Il Partenariato Pubblico Privato

UNICAL – INGEGNERIA EDILE ARCH.

Prof. Daniele D’Alessandro

Il PPP: una problematica eterogenea ma di diffuso interesse (si dubita che rappresenti una categoria giuridica)

L’ONU vede nel PPP uno strumento per uno sviluppo sostenibile (dichiarazione del millennio)

Crisi economica Crisi ideologica (la terza via?) Fallimenti di mercato => tener conto della nozione comunitaria di

impresa e mercato Libro verde della Commissione sul PPP (2004)

a) È un rapporto di durata (lunga). N.B.: Riflettere sul ruolo dell’impresa pubblica

a) E’ connotato dalle modalità di finanziamento (ruolo del privato) b) Prevede una partecipazione qualificata del partner privato anche

nelle fasi progettuali c) Sposta quanto meno in parte i rischi dal partner pubblico al partner

privato d) La PA individua gli obiettivi, il privato interviene per garantirne

l’ottimale realizzazione Indicazione EUROSTAT

=> operazione of balance per la PA se il rischio (vedremo in che termini) grava sul privato

Le ragioni dell’interesse

• Efficienza economica • Efficienza dell’impresa privata • Opportunità di reperire risorse

– In termini di know how – In termini finanziari ?

Manca tuttavia la disciplina e la capacità gestionale per una transizione

dalla nozione tradizionale di Auction versus Negotiation

a quella più attuale della NegoAuction

“i PPP non sono una panacea per ogni problema. Sono difficili da programmare, da realizzare e da gestire”

(dal volume cur. da M.P. Chiti)

Forme di Collaborazione

• Contrattuali

• Istituzionali

Caratterizzate da partnership

– Esternalizzazione

– Partecipazione finanziaria

=> caratterizzate da maggiore autonomia reciproca dei pp

Elemento comune è la sussidiarietà ???

Vocabolario

- OPERE FREDDE: la gestione dell’opera non è remunerativa (per fattori di mercato / normativi) - OPERE CALDE: la disponibilità dell’opera consente la

remunerazione dell’intervento a mercato - OPERE TIEPIDE - RISCHIO DI COSTRUZIONE (rischi legati al

completamento degli asset; esternalità negative) - RISCHIO DI DISPONIBILITA’ (livelli delle prestazioni e

dei servizi) - RISCHIO DI DOMANDA (fattori di mercato

indipendenti dalla gestione)

Il PPP ed il bilancio pubblico

RISCHIO DI

COSTRUZIONE

RISCHIO DI

DISPONIBILITA’

RISCHIO DI

DOMANDA

ON/OF

B.

PA ON

PA ON

PA ON

PRIV PRIV PRIV OF

PRIV PA PRIV OF

PRIV PA PA ON

PRIV PRIV PA OF

PRIV PA PRIV OF

PRIV PA PA ON

Il partenariato nel codice dei contratti (art. 3)

Sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali • La progettazione • la costruzione • la gestione • la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilita', - oppure • la fornitura di un servizio • compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a

carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni • con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli

indirizzi comunitari vigenti (art. 3, co. 15bis)

Ipotesi di riferimento

• Concessioni di lavori pubblici – Progettazione, opere, + gestione + eccez. corrispettivo

• Concessione di servizi • Project financing • Locazione finanziaria

– Leasing finanziario – Leasing operativo

• Contratto di disponibilità (per molti coincide con il leasing operativo) • Contraente generale

– ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi

• General service => es. FUORI DAL CODICE: • Accordi urbanistici • STU • CONCESSIONE DI VALORIZZAZIONE (art. 3-bis dl 351/01 e s.m.i.)

In ambito urbanistico L.r. Calabria 19/2002

Art. 30

(…) Gli strumenti di iniziativa pubblica o privata possono essere approvati in variante al P.S.C. o al P.O.T., con le procedure previste dal presente articolo, a condizione che le modifiche riguardino:

a) adeguamenti perimetrali modesti e comunque non superiori al 20%;

b) modifiche alla viabilità che non alterino il disegno complessivo della rete;

c) l’inserimento di servizi ed attrezzature pubbliche che risultino compatibili con le previsioni del P.S.C. o del P.O.T;

d) miglioramenti all’articolazione degli spazi e delle localizzazioni;

e) l’inserimento di comparti di edilizia residenziale pubblica nei limiti di cui all'articolo 3 della legge 18.4.1962 n. 167.

Art. 32

Strumenti di pianificazione negoziata

• a)i programmi integrati di intervento, di cui all’articolo 16 della legge 17 febbraio 1992, n. 179;

• b)i programmi di recupero urbano, di cui all’articolo 11 del D.L. 5 ottobre 1993, n. 398, convertito con legge 4 dicembre 1993, n. 493;

• c)i programmi di riqualificazione urbana, di cui all’articolo 2 della legge 17 febbraio 1992, n. 179;

• d)i programmi di recupero degli insediamenti abusivi ai sensi dell’articolo 29, legge 28 febbraio 1985, n. 47;

• e) i programmi d’area

Concessioni di Lavori

Hanno ad oggetto l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa .

Resta fuori la prog. preliminare, ma cfr. 153

Livelli della progettazione (art. 93)

a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative; b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche; c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario. • Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei

lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili (…) nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l'avvio della procedura espropriativa.

• Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto (…) del progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni (…) Gli studi e le indagini occorrenti, quali quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e i sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

• Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo.

Le Concessioni

• presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo

• La gestione funzionale ed economica può anche riguardare, eventualmente in via anticipata, opere o parti di opere direttamente connesse a quelle oggetto della concessione e da ricomprendere nella stessa (art. 3, co. 11)

Applicazione delle Norme del Codice alle concessioni di

LAVORI

• ART. 142 e ss. (rinvio)

• Si applicano le regole del codice salvo deroga espressa

SERVIZI

• Art. 30 (rinvio)

• Sono sottratti (secondo la dizione letterale …) alle regole del codice (salvi i principi)

Disciplina della Concessione • Oggetto • Controprestazione in danaro

– > equilibrio economico – > piano economico-finanziario come parte dell’offerta – > l’equilibrio incide sulla durata «qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare»

• Durata trentennale • Pagamento mediante datio in solutum • Possibile jus variandi (max 50 anni) «la convenzione definisce i presupposti e le condizioni di base del piano economico-finanziario le cui variazioni non imputabili al concessionario, qualora determinino una modifica dell'equilibrio del piano, comportano la sua revisione. La convenzione contiene inoltre una definizione di equilibrio economico finanziario che fa riferimento ad indicatori di redditività e di capacità di rimborso del debito, nonché la procedura di verifica e la cadenza temporale degli adempimenti connessi»

Procedure di affidamento di concessione di LLPP e P.F.

(sempre con criterio dell’OEPV)

• Procedura aperta o ristretta (art. 144) • Gara per l’individuazione del promotore (art.

153), - Unica (art. 153 co. 1-14)

– Doppia con diritto di prelazione riconosciuto al promotore (art. 153 co. 15)

• Procedura ad iniziativa del privato (art. 153 co. 16 e ss.)

• Procedura con dialogo competitivo (ex art. 58 co. 15)

Art. 144 – Concessione - procedura aperta o ristretta con aggiudicazione secondo il criterio dell’OEPV

• Si procede in base a progetto preliminare (nel P.F. deroga ex art. 153) • Deve essere previsto lo schema di contratto e il piano economico

finanziario • Occorre predisporre uno studio specifico che assicuri adeguati livelli di

bancabilità dell'opera. Per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, l’amministrazione può riservarsi: • di indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte,

una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati, al fine di verificare l'insussistenza di criticità sotto il profilo finanziario

• di provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte

Il bando può richiedere manifestazioni di interesse di uno o più istituti

finanziatori

L’offerta ed il contratto

1. L'offerta e il contratto devono comunque contenere (art. 143) • il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa

gestione per tutto l'arco temporale prescelto • la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché

l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al termine della concessione

• un corrispettivo per tale valore residuo 2. Se l’AA propone un bando fondato sul solo studio di fattibilità, l’offerta deve contenere (P.F., art. 153): - un progetto preliminare - una bozza di convenzione - un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di

servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari o da una società di revisione

- la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione - L’indicazione del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel

progetto

Art. 144 u. co. – Clausola risolutiva

È obbligatoria la relativa previsione • Per l’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento o in

mancanza della sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all'articolo 157, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto definitivo.

• Fatta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell'investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte entro lo stesso termine.

• il concessionario, in hp. di risoluzione, non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute

Clausola di conservazione parziale del contratto • Il bando di gara può prevedere che in caso di parziale finanziamento del

progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale

Finanza di Progetto – P.F. (153 ss.)

• Partenariato diretto a creare forme di cooperazione per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità

• Consiste nell’affidamento di una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità mediante pubblicazione di bando finalizzato alla presentazione di offerte che prevedano il finanziamento in tutto o in parte privato

• => LA P.A. INDICA ESSENZIALMENTE GLI OBIETTIVI • Rispetto alla capacità di creare reddito attraverso i ricavi di

utenza (e quindi in relazione al diverso equilibrio del rapporto fra rischio di domanda e del rischio di costruzione), si distinguono – Opere calde – Opere tiepide – Opere fredde

Finanza di Progetto • Il privato che propone l’intervento è definito

«PROMOTORE» • L’obiettivo è consentire ai soggetti privati costruttori e

finanziatori di creare sinergie per il finanziamento dell’opera previsto in partnership contrattuale con la P.A. interessata

• Tre possibili modi di avvio del procedimento: – Da parte della P.A. («può») – Ad iniziativa privata: in relazione ad opere inserite nella

programmazione triennale e nell’elenco annuale delle OO.PP., non bandite nei sei mesi dall’approvazione di quest’ultimo

– Ad iniziativa privata: per opere non programmate (tensioni)

P.F.: procedimento a gara singola

• A fronte dello s.f. il promotore deve presentare – Progetto preliminare – Bozza di convenzione – Piano economico-finanziario asseverato Selezione secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Se il promotore non è aggiudicatario, ha diritto alle spese (max 2,5% dell’investimento). Ai fini della scelta dell’OEPV rilevano: Durata della partnership Finanziamento (risorse) Ripartizione dei rischi fra p. pubblico e privato Deve essere previsto in bando che • La A.A. può chiedere al promotore prescelto modificazioni • In hp. di rifiuto, la AA scorre la graduatoria

Gara unica ex art. 153 in P.F.

L’AA: a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; b) redige una graduatoria e nomina PROMOTORE il soggetto che ha presentato la migliore offerta (anche in presenza di una sola offerta); c) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal promotore. E’ onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, ne' incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte; d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente alla stipula della concessione; e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, l’AA ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso. Se non risulta aggiudicatario, il Promotore ha diritto al rimborso delle spese sostenute

P.F.: procedimento a gara doppia

• Procedura facoltativa - Indicazione in bando delle modalità

• Prima fase

Scelta ed approvazione

del progetto preliminare

• Seconda fase

- Bando (selezione: offerta ec. più vantaggiosa)

P.F.: Gara doppia senza progetto preliminare (art. 153)

• L’AA a) pubblica un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente, ove intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa; b) provvede alla approvazione del progetto preliminare ed alla nomina del promotore come nella gara unica; c) successivamente bandisce una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della OEPV; D) se non ci sono offerte EPV rispetto a quella del Promotore => aggiudicazione; e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore, => esercizio della facoltà di adeguamento in favore del Promotore entro 45 gg. => l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara f) in mancanza di adeguamento, il miglior offerente è aggiudicatario del contratto => l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese sostenute

Proposte di PF AD ISTANZA DEL PRIVATO - interventi inseriti nell’elenco annuale approvato e per i quali l’AA non abbia pubblicato il bando nei sei mesi

• SOGGETTI ABILITATI ALLA RICHIESTA: privati in possesso dei requisiti di partecipazione

• TERMINE DI PRESENTAZIONE: nei 4 mesi dallo spirare del termine imposto alla PA

• CONTENUTO: progetto preliminare, piano ec. fin. asseverato, caratteristiche dei servizi e della gestione

• OBBLIGO DI PROVVEDERE PER L’AA: entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di quattro mesi, pubblicazione di avviso contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte

• => termini di 90 gg. per presentare proposte rielaborate

• => termini di sei mesi per l’esame delle proposte e l’individuazione della proposta di pubblico interesse

• a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni, l’AA indice un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta;

• b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, viene bandita una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;

• c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, prosegue secondo il modello della doppia gara, ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.

• => Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta non partecipa alle gare successive l'AA incamera la garanzia

• => se il promotore non risulta aggiudicatario ha diritto al rimborso, con onere a carico dell'affidatario, delle spese sostenute

Proposte di PF AD ISTANZA DEL PRIVATO - P.F. Spurio (proposte di PPP in assenza di programmazione triennale)

• La proposta contiene un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano

economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione

• Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta

• La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti • L'AA valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta • L’AA può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche

necessarie per la sua approvazione (diversamente la proposta non può essere valutata di pubblico interesse)

• Il progetto preliminare è inserito nella programmazione triennale • il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in

sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato

• Il progetto preliminare approvato è posto a base di gara per l'affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore e diritto di prelazione

• Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto.

P.F.: variazioni organizzative • Fino al momento della pubblicazione del bando di gara, se il

soggetto proponente è espressione di collaborazione fra imprese (es. raggruppamento temporaneo) i singoli componenti possono ritirarsi, purché non vengano meno i requisiti di partecipazione

• Se lo prevede il bando, dopo l’aggiudicazione l’aggiudicatario può creare una società di progetto (art. 156)

- Spa o srl - Capitale fissato nel bando - Diventa concessionaria (a titolo originario) - Vincoli per garantire una c.d. «autonomia monodirezionale»

- Fino all’emissione del certificato di collaudo i soci garantiscono per i pagamenti e la buona esecuzione

- Fino all’emissione del certificato di collaudo non possono essere cedute le quote da parte dei soci originari

- La disciplina delle modalità di circolazione delle quote deve essere prevista nel bando

- Tuttavia, banche ed investitori istituzionali possono sempre smobilizzare la propria partecipazione se non hanno concorso all’integrazione dei requisiti di partecipazione

P.F.: Project Bond = obbligazioni e titoli di debito emessi da società di progetto e società miste (art. 157)

• Obiettivo: creare sinergie • Rischio: tx fisso o variabile; derivati • I titoli possono essere offerti solo ad investitori qualificati • La circolazione è limitata ai soggetti aventi i requisiti per

l’investimento • Sono considerate operazioni ad alto rischio • Sino al momento della gestione, esistono garanzie

particolari in favore degli investitori (garanzia di soggetti istituzionali)

• In ogni caso i finanziatori hanno privilegio generale sui mobili (art. 160)

• In hp. di risoluzione per fatto della AA le somme dovute al concessionario sono indisponibili a garanzia dei crediti dei finanziatori (art. 158)

I Project Bond

• SPV special pourpose vehicle • S.D. = integralmente garantito • EIB = European Investment Bank • R.S. = 20% debito senior in fase di avvio fonte: comm. europea

Vantaggi: tx 12,50%; il debito non grava nel bilancio pubblico

Limiti: investitori istituzionali (no retail) => garanzia A- => costi di rating

P.F.: risoluzione per inadempimento del concedente e revoca per pubblico interesse

Il promotore ha diritto a vedersi rimborsato: • il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al

netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario;

• le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;

• un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.

I pagamenti sono vincolati a garanzia dei finanziatori N.B. diversità indennizzo/risarcimento e inademp. della AA

P.F.: subentro

• Vale a salvare il programma contrattuale (interessi pubblici) ed a tutelare gli investitori (interessi privati) in hp. di inadempimento del concessionario

• I finanziatori designano una società qualificata

• L’inadempimento deve cessare entro 60 gg. dal termine fissato dal contratto o dalla AA per la comunicazione della designazione

P.F.: come scegliere

• Valutazione del PEF

– valore economico dell’opera

– Rendimento/durata

• Hp. di tre progetti per una galleria:

– Traforo ad una canna breve 50 + 50 coll.

– Traforo a due canne medie 150 + 75 coll.

– Traforo ad una canna lungo 100 + 50 coll.

Elementi di valutazione

a. Sicurezza

b. Valore dell’opera finale

c. Risparmio per la AA in relazione al congiungimento alla viabilità

d. Impatto ambientale

e. Ipotizzare soluzioni per rischio di costruzione, disponibilità e gestione

(segue) P.F.: la fase della valutazione

• La valutazione dell’utilità è preliminare (studio di fattibilità)

=> Centralità, in fase di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di:

– equilibrio finanziario • Copertura dei costi

– Praticabilità delle tariffe

• Appetibilità per i finanziatori (bancabilità) – Confronto con il rendimento in investimenti ritenuti meno

rischiosi

Lo stato di utilizzazione del P.F. • Utilità

– Paese con deficit infrastrutturale – Paese con deficit di bilancio

• % di ricorso al P.F. rispetto al totale dei contratti pubblici di lavori – 2004: 1% – 2010: 4%

• % di ricorso per le opere infrastrutturali – 2011: 38% (48% in valore) Margini di miglioramento. Fattori critici - Crescita tecnico-organizzativa e dimensionale delle AA - Crescita quantitativa e qualitativa delle imprese di medie

dimensioni

Natura del P.F. • Contratto atipico misto

– «Un risultato, più che una procedura»

• Forma ricorrente – Bot (build, operate and transfer)

• Altre forme • Build-Own-Operate-Transfer (B.O.O.T. => rinegoziazione), Build-Own-

Operate-Subsidize-Transfer (B.O.O.S.T.=> rinegoziazione; contributo pubblico), Rehabilitate-Operate-Leaseback (R.O.L. => ristrutturazione)

• Non è appalto – lunga durata e collaborazione

• Non è finanziamento in senso proprio – Realizzazione dei lavori

• Riunisce in unico programma contrattuale finanziamento, lavori, servizi progettuali, aspetti latu sensu consortili, rischio della gestione

• Duplicato della concessione di dubbia utilità e pericoloso per C. Stato, sez. cons. atti normativi, parere 14 luglio 2008, n. 2357/08

Casi

1. Nella procedura a «doppia fase» il potere pubblico nella fase preliminare di individuazione del progetto ed in quella di selezione del contraente è regolato in maniera uniforme ?

(C. Stato, ad. plen., 15 aprile 2010, n. 2155, in Foro it. 2010, 7-8, 374, nonché C. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843, in

www.LexItalia.it, 2, 2011)

• La prima fase per quanto procedimentalizzata e soggetta ai principi del codice, è connotata da ampia discrezionalità amministrativa, con i conseguenti limiti al sindacato del Giudice.

• Non è, infatti, governata dalla necessità di selezionare l’offerta migliore, ma di identificare la soluzione migliore per soddisfare l’interesse pubblico

Casi

2. Sussiste l’interesse a ricorrere avverso la scelta del promotore?

C. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7277; C. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1

L'onere di immediata impugnazione dell'atto di scelta del promotore, in base alla disciplina, non più vigente, dettata dagli art. 37 bis e ss., l. n. 109 del 1994, trova conferma anche nella vigente disciplina del "project financing", recata dall'art. 153, d.lg. n. 163 del 2006 e succ. modificazioni, in quanto alla stregua della normativa sopravvenuta la scelta del promotore è frutto di una vera e propria gara con prefissione di criteri selettivi e requisiti, per la valutazione comparativa delle diverse proposte. In esito a tale gara, o il promotore diviene senz'altro aggiudicatario, previe eventuali modifiche progettuali (art. 153, comma 10), o si apre una successiva negoziazione, nella quale al promotore è riconosciuto il diritto di prelazione o, in alternativa, il diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta (art. 153, comma 15), nella considerevole misura del 2,5% del valore dell'investimento (art. 153, commi 9 e 12). Anche quando le proposte vengano presentate autonomamente senza previo bando della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 153, comma 16, al promotore prescelto spetta il diritto di prelazione in caso di procedura di concessione o pubblica gara, ovvero quanto meno il diritto al rimborso delle spese in caso di procedura di dialogo competitivo (art. 153, comma 18). È dunque ancor più evidente la posizione di vantaggio che deriva dall'essere scelto come promotore e quindi l'interesse a contestare tale scelta.

Contraente Generale (art. 176) • Progetto «chiavi in mano»

• L’AA affida ad un soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera

• esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara

• corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori

(segue: contraente generale)

N.B. La disciplina nasce quando non era previsto il PF su s.f.

• L’affidamento è a trattativa privata • Il contraente generale è sostanzialmente un soggetto che

– anticipa il finanziamento – Cura la realizzazione sostituendo in molte attività la AA (es.

affidamento a terzi) – Garantisce l’esito

• Mancano, rispetto al P.F. – la durata – Il rischio della gestione

• Analogie – Possibilità di creare una società di progetto

Leasing (art. 160 bis)

• realizzazione, acquisizione e completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità (leasing finanziario)

• E’ contratto di lavori (realizzazione OOPP «con qualsiasi mezzo») cfr. AVCP 337/2002

• Riscatto come diritto potestativo (C. Conti Lomb. 1139/2009)

Opera pubblica a fini urbanistici, edilizi, espropriativi realizzabile anche su terreno del privato • A base di gara un progetto preliminare Progettazione definitiva ed esecutiva da parte

dell’offerente • Offerente anche in associazione temporanea anche soggetto finanziatore (qualificato) + impresa del

settore

Leasing: contenuto del bando

• Determina i requisiti di partecipazione – soggettivi – funzionali – economici – tecnico-realizzativi – organizzativi

• le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera • i costi • i tempi • le garanzie • i parametri di valutazione tecnica ed economico-

finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa

Contratto di Disponibilità (art. 160 ter)

• E’ il contratto in forza del quale il contraente, a fronte della effettiva messa a disposizione e manutenzione dell’opera in favore dell’AA, riceve da quest’ultima un canone, per la disponibilità dell’opera

• Il contraente assume specifica garanzia (rischio, con penali e garanzie) in ordine all’effettiva e piena disponibilità dell’opera, anche rispetto a vizi o interventi di manutenzione, con canone proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità

• Si tratta di opera di interesse pubblico (rara ipotesi in PP), giacché la proprietà rimane al privato (salvo riscatto finale)

• A base di gara è un CAPITOLATO PRESTAZIONALE • Il contraente procede ai tre livelli di progettazione

(preliminare, definitiva ed esecutiva)

Flessibilità del Contratto di Disponibilità • Progettazione

– autoapprovata

• Corrispettivo – canone di utilizzo variabile (possibile fisso?) – Contributo in corso d’opera se è previsto il trasferimento finale alla AA – Prezzo finale di trasferimento, commisurato ai canoni corrisposti e

all’eventuale contributo in corso d’opera

• Varianti – Ammesse se dirette al miglioramento dei costi di gestione, con conseguente

riduzione dei corrispettivi – Limite massimo alla riduzione dei corrispettivi nell’interesse dei finanziatori (al

di sotto il contratto è risolto)

• Possibili contratti accessori? • Assenza di rischio da gestione (solo rischio di costruzione) • «Anche su area nella disponibilità del privato» ? « se l'area fosse di proprietà della stazione appaltante, vale a dire dell'ente pubblico, verrebbe meno lo stesso impianto della locazione finanziaria, poiché non è concepibile che il proprietario dell'area concluda un contratto di locazione riferito alla stessa ». Concessione diritto di superficie?

Perché il contratto di disponibilità

• Rispetto al leasing – Il finanziatore tende a valutare come soggetto finanziato

effettivo l’AA – Nel patto di stabilità deve essere inserito a valore complessivo e

non per quote annue

• E’ un leasing operativo ? – Assimilabile

• Rispetto al P.F. freddo – Patto di stabilità (il p.f. freddo è considerato investimento in

conto capitale) – Difficoltà di garanzia della manutenzione (non vi sono previsioni

specifiche come nel contratto di disponibilità) … delle varie questioni, quella che conta, in realtà è …

Contratto di disponibilità: la valutazione

della corte dei Conti • Corte dei conti, sezione regionale della Lombardia,

delibera del 23 ottobre 2012 n. 439 • la spesa per infrastrutture è off balance e non deve

essere registrata ai fini dell’indebitamento netto e del debito dell’AA se il rischio si trasferisce effettivamente dalla parte pubblica a quella privata (si considerano solo i canoni annuali)

• Ciò avviene se sono presenti non meno di due dei seguenti requisiti:

• (Il privato assume il rischio da costruzione) • Il privato assume il rischio da domanda • Il privato assume il rischio da disponibilità del bene

Analisi applicativa

• Un comune bandisce una procedura per contratto di disponibilità per la costruzione e manutenzione straordinaria di complesso scolastico, centro cottura (riqualificazione), aree parcheggio, attrezzature (euro 10.000,00) + appalto di lavori per OOPP (direzione didattica, euro 300.000,00) che passa subito in proprietà dell’ente

• Non compresa la manutenzione ordinaria

• Previsto canone fisso

Analizzare profili di legittimità e di compatibilità rispetto alle indicazioni Eurostat ai fini del patto di stabilità

AVCP Determinazione n.4 del 22 maggio 2013

Il contratto di disponibilità, come confermato dalla definizione dell’istituto contenuta nell’art. 3, comma 15-bis del Codice e dal comma 1 dell’art. 160-ter, è un contratto sinallagmatico: l’amministrazione aggiudicatrice è, infatti, tenuta a corrispondere, un canone di disponibilità all’operatore privato a fronte della effettiva disponibilità dell’opera. Per espressa disposizione normativa (cfr. art. 160-ter, comma 1), il canone di disponibilità, come del resto gli ulteriori eventuali corrispettivi previsti dalla norma, è soggetto a rivalutazione monetaria, diversamente dalle rate di mutuo e dai canoni di leasing. Le amministrazioni devono porre particolare attenzione all’operazione di rivalutazione monetaria, ed in particolare, devono applicarla solo a quei fattori remunerativi del canone che risultano essere influenzati dalla dinamica dell’inflazione. Il canone, dunque, è il corrispettivo per la messa a disposizione di un’opera perfettamente funzionante, per tutta la durata contrattuale. Come per il leasing finanziario, la stazione appaltante deve effettuare una puntuale analisi di tutte le spese previste, per assicurarsi adeguati e costanti livelli di fruibilità dell’opera, tenendo conto, quindi, dei costi relativi alla progettazione e alla costruzione e di quelli relativi alla manutenzione ordinaria e straordinaria. Il quadro complessivo delle spese previste fornisce alla stazione appaltante gli elementi utili per la definizione del canone periodico da porre a base di gara, sul quale richiedere ai concorrenti un ribasso ai fini della valutazione dell’offerta economica. Qualora fosse prevista l’opzione del riscatto finale, il canone avrebbe una natura mista, comprenderebbe cioè, in analogia al leasing finanziario, due componenti: una per la messa a disposizione dell’opera ed una per il finanziamento finalizzato all’acquisto. In tal caso, oltre a stabilire la somma per il trasferimento finale dell’opera, la stazione appaltante dovrebbe quantificare le due componenti soprattutto ai fini della eventuale riduzione del canone e della risoluzione del contratto, nel caso lo stesso scendesse al di sotto della soglia prefissata. Potrebbe valutarsi, infatti, l’opportunità che la riduzione riguardi solamente la componente di disponibilità, direttamente collegata alla fruibilità dell’opera e non anche quella di finanziamento, che assolve alla diversa funzione dell’acquisto finale del bene. In ogni caso, il contratto dovrebbe specificare se la riduzione si applica ad entrambe le componenti oppure solo a quella di disponibilità. Si ritiene possibile prevedere un canone di disponibilità fisso, giacché ciò non impedisce che lo stesso sia decurtato in caso di impossibilità d’uso parziale o totale dell’opera e, cioè, in funzione dell’effettivo livello di fruibilità dell’opera (cfr. art. 160-ter, comma 3 del Codice).

Global Service • UNI 10685/1998 "contratto basato sui risultati, che comprende una

pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell'Assuntore

• Esempi – Manutenzione strade – Manutenzione illuminazione – Manutenzione impianti riscaldamento – Manutenzione scuole

• Contratto atipico – Oltre alla manutenzione attività strumentali

• Controllo • raccolta dati • Anagrafe • Rapporti con i cittadini (call center)

• Obiettivi – Amministrazione di risultato (buon andamento) – Intervento preventivo – Continuità nella fruibilità del bene – Costo predefinito e non «a chiamata»

Il global service e l’evidenza pubblica

• La disciplina applicabile dipende dalla prevalenza di una delle tipologie di contratto – lavori, servizi o forniture - (art. 14)

• I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: – lavori e forniture

– lavori e servizi

– lavori, servizi e forniture

– servizi e forniture

La prevalenza di una tipologia è, essenzialmente, dettata dal carattere principale o accessorio delle prestazioni dedotte in contratto

Global service e contratti misti

a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture»; * b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto; c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi»; l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto. • L'affidamento di un contratto misto secondo le previsioni richiamate non

deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza.

Il punto di vista della giurisprudenza

• Nelle gare pubbliche, in presenza di contratti misti e al fine di stabilire a quale tipologia di appalti essi sono riconducibili, al criterio aritmetico fondato sulla prevalenza del valore economico della prestazione, contemplato dall'art. 14 comma 3 prima parte, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, si contrappone, con carattere preferenziale dichiarato dallo stesso comma, quello di matrice comunitaria, c.d. sostanzialistico, basato sull'oggetto principale del contratto (CdS 1153/2012)

• Peraltro, la rilevanza della individuazione della disciplina di riferimento, è stemperata dal fatto, che ai sensi dell’art. 15, i requisiti di qualificazione e capacità per la partecipazione alla gara devono essere posseduti per ogni singola prestazione dedotta in contratto

Grazie per l’attenzione