà più ampia r ispetto

a quanto previsto per i l caso precedente203.

Se l ’AGCom accerta l ’es istenza di una posiz ione les iva del plural ismo

informativo, interviene perché essa s ia so l l e c i tamente r imossa: i l r isul tato può

essere ottenuto mediante la r inuncia a quote di partecipazione in società

attr ibuibi l i a quel l ’ impresa o con la r iduzione del la quota di provent i raccolt i ( i l

minimo indispensabi le perché i l l imite previsto non s ia superato) .

La p.d. l . conserva i l l imite ( ex art . 43, comma 7 del TUR) del 20% dei

programmi irradiabi l i per via terrestre e precisa che vale anche f ino

a l l ’at tuazione del piano di assegnazione del le frequenze in tecnica dig i ta le , anche

se l ’Autori tà , in ta le fase di transiz ione, può decidere di non appl icare quel

l imite ( in considerazione del la fase sper imentale del la diffus ione dig i ta le) . In

quel la stessa fase transi tor ia , peral tro, nessun soggetto potrà avere a lcun t i tolo

che lo legi t t imi ad irradiare più del 20% del le ret i analogiche nazional i

(contemporaneamente verrebbe abrogato i l comma 8 del l ’art . 43 TUR che

202 I p roven t i che r i l evano qu i possono der iva re da f inanz iamento de l s e rv iz io pubb l i co a l net to de i d i r i t t i de l l ’ e r a r io , nonché da pubb l ic i t à naz iona le e loca l e , t e l evend i t e e sponsor i zzaz ion i , convenz ion i con sogget t i pubb l i c i e o f fe r t a t e l ev i s iva a pagamento , a l net to de l l e spe t t anze de l l e agenz ie d i in t e rmed iaz ione 203 I l pan ie re comprende anche l e r i sor se re l a t ive a i merca t i de i med ia a f f in i (vend i t e e abbonament i d i quot id i an i e per iod ic i , merca to de l l ’ ed i to r i a e l e t t ron ica des t ina t a a l consumo

126

prevede i l ca lcolo del 20% computando anche le ret i d ig i ta l i che coprano almeno

i l 50% del terr i tor io) . Ciò, dal punto di v ista prat ico, avrebbe immediatamente

r i f less i : tornando in vi ta i l tetto previsto dal la legge Maccanico, i privat i che

detenessero un numero di ret i superior i a l consent i to dovrebbero trasfer ire i

programmi eccedenti sul sate l l i te o sul cavo (c iò non vale per i l serviz io

pubbl ico, poiché i l comma 13 lo esclude espressamente) . Le misure dette f in qui ,

poi , convivono con la normativa (e g l i intervent i previst i ) in tema di posiz ioni

dominant i , d i matr ice nazionale o comunitar ia .

Decisamente importante s i presenta l ’art . 5 (g ià art . 7) , rubricato «Verif ica

e r iassetto del s is tema nazionale del le f r equenze» : entro sei mesi dal l ’entrata in

vigore del la legge, l ’AGCom dovrebbe far ver if icare ad un gruppo di espert i

indipendent i qual i frequenze non sono ind i spensabi l i per coprire l ’area di servizio e

i l bacino e , nel lo stesso termine, disporre la cessazione del loro uso. Quel le

frequenze (ass ieme al le a l tre eventualmente l iberate dal passaggio ad a l tra tecnica

o dal mancato r innovo del la concess ione/autorizzazione) verrebbero poi

r iassegnate dal l ’Autori tà , la quale dovrà tener conto di alcune precise pr ior i tà :

preferenza sarà accordata a chi – pur avendo o t t enuto una conces s ione per la

trasmiss ione analogica – a l l ’at to del la domanda ancora non es e r c i t i at t iv i tà

trasmiss iva, f ino a raggiungere almeno l ’80% del terr i tor io (e tutt i i capoluoghi

di provincia) ; subito dopo s i assegneranno le frequenze a chi non eserci t i a lcuna

att iv i tà e chieda di real izzare una rete dig i ta le terrestre per raggiungere a lmeno i l

50% del la popolazione (o a chi g ià trasmetta in tecnica digi ta le ma copra una

quota di popolazione minore) e , inf ine, a chi s ia t i tolare di concess ioni o

autorizzazioni nazional i o local i in tecnica analogica ed abbia una copertura del

de l l e f amig l i e e d i f fus ione d i opere c inematogra f i che ne l l e d iver se fo rme d i f ru iz ione de l pubb l i co ) .

127

terr i tor io infer iore a l 90%. La pr ima prior i tà , in part icolare , consent irebbe di

r isolvere f inalmente l ’anomal ia di Europa 7, che f inora non ha mai potuto

trasmettere per non aver ottenuto le frequenze, pur essendo stata dest inatar ia di

regolare concess ione nazionale204; con le a l tre disposiz ioni , s i pr iv i legia chi

vogl ia impiantare ex novo una rete digi ta le o chi g ià eserci ta senza avere una

copertura congrua del terr i tor io cui s i r i fer isce i l t i tolo abi l i tat ivo.

L’ul t imo art icolo sostanzia le ( l ’art . 6 , ex art . 8) r iguarda i l t ras f e r imento d i

impiant i e d i rami d ’az i enda: la possibi l i tà di cedere g l i uni o gl i a l tr i v iene estesa ,

divenendo possibi le l ’acquisto anche per chi ancora non eserci ta att iv i tà

radiotelevis iva , a patto che questo soggetto present i domanda di autor izzazione

a l la sper imentazione o di l icenza/autorizzazione a l l ’at t iv i tà di operatore di rete

dig i ta le entro due mesi dal pr imo atto di acquis iz ione. Rispetto a l la s i tuazione

attuale , tuttavia , in base a l la p.d. l . i l t rasfer imento non sarà “l ibero”: chi vorrà

cedere impiant i o rami d’azienda dovrà presentare a l l ’AGCom un piano con la

descriz ione degl i impiant i da vendere, del le frequenze da ess i ut i l izzate e la

qual i tà di i l luminazione del bacino; da qui , l ’Autori tà bandirà una gara (dopo

essers i consultata con l ’Anti - t rus t ) e , a l la sua conclusione, trasfer irà a l l ’a l ienante

i l r icavato del la gara stessa ( trattenute le spese per l ’espletamento) .

Benché s iano state stra lc iate dal testo effett ivamente presentato in

Par lamento, vale la pena di considerare anche le a l tre disposiz ioni

or ig inar iamente present i nel la p.d. l . I l r i fer imento è innanzitutto a l l ’ex art . 2 , che

ist i tu isce i l Consigl io per le Comunicazioni Audiovis ive, def ini to a l pr imo

comma come «organismo ampiamente rappresentat ivo del le is tanze pol i t iche ,

socia l i e cultural i del Paese» : esso sarebbe stato composto da 21 membri , 7

nominat i dai Pres ident i del le Camere tra i par lamentar i (r ispettando la

204 V . amp l i s s im e i l p ross imo parag ra fo .

128

rappresentazione di tutt i i gruppi e la par i tà uomo-donna) ; uno ciascuno da

Conferenza del le regioni , Unione del le province d’Ita l ia e Associazione nazionale

comuni i tal iani ; g l i a l tr i undici scel t i da e lenchi st i lat i da var ie categorie

(s indacat i , con part icolare r iguardo ai lavorator i del l ’ informazione, imprenditor i

e piccol i imprenditor i , art is t i interpret i ed esecutori , Terzo settore, autori di

opere letterar ie , associazioni di consumatori e tute la dei minori , associazioni d i

utent i radio-tv, r icerca sc ient if ica ed univers i tar ia) . Quest ’organo, che interpreta

i l p lural ismo soprattutto dal punto di v ista del le formazioni present i a l l ’ interno

del la società , avrebbe dovuto sost i tuire la Commissione par lamentare di

indir izzo e vig i lanza, avendo i l pregio di accogl iere più profess ional i tà e –

a lmeno in teoria – meno persone legate a i part i t i .

Nel suo mandato (del la durata di se i anni) , i l Consigl io ha innanzitutto

poter i sul la società concess ionar ia di serviz io pubbl ico: nomina i consigl ier i

d ’amministrazione del la RAI e l i revoca, ne ver if ica l ’operato in base a l

Contratto di serviz io ed agl i indir izzi sul piano editor ia le , r iceve l ’annuale

re lazione del lo stesso organo sul perseguimento degl i obiett iv i di serviz io

pubbl ico; espr ime inoltre parere obbl igator io e vincolante sui contratt i d i

servizio, appl ica la disc ipl ina vigente in mater ia di programmi di informazione e

comunicazione pol i t ica e r iceve le is tanze degl i utent i sul le trasmiss ioni del la

RAI. Tra gl i a l tr i poter i del Consigl io , vanno r icordate la v ig i lanza

sul l ’assolvimento del la miss ione di interesse generale del la radiotelevis ione

(anche attraverso raccomandazioni vincolant i r ivolte ai fornitor i di contenuti

audiovis iv i ) e la nomina dei componenti del l ’AGCom (con le stesse procedure

val ide per la nomina del Cda del la RAI) .

Quanto a l l ’ex art . 3 , dedicato a l se rv iz io pubbl i co , va le la pena sottol ineare

innanzitutto che tra i pr imi compit i individuat i dal la p.d. l . c ’era la «diffusione di

129

produzioni informative, cultural i , d i carattere formativo ed educat ivo, sport ive,

c inematograf iche e di intrattenimento, specia l izzate per i minori , per g l i i ta l iani

res ident i a l l ’estero, per le minoranze l inguist iche e per la valor izzazione del le

produzioni audiovis ive nazional i ed europee» (espress ione più di a l tre del

pr incipio plural is t ico) . L’art icolo imponeva a l l ’az ienda di separare dal punto di

v ista societar io le att iv i tà r iconducibi l i a l la miss ione di serviz io pubbl ico (pr ima

in analogico, poi in digi ta le terrestre) da quel le prettamente commercia l i : le

pr ime sarebbero state le uniche a fruire del canone ed avrebbero avuto l imit i

s tr ingent i a l l ’affol lamento pubbl ic i tar io ed a i provent i , mentre le seconde

sarebbero state regolate dal la normativa prevista per le tv pr ivate . I l Consigl io

d’amministrazione del la RAI, inf ine, sarebbe stato composto da c inque membri ,

nominat i dal Consigl io per le Comunicazioni Audiovis ive in base ad

autocandidature valutate secondo i cr i ter i del la pubbl ic i tà , obiett iv i tà e non

discr iminazione e tenendo conto «del l ’ indipendenza, del le competenze e

del l ’esper ienza nel settore del le comunicazioni» ; secondo gl i s tess i cr i ter i i l Cda

avrebbe nominato i l Direttore generale (dopo aver e letto i l Pres idente a l proprio

interno) .

Valutando nel complesso la p.d. l . , s i può affermare che essa s i presenta

effett ivamente come i l testo più attento a l plural ismo, tra quel l i e laborat i in

mater ia radiotelevis iva negl i u l t imi anni . La sua genesi “dal basso”, l ’at tenzione

dest inata al le tante real tà present i a l l ’ interno del la società , la previs ione di

misure più eff icaci per la tute la del plural ismo nel l ’ informazione e le possibi l i tà

date a nuovi soggett i d i “fare” te levis ione renderebbero auspicabi le la sua

traduzione in legge (anche se sarebbe stata prefer ibi le la vers ione iniz ia lmente

presentata , essendo interessant i la formula prevista per i l serviz io pubbl ico e la

creazione del Consigl io per le Comunicazioni Audiovis ive) ; purtroppo è

130

verosimile che anche questo testo, come e più del d .d. l . Gent i loni , s ia dest inato

a non completare mai i l suo percorso par lamentare , mancando le condizioni

pol i t iche per sostenere un s imile progetto di r i forma.

§ 3.3 - Prova pratica di pluralismo: il caso «Europa 7»

Se i due progett i d i legge anal izzat i pr ima possono essere considerat i

“prove teoriche” di plural ismo (s ia per i l loro valore di “proposta”, s ia perché

probabi lmente non entreranno mai in vigore) , ha r isvolt i decisamente più prat ic i

la v icenda che ha interessato, a part i re dal 1999, la società Centro Europa 7 . Di

fatto la v icenda s i presenta piuttosto intr icata , per un sovrapporsi di

procedimenti amministrat iv i , r icors i , sentenze e cambiamenti normativi : in

def ini t iva s i tratta di un’occasione per vedere inappl icato i l «massimo di

plural ismo esterno» auspicato più volte dal la Corte cost i tuzionale . La vicenda

fornisce anche l ’occasione di avere un quadro compless ivo del dir i t to in ambito

radiotelevis ivo, entrando in gioco anche la normativa comunitar ia .

3.3.1 - La concessione senza frequenze

Protagonista di questa quere l l e quasi decennale è Francesco Di Stefano,

imprenditore abruzzese che negl i anni ’90 r i leva una del le più important i

emittent i pr ivate romane, la «Tvr Voxson», e più avanti arr iva a capo di «Ital ia

7» , una syndi ca t ion (ossia un c ircuito di undici emittent i local i d i tutta l ’ I ta l ia , tra

cui la stessa Tvr Voxson) che r iesce ad i l luminare l ’80% del terr i tor io nazionale

131

e propone un interessante pal insesto di programmi, tra produzioni proprie del le

ret i e contenut i acquistat i a l l ’esterno205.

Con l ’entrata in vigore del la legge 249/1997 s i apre per Di Stefano uno

spiragl io per poter ottenere una concess ione te levis iva nazionale , con l ’ indiz ione

del la gara che s i prof i la a l l ’ interno del la legge. I l regolamento del la gara ,

pubbl icato i l 12 dicembre 1998 sul la Gazzet ta Uf f i c ia l e , prevede che con i l r i lascio

del le concess ioni s i determinino anche l e f r equenze su cui g l i assegnatar i possono

trasmettere ; i l d isc ipl inare di gara (con tanto di indicazione dei punteggi) v iene a

sua volta pubbl icato dal Ministero i l 12 marzo 1999 ed i l termine per presentare

le domande di concess ione è f issato per i l 31 maggio. Al la gara , t ra i var i

concorrent i , partecipa anche Di Stefano con la società Centro Europa 7,

cost i tui ta appositamente, chiedendo due concess ioni per le emittent i «Europa 7»

e «7 Plus» .

I pr imi problemi, tuttavia , sorgono ancora pr ima del la determinazione

del l ’es i to del la gara . Nel Piano di assegnazione del le frequenze approvato

dal l ’AGCom nel 1998, infatt i , mancano proprio le indicazioni c irca la

configurazione del le ret i dei concess ionar i e l ’ individuazione del le loro

frequenze: c i s i rende conto, dunque, che senza quest i part icolar i diventa

impossibi le r i lasc iare le concess ioni a trasmettere . Su sol lec i tazione del direttore

generale del Ministero, i l pres idente del l ’Autori tà Enzo Chel i par la di

«opportunità , in fase di r i lasc io del le concess ioni al le emittent i operant i in

ambito nazionale , di non assegnare i canal i di funzionamento dei s ingol i

impiant i , onde evitare disagi e complicazioni a l momento del l ’at tuazione del

205 Le r i l evaz ion i Aud i te l d i metà ann i ’ 90 par l ano d i un ’aud i e n c e co r r i spondente a l 2% de l l a p l a tea t e l ev i s iva . Da A . W A G N E R , I l g r and e s c i p p o , Ed i to r i R iun i t i , Roma , 2003 , pp . 15-16 .

132

Piano», aggiungendo che gl i effett iv i canal i d i funzionamento degl i impiant i

saranno comunicat i « in tempo ut i le per l ’at tuazione del Piano»206.

I l 24 lugl io v iene resa nota la graduatoria per l ’assegnazione del le otto

concess ioni disponibi l i : Europa 7 s i c lass if ica sesta (anche grazie a l l ’esc lus ione

di Retequattro, c lass if icatas i quinta ma eccedente in base a l la legge) ; 7 Plus ,

arr ivata decima ma r imessa in gioco dal la sospensione di Retemia e Rete A, viene

invece esclusa per mancanza del capita le socia le . Nel decreto di concess ione di

Europa 7, r icevuto da Di Stefano i l 29 ottobre, non ci sono gl i s trumenti per

capire su qual i frequenze la nuova emittente potrà trasmettere , né è possibi le

capir lo dal Piano di assegnazione, non ancora reso noto (perché non ancora

adeguato) ; nel frattempo a Retequattro viene negata la concess ione in quanto

rete eccedente ma, per lo stesso motivo, v iene autor izzata con una «abi l i taz ione

specia le» – a l par i d i Tele+ nero – a trasmettere f ino a l la conclusione del regime

transi tor io207.

Francesco Di Stefano, a questo punto, s i r ivolge direttamente a l l ’AGCom

ed a l Ministero, facendo presente la sua s i tuazione di “concess ionar io senza

frequenze”, dunque impossibi l i tato ad operare : pur comprendendo le necess i tà di

adeguamento del Piano, egl i non s i dice disposto ad aspettare i 24 mesi (o

addir i t tura 36) di cui i l decreto par la , in considerazione del le spese che ha già

sostenuto e dei danni che aumentano di cont inuo, senza contare che

l ’adeguamento non può r iguardare la sua rete ed i suoi impiant i semplicemente

perché ancora non es istono; tra l ’a l tro, per ottenere la concess ione nazionale , Di

Stefano ha dovuto cedere la proprietà di Tvr Voxson ed abbandonare Ita l ia 7 .

Non ottenendo r isposta , l ’ imprenditore passa a l la diff ida: i l Direttore generale

206 A . W A G N E R, I l g r and e s c i pp o , c i t . , pp . 30-32 . 207 I b id em , pp . 34-41 .

133

del Ministero, per parte sua, i l 22 dicembre 1999 r ipete la necess i ta di adeguare

la s i tuazione degl i impiant i a l le previs ioni del Piano e la conseguente

inopportunità di assegnare frequenze pr ima del l ’at tuazione del Piano stesso, da

effettuars i nei r icordat i 24 mesi (prorogabi l i d i a l tr i 12) ; i l fat to che, nel l ’at tesa

del l ’at tuazione, le a l tre concess ionar ie possano trasmettere con impiant i e

frequenze già ut i l izzat i mentre c iò s ia impedito ad Europa 7 solo perché pr ima

non eserci tava att iv i tà trasmiss iva a l Ministero sembra pienamente normale208.

La success iva mossa di Di Stefano consiste nel l ’ inviare a l Ministero ed

a l l ’AGCom (25 gennaio 2000) un «atto integrat ivo e r innovat ivo di messa in

mora e diff ida» , nel quale non s i l imita a contestare la generic i tà del la r isposta

del Ministero, ma aggiunge con chiarezza che mentre Europa 7 (che ha

regolarmente ottenuto la concess ione) non è in grado di trasmettere perché non

ha le frequenze, Retequattro e Tele+ nero cont inuano ad ut i l izzare frequenze

terrestr i analogiche pur in carenza di una concess ione: in base a var ie leggi

(249/1997 e 78/1999) i soggett i pr iv i di quel t i tolo abi l i tat ivo non dovrebbero

più trasmettere e , comunque, sarebbero maturate le condizioni di «effett ivo e

congruo svi luppo» del l ’utenza sate l l i tare che porrebbero f ine a l regime

transi tor io che permette a l le ret i eccedent i di cont inuare a trasmettere in

analogico, per cui è « impensabi le e neppure ipot izzabi le , sotto i l prof i lo et ico e

commercia le […] che un’att iv i tà i rrevocabi lmente dichiarata i l legi t t ima venga,

nonostante c iò, “tol lerata” […] ed ancora più impensabi le e grave è che ta le

“tol lerata” s i tuazione i l legi t t ima possa condizionare le legi t t ime aspettat ive di un

soggetto regolarmente concess ionato, impedendone e/o r i tardandone

l ’at t iv i tà»209.

208 I b id em , pp . 43-50 . 209 I b id em , pp . 51-52 .

134

Nel l ’at tesa di una r isposta che non arr iva , Di Stefano s i vede pr ima dar

torto dal TAR del Lazio a proposito del l ’esc lus ione di 7 Plus dal la graduatoria

del la gara per le concess ioni in analogico, poi (nel 2001) i l Consigl io di Stato

r ibal ta i l verdetto, a l punto che la commiss ione giudicatr ice deve r iunirs i d i

nuovo ed inser ire l ’emittente esclusa nel l ’e lenco ( in un primo tempo sembra

proprio 7 Plus a dover r icevere l ’ottava concess ione; di fatto, però, essa verrà

tramutata in autorizzazione ed assent i ta a Rete A).

3.3.2 - Il ricorso alla giustizia amministrativa ed il rinvio

pregiudiziale

Stante i l perdurante s i lenzio del le is t i tuzioni , nonostante le r ichieste di

informazioni , nei primi mesi del 2000 i l patron di Europa 7 s i r ivolge a l TAR del

Lazio per ottenere l ’annul lamento del d .m. 27 lugl io 1999 (che nega la

concess ione a Retequattro ma con l ’abi l i taz ione specia le permette che continui a

trasmettere in analogico) , del diniego di indicazione del le frequenze ad opera del

Ministero e del s i lenzio-diniego del l ’AGCom sul la stessa mater ia .

Nel lo stesso per iodo Di Stefano s i r ivolge a l tre volte a l la giust iz ia

amministrat iva : per impugnare l ’es i to del la ver if ica del l ’AGCom sul la raccolta

pubbl ic i tar ia del gruppo Fininvest (che ha superato la quota massima ex l e g e ma

r iceve solo un r ichiamo) e per impugnare i l s i lenzio-r i f iuto del la stessa Autorità

sul la ver if ica di congruità del lo svi luppo del la tecnologia sate l l i tare (onde

stabi l i re un termine per la sopravvivenza del regime transi tor io che consente a

Retequattro di occupare le sue frequenze) . In a l tro procedimento, peral tro, i l

TAR sol leva la questione di cost i tuzional i tà che porterà poi a l l ’emanazione del la

sentenza 466/2002: nel g iudiz io davant i a l la Consulta s i cost i tuisce anche Centro

135

Europa 7 per far valere ancora una volta le sue ragioni210. S i è g ià v isto i l

verdetto re lat ivo a questo procedimento davant i a l la Corte cost i tuzionale : essa

respinge come infondate le eccezioni dei var i soggett i coinvolt i (a part i re dal

Governo) e dichiara incost i tuzionale i l regime transi tor io così congegnato,

sa lvandolo solo attraverso la f issazione del la data – i l 31 dicembre 2003 – con la

quale quel regime s i conclude.

Di tutte le v icende giudiz iar ie r iguardant i Europa 7 interessa

part icolarmente quel la iniz iata nel 2003 davant i a l TAR del Lazio, soprattutto

per gl i svi luppi success ivi , in sede nazionale e comunitar ia . Centro Europa 7

presenta un r icorso diretto contemporaneamente contro i l Ministero del le

Comunicazione e l ’AGCom, questa volta mirando al la condanna del le due

ist i tuzioni ad ass egnare a l l ’ emi t t ent e la r e t e d i impiant i (necessar ia per ass icurare la

copertura r ichiesta dal l ’at to di concess ione) disegnata dal Piano nazionale di

assegnazione del le frequenze o, in subordine, soltanto i canal i . A ciò s i deve

aggiungere la condanna a l r i sar c imento de l danno causato dal la mancata assegnazione

tempest iva del la rete o del le frequenze; danno che dovrebbe essere a maggior

ragione r iconosciuto (e con un’ent i tà economica ben superiore) nel caso che a l la

condanna del le amministrazioni non s i potesse dar in a lcun modo seguito

a l l ’assegnazione. In sostanza Di Stefano ed i suoi legal i hanno intentato

un’azione di adempimento , basata sul presupposto che dal provvedimento di

concess ione discenda un dir i t t o sogge t t i vo a l l ’ottenimento del la rete o, per lo

meno, del le frequenze: in questo modo può essere chiesto l ’adempimento del la

prestazione ( l ’assegnazione del le frequenze, possibi lmente con la rete d’ impiant i )

210 C ’è ch i ha no ta to che , p ropr io in una f a se cos ì de l i ca t a , i l P res iden te de l Cons ig l io ha dec i so d i mandare l ’Avvoca to de l lo S ta to in d i fe sa de l l e norme che favor i s cono l ’ a t t i v i t à t e l ev i s iva cont ro l l a t a da l g ruppo de l Pres iden te s te s so . V . A . WA G N E R, I l g r and e s c i p p o , c i t . , pp . 61-62 .

136

e, ovviamente, i l danno, cui Autori tà e Ministero sarebbero tenut i «c iascuno per

la sua parte di responsabi l i tà» .

I l TAR, tuttavia , in pr ima istanza accogl ie una diversa r icostruzione che,

in sostanza, aval la la tes i del le amministrazioni res istent i : secondo loro

l ’ individuazione era «subordinata a l la success iva adozione dei necessar i

provvedimenti da parte del le competent i amministrazioni» , provvedimenti che

hanno natura autori tat iva e sono necessar iamente caratter izzat i (a causa degl i

interess i coinvolt i e del le valutazioni di t ipo tecnico) da ampia discrezional i tà . In

questo modo, a l la società dest inatar ia del la concess ione non viene r iconosciuto

un dir i t to soggett ivo a l l ’assegnazione del le frequenze, bensì un in t e r e s s e l e g i t t imo

a l l ’adozione degl i at t i necessar i perché la concess ione possa produrre i suoi

effett i t ipic i (s i specif ica che a l soggetto dest inatar io del la concessione spetta i l

d ir i t to di diff idare debitamente le amministrazioni aff inché provvedano nel

modo in cui s i è detto, cosa che peral tro Francesco Di Stefano ha fatto

abbondantemente) . I l TAR, in più, r icorda che le amministrazioni non sono « in

ogni caso vincolate in questa success iva fase ad adottare provvedimenti posi t iv i

di assegnazione del le frequenze, poiché l ’assegnazione stessa potrebbe essere

preclusa da «c ircostanze fattual i e normative» sopraggiunte dopo i l r i lasc io del la

concess ione ( i g iudic i sottol ineano che quel le c ircostanze vanno comunque

evidenziate con chiarezza nei provvedimenti del le amministrazioni che negano le

frequenze) . La diversa natura del la s i tuazione soggett iva dedotta in giudiz io

porta così i l t r ibunale , da una parte , a dichiarare inammiss ibi le la r ichiesta di

condanna a l l ’adempimento e , dal l ’a l tra , a r igettare la r ichiesta di r isarc imento del

danno (poiché le amministrazioni possono «adottare eventualmente

determinazioni negat ive sul la base di c ircostanze fattual i e di dir i tto

sopravvenute») .

137

La sentenza di pr imo grado (n° 9315, decisa dal la sezione seconda nel le

camere di consig l io del 14 lugl io e 13 settembre 2004) , come è faci le immaginare,

non soddisfa affatto i l patron di Europa 7 ed i suoi legal i , che puntualmente

impugnano la decis ione (chiedendone l ’annul lamento) . La società Centro Europa

7 fa presente che proprio i l TAR del Lazio, con la s tessa composiz ione e nel lo

stesso giorno del la sentenza impugnata , s i era pronunciato sul la r ichiesta di

annul lamento del diniego di indicazione del le frequenze ad opera del la Direzione

generale del Ministero, inviato in r isposta a l la diff ida di Europa 7 e di cui s i è

g ià par lato in questo paragrafo211. I g iudici in quel l ’occasione avevano che

l ’amministrazione, come unica a l ternat iva a l compimento degl i at t i necessar i

perché la concess ione producesse i suoi effett i (oss ia attr ibuire le frequenze) ,

avrebbe dovuto negare l ’assegnazione e sostanzia lmente revocare la concess ione;

la r isposta del la Direzione generale (che non assegnando le frequenze agisce in

difformità r ispetto a quanto previsto dal la concess ione e peral tro non indica

a lcuna ragione che giust i f ichi i l mancato adeguamento del Piano di assegnazione)

non ha ottemperato a l l ’obbl igo di pronunciars i sul la diff ida inviata da Di

Stefano, pertanto la determinazione impugnata veniva annul lata . Da quel la

sentenza – secondo la difesa di Europa 7 – discende che anche durante i l

decorso dei 24 mesi dedicat i a l l ’adeguamento, i l Ministero aveva l ’obbl igo di

assegnare le frequenze r ichieste (come da provvedimento concessorio) e non lo

ha fatto.

Ciò detto, g l i avvocat i di Europa 7 contestano la configurazione del la

s i tuazione giur idica vantata dal la società come interesse legi t t imo, adducendo

var i motivi : innanzitutto s i r icorda che, dopo la st ipulazione del la concess ione, i l

pr ivato gode di un dir i t to soggett ivo perfetto (dal momento che i l

211 S i t r a t t a de l l a sen tenza n° 9325/2004 , TAR Laz io , s ez ione I I .

138

provvedimento disc ipl ina dir i t t i e doveri del le part i ) e non vi sarebbe più lo

spazio per l ’eserciz io del la discrezional i tà amministrat iva (anche per tute lare i l

legi t t imo aff idamento del pr ivato) ma soltanto per att iv i tà vincolate ; d ’a l tra parte

l ’obbl igator ietà del l ’assegnazione non sarebbe stata messa in dubbio né

dal l ’amministrazione (proprio nel la r isposta a l la diff ida i l Ministero di era

impegnato «ad att ivars i aff inché nel più breve ( tempo) possibi le» s i potesse

pervenire «di concerto con l ’Autori tà , a l la def iniz ione del programma di

adeguamento a l piano d’assegnazione del le frequenze») né – paradossalmente –

dal lo stesso TAR, visto che nel la r icordata sentenza sul la r isposta a l la diff ida i l

contegno del Ministero era stato giudicato « in palese contrasto» col contenuto

del la concess ione. Da ult imo, la pretesa di Europa 7 sarebbe fondata se non

al tro perché i l termine di 24 mesi di cui par lava la concess ione (anche se s i

trattava di un termine a favore del concess ionar io, non del l ’amministrazione) è

ora scaduto, come lo sarebbe l ’eventuale proroga di al tr i 12 mesi (che peral tro

non è stata chiesta né concessa) .

Tra gl i a l tr i argomenti espost i dal la difesa di Centro Europa 7 vale la pena

di segnalare i l contrasto del le procedure di assegnazione del le frequenze con la

normat iva comuni tar ia , in part icolare con i l pacchetto di dirett ive del 2002 che oggi

cost i tuiscono i l quadro regolamentare del le comunicazioni e lettroniche,

r iguardante anche ret i e serviz i per la radiotelevis ione. La r icorrente sottol inea

che la disc ipl ina i ta l iana contrasta con la normativa comunitar ia ( in part icolare

con la dirett iva «autorizzazioni») perché non dist ingue fra fornitura del le ret i ed

assegnazione del le frequenze ( la fornitura di una rete e/o di un serviz io tecnico

radiotelevis ivo deve essere assoggettata ad un’autorizzazione generale , mentre

l ’uso del le frequenze può essere oggetto di provvedimenti individual i ) ma –

questo è i l punto – soprattutto perché non garant isce che l ’assegnazione del le

139

frequenze avvenga in base a cr i ter i obiett iv i , t rasparent i , non discr iminator i e

proporzionat i e le stesse procedure devono essere pubbl iche, trasparent i e non

discr iminator ie . Di fat to la legge 112/2004 mantiene in vi ta i l regime precedente,

anche se i l termine per l ’at tuazione del le dirett ive è ormai scaduto da tempo

(esattamente in data 25 lugl io 2003) ; né s i potrebbe far r ientrare i l caso tra le

deroghe previste dal la disc ipl ina comunitar ia , dal momento che esse hanno lo

scopo di tute lare , tra l ’a l tro, i l p lura l ismo informativo ed è nota la s i tuazione

«gravemente les iva del plural ismo» del la te levis ione i ta l iana, così come

sottol ineato dal l ’u l t ima pronuncia del la Consulta e dal l ’AGCom. La stessa

proroga del regime preesistente , tra l ’a l tro, è la pr incipale responsabi le

del l ’ insoddisfazione del dir i t to di Europa 7 visto che, stando a quanto sost iene

l ’Amministrazione ( i l r icorso e la sentenza sottol ineano con chiarezza la fonte di

questa osservazione) , « le frequenze oggetto del la concess ione r i lasc iata sono

ancora occupate da operator i pr iv i di concess ione», oss ia le ret i eccedent i : tutto

c iò farebbe concludere per un es i to discr iminator io del la procedura, dunque

contrar io a l dir i t to comunitar io.

I g iudic i , dopo avere r ipercorso i l cammino normativo e g iur isprudenzia le

del la radiotelevis ione, s i occupano del caso specif ico e contestual izzano le

v icende relat ive a l la gara dal punto di v ista normativo (tra l ’a l tro, per la pr ima

volta l ’amministrazione fornisce una spiegazione per i tempi lunghi di at tuazione

del Piano di assegnazione del le frequenze: la causa sarebbe da individuare nel le

controvers ie g iudiz iar ie instaurate dal le società proprietar ie di Retemia, Rete A e

Retecapri , a causa del la mancata attr ibuzione del la concess ione) , poi passano a

considerare la normativa comunitar ia . Per pr ima cosa s i dà conto del la presenza

del principio plural is t ico nel l ’art . 10 del la CEDU (parte integrante dei pr incipî

general i del dir i t to comunitar io) , nel la part icolare interpretazione del la Corte

140

europea dei dir i t t i del l ’uomo, in base a l la quale è stata messa in luce

l ’ importanza del la « l ibertà di ognuno di r icevere i l p iù possibi le un’ informazione

plural is t ica e non condizionata dal la presenza di posiz ioni dominant i» ed anche i l

fondamentale ruolo giocato nel settore radiotelevis ivo, in ragione del l ’ampia

diffus ione dei programmi212; a l trettanto importante, come testo “di fondo”, è

l ’art . 11, comma 2 del la Carta di Nizza, la cui v iolazione cost i tuisce i l leci to

comunitar io a i sensi del l ’art . 7 TUE.

Dopo la panoramica sul la normativa, i l col legio considera « la r i levanza e

la ser ietà del le quest ioni pregiudiz ia l i comunitar ie» che possono essere ipot izzate

nel caso in quest ione, per valutare la compatibi l i tà del la normativa i ta l iana in

mater ia di at tr ibuzione di concess ioni e frequenze. Dopo aver confermato la

g iurisdizione del g iudice amministrat ivo sul la causa, i l Consig l io di Stato

affronta un passaggio molto del icato: posto che la controvers ia ha ad oggetto

una domanda r isarci tor ia in forma speci f ica e per equivalente , i l col legio fa

notare che «sono state evocate solo le Amministrazioni , e non i t i tolar i del le

“ret i eccedent i” che, indubitabi lmente, sarebbero incis i da una statuiz ione di

condanna in forma specif ica» . In sostanza, qui i l Consig l io di Stato sost iene che

non sono stat i chiamati in g iudiz io i cont ro in t e r e s sa t i , i qual i vedrebbero

menomato i l loro dir i tto di difesa ( la causa è g ià in secondo grado) nel caso s i

procedesse ad un r isarc imento in forma specif ica , oss ia attr ibuendo le frequenze

ad Europa 7: per questo motivo i g iudic i r i tengono «di dovers i l imitare a

conoscere del l ’unica domanda al lo stato procedibi le oss ia la domanda di

r isarc imento per equivalente (r iservando al prosieguo ogni ul ter iore

212 Ne l l a s t e s sa d i rez ione va l a r i so luz ione n° 1/1999 de l Comi ta to de i Min is t r i de l Cons ig l io d ’Europa su l p lu ra l i smo, che pur non es sendo un tes to normat ivo , r i l eva ne l l ’ in t e rp ret az ione de l l a CEDU. Tra l ’ a l t ro , a l suo in te rno s i so t to l inea l a « necess i t à – sono paro le de l l a s en tenza – che g l i S t a t i adot t ino una normat iva f ina l i zza ta a p reven i re o rep r imere concent raz ion i che

141

provvedimento in meri to a l la azione di re integra in forma specif ica)» . Da qui in

poi , dunque, i l Consigl io prenderà in considerazione solo quel la domanda:

questo punto tuttavia è di fondamentale importanza per g l i svi luppi del la

vicenda, per cui sarà r ipreso più avant i .

I l Consigl io di Stato individua la causa del la mancata assegnazione nel la

disc ipl ina del le ret i eccedent i , autor izzate a trasmettere f ino a l nuovo Piano, poi

“prorogate” dal la legge Maccanico purché trasmettessero in s imul cas t e f ino a

quando l ’AGCom avesse ordinato i l t rasfer imento in seguito al la «congrua

diffusione» del l ’utenza sate l l i tare ; s i è peral tro già r icordato anche l ’ intervento in

mater ia del la Consulta , che ha individuato nel 31 dicembre 2003 i l l imite del

regime transi tor io. Fino a quel per iodo la domanda di r isarc imento danni non

sarebbe fondata ( i l d iscorso sarebbe diverso a part ire dal 1° gennaio 2004, v ista

l ’ insorgenza del decreto “salva ret i” e del la legge Gasparr i ) , a lmeno per quanto

r iguarda l ’ordinamento i ta l iano; resta da valutare appunto la compatibi l i tà con la

normativa comunitar ia (a questo proposito i g iudic i r icordano i rapport i tra

dir i t to comunitar io e dir i t to interno e tra control lo del la Consulta e del la Corte

di Giust iz ia) . Per questo esame s i chiede a l la Corte di Giust iz ia del le Comunità

Europee di r ispondere a dieci quesi t i re lat iv i a l la «dubbia interpretazione» del

dir i t to comunitar io, che le vengono r imessi in via pregiudiziale213.

possano met te re a r epentag l io i l p lu ra l i smo de l l ’ in formaz ione a l ive l lo naz iona le , r eg iona le o loca l e» . 213 I d i ec i ques i t i vengono qu i r ip rodot t i in t egra lmente ; ne l p ros s imo so t toparagra fo sa ranno ana l i zza t i a g rupp i : 1 ) s e l ’ a r t . 10 CEDU, come r i ch i amato da l l ’ a r t . 6 de l Tra t t a to su l l ’Un ione ga ran t i sca i l p lu ra l i smo info rmat ivo es te rno ne l s e t to re r ad io te l ev i s ivo , con c iò obb l i gando g l i S t a t i membr i a ga rant i r e un p lura l i smo e f fe t t ivo ed una concorrenza e f fe t t iva , ne l s e t to re , basa ta su un s i s t ema an t i t r u s t che , in re l az ione a l lo sv i luppo tecno log ico ga ran t i sca accesso a l l e r e t i e p lura l i t à deg l i opera tor i , senza poss ib i l i t à d i r i t ene re l eg i t t im i as se t t i duopo l i s t i c i de l merca to ; 2 ) se l e d i spos iz ion i de l Tra t t a to CE che ga rant i scono l a l ibe r t à d i p res t az ion i d i s e rv iz i e l a concorrenza , ne l l ’ in t e rpre t az ione da t ane da l l a Commiss ione con l a comun icaz ione in terpre ta t iva de l 29 ap r i l e 2000 su l l e concess ion i ne l d i r i t to comun i ta r io , es igono pr inc ip i d i a f f idamento de l l e concess ion i capac i d i a s s i cura re un t ra t t amento non d i s c r im inator io , par i t a r io , nonché t r aspa renza , p roporz iona l i t à e r i spe t to de i d i r i t t i de i s ingo l i e s e , con ta l i

142

d i spos iz ion i e p r inc ip i de l Tra t ta to cont r as t ino l e d i spos iz ion i de l d i r i t to i t a l i ano d i cu i a l l ’ a r t . 3 , co . 7 l . n . 249/1997 , d i cu i a l l ’ a r t . 1 de l d . l . 24 .12 .2003 n . 352 conv . in l . n . 112/2004 ( l egge Gaspar r i ) in quanto hanno consent i to a sogget t i ese rcent i r e t i r ad io te l ev i s ive “eccedent i” i l im i t i an t i t rus t , d i cont inuare in in te r ro t t amente ad ese rc i t a re l a lo ro a t t i v i t à esc ludendo opera to r i come l a soc ie t à appe l l an te che , pur in posses so de l l a re l a t iva conces s ione , a s segnata a s egu i to d i rego la re p rocedura compet i t i va , non hanno po tuto svo lgere l ’ a t t i v i t à concess iona ta pe r manca ta a ssegnaz ione d i f r equenze (dovuta a l l a lo ro insuf f i c i enza o sca r s i t à , de te rmina ta da l l a anz ide t t a p rosecuz ione de l l ’ es e rc i z io da par te de i t i to l a r i de l l e c .d . r e t i eccedent i ) ; 3 ) s e , a decor re re da l 25 lug l io 2003 , l ’ a r t . 17 de l l a d i r e t t i va 2002/20/CE (d i re t t iva au to r i zzaz ion i ) imponesse l ’ e f f i cac i a d i r e t t a d i t a l e d i r e t t i va ne l l ’o rd inamento in t e rno ed imponesse l ’obb l i go , a l lo S ta to membro che avesse r i l a sc i a to concess ion i per l ’ a t t i v i t à d i r ad io d i f fus ione t e l ev i s iva ( comprens ive de l d i r i t to d ’ in s t a l l a re r e t i o d i fo rn i re se rv iz i d i comun icaz ione e l e t t ron ica o d i r i t to a l l ’ u so d i f r equenze ) , d i a l l inea r l e a l l a d i sc ip l ina comun i ta r ia e s e t a l e obb l igo dovesse comporta re l a neces s i t à d i e f fe t t ivamente a s segnare l e f r equenze neces sar i e per svo lgere l ’ a t t iv i t à ; 4 ) s e l ’ a r t . 9 de l l a d i r e t t i va 2002/21/CE d i re t t i va quadro e l ’ a r t . 5 de l l a d i r e t t iva au to r i zzaz ion i p revedendo procedure pubb l i che , t r asparent i e non d i s c r im inato r i e ( a r t . 5 ) svo l t e in base a c r i t e r i ob ie t t iv i , t r a sparen t i , non d is c r im ina tor i e p roporz iona l i ( a r t . 9 ) s i ano in cont ras to con un reg ime d i genera l e as sen t imento , p rev i s to da l d i r i t to naz iona le ( a r t . 23 co . 5 l . 112/2004) , che , consentendo la p rosecuz ione de l l e “c .d . r e t i ecceden t i” non se l ez iona te a mezzo ga re f in i s ce per l edere i d i r i t t i d i cu i godono a l t r e imprese in forza de l l a normat iva comun i t a r i a ( a r t . 17 co . 2 d i r e t t i va 7 .3 .2002 n . 2002/20/CE c .d . d i r e t t i ve au tor i zzaz ion i ) , l e qua l i , pu r v inc i t r i c i d i p rocedure compet i t i ve s i vedono prec lusa l a poss ib i l i t à d i opera re ; 5 ) s e l ’ a r t . 9 de l l a d i r e t t iva 2002/21/CE (d i re t t i va quadro) , l ’ a r t . 5 , pa r . 2 , co . 2 e 7 pa r . 3 , d i r e t t i va 2002/20/CE (autor i zzaz ion i ) e 4 de l l a d i r e t t i va 2002/77/CE imponesse ro ag l i S t a t i membr i d i fa r ces sa re , quantomeno a decor re re da l 25 lug l io 2003 (v . a r t . 17 d i r e t t i v a au to r i zzaz ion i ) una s i tuaz ione d i occupaz ione d i fa t to de l l e f requenze ( e serc i z io d ’ imp iant i s enza concess ion i o au to r i zzaz ion i r i l a sc i a t e a s egu i to d i comparaz ione deg l i a sp i ran t i ) con r i f e r imento a l l ’ a t t i v i t à d i r ad iod i f fus ione t e l ev i s iva , qua le que l l a svo l t a , cos ì non consen tendo uno svo lg imento d i t a l e a t t i v i t à a l d i fuor i d i qua l s i a s i co r re t t a p ian i f i caz ione de l l ’ e t e re ed a l d i fuor i d i ogn i log i ca d i inc remento de l p lu ra l i smo o l t re che in cont radd iz ione con l e s t e s se conces s ion i a s segnate da l lo S t a to membro a l l ’ e s i to d i una p rocedura pubb l i ca ; 6 ) s e l a deroga p rev is ta de l l ’ a r t . 5 , pa r . 2 , co . 2 d i r e t t i va 2002/20/CE (d i r e t t i va au to r i zzaz ion i ) e de l l ’ a r t . 4 d i r e t t i va 2002/77/CE fosse e s i a invocab i l e da l lo S ta to membro so lo a tu te l a de l p lu ra l i smo info rmat ivo e per ga ran t i r e l a tu te l a de l l a d ive r s i t à cu l tu ra l e o l ingu i s t i ca e non a f avore deg l i ese rcent i d i r e t i ecceden t i i l im i t i ant i t rus t g i à p rev i s to da l l a normat iva naz iona le ; 7 ) s e , per avva l e r s i de l l a de roga d i cu i a l l ’ a r t . 5 d i r e t t i va 2002/20/CE lo S ta to membro debba ind ica re qua l i sono g l i ob ie t t i v i e f fe t t i vamente persegu i t i con l a normat iva deroga tor i a naz iona le ; 8 ) s e , t a l e de roga possa app l i ca r s i a l d i fuor i de l caso da l l a concess ionar i a de l s e rv iz io pubb l i co rad io te l ev i s ivo (RAI in I t a l i a ) anche a f avore d i opera to r i p r iva t i non v inc i tor i d i p rocedure compet i t i ve ed a danno d i imprese che abb iano invece rego la rmente v i s to a s sen t i t a una concess ione a s egu i to d i ga ra ; 9 ) s e , ancora , i l quadro d i r ego le de r ivan t i da l d i r i t to comun i ta r io de i Tra t t a t i e der iva to , impronta to a ga rant i r e una concor renza e f fe t t iva (wo rkab l e c ompe t i t i on ) anche ne l s e t to re de l merca to rad io te l ev i s ivo , non avrebbe dovuto imporre a l l eg i s l a to re naz iona le d i ev i t a re l a sovrappos iz ione de l l a p roroga de l vecch io r eg ime t r ans i to r io ana logo co l l ega t a a l l ’ avv io de l c .d . d ig i t a l e t e r re s t re , po iché so lo ne l ca so de l c .d . sw i t c h - o f f de l l e t r a smis s ion i ana log iche ( con i l conseguente passagg io genera l i zza to a l d ig i t a l e ) s a rebbe poss ib i l e r i a l loca re f r equenze l ibe ra te per va r i us i , ment re , ne l ca so de l mero avv io de l p roces so d i t rans iz ione a l d ig i t a l e t e r r es t r e , s i r i s ch ia d i u l t er io rmente agg ravare l a s ca r s i t à de l l e f r equenze d i spon ib i l i , dovut a a l l a t r a smiss ione ana log ica e d ig i t a l e in para l l e lo ( s imu l c a s t ) ; 10 ) s e , in u l t imo, l a tu te l a de l p lura l i smo de l l e font i d ’ in formaz ione e de l l a concorrenza ne l s e t to re r ad io te l ev i s ivo ga ran t i t a da l d i r i t to europeo s ia a ss i cura t a da una d i s c ip l ina naz iona le – come la l . n . 112/2004 – che prevede un nuovo l im i te de l 20 per cen to de l l e r i sor se , co l l ega to ad un nuovo pan ie re ( i l c .d . S IC: a r t . 2 l e t t . 9 ; a r t . 15 l . n . 112/2004) mo l to ampio che inc lude anche a t t iv i t à che non hanno impat to su l p lu ra l i smo de l l e font i d ’ in fo rmaz ion i , ment re i l “merca to r i l evante” ne l d i r i t to an t i t ru s t è cos t ru i to norma lmente d i f f e renz i ando i merca t i , ne l s e t to re r ad io te l ev i s ivo , per f ino d i s t inguendo f ra pa y - t v e t e l ev i s ion i non a pagamento che opera v i a e t e re .

143

3.3.3 - La decisione della Corte di Giustizia

Con l ’ordinanza di r invio pregiudiz ia le ha iniz io i l procedimento C-

380/2005: dopo la fase di trattazione scr i t ta , s i arr iva a l l ’udienza i l 30 novembre

2006214; le conclusioni del l ’avvocato generale sono datate 12 settembre, mentre la

sentenza viene emessa a l la f ine di gennaio 2008. I l procedimento è piuttosto

lungo e complesso e f in dal l ’ iniz io desta interesse negl i operator i del dir i tto ,

poiché di fatto in gioco c ’è la legi t t imità di un regime radiotelevis ivo durato

anni , con conseguenze imprevedibi l i .

L’avvocato generale Poiares Maduro valuta , innanzitutto, la pr ima

quest ione, re lat iva a l l ’ interpretazione del l ’art . 10 del la CEDU (quindi se

garant isca i l p lural ismo esterno nel la radiotelevis ione) , r icordando come la Corte

non s ia automaticamente competente per valutarne ogni sua violazione, essendo

legi t t imata a ver if icare la compatibi l i tà coi dir i t t i fondamental i «del le

disposiz ioni nazional i che r ientrano nel l ’ambito di appl icazione del dir i tto

comunitar io» e , di fatto, la radiotelevis ione in sé non r ientra in questo settore;

né l ’avvocato mostra di fare propria la tes i che f igura una competenza generale

del la Corte sul le v iolazioni dei dir i t t i umani poiché comportano l imitazioni a l

dir i t to a l la l ibera c ircolazione (benché r i tenga opportuna una r i f less ione, per

certe ipotes i part icolarmente gravi e general izzate) . Quanto a l le a l tre quest ioni ,

l ’avvocato ne denota la formulazione infel ice (con esse s i chiede la compat ibi l i tà

214 In que l l ’occas ione c i sono s t a t e va r i e po lemiche , perché a “d i fendere” l ’ imp ianto de l l a l egge Gaspar r i ( s i d i ceva con g l i s t es s i a rgoment i va l id i a l l ’ epoca de l governo Ber luscon i ) è anda to l ’Avvocato de l lo S ta to , mentre ne l f r a t t empo era camb ia to Governo (p res i eduto da Romano Prod i ) e l a magg io ranza po l i t i ca a l lo ra in ca r i ca s i e ra ba t tu ta cont ro l ’ approvaz ione de l l a l egge 112/2004 . L ’Avvoca tura de l lo S ta to ha po i p rec i sa to d i non aver « sos tenuto l a compat ib i l i t à comun i t a r ia de l l a l egge Gasparr i , bens ì , conformemente a quanto g i à sos t enuto ne l l e o sse rvaz ion i s c r i t t e » , d i aver « r i l eva to l ’ e s t r ane i t à de l l a l egge Gaspar r i a l lo spec i f i co p rob lema r iguardan te l a soc ie tà Cent ro Europa 7 , p rob lema che t r ae invece or ig ine da l l a l egge Maccan ico v igen te ne l 1999» ; l ’ avvoca to avrebbe anche da to conto de l l ’ even tua l e mod i f i ca in caso d i approvaz ione de l d .d . l . Gent i lon i e agg iunto che un ’ in t e rp re taz ione de l l a l egge Gaspar r i

144

del dir i t to intero con quel lo comunitar io, mentre la Corte può soltanto dare

un’ interpretazione lasciando la valutazione a l g iudice interno) e dichiara di non

esprimersi sui quesi t i «non necessar i a l la r isoluzione del la causa pr incipale»

(come ad esempio i l r i lascio di l icenze per la te levis ione digi ta le e la nuova

def iniz ione di mercato r i levante) ; in più dovrebbero essere dichiarate i rr icevibi l i

le quest ioni che chiedono di interpretare le norme del trattato sul la concorrenza,

perché la mancanza di indicazioni sul le quest ioni di fat to impedisce di fornire

interpretazioni ut i l i del le disposiz ioni comunitar ie r i levant i .

Al la f ine, la valutazione del l ’avvocato s i concentra sul la seguente

quest ione: «se i l d ir i tto comunitar io s i opponga a l la normativa nazionale che

autor izza gl i operator i es is tent i di servizi di radiodiffusione te levis iva in ambito

nazionale a proseguire la trasmiss ione su radiofrequenze, bloccando con ciò i l

r i lasc io di radiofrequenze per i nuovi competi tor i che hanno ottenuto un dir i t to

per fornire g l i s tess i serviz i» . A ta le proposito vengono r icordate le disposiz ioni

che regolano le procedure per l ’assegnazione di appalt i pubbl ic i e concess ioni ,

rette dai pr incipî di non discr iminazione e trasparenza: c iò vale anche per la

concess ione ad un numero l imitato di operator i i l d ir i t to di fornire serviz î

radiotelevis iv i nazional i su frequenze radio, operazione leci ta per motivi di

ordine pubbl ico (ad esempio per evi tare interferenze dannose) ma non per

motivi discr iminator i , in base a l l ’art . 49 TCE. L’avvocato generale c i ta poi i l

quadro normativo r isul tante dal le dirett ive del 2002, con i suoi cr i ter î «obiett iv i ,

t rasparent i , proporzionat i e non discr iminatori» cui s i aff ianca i l valore del

plural ismo, così come sottol ineato dal la Corte europea dei dir i t t i del l ’uomo.

permet te rebbe a Europa 7 d i comprare l e f requenze da a l t r i opera to r i in e serc i z io . V . l ’ a r t i co lo Bo t t a e r i s p o s t a s u Europa 7 , pubb l i ca to su www.mi l l ecana l i . i t .

145

Diretta conseguenza di tutto c iò è «che i g iudic i nazional i […] devono

esaminare attentamente le ragioni addotte da uno Stato membro per r i tardare

l ’assegnazione di frequenze ad un operatore che ha ottenuto dir i t t i d i

radiodiffusione te levis iva in ambito nazionale a seguito di una gara pubbl ica

d’appalto e , se necessar io, ordinare r imedi appropriat i per garant ire che ta l i

d ir i t t i non r imangano i l lusori» . Ricordando che le norme relat ive al r isarcimento

attengono al la disc ipl ina interna, l ’avvocato sottol inea che i g iudic i degl i Stat i

membri sono comunque tenut i ad evitare s i tuazioni in cui «sarebbe messa a

repentagl io la piena eff icacia del le norme comunitar ie e sarebbe inf irmata la

tute la dei dir i t t i da esse r iconosciut i» ; quanto invece a l le aspettat ive degl i

operator i g ià present i sul mercato, fa notare che « i l pr incipio del la tute la del

legi t t imo aff idamento e i l d ir i t to di proprietà devono essere r ispettat i in quanto

pr incipî general i del dir i t to; tuttavia , l ’adesione a quest i pr incipî […] non

giust i f ica necessar iamente i l proseguimento di una s i tuazione nel la quale i d ir i t t i

dei nuovi competi tor i svaniscono dinanzi a i d ir i t t i consol idat i degl i operator i g ià

present i» .

* * *

Su queste bas i , la sentenza del la Corte di g iust iz ia procede innanzitutto

col dichiarare i rr icevibi le la decima questione, re lat iva a l rapporto tra SIC e

mercato r i levante e tute la del plural ismo perché « i l g iudice del r invio non

fornisce a lcuna indicazione quanto a l le disposiz ioni di dir i t to comunitar io di cui

chiede l ’ interpretazione né a lcuna spiegazione sul nesso a suo avviso es istente

tra ta l i d isposiz ioni e la causa pr incipale o l ’oggetto del la controvers ia» ;

a l trettanto fa con la seconda (nel la parte sul le disposiz ioni del TCE sul la

146

concorrenza) e la nona (re lat iva a l l ’opportunità del la sovrapposiz ione del

vecchio regime prorogato e del l ’avvio del dig i ta le terrestre) , seguendo l ’opinione

del l ’avvocato generale sul la necess i tà di indicare gl i e lementi di fatto necessar i

per valutare la questione. Secondariamente la Corte afferma di poters i espr imere

sul l ’art . 49 anche se la v icenda s i svolge tra soggett i d i uno stesso stato: i g iudic i

concludono infatt i che «non s i può escludere che, nel la causa pr incipale , imprese

stabi l i te in Stat i membri divers i dal la Repubbl ica i ta l iana s iano state o s iano

interessate a fornire i serviz i di cui s i t ratta» e comunque la r isposta a l quesi to «

potrebbe essere ut i le a l g iudice del r invio nel l ’ ipotes i in cui i l proprio dir i t to

nazionale imponesse di r iconoscere ad un ci t tadino i ta l iano gl i s tess i dir i t t i d i

cui godrebbe in base a l dir i t to comunitar io, nel la medesima s i tuazione, un

c i t tadino di un al tro Stato membro».

Ciò premesso, la Corte tratta congiuntamente la seconda, la quarta e la

quinta quest ione, essendo tutte volte a scoprire se l ’art . 49 TCE o le disposiz ioni

del le dirett ive del 2002215 s i oppongano ad una normativa nazionale che consenta

che i l t i tolare di una concess ione radiotelevis iva non s ia in grado di trasmettere

per mancata assegnazione del le frequenze necessar ie. S i r icorda i l dettame

del l ’art . 49, che osta a l l ’appl icazione di una normativa nazionale che rende più

diff ic i le la prestazione di serviz i interstata le di quanto non sarebbe a l l ’ interno

del lo Stato stesso: le var ie dirett ive attuano questo comando con la r ichiesta di

misure a garanzia del la concorrenza e del la l ibertà degl i operator i , nonché con i l

d ivieto di distors ioni e restr iz ioni del la concorrenza e l ’ammiss ibi l i tà (per la

fornitura di ret i e serviz i di comunicazione e lettronica) del la sola autor izzazione

generale .

215 La lo ro in te rp ret az ione , na tu ra lmente , r i l eva so lo da l momento de l l a lo ro en t ra t a in v igore .

147

Con specif ico r iguardo a l la te levis ione, perché s i possa avere una « l ibera

prestazione di serviz i» , occorre r icevere tanto la concess ione quanto le f r equenze ,

senza le qual i i d ir i t t i d i accedere a l mercato te levis ivo non sono eserci tabi l i in

modo effett ivo. Nel caso di specie , non sono in contestazione da parte di a lcuno

i cr i ter i che hanno condotto a l l ’ individuazione dei concess ionar i , bensì i l fatto

che la normativa i ta l iana abbia permesso – in un pr imo tempo – che i l regime

transi tor io stabi l i to dal la legge Maccanico a favore del le ret i es istent i impedisse

a concess ionar i come Europa 7 l ’ ingresso a l mercato e – in seguito – che i l

nuovo regime concessorio per i l s is tema digi ta le ed analogico del la legge

Gasparr i consol idasse g l i ostacol i a l l ’assegnazione di frequenze analogiche agl i

s tess i soggett i , creat i dal nuovo regime transi tor io del decreto “salva ret i” . La

Corte r i leva che effett ivamente la success ione dei regimi transi tor î ha impedito

l ’accesso a l mercato a i concess ionar i pr ivi di frequenze, come del resto

l ’autor izzazione generale a favore del le sole ret i g ià operant i prevista dal la legge

112/2004 ha ostacolato la prestazione di serv iz i in quel settore ed ha protetto la

posiz ione degl i operator i g ià att iv i : in questo senso, le norme comunitar ie viste

pr ima s i oppongono a misure come queste .

S i esclude anche che in questo caso s ia configurabi le una giust i f icazione

per queste disposiz ioni restr i t t ive: un s istema di concess ioni che l imit i i l numero

degl i operator i è ammiss ibi le per i l perseguimento di «obiett iv i di interesse

generale» ( in questo caso, soprattutto di pol i t ica audiovis iva o di uso eff ic iente

del le frequenze) , purché ta l i restr iz ioni s iano «appropriate» e proporzionate a l

raggiungimento di quegl i obiett iv i . I g iudic i , tuttavia , a l par i del l ’avvocato

generale segnalano che i l regime restr i t t ivo, per non contravvenire a l la normativa

comunitar ia , «deve anche essere organizzato sul la base di cr i ter i obiett iv i ,

t rasparent i , non discr iminatori e proporzionat i» e le procedure che concedono

148

dir i t t i d ’uso sul le frequenze devono essere «pubbl iche, trasparent i e non

discr iminator ie» . Tutto c iò, a ben guardare, in Ita l ia non è accaduto: nel 1999 le

frequenze sono state assegnate a l le ret i e s i s t en t i 216, a prescindere dal loro essere

concess ionar ie o meno, lasc iando “sguarnite” emittent i che – come Europa 7 –

avevano invece ottenuto la concess ione; qualcosa di s imi le è avvenuto nel 2004,

con l ’assegnazione dei canal i d i nuovo al le ret i es istent i , che l ’apposito decreto

352/2003 aveva autor izzato a trasmettere in prolungamento del precedente

regime transi tor io.

L’art . 49 TCE e le disposiz ioni specif iche del le dirett ive del 2002217 erano

e sono dunque violate da quel la normativa ed a nul la vale la tes i di chi tenta la

carta del la g iust i f icazione, sostenendo che le misure più recent i servono ad

accelerare l ’evoluzione verso i l d ig i ta le terrestre : esse vanno ben a l di là del loro

scopo perché – segnala la Corte – in questo caso sarebbe stato suff ic iente «un

dir i t to pr ior i tar io ad ottenere le frequenze» per g l i operator i es istent i , che invece

qui benef ic iano di un dir i t to in e s c lus i va , temporalmente i l l imitato (e quindi senza

vincol i d i rest i tuzione del le frequenze eccedent i per i l nuovo s istema di

trasmiss ione) .

Detto tutto c iò, i g iudic i possono affermare con chiarezza che « l ’art . 49

CE e, a decorrere dal momento del la loro appl icabi l i tà , l ’art . 9 , n . 1 , del la

dirett iva «quadro», g l i art t . 5 , nn. 1 e 2 , secondo comma, e 7 , n . 3 , del la dirett iva

«autorizzazioni» , nonché l ’art . 4 del la dirett iva «concorrenza» devono essere

interpretat i nel senso che ess i ostano, in mater ia di trasmiss ione te levis iva , ad

una normativa nazionale la cui appl icazione conduca a che un operatore t i tolare

216 Emi t t en t i e s i s t en t i che spesso – g iova r i co rdar lo ancora una vo l t a – avevano o t tenuto l e lo ro f requenze o c c upando l e d i f a t t o e non ce r to comprando le o r icevendo le per l a p r ima vo l t a da l lo S ta to .

149

di una concess ione s i t rovi nel l ’ impossibi l i tà di trasmettere in mancanza di

frequenze di trasmiss ione assegnate sul la base di cr i ter i obiett iv i , t rasparent i ,

non discr iminatori e proporzionat i» . La Corte non compie a l tre argomentazioni

re lat ive a i quesi t i posti dal g iudice: essa infatt i estende anche a l le a l tre quest ioni

considerate r icevibi l i (comprese quel le relat ive a l plural ismo) le r isposte date per

la seconda, quarta e quinta quest ione.

* * *

Al momento in cui questo lavoro viene completato la v icenda non ha

conosciuto s ignif icat iv i progress i , sa lvo la nuova udienza davant i a l Consigl io di

Stato (avvenuta i l 6 maggio 2008 e durante la quale sorprendentemente

l ’Avvocatura del lo Stato ha sostanzia lmente difeso l ’ impianto del la legge

112/2004, così come aveva fatto in sede di Corte di Giustiz ia) ; sul contenuto

del la decis ione del col legio, invece, c ’è l ’ incertezza più tota le. L’unica cosa

pressoché chiara , f in qui , è che i l Consigl io di Stato dovrebbe avere ora g l i

s trumenti per pronunciars i sul l ’ i l leg i t t imità del la normativa i ta l iana in mater ia d i

assegnazione del le frequenze e , conseguentemente, per r iconoscere a Francesco

Di Stefano i l r isarc imento del danno per non aver potuto operare – a questo

punto ingiustamente – nel corso di tutt i questi anni .

Nul la s i può dire , invece, sul la r ichiesta che a l l ’ imprenditore sta ancora

più a cuore, oss ia sul la possibi l i tà di ottenere ope iud i c i s le frequenze che

permetterebbero ad Europa 7 di in iz iare f inalmente a trasmettere su scala

nazionale : sul punto, infatt i , sembra esserci non poca confusione. Se

217 S i t r a t t a de l l ’ a r t . 9 , n . 2 , de l l a d i r e t t i va «quadro» , deg l i a r t t . 5 , n . 2 , s econdo comma, e 7 , n . 3 , de l l a d i r e t t i va «auto r i zzaz ion i » , nonché de l l ’ a r t . 4 , punto 2 , de l l a d i re t t iva « concorrenza» .

150

al l ’emiss ione del la sentenza ha fatto seguito la prevedibi le soddisfazione del

patron del l ’emittente e dei suoi legal i , è interessante notare come gran parte dei

quot idiani abbiano par lato, soprattutto nei t i tol i , d i una «sconfi t ta per

Retequattro» e di un suo ormai pross imo trasfer imento sul sate l l i te218, mentre gl i

avvocat i di Mediaset s i sono affrettat i a r iaffermare la loro « legi t t imazione a

trasmettere in analogico» e a dichiarare che la sentenza del la Corte avrà valore

per i l Consig l io di Stato so lo per l e sue impl i caz ion i r i sar c i t o r i e e non anche per

un’eventuale pretesa sul le frequenze219. Questo, a ben vedere, diventa i l punto

centra le del l ’u l t ima fase del la v icenda e s i lega strettamente a l la scel ta del

col legio di anal izzare per i l r invio i l solo prof i lo r isarc itor io (per equivalent i ) .

Osservando con attenzione i l testo, s i possono notare a lcuni e lementi .

Innanzitutto la decis ione dei g iudici di l imitare questa pr ima anal is i ( cons idera to in

d i r i t t o , 4.3) è col locata quasi a l l ’ in iz io del la sezione «La r i levanza e la ser ietà

del le questioni pregiudiz ial i comunitar ie» ; s i aggiunga che a l punto 4.10 i l

col legio r icorda che, perché nel per iodo dal 2000 a l 2003 s i possa r iconoscere i l

r isarc imento del danno (essendo la normativa r ispondente, in qualche modo, a

quanto stabi l i to dal la Consulta) occorre che vi s ia incompatibi l i tà con le norme

comunitar ie . Unendo queste due considerazioni s i può dire che la poss ib i l e non

r ispondenza del dir i t to interno a l dir i t to comunitar io è condizione su f f i c i en t e per

disporre i l r invio pregiudizia le e che, in caso di effett ivo contrasto tra

normative, i l g iudice dovrebbe accordare comunque un r isarcimento. In base a

queste considerazioni , sarebbe stato inut i le occupars i in questa sede del

218 La cur ios i t à è d ’obb l igo , s e non a l t ro perché Retequa t t ro ne l l a s entenza de l l a Cor te d i Gius t i z i a non è ma i c i t a t a , anche se sono ben ind iv iduab i l i i pun t i in cu i s i f a r i f e r imento a l l a r e te eccedente . 219 In qua lche modo l a s t essa t es i , s i a pure a f in i d iver s i (per sp iega re perché l a Cor te abb ia r i spos to so lo a i ques i t i r e l a t iv i a l l e f r equenze e non anche a que l l i p iù l ega t i a l p lu ra l i smo) s embra sos t enuta da F . SO R R E N T I N O, I l g o v e rn o d e l l e f r e qu enz e dav an t i a l l a Co r t e d i G iu s t i z i a , pubb l i ca to su www. federa l i smi . i t i l 20 febbra io 2008 .

151

r isarcimento in forma specif ica , poiché per dare avvio a l procedimento

interpretat ivo del la Corte di Giustiz ia è bastato i l solo r isarc imento per

equivalente , comunque chiesto da Centro Europa 7 (e più faci le da ottenere) .

Va poi tenuto in conto un a l tro importante e lemento. Si è detto che i l

Consigl io di Stato sembra dolers i del la mancata chiamata in giudizio dei

controinteressat i ( in effett i l ’ordinanza non par la mai in quest i termini di quei

soggett i , ma l ’et ichetta viene dal fatto che costoro « indubitabi lmente, sarebbero

incis i da una statuiz ione di condanna in forma specif ica») , cosa che fa decidere

per la valutazione del solo prof i lo r isarci tor io per equivalent i . A questo

proposito sembra corretto fare una considerazione: non va dimenticato che

Centro Europa 7 ha configurato l ’az ione iniz iata nel 2000 davanti a l TAR del

Lazio (ed ora di fronte a l Consigl io di Stato) come azione di adempimento , senza

chiedere l ’annul lamento di a lcun provvedimento. Ciò dovrebbe essere suff ic iente

per negare che in questo caso possano es istere dei soggett i controinteressat i ,

data la natura strettamente bi latera le del rapporto concessorio. Anche a voler

interpretare con larghezza i l concetto di controinteressato, se g l i effett i d i

un’eventuale condanna in forma specif ica possono in ipotes i integrare i l

requis i to oggett ivo (ma manca sempre un provvedimento da annul lare) ,

certamente non sarebbe soddisfatto i l requis i to soggett ivo, mancando del tutto

(ed intuit ivamente, sempre per la natura bi latera le del rapporto) i l r i fer imento ad

a l tr i soggett i d ivers i dal le amministrazioni e dal concess ionar io. Non

sembrerebbe dunque troppo fondata , da questo punto di v ista , l ’osservazione del

Consigl io di Stato; in ogni caso, la formulazione ut i l izzata nel l ’ordinanza ( i l fat to

che s i par l i d i quel la di r isarc imento per equivalent i come «del l ’unica domanda

al lo s ta to procedibi le» , aggiungendo subito dopo: «r iservando al pros i e guo ogn i

u l t e r io r e provved imento in meri to a l la azione di re integra in forma specif ica») non

152

pare proprio dar ragione a chi esclude (anche con una certa veemenza) che i l

pronunciamento del la Corte possa avere effett i a l d i là del r isarc imento per

equivalent i ; v iene diff ic i le pensare che un g iudice possa non tenere conto “ad

ogni effetto” del la dichiarazione di una sostanzia le i l legi t t imità di un regime

durato parecchi anni .

Le r ichieste economiche avanzate da Europa 7 sono, comprensibi lmente,

di grande ent i tà , s tante l ’ impossibi l i tà per anni di operare in assenza del le

frequenze (ma con ingent i spese da affrontare re lat ive a l personale , a i

programmi, a l le strutture …): nel caso in cui i l g iudice condannasse le

amministrazioni ad adempiere – dunque ad attr ibuire al l ’emittente le frequenze –

i l r isarc imento era calcolato (f ino a l 2004) in € 882.600.000,00; se poi a l la

condanna non dovesse far seguito i l r isarc imento in forma specif ica , ma soltanto

per equivalent i , la somma sarebbe molto più a l ta perché «non potrebbe che avere

ad oggetto l ’ intera azienda, r i tenuta di valore medio» e g ià nel 2004 s i par lava di

ol tre 3 mil iardi di euro.

Quanto a i poss ibi l i es i t i in tema di assegnazione del le frequenze, è

davvero azzardato fare qualunque t ipo di previs ione, tenendo presente anche

l ’ampiezza dei poter i di cui i l Consigl io di Stato dispone dopo la legge 205/2000.

In teor ia , s tante l ’ i l leg i t t imità comunitar ia del la normativa, l ’amministrazione

potrebbe ( r e c t ius : dovrebbe) intervenire direttamente con la disappl icazione,

anche se è leci to attenders i che c iò non accadrà (anche per l ’attuale stato di

campagna e lettorale e l ’ incertezza sul possibi le r isul tato del le e lezioni stesse) ; d i

certo, a l la f ine di questa vicenda i l g iudizio sul l ’ incapacità (e – s i sarebbe tentat i

d i dire in più di un caso – sul la mancanza di volontà) del Par lamento di

migl iorare effett ivamente i l l ivel lo di plural ismo, come pure sul l ’eccess iva

“cautela” del la Corte cost i tuzionale ( i cui intervent i troppo “morbidi” a part i re

153

dal la metà degl i anni ’80 hanno permesso di arr ivare a l la s i tuazione attuale , tanto

che è dovuta intervenire la Corte di Giust iz ia , con uno “scavalcamento”

impensabi le solo qualche anno fa) non può che essere poco confortante e p ieno

di amarezza220.

220 A ques to propos i to v . l e conc lus ion i , mo l to ch ia re e “ sent i t e” d i F . S O R R E N T I N O , I l g o v e r n o d e l l e f r e qu enz e d av an t i a l l a Co r t e d i G iu s t i z i a , c i t .

154

155

Conclusioni

Immaginando di poter rappresentare graf icamente l ’andamento del

plural ismo dal la nasci ta del la te levis ione a i g iorni nostr i , probabi lmente s i

otterrebbe una sorta di curva gaussiana un po’ i rregolare (non s i può certo dire

che i l v iaggio compiuto in quest i capitol i s ia stato perfettamente l ineare) , ma

comunque con un apice piuttosto r iconoscibi le , col locato pr ima del la metà del la

l inea del tempo ( in ascissa) , e valor i re lat ivamente bass i nel la pr ima e nel l ’u l t ima

parte .

Come tutte le rappresentazioni , essa avrebbe i suoi l imit i (e soprattutto le

sue lacune) , ma non mentirebbe in fondo sul l ’andamento del plural ismo: i l punto

più a l tro, probabi lmente, potrebbe essere col locato nel lustro 1975-1980, subito

dopo le pr ime sentenze important i del la Consulta : in quegl i anni s i è ass ist i to

a l la r i forma del la RAI (con la lott izzazione es istente , ma che r iusciva a

valor izzare le profess ional i tà di questa e quel la parte) ed al l ’esplosione-

l iberal izzazione del le tv pr ivate che, pur r ispondendo spesso ad interess i dei

s ingol i promotori , in quel la pr ima fase hanno certamente contr ibuito a dare e

portare voce ad un grande numero di real tà (pr ima che s i creassero le bas i per i l

duopol io te levis ivo) . Pr ima e dopo quel periodo, i l ivel l i d i plural ismo sarebbero

s icuramente più bass i , anche se non è certo faci le stabi l i re l ’ incl inazione del la

curva (oss ia la velocità con cui i l p lural ismo è aumentato o diminuito) , né

tantomeno le posiz ioni reciproche dei l ive l l i del le or ig ini e del tempo presente

(pur essendo entrambi de f i c i t di plural ismo, s i tratta di real tà molto diverse ed è

diff ic i le metter le a confronto, ammesso che c iò abbia un senso) .

Non è certo confortante sapere di v ivere in un’epoca in cui la plural i tà di

voci è a l ivel l i piuttosto bass i , in cui l ’ I ta l ia solo da un anno comincia a r isa l i re

156

nel la c lass if ica sul la l ibertà di stampa st i lata da Repor t e r s sans f ront i èr e s (ora s iamo

al 35° posto dopo essere stat i a lungo al 40°, ma nel 2003 s i è toccato addir i t tura

i l 53° ed i l nostro è comunque uno dei paes i europei peggio c lass if icat i ) ; i l

l ive l lo dei programmi te levis iv i lasc ia spesso a desiderare (per essere car i tatevol i )

e l ’ indice di gradimento – pur con tutt i i suoi l imit i – ha da tempo lasciato i l

posto a l l ’ indice di ascolto, tanto caro a dir igent i ed inserzionist i pubbl ic i tar i .

Ancor più sconfortante , tuttavia , sarebbe accorgers i che i l d ifetto di

plural ismo, in fondo, non interessa più nessuno, che la l ibertà espress ione «è una

conquista importante , ma non la metterei tra le più important i , a l pr imo posto»,

come faceva dire ad un proprio personaggio l ’at tore Roberto Herl i tzka nel

2003221. Fortunatamente le cose non sembrano essere in questi termini : “voci

l ibere” cont inuano tuttora ad es istere ed a raccogl iere l ’ interesse di molt i ; negl i

u l t imi anni , t ra l ’a l tro, sono usci t i l ibr i , s i sono girat i documentar i , sono stat i

organizzat i spettacol i e incontr i di cont ro in formazione , una parola che con i l tempo

s i è diffusa sempre più, ass ieme a l des ider io di conoscere , che magar i non

r iguarda tutt i ma – se non a l tro – un buon nucleo di persone che cercano di

coinvolgerne a l tre . Proprio mentre questa pagina viene chiusa, apprendo che

Beppe Gri l lo ha lanciato la campagna per a lcuni r e f e r endum abrogat iv i , uno dei

qual i mira a “cancel lare” la legge Gasparr i : s i può condividere o meno

quest ’ impostazione, ma è un segno del l ’ interesse che mobi l i tazioni di questo t ipo

r iescono a r iscuotere (un po’ come i “girotondi” del 2002 scelsero la RAI come

una del le pr ime real tà pubbl iche da difendere) .

Certo, tutto questo non è suff ic iente . È importante conoscere le voci

221 L ’a t to re in te rpretava i l ve ros imi l e op in ion is ta Luov ico Cerch iobot ne l l ’ un ica punta t a de l p rogramma d i sa t i r a Ra i o t , i n un per iodo d i s ca rsa graz i a per i l p lu ra l i smo in I t a l i a .

157

escluse dai mass media a maggiore impatto ( in pr imis la te levis ione) , ma è ancora

più importante che proprio quei mezzi acquist ino un ruolo diverso, più

r ispettoso del dir i t to a l l ’ informazione e del plural ismo. Perché c iò avvenga c ’è

bisogno di idee, impegno, buone leggi , volontà di appl icar le e far le appl icare ,

at tenzione per c iò che accade negl i a l tr i paesi ( in modo da poter cogl iere i l

megl io del le var ie esper ienze) e , pr ima di tutto, r ispetto: per le opinioni a l trui ,

per i l pubbl ico, per la ver i tà .

Dal punto di v ista g iur idico bisognerebbe intervenire a l più presto, tanto

a l ivel lo di s is tema, quanto a favore del serviz io pubbl ico. Ognuna del le due

azioni è tutto meno che semplice , a causa degl i interess i degl i operator i g ià

present i (soprattutto di chi è in posiz ione dominante) e del le forze pol i t iche, ma

ciò non fa venir meno la necess i tà di cambiare le cose.

Per poter aumentare davvero i l l ivel lo di plural ismo nel s is tema

radiotelevis ivo occorrerebbe una proposta coraggiosa, che mettesse in

discuss ione l ’ intero s tatus quo : s i potrebbe immaginare, per esempio, di procedere

ad una nuova, radicale procedura di assegnazione del le frequenze (magar i non

appena i l d ig i ta le terrestre s i fosse radicato) che nel la compilazione del la

graduatoria valuti maggiormente la qual i tà del la proposta , r ispetto – per esempio

– a l precedente eserciz io di att iv i tà radiote levis iva . In questo modo, nuovi

soggett i potrebbero essere invogl iat i ad entrare nel mercato (magar i associandosi

tra loro, per raggiungere dimensioni e r isorse adeguate) e le loro “nuove

energie”, in termini di idee e programmi, potrebbero giovare anche agl i operator i

g ià es istenti . A ciò s i dovrebbe accompagnare una ser ia disc ipl ina ant i - t rust , che

scoraggi f in dal l ’ in izio operazioni che potrebbero inf luire negat ivamente sul

plural ismo (ponendo l imit i che s i valgano di cr i ter î davvero indicat iv i di

un’eventuale dominanza, introducendo anche i l parametro del l ’audi enc e ) e che, in

158

caso di v iolazioni , consenta un accertamento rapido ed un intervento veloce – e

soprattutto eff icace, vero punto debole del la normativa attuale – da parte

del l ’Autori tà .

Se s i volesse l imitare l ’ intervento a l solo serviz io pubbl ico, occorrerebbe

più di ogni a l tra cosa recidere – o quantomeno al lentare i l p iù possibi le – i l

legame tra pol i t ica e RAI, da sempre presente nel la nostra real tà ma che negl i

u l t imi tempi ha prodotto danni incalcolabi l i . Gl i strumenti per ottenere questa

distanza possono essere divers i (negl i u l t imi mesi s i è par lato soprattutto del la

Fondazione) , ma è fondamentale che s ia garant i ta l ’autonomia del l ’az ienda.

Potrebbe davvero essere necessar io separare per legge non solo (come var ie

associazioni di consumatori propongono) i programmi di serviz io pubbl ico –

f inanziat i dal canone – da quel l i d i intrattenimento e di logica più commercia le ,

ma anche la gest ione amministrat iva da quel la dei contenut i : esse dovrebbero

fare capo a due categorie di soggett i d ifferent i (a l l ’amministrazione manager

preparat i , a l la direzione editor iale persone di cultura e conoscitr ic i del mezzo

te levis ivo, con valutazione ser ia del le competenze di ciascuno) che dovrebbero

poi col laborare att ivamente per compiere le scel te migl ior i nel l ’ interesse

del l ’az ienda, ma soprattutto dei te lespettator i .

Non basteranno le leggi ad ottenere tutto c iò, né sono le uniche

responsabi l i del le storture del nostro s istema: di certo, però, i l loro ruolo è

innegabi le ed i l guadagno, in caso di una real tà davvero a l l ’ insegna del

plural ismo, toccherebbe tutt i , dal par lamentare a l quiv i s de populo .

Guasta l la , 14 marzo 2008 (modi f i ca ta i l 15 maggio 2008)

159

APPENDICE – Interviste sul pluralismo

160

M a s s i m o B e r n a r d i n i ( 1 9 5 5 ) è u n g i o r n a l i s t a p r o f e s s i o n i s t a . C o m p o s i t o r e e d a r r a n g i a t o r e , h a c o l l a b o r a t o n eg l i a n n i ’ 8 0 a d i v e r s e t e s t a t e g i o r n a l i s t i c h e s c r i v e n d o d i m u s i c a ; a l l a f i n e d e g l i a n n i ’ 8 0 è d i v e n t a t o r e s po n s ab i l e d e l l a r e d a z i o n e s p e t t a c o l i d e l q u o t i d i a n o « A v v e n i r e » , d a c u i è u s c i t o n e l 2 0 0 5 c o n l a q u a l i f i c a d i c a p o r e d a t t o r e . C o n d u t t o r e e d a u t o r e pe r R a d iod u e e co n s u l e n t e d i P a o l o R u f f i n i a R a d io u n o n e l 1 9 9 9 , n e g l i a n n i ’ 9 0 h a i n i z i a t o a l a v o r a r e i n t e l e v i s i o n e . C o l l a b o r a t o re d e l l a p r i m ’ o r a d e l l ’ e m i t t e n t e S a t 2 0 0 0 , è c o - i d e a t o r e e c o n d u t t o r e d e l l a t r a s m i s s i o n e m e t a t e l e v i s i v a I l G r a n d e T a l k , a p a r t i r e d a l l a s t ag i o n e 2 0 0 1 - 2 0 0 2 ; r i m a s t o a l l a g u i d a d e l p r o g r a m m a f i n o a l l a s t ag i o n e 2 0 0 4 - 2 00 5 , a t t u a lm en t e c u r a e c o n d u c e Tv T a lk p e r R A I E d u c a t i o n a l ( s u R a i t r e ) .

O t t a v i o G r a nd i n e t t i ( 1 9 6 1 ) è a v v o c a t o i n R o m a ( p a r t n e r s t u d i o l e g a l e P a c e ) e s i o c c u p a d i

d i r i t t o d e l l ’ i n fo r m a z i on e e d e l l e t e l e c o m u n i c a z i o n i , n o n ch é d i d i r i t t o c i v i l e , d i co n c o r r e n z a s l e a l e e d i d i r i t t o c i n em a t o g r a f i co ; s v o lg e a s s i s t en z a i n t em a d i d i r i t t o d ' a u t o r e . I n s egn a d i r i t t o d e i m ez z i d i co m u n i c a z ion e a l l ’ U n iv e r s i t à d i V i t e r b o « La T u s c i a » e d h a i n s eg n a t o D i r i t t o d e l l ' i n f o rm a z i o n e e d e l l a c o m u n i c a z i o n e a l l a L U M S A ( F a c o l t à d i L e t t e r e e f i l o s o f i a , c o r s o d i S c i e n z e d e l l a c o m u n i c a z i o n e ) . È a u t o r e d i n u mer o s e p u b b l i c az i o n i m on o g r a f i c h e e d i a r t i c o l i g i u r i d i c i l e g a t e i n p a r t i co l a r e a l d i r i t t o d ’ a u t o r e , d e l l ’ i n f o r m a z i o n e e d e l l a c o m u n i c a z i o n e . F a p a r t e d e l c o l l e g i o d i a v v o c a t i c h e r a p p r e s e n t a e d i f e n d e C e n t ro E u r o p a 7 n e l l a c a u s a d a va n t i a l C o n s i g l i o d i S t a t o e d a l l a C o r t e d i G ius t i z i a d e l l e C o m u n i t à E u ro p e e .

F r a n c e s c o G r a z i a d e i ( 1 9 6 3 ) è a v v o c a t o i n R o m a ( s t u d io G r a z i ad e i F e r r e r i e c o n s u l e n t e d e l l o

s t ud i o G h id i n i G i r i n o e A s s o c i a t i - M i l a n o ) ; s i o c c up a s o p r a t t u t t o d i d i r i t t o i n d u s t r i a l e ( d i r i t t o d ' a u t o r e , c o n c o r r e n z a d e l l a r a d io t e l e v i s i o n e e d e l l e t e l e c o m u n i c a z i o n i ) e d h a s v o l to c o n s u l e nz e d i c a r a t t e r e i s t i t uz i o n a l e . T i e n e u n c o r s o i n t e g r a t i v o s u l l a r eg o l a z i o n e e c o n c o r r e n z a n e l l e c o m u n i c a z i on i e l e t t r o n i c h e a l l a L u i s s G u i d o C a r l i d i R o m a ( f a co l t à d i G iu r i s p r u d e n z a - c a t t ed r a d i d i r i t t o in d us t r i a l e ) e d h a i n s e gna t o d i r i t t o na z i o n a l e e c o m u n i t a r i o d e l l a c o n c o r r e n z a n on ch é d e l d i r i t t o de l l e t e l e c o m u n i c a z io n i e d e l l a c o n v e r g en z a a l l a L u i s s M a n ag em e n t d i Ro m a ; h a a l l ’ a t t i v o va r i e p u b b l i c a z io n i g i u r i d i c h e s u l l e t e l e c o m u n i c a z i o n i e l a r a d io d i f f u s i o n e . A s s i em e a d A n d r e a S t a z i , è s t a t o c h i a m a t o d a l p r o f . A l b e r to G a mb i n o a c on t r i b u i r e a l l a s t e s u r a d e l l a p . d . l . « P e r u n ’ a l t r a t v » .

A n g e l o G u g l i e l m i ( 1 9 2 9 ) è u n c r i t i c o , s ag g i s t a , a u t o r e e d i r i g en t e R A I . I n t e l l e t t u a l e r a f f i n a t o

( e s po n e n t e d e l « G r u p p o ‘ 6 3» ) e d e s i g e n t e c r i t i c o l e t t e r a r i o , è e n t r a t o i n R A I n e l 1 9 5 5 : f i n o a l 1 9 6 9 h a l a v o r a t o a i p ro g r am m i c u l t u r a l i , p e r p o i a s s a r e a l c e n t r o d i p r o d uz i o n e R A I e d a l l a s e d e r e g io n a l e d e l L a z i o . È s t a t o d i r e t t o r e d i R a i t r e d a l 1 9 8 7 f i n o a l 1 9 9 4 ( q u a n d o f u r i m o s s o d a l C d a p r e s i ed u t o d a L e t i z i a M o r a t t i ) : q u e l p e r i o d o c o r r i s p o n d e u n a n i m e m e n t e a i m i g l i o r i r i s u l t a t i d e l l a r e t e . D a l 1 9 9 5 h a a s s u n t o l ’ i n c a r i c o d i p r e s id en t e d e l l ’ i s t i t u t o L uc e ; n e l 2 0 0 4 S e r g i o C o f f e r a t i s c e g l i e G u g l i e m i c o m e a s s e s s o r e a l l a c u l t u r a d e l c o m u n e d i B o l o g n a .

L o r i s M a z z e t t i ( 1 9 5 4 ) è u n g i o r n a l i s t a e d i r i g en t e d e l l a R A I . H a c u r a t o l a r e g i a d i p r o g r a m m i

( s p e c i e e v e n t i s p o r t i v i ) , f i lm t v e d o c um e n t a r i ; è s t a t o cu r a t o r e e r e g i s t a d e i p r o g r am m i r e a l i z z a t i d a E n z o B i a g i p e r R a i u n o , d a B u o n g i o r n o S an P a t r i g n a n o d e l 1 9 9 5 f i n o a l l ’ u l t i m o R T - R o t o c a l c o T e l e v i s i v o , p a s s a nd o p e r I l F a t t o . N e l 1 9 9 9 è d i v e n t a t o d i r i g en t e a Ra i u n o , n e l 2 0 0 3 è s t a t o t r a s f e r i t o a R a i t r e , d i c u i a t t u a lm e n t e è i l c a p o s t r u t t u r a ( h a c u r a to , t r a l ’ a l t r o , C h e t e m p o c h e f a ) . I n s eg n a T e o r i a e t e c n i c a d e l l i n g u a g g io r a d io t e l e v i s i v o a l l ’ U n i v e r s i t à d i M o d en a e R e g g i o E m i l i a ; h a c u r a t o a l c u n e p u b b l i c a z i o n i c o n E n z o B i ag i e d h a s c r i t t o d i r e c e n t e I l l i b r o n e r o d e l l a R A I .

E m i l i o R o s s i ( 1 9 2 3 ) è s t a t o g i o r n a l i s t a i n v a r i q u o t i d i an i ( « C o r r i e r e m e r c a n t i l e » , « i l

C i t t a d ino » ) . En t r a to i n R A I c o m e c a p o c r o n i s t a d e l l a s ed e d i G en o v a , è d i v en t a t o s eg r e t a r i o d i r ed az ion e d e l t e l e g i o r n a l e , p o i v i c e d i r e t t o r e ed h a a s s u n t o i n c a r i c h i d i r i g en z i a l i . N e l 1 9 7 6 f u s c e l t o p e r l a d i r e z i o n e d e l T g 1 , i l n o t i z i a r i o d e l l a R e t e 1 n a t o i n s eg u i t o a l l a r i fo r ma , m an t e n e nd o i l r u o l o f i n o a l 1 9 8 0 . N o m in a t o v i c e d i r e t t o r e p e r l a p i a n i f i c a z i o n e , è u s c i t o d a l l a R A I a l l a f i n e d eg l i a n n i ’ 8 0 ; i n s e g u i t o è d i v e n t a t o p re s i d e n t e d e l Cd a d e l C e n t r o T e l e v i s i v o V a t i c a n o . A t t u a lm e n t e è p r e s id en t e d e l C o m i t a t o T v e M i n o r i .

G i u s e p p e ( P e p p o ) S a c c h i ( v i e t a t o c h i e d e re l ’ e t à a i p i o n i e r i ) è s t a t o u n r e g i s t a t e l e v i s i v o p e r l a

R A I ( d o po g l i s t u d i a l C e n t r o s p e r i m e n t a l e d i c i n e m a t og r a f i a ) e c o l l a b o r a t o r e d e l l a R a d io t e l e v i s i o n e d e l l a S v i z z e r a i t a l i a n a . N e l 1 9 7 1 h a r e g i s t r a t o l a t e s t a t a « T e l e b i e l l a A - 2 1 , g i o r n a l e p e r i o d i c o a m ez z o v i d e o » e d a l l ’ a n n o s u c c e s s i v o h a i n i z i a t o r eg o l a r i t r a s m i s s i o n i v i a c a v o ; d a mo l t i è r i c o n o s c i u to c o m e i l f o n d a t o r e d e l l a p r i m a t e l e v i s i o n e p r i v a t a in I t a l i a . A n c o r a a l l a g u id a d i T e l e b i e l l a , h a a t t i v a t o d a a l cu n i a n n i u n p r og e t t o d i c o l l a bo r az i o n e c o n C i t t à d eg l i S t ud i d i B i e l l a .

161

Intervista a Francesco Graziadei

Pro f . Graziade i , c ome è s ta to co invo l to ne l la s t e sura de l la pd l? Per qual i rag ion i ha

de c i so d i co l laborare?

«Sono stato coinvolto nel progetto dal prof . Alberto Gambino, i l quale

sapeva del le mie competenze in mater ia per pregresse col laborazioni

univers i tar ie» .

I l p lura l i smo v i ene c i tato f in da l l ’ in iz io de l l ’ar t i co lato : s i può d i r e che , d i fa t to ,

tu t to i l do cumento è i sp i ra to a que l pr inc ip io?

«La p.d. l . ha i seguent i obiett iv i di fondo (qui s intet icamente ma r invio

a l la nota che le ho al legato) :

- creare più plural ismo nei contenut i (plural i tà di editor i ) ;

- creare più concorrenza nel mercato del le ret i d i diffusione e

distr ibuzione dei contenut i , anche favorendo l ’ ingresso di nuovi

operator i ;

- incidere sui possibi l i effett i ant icompeti t iv i del l ’ integrazione

vert ica le fra contenut i e ret i at traverso la previs ione di un t i tolo

abi l i tat ivo per g l i editor i che dia dir i t to di per sé ad essere

“trasportat i” dal l ’operatore di rete e non r imetta ta le c ircostanza

solo ad accordi fra l ’editore e i l carr i e r ;

- intervenire sul regime di occupazione di fatto del l ’etere tornando

ad una “r iappropriazione” da parte del lo Stato del bene pubbl ico

etere con conseguente nuova assegnazione dei dir i t t i d ’uso sul lo

spettro radio con procedure aperte trasparent i e non

discr iminator ie , come r ichiesto dal l ’Unione europea;

162

- separare la funzione di indir izzo pol i t ico (aff idata ad un nuovo

organo che in virtù del la sua composiz ione s ia espress ione di

democrazia diretta e non rappresentat iva , come per la

Commissione di Vigi lanza ed in genere per g l i organi par lamentar i ,

e rappresent i a l suo interno le is tanze del la società c iv i le) da quel la

di gest ione del la stessa (aff idata a manager se lezionat i

esclus ivamente per capacità profess ionale e con cr i ter i e procedure

aperte e trasparent i ) a l lontanando la pol i t ica dal la gest ione del la

concess ionar ia del serviz io pubbl ico. La funzione di indir izzo del

Consigl io viene eserci tata , seppure con gradazioni diverse, anche

nei confront i del l ’emittenza pr ivata ;

- prevedere una disc ipl ina che guardi a l futuro in una logica di

convergenza dei mercat i tv e t lc , r i ferendosi l ’ambito oggett ivo a l la

“comunicazione a l pubbl ico” (concetto mutuato dal la disc ipl ina sul

dir i t to d’autore) di “contenut i audiovis ivi” (def inizione peral tro

ut i l izzata ora dal la revis ione del la dirett iva “tv senza front iere”) ,

promuovendo e disc ipl inando una diffus ione dei contenut i su

quals ias i piattaforma tecnologica» .

Oltre a l l ’ar t i co lo e spre s samente ded i ca to a l la tu t e la de l p lura l i smo, a l t r e

d i spos iz ion i mi s embrano ch iaramente improntat e a que l pr inc ip io , ad e s empio que l la

r e la t i va a l Cons i g l io per l e comunicazion i audiov i s i v e : pare in fa t t i che s iano s ta t i s e gu i t i

c r i t e r i che r i spe t t ino davvero i l p lura l i smo soc ia l e e non so l tanto po l i t i co . Cir ca i s e t t e

rappres entan t i po l i t i c i , una vo l ta r i spe t ta t i i c r i t e r i i par i tà uomo-donna e d i

rappre s en tanza d i tu t t i i g ruppi , sono (o pos sono) comunque r ipar t i t i s e condo una log i ca d i

163

magg ioranza? In base a qual i c r i t e r i sono s ta t i ind iv iduat i g l i ambi t i cu i a f f e r i s cono g l i

a l t r i cons i g l i e r i (dunque , per ché que l l e cat egor i e e non a l t r e )?

«Nel Consigl io c ’è una componente “pol i t ica” ed una non pol i t ica ( la

maggioranza dei membri) ma che è espress ione di is tanze socia l i . Quel la non

pol i t ica non è r iconducibi le ad una maggioranza, ma solo agl i interess i che

l ’organismo rappresenta . La componente pol i t ica è r imessa a l Par lamento e a l le

sue maggioranze; . la durata però è “sfalsata” r ispetto a quel la del la legis latura .

Senz’a l tro la scel ta del le is tanze rappresentate nel Cons igl io è uno degl i

aspett i più discuss i (ed “apert i”) del la proposta , la quale f issava un pr incipio

(rappresentanza diretta del le is tanze socia l i nel la funzione di indir izzo sul la

concess ionar ia) e proponeva una soluzione (attuazione) concreta del pr incipio» .

Si può d i r e che i l Cons i g l i o so s t i tu i s c e la Commiss ione par lamentare d i v i g i lanza

RAI, sa lvo i l fa t to che i l cont ro l l o (a ques to punto) dovrebbe e s s e r e so t t rat to a l la po l i t i ca?

«La funzione di indir izzo sul servizio pubbl ico è aff idata a l Consigl io

(quel la di v ig i lanza a l l ’AGCom) che conseguentemente e coerentemente

sost i tuisce la Commissione di v ig i lanza: quest ’ul t ima, difatt i , v iene abol i ta . I l

Consigl io non è espress ione del la pol i t ica , proprio perché la maggior parte de i

membri non sono di nomina par lamentare» .

Nel l ’ar t . 4 s i in t roduc e come pr imo c r i t e r i o per la va lu tazione de l l e pos iz ion i l e s i v e

de l p lura l i smo l ’audi enc e , parametro che mi pare ined i to ne l s i s t ema i ta l iano . Come mai

ques ta s c e l ta e come può favor i r e i l p lura l i smo? Non c ’ è un r i s ch io d i " ins tab i l i tà" de l

parametro , e ss endo i l pubbl i co mutevo l e , a l par i de l suo grad imento?

164

«L’audi enc e è ca lcolato sul la media annuale del l ’anno di r i fer imento.

L’audi enc e è senz’a l tro un cr i ter io nuovo nel quadro normativo i ta l iano; non lo è

però nel la prass i appl icat iva del l ’Autori tà di settore che spesso ha ut i l izzato

questo cr i ter io per ver if icare se vi fosse les ione del plural ismo. I l tet to

a l l ’audi enc e è invece presente nel la disc ipl ina pro-plural ismo di a l tr i paesi Ue: in

part icolare la p.d. l . s i i spira a l s is tema tedesco. È senz’al tro un cr i ter io “forte” e

“dir ig ista”, tuttavia : 1) è i l cr i ter io che inf luisce in maniera più diretta sul bene

tute lato, oss ia sul plural ismo informativo (per cui s i ha les ione del plura l ismo in

caso di concentrazione del l ’audi enc e , che può importare un control lo del le

opinioni) ; 2) la scel ta per lo strumento (forte) dei tett i a l l ’audi enc e è in l inea con

i l carattere di “st imolo”, di provocazione a l dibatt i to che la p.d. l . – dal punto di

v ista pol i t ico – s i r iproponeva.

Per rendere l ’appl icazione del tetto a l l ’audience meno traumatica , è stata

prevista la possibi l i tà – ove s i super ino le sogl ie – di cedere a terzi spazi di

programmazione».

L’ambi to de i «media a f f in i» in par t e r i ca l ca i l SIC, in par t e s embra comunque p iù

r i s t r e t to : co sa cambia e f f e t t i vamente?

«Tenga presente la differenza tra un tetto a l l ’audi enc e ed un tetto a l le

r isorse pubbl ic i tar ie quale i l SIC. Nel pr imo caso l ’obiett ivo e di mettere nel lo

stesso paniere g l i ascolt i sost i tuibi l i per determinare i l mercato del l ’audi enc e su l

quale ver if icare le posiz ioni ( i l potere informativo) dei s ingol i operator i ;

nel l ’a l tro caso par l iamo di un intervento “indiretto” sul plural ismo che opera

sul la contendibi l i tà del le r isorse economiche necessar ie a l lo svolgimento

del l ’at t iv i tà di editore te levis ivo. L’ambito dei media aff ini è comunque più

165

r istretto del SIC poiché i l SIC comprende fenomeni (r isorse) che non sono

neppure qual i f icabi l i come ascolt i» .

Rispe t to a l l o s ta to a t tua l e , l ’ar t . 4 , comma 8 ( in par t i co lare i l punto a) come

modi f i cher ebbe l e r e go l e in mater ia d i provent i?

«I l comma 8 re introduce i l imit i previst i dal la legge Maccanico. I l mercato

di r i fer imento per i te t t i a l le r isorse è pertanto più r is tretto del SIC. Per quanto

r iguarda l ’ impatto prat ico di una s imi le modif ica basta r ipercorrere i

provvedimenti appl icat iv i del l ’AGCom in mater ia nel la v igenza del la legge

Maccanico».

Come s i conc i l ia i l t e t t o de l 20% de i programmi (mantenuto da l Tes to Unico ) con l e

a l t r e misure prev i s t e da l l ’ar t i co lo? L’abrogazione de l l ’ar t . 43, comma 8 de l TU a cosa

s e rv e?

«Lo schema è i l seguente: per i programmi digi ta l i v ige un tetto del 20%

(quel lo del Testo Unico) ; per i canal i analogic i , che cont inueranno a trasmettere

nel per iodo transi tor io (f ino a l lo swi t ch o f f) v ige un autonomo tetto del 20%

(quel lo del la Maccanico che così r iv ive) .

L’abrogazione del comma 8 del l ’art . 43 è un punto determinante. In quel la

sede difatt i , conformemente a quanto introdotto dal la legge Gasparr i , veniva

previsto un tetto del 20% che s i ca lcolava su un monte programmi-canal i che

appunto metteva ins ieme canal i analogici e programmi digi ta l i : così facendo

vanif icava i l tet to del 20% sui canal i analogic i , come r ichiesto dal la Corte

Cost i tuzionale nel 1994 e come disc ipl inato dal la Maccanico, seppure con norma

(art . 3 .6 e 3 .7) che lo ha reso di fatto mai appl icato) . La scel ta del la p.d. l . (che è

poi la stessa del ddl Genti loni) è di disc ipl inare separatamente l ’analogico dal

166

digi ta le considerando che s i tratta di fenomeni non omogenei (prevalentemente

per l ive l lo di diffus ione dei due s istemi) , prevedendo così un l imite pro-

plural ismo che s ia eff icace e non solamente nominale .

In genere i l tet to a i programmi s i aggiunge a l le a l tre misure pro-

plural ismo (audi enc e , r isorse pubbl ic i tar ie , proprietà incrociata fra divers i mezzi

di comunicazione) . La combinazione di più strumenti che perseguano la f inal i tà

di promozione del plural ismo è del resto già nota a l legis latore i ta l iano (s i

vedano s ia la legge Mammì che la legge Maccanico) . Nel la p.d. l . – anche per

quel la f inal i tà di “st imolo” a l dibatt i to di cui ho già detto – s i è scel to di

“giocare” su tutt i i poss ibi l i s trumenti a tute la del plura l ismo.

Per quanto r iguarda i l tet to a i programmi ed a l le r isorse pubbl ic i tar ie , s i è

sostanzia lmente r iproposto quanto previsto dal la legge Maccanico (e modif icato

dal la legge Gasparr i ) : per le r isorse pubbl ic i tar ie s i è pertanto re introdotto un

mercato più r istretto del SIC (conformemente a l le numerose cr i t iche che

r i tenevano i l SIC come un settore composto da r isorse disomogenee e troppo

ampio per cost i tuire un adeguato parametro di contenimento del potere

informativo)» .

Quanto a l la d i s c ip l ina t rans i to r ia , la r ias s egnazione de l l e f r equenze l ibe ra t e s i (o d i

cu i è s ta to fat to c e s sare l ’uso ) s e gue un de t e rminato ord ine , dando la pre c edenza a ch i ha la

conce s s ione ma non e s e r c i ta : Europa 7 r i en t r e r ebbe dunque in ques ta ca t egor ia e po t r ebbe

e s s e r e messa in condiz ione d i t rasmet t er e?

«Quanto a l le frequenze la p.d. l . opera su due piani : tanto recuperare del le

frequenze da assegnare nuovamente con procedure pubbl iche aperte e non

discr iminatorie (consider i che in Ita l ia non c ’è mai stata una assegnazione

pubbl ica di dir i t t i sul lo spettro: la procedura iniz iata nei mesi scors i su iniz iat iva

167

del l ’at tuale Ministro del le Comunicazioni rappresenta una novità “stor ica”) ;

quanto discipl inare i l regime di compravendita del le frequenze stesse , facendo s ì

che anche questo t ipo di c ircolazione del lo spettro avvenga secondo procedure

pubbl iche e trasparent i .

In entrambi i cas i s i prevede un certo ordine di pr ior i tà nel l ’assegnazione

o nel l ’aggiudicazione. Al pr imo posto, come Lei correttamente ipot izzava, c i

sono i soggett i t i tolar i di concess ione ma che non hanno mai iniz iato a coprire i l

terr i tor io perchè – in quanto soggett i nuovi entrant i e non assegnatar i di

frequenze da parte del lo Stato – erano nel l ’ impossibi l i tà di trasmettere (e dunque

Europa 7) . A r iguardo la p.d. l . prevede (8 .5) una espressa r imessione in termini

del l ’emittente Europa 7: quest ’ul t ima difatt i , a i sensi del l ’art icolo 23 del TU non

ha potuto r ichiedere la proroga del la concessione (non avendo le frequenze non

ha potuto ass icurare quel la copertura del 50% in digi tale che era condizione per

i l r innovo del la concess ione) e dunque c ’era i l r ischio che fosse r i tenuta

decaduta dal t i tolo e come ta le esclusa dal la procedura di

aggiudicazione/assegnazione».

L’ar t . 8 , r e la t i vo a i t ras f e r iment i d i impiant i e rami d ’az i enda, ha r i f l e s s i su l

p lura l i smo?

«L’art icolo 8 tocca un punto qual i f icante del la proposta . E’ necessar ia una

premessa che le consent irà di comprendere i l senso del la norma.

La pr ima legge che in Ita l ia s i occupa di introduzione del le diffus ioni

dig i ta l i su frequenze terrestr i è la legge 66 del 2001 (se s i esc lude una r iserva di

frequenze per la sper imentazione che era g ià prevista nel la legge Maccanico) . La

legge 66 prevedeva che le diffus ioni dig ita l i potessero essere iniz iate sul le

frequenze già eserci te (dunque dagl i operator i che già operavano) o su quel le che

168

venivano acquistate sul mercato (acquisto di impiant i o di rami di azienda che tra

i beni comprendevano gl i impiant i ) . L’acquisto di impiant i non s ignif icava

ovviamente solo l ’acquisto del bene immobile cost i tui to dal le torr i , ma la

legi t t imazione ad esercire quel le torr i su determinate frequenze: di fatto

cost i tuiva l ’acquis izione tramite negozio pr ivato di dir i t t i d ’uso sul lo spettro

radioelettr ico.

Tale facoltà di acquis iz ione di impiant i era però r iservata solo a i soggett i

che fossero già t i tolar i di t i tolo abi l i tat ivo a l le diffusioni te levis ive e dunque

solo a coloro che fossero già operator i in tecnica analogica : conseguentemente

era esclusa ogni possibi l i tà di ingresso nel mercato come operator i di rete da

parte di soggett i nuovi entrant i . Se s i considera che: a) malgrado la dist inzione

formale (di t i tol i abi l i tat iv i ) fra operatore di rete e fornitore di contenuti

( introdotta dal la legge 66 e poi disc ipl inata dal la del ibera 435/01 del l ’AGCOM,

in parte poi legif icata nel la legge Gasparr i ) , i l model lo che gl i operator i

proponevano continuava ad essere (come nel l ’emittenza analogica) quel lo di una

integrazione vert ica le , essendo l ’operatore presente s ia sui contenut i che nel la

trasmiss ione dei segnal i e che b) i l t i tolo abi l i tat ivo per fornitore di contenut i di

per sé non attr ibuiva un dir i t to a trasmettere se non s i fosse poi raggiunto un

accordo con l ’operatore di rete (per capirc i era “una patente ma senza la

macchina”) , s i può ben comprendere come l ’ impossibi l i tà di ingresso nel mercato

del le ret i da parte di nuovi operator i (aspetto che r iguarda la concorrenza nel

mercato del le ret i e dunque non direttamente i l p lura l ismo) s i r i f let tesse

sul l ’accesso a l mercato dei contenut i (e dunque sul plural ismo): i l nuovo editore

doveva contrattare la sua trasmiss ione con un operatore di rete che, in quanto

editore, aveva tutto l ’ interesse ad ostacolare l ’ ingresso di editor i concorrent i o

comunque con l inee editor ia l i non gradite .

169

Per ovviare a questi inconvenient i la p.d. l . opera su due front i : 1) apre i l

mercato del le ret i a nuovi operator i prevedendo che i l t rad ing possa essere

effettuato anche in favore di nuovi entrant i (art . 8 , comma 1; s i not i che i l ddl

Genti loni ha ora pienamente condiviso questa soluzione) ; 2) fornisce i l fornitore

di contenuti di un t i tolo (vedi art . 6) che dà dir i t to a trasmettere (sul la scorta de l

vecchio t i tolo concessorio) e che “sgonfierebbe” in radice i l problema

del l ’ integrazione vert ica le fra ret i e contenut i (nel senso che la concentrazione

nel le ret i d iverrebbe solo problema di concorrenza e non più prof i lo che incide

anche sul plural ismo). Anche in questo caso la var ietà (e modular i tà) del le

soluzioni è espress ione di quel l ’es igenza di “st imolo” del la p.d. l . » .

La tut e la de l p lura l i smo, a lmeno su l la car ta , s embra ben r e c ep i ta da l la p .d . l . :

c onos c endo lo s ta to a t tua l e de l la rad io t e l ev i s i one in I ta l ia , c ’ è la pos s ib i l i tà che ques t e

misure funzion ino davvero?

«I l problema credo s i debba porre non tanto in termini di buon

funzionamento del le misure di per sé considerate , quanto in termini di volontà di

appl icar le ( i l che s i r i f let te innanzitutto nel la volontà da parte del Par lamento di

introdurre s imil i misure: s i vedano, da ul t imo, le diff icoltà che sta incontrando i l

d .d. l . Genti loni) e in secondo luogo nel la volontà da parte dei soggett i cui

sarebbe demandata l ’appl icazione di ta l i misure di renderle effett ive» .

C’è e f f e t t i vo in t e r e s s e per la vos t ra p .d . l . e c i sono conc r e t e pos s ib i l i tà che non s i

ar en i in Par lamento?

«La proposta , che, a causa di a lcune irregolar i tà formal i nel la raccolta

del le f i rme, non ha potuto essere presentata come proposta di iniz iat iva

popolare , è stata presentata s ia a l la Camera che a l Senato.

170

I f i rmatar i hanno orig inar iamente chiesto la discuss ione congiunta del la

p.d. l . con le a l tre presentate dal Governo (e da a l tr i par lamentar i ) in mater ia .

Pol i t icamente però, i f i rmatar i hanno r i tenuto che gl i obiett iv i del la p.d. l .

fossero raggiunt i in maniera soddisfacente dal cd. d.d. l . Genti loni e pertanto

(anche per ass icurare coesione di maggioranza) hanno deciso di dare i l loro

sostegno al d .d. l . Genti loni e a l d .d. l . Rai presentato dal lo stesso Ministro,

“abbandonando” i l sostegno al la proposta e scegl iendo la strada di intervent i in

via emendat iva sui d .d. l . del Governo (semmai r iproponendo "pezzi" del la

proposta)» .

171

Intervista ad Ottavio Grandinetti

Pro f e s sor Grandine t t i , dando uno sguardo a l l e s en t enze p iù r e c en t i su l la v i c enda d i

Europa 7 emerge i l Cons ig l i o d i Sta to pr ima e la Cor t e d i Gius t iz ia po i s i sono fo ca l izzat i

e s s enzia lmente su l l ’aspe t to r i sar c i t o r io , mentr e vo i s embrat e p iu t to s to conv int i d i po t e r

o t t ener e rag ione anche a t t raver so l ’ o t t en imento de l l e f r equenze . Su cosa s i basa la vos t ra

t e s i?

«Ci sono alcuni punti da mettere a fuoco. Innanzitutto, la domanda

iniz ia le fatta da Centro Europa 7 mirava ad ottenere i l r isarc imento dei danni

maturat i f ino a quel momento ed i l r i lascio del le frequenze; in subordine, ove

fossero r iconosciut i ostacol i – che a l momento noi stess i non abbiamo potuto

individuare – a l l ’assegnazione del le frequenze, s i è r ichiesto i l solo r isarcimento

che a questo punto sarebbe inevitabi lmente più a l to, dovendo in prat ica r ipagare

l ’ intero dir i t to d’ impresa, poiché in questa seconda ipotes i non sarebbe più

eserci tabi le l ’at t iv i tà d’ impresa. Fatta questa premessa, a mio parere , c i sono due

motivi per cui i l Consigl io di Stato par la effett ivamente di r isarc imento del

danno, come s i può vedere dal la let tura del l ’ordinanza.

I l pr imo è che, in quel l ’ordinanza, i l Consigl io di Stato doveva motivare la

r i levanza del la quest ione per la quale disponeva i l r invio pregiudizia le a l la Corte

di g iust izia del le Comunità europee e , nel motivare questa r i levanza, i l Consigl io

di Stato sost iene che certamente avrebbe dovuto r iconoscere a lmeno un

r isarc imento danni in caso di i l legi t t imità comunitar ia del la disc ipl ina nazionale ;

ma, a ben vedere, i l Consigl io non dice se i l r isarc imento sarà in forma specif ica

o per equivalente (essendo possibi l i entrambe le forme nel nostro ordinamento) ,

per cui secondo me non c’è stata a lcuna presa di posiz ione def ini t iva sul punto,

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tanto più che nel la stessa ordinanza i l Consigl io di Stato ha r iservato ogni

decis ione def ini t iva a l l ’es i to del r invio pregiudiziale .

L’a l tro motivo r is iede nel l ’affermazione del Consigl io che sost iene che, a

suo parere , non sono stat i chiamati in giudizio i controinteressat i . Ora, perché

es ista un controinteressato occorre la concorrenza del cr i ter io formale e di

quel lo sostanzia le : un soggetto per essere tecnicamente un controinteressato

dev’essere indicato nominat ivamente nel provvedimento amministrat ivo e deve

subire un certo pregiudiz io dal l ’annul lamento del provvedimento stesso. Avendo

però Centro Europa 7 proposto un’azione di adempimento del la concess ione, da

un punto di v ista tecnico-processuale amministrat ivo, non possono individuars i

controinteressat i : invero, Retequattro non era ovviamente menzionata nel l ’at to

di concess ione (essendo quel lo in esame un rapporto bi latera le) ;

secondariamente, noi non abbiamo detto: “Vogl iamo l e frequenze di

Retequattro”. I l d iscorso di Retequattro è nato in seguito a l la posiz ione assunta

dal lo Stato i ta l iano ( r e c t ius : dal Ministero competente) che, nel difenders i da

questa domanda di adempimento ha r isposto: “Vorrei darvi le frequenze, ma non

posso perché c i sono le ret i eccedent i” . S i tratta quindi di una giust i f icazione

introdotta in via di eccezione, che è diventata r i levante in un secondo momento

e , quindi , non poteva comportare l ’obbl igo del la prevent iva c i tazione in giudizio

di ta le soggetto. Tra l ’a l tro, ragionando con gl i s tess i argomenti del Consigl io di

Stato (c ioè del la necess i tà di chiamare i “contro interessat i”) , non s i sa dove c i

saremmo dovuti fermare, perché a l lora avremmo dovuto chiamare tutt i :

Retecapri , a l l ’epoca Rete A, magar i anche tutte le emittent i local i che non

avevano avuto la concess ione . . . Chi c i dice che non ci avrebbero potuto dare le

frequenze di Retecapri?

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Ora che la Corte di Giustiz ia ha detto che la normativa transi tor ia ,

invocata dal Ministero per g iust i f icare i l suo inadempimento, è comunitar iamente

i l legi t t ima, essa va disappl icata (e su questo la sentenza del la Corte mi pare

molto chiara) di conseguenza lo Stato non può più tr incerars i dietro questa

normativa interna. Naturalmente le def ini t ive decis ioni sul le conseguenze che

der iveranno dal la disappl icazione sono r imesse ad una nuova valutazione del

Consigl io di Stato, davant i a l quale i l g iudiz io dovrà essere r iassunto».

I l fa t to però che la s en t enza de l la Cor t e r ipr enda quanto de t to da l Cons ig l i o d i

Stato a propos i to de l r i sar c imento (« i l Co l l e g io [ . . . ] r i t i ene d i dover s i l imi tare a conos c er e

de l l ’un i ca domanda a l l o s ta to pro c ed ibi l e o s s ia la domanda d i r i sar c imento per equiva l ent e ,

r i s e rvando a l pros i e guo ogn i u l t e r i o r e provved imento in mer i to a l la az ione d i r e in t eg ra in

f o rma spe c i f i ca») dà la poss ib i l i tà ag l i avvoca t i d i Mediase t – ma anche a par t e de l la

do t t r ina – d i l imi tare la r i l e vanza de l la Cor t e so lo a que l l ’aspet to , negando che possa aver e

a l t r i e f f e t t i .

«Gli avvocat i di Mediaset fanno i l loro lavoro, naturalmente, ma non s i

può fare una lettura attenta solo a quel lo che conviene. Ciò che conta è che i l

Consigl io di Stato ha detto ne l l ’ordinanza che a l momento non intendeva

pronunciars i sul la quest ione del la natura del r isarc imento (se in forma specif ica

o per equivalente) perché per dimostrare la r i levanza del la quest ione bastava

considerare che comunque, in caso di i l legi t t imità comunitar ia del la normativa

nazionale , avrebbe dovuto condannare lo Stato i ta l iano per lo meno al

r isarc imento dei danni . Quanto a l la sentenza del la Corte di Giust iz ia , com’è noto

i g iudic i di Lussemburgo non s i occupano di questi aspett i che sono invece

r imessi a l g iudice nazionale . Comprendo i l t imore di Mediaset che lo Stato,

vedendosi costretto ad adempiere a l l ’assegnazione del le frequenze, debba

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reper ire in qualche modo quel le frequenze e che, in ta l caso, la scel ta r icadrebbe

su Retequattro perché è l ’unica emittente a non avere ottenuto la concess ione,

fruendo da sempre dei regimi transi tor i» .

Lei ha idea de i t empi in cu i i l caso po t rebbe tornare davant i a l Cons ig l i o d i Stato

ed e s s e r e de c i so? Come po t r ebbe andare a f in i r e?

«La causa dovrebbe essere r idiscussa davanti a l col legio o subito pr ima

del l ’estate o subito dopo l ’estate : molto dipenderà anche dal car ico di lavoro del

Consigl io e dunque dal la velocità con cui l ’udienza sarà f issata . In ogni caso,

secondo me, quel lo che r i leva è che, anche a prescindere dal Consigl io di Stato,

i l Governo ha i l dovere di intervenire per conformarsi al la decis ione del la Corte ,

anche senza attendere i l Consigl io di Stato» .

A ques to punto , rag ionando da cos t i tuz iona l i s ta , g l i s c enar i p laus ib i l i qual i sono?

«Innanzitutto va detto che, da un punto di v ista cost i tuzionale , i l

control lo di cost i tuzional i tà del le leggi da parte del la Consulta non esce molto

bene da questa stor ia . Innanzitutto la Corte di Giust iz ia ha corretto

un’ impostazione troppo benevola del la Corte cost i tuzionale , che nel 1994 e nel

2002 aveva r iconosciuto l ’ incost i tuzional i tà del le norme ma le aveva sa lvate in

ragione del la loro transi tor ietà ; purtroppo non sembra che la Consulta s ia stata

in grado di far funzionare adeguatamente i l control lo di cost i tuzional i tà del le

leggi . Ad ogni modo, ormai l ’aspetto cost i tuzionale è r imasto assorbito: la Corte

di Giust iz ia ha dichiarato la difformità del dir i t to interno a part i re dal la legge

249/1997 e di fat to ha tagl iato fuori la Corte cost i tuzionale che ha sempre

sostenuto la tes i del la transi tor ietà . Se invece nel 2002 la Consulta fosse

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intervenuta con una d ichiarazione secca di incost i tuzional i tà le cose sarebbero

andate in un a l tro modo».

Qual i po t r ebbero e s s e r e g l i e s i t i pra t i c i de l la v i c enda?

«I l Consigl io di Stato dovrà adottare una decis ione; c ’è un ventagl io di

possibi l i provvedimenti f inal i che i l col legio può adottare ed a seconda di quel lo

che scegl ierà c i saranno es i t i d ifferent i . In seguito a l la modif ica dei suoi poter i

in base a l la legge 205/2000 i l Consigl io di Stato ha ta lmente tante le possibi l i tà

da poter r i tenere che s iano ancora aperte tutte le strade».

Qual è la Sua concez ione d i p lura l i smo? Cosa Le evo ca ques ta paro la? E'

ne c e s sar ia/su f f i c i en t e una l e gg e perché in I ta l ia l o s i ragg iunga?

«Non par lere i di una “mia” concezione del plural ismo: le “decl inazioni”

del valore cost i tuzionale del plura l ismo in termini di “plural ismo interno”,

“plural ismo esterno” e “plural ismo sostanzia le” ( in quest ’u l t imo caso con

r i fer imento a l la comunicazione pol i t ica) sono già stat i esaurientemente

individuate dal la Corte cost i tuzionale nel le sue sentenze e non credo ci s ia

davvero bisogno di aggiungere nul la , tanto meno in termini di concezioni

personal i . Quanto agl i s trumenti per real izzar lo, credo che un intervento

normativo eff icace, a questo punto, non s ia più r inviabi le» .

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177

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del l ’AGCom e del l ’Anti - t rus t , nonché le r isoluzioni o raccomandazioni degl i

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Internet (nel corso del la trattazione, quando è stato possibi le , in nota è stato

indicato l ’ indir izzo web che r iporta quei documenti ) .