I contratti di concessione e il partenariato pubblico...

I contratti di concessione

e il partenariato

pubblico privato

Avv. Ioana Pricopi – Vicenza, Palazzo Bonin, 12 maggio 2016

Inquadramento generale.

I nuovi principi.


In un documento della Commissione Europea del 2014 si legge:

“Le concessioni beneficeranno di un quadro europeo unico,

trasparente e affidabile, che garantisce agli enti liberta di

organizzazione e un miglior rapporto qualita-prezzo, e alle

imprese la certezza del diritto. ” (Michel Barnier,

Membro della Commissione Europea,

Responsabile per il Mercato Interno e i Servizi)

La Direttiva 23/2014/UE – Concessioni di lavori e di servizi


Art. 3, lett. uu) concessione di lavori: contratto a titolo oneroso con il quale una o più stazioni

appaltanti affidano a uno o più operatori economici la

realizzazione di lavori riconoscendo unicamente il diritto di

gestire l’opera, eventualmente accompagnato da un prezzo,

con assunzione del rischio operativo da parte del privato.

Art. 3, lett. vv) concessione di servizi


I nuovi principi

1. La libera amministrazione delle Autorità Pubbliche (art. 166):

- organizzazione della procedura

nei limiti di legge;

- miglior modo di esecuzione.

Per garantire elevata qualità, sicurezza, accessibilità,

parità di trattamento, promozione dell’accesso

universale e diritti dell’utenza nei servizi pubblici

! Fil rouge: corretta applicazione dei presupposti


I nuovi principi

2. Il trasferimento dei rischi dell’intervento (art. 165, co. 1 + art. 180, co. 8):

Rischio operativo, di costruzione, di disponibilità e di domanda.

! Fil rouge: corretta allocazione dei rischi


I nuovi principi

3. La durata limitata delle concessioni (art. 168)

- Art. 18 Direttiva 23/2014/UE (5 anni)

Oltre principio di ragionevolezza

Recupero investimento + Remunerazione del capitale investito

! Fil rouge: centralità PEF


I nuovi principi

4. La parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (art. 30)

Art. 3 Direttiva + Principio generale dell’agire amministrativo


I nuovi principi

5. Gli altri principi: art. 30 - libera concorrenza, proporzionalità,

pubblicità ed economicità


Il metodo di calcolo del valore

(cfr. Articoli 167)

Fatturato tale al netto di IVA (corrispettivo lavori e

servizi, forniture e forniture accessorie)

Incluse: opzioni, introiti da tariffe, multe, vantaggi

finanziari, sovvenzioni, vendita di elementi

dell’attivo, forniture e servizi resi disponibili dalla

P.A., premi e pagamenti diversi

NO frazionamenti elusivi, lotti valore complessivo

Aumento > 20% all’aggiudicazione

! Fil rouge: centralità PEF e discrezionalità della P.A.


Le garanzie procedurali.

Requisiti e selezione dei candidati. (cfr. Articoli 170 -173)

A) Garanzie procedurali requisiti minimi offerta + offerente

offerente in possesso dei requisiti di

partecipazione

la stazione appaltante chiare indicazioni:

la concessione, condizioni di partecipazione,

attuazione PEF, forcella

libere negoziazioni con i candidati

! Fil rouge: bando di gara


B) I requisiti bando di gara

capacità tecniche e professionali e capacità finanziarie

ed economiche

Correlate + proporzionali

Garantire la capacità di eseguire la concessione

in considerazione dell’oggetto della concessione e della concorrenza effettiva

Prova: certificazioni, autocertificazioni, attestati

SI avvalimento – capacità finanziaria solidarietà


B) I requisiti – ex art. 216 ultrattività art. 95 del d.p.r. 207/2010

a) fatturato medio non inferiore al 10% dell’investimento

previsto per l’intervento:

b) Capitale sociale non inferiore ad un ventesimo

dell’investimento previsto per l’intervento

c) Servizi affini nell’ultimo quinquennio non inferiore al 5% del

valore dell’investimento

d) Almeno un servizio affine di valore non inferiore al 2%

In alternativa ai requisiti c) e d) aumento a) e b) tra 1,5 e 3 volte


C) Criteri di aggiudicazione (art. 173) ordine decrescente di

importanza

soluzione innovativa con

prestazioni straordinarie

consente modifica dell’

ordine dei criteri


Le vicende del rapporto concessorio (cfr. Articoli 175 e 176)

Modifiche soggettive subentro nuovo concessionario (clausola di revisione, successione universale o particolare)

subentro P.A. rapporti con subappaltatore

! Fil rouge: strumento contrattuale

Modifiche oggettive se previste contrattualmente clausole

chiare, precise e inequivocabili

lavori o servizi supplementari

circostanze imprevedibili

> 5.225.000 + > 10% valore della

concessione

modifiche non sostanziali


Le vicende del rapporto concessorio

(cfr. Articoli 175 e 176)

Modifiche sostanziali «altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto»

! Fil rouge: strumento contrattuale

- Nuove condizioni: offerta diversa, candidati

diversi, maggiore partecipazione

- Alterazione del PEF a favore del concessionario

- Estensione applicazione concessione

- Nuovo concessionario diverso da subentro


Le vicende del rapporto concessorio (cfr. Articoli 175 e 176)

Risoluzione del contratto mancato possesso dei requisiti minimi ex art. 80

violazione norme UE accertate CGE

modifiche non consentite della concessione

mancato finanziamento dell’opera 12 mesi (art. 165)

Risoluzione per colpa della P.A. / pubblico interesse:

costo opere eseguite, penali e costi, 10% valore opere da eseguire o valore servizio

! Fil rouge: strumento contrattuale e break even period


Il partenariato pubblico privato (Artt. 180 - 182)

art. 3, lett. eee):

• Realizzazione

• Trasformazione disponibilità dell’opera

• Manutenzione con assunzione rischi

• Gestione operativa come da contratto

art. 180, co. 1 SI anche progettazione di fattibilità

tecnica ed economica e definitiva

Ricavi di gestione: da canone / contropartita economica/

introiti diretti / utenza esterna

! Fil rouge: strumento contrattuale ed Eurostat


Tratti salienti PPP

• Ricavi di gestione: da canone / contropartita economica/ introiti diretti /

utenza esterna

! Fil rouge: Public sector comparator

• Allocazione dei rischi in capo al privato

• L’opera soggetta a PPP può essere utilizzata anche verso esterno

• La modalità di utilizzazione dell’opera determina il EPEF

• Rientrano: finanza di progetto, concessione di costruzione e gestione, concessione di servizi, locazione finanziaria di OO.PP., contratto di disponibilità e qualsiasi procedura con caratteristiche analoghe

• Affidamento: progetto definitivo + schema di contratto + PEF, previa «adeguata istruttoria»


La ripartizione dei rischi

Corretta allocazione dei rischi: presupposto per

l’equilibrio economico finanziario (Art. 165, co. 2 del

D.Lgs. n. 50/2016)

1. rischio operativo

2. rischio di costruzione

3. rischio di disponibilità

4. rischio di domanda

5. rischio di obsolescenza (SEC2010)

! Fil rouge: Concessione - appalto pubblico


Il rischio operativo

possibilità che le variazioni dei costi e dei ricavi

incidano sull’equilibrio del P.E.F.

sussiste assunzione di rischio operativo qualora in condizioni operative normali non sia garantito il

recupero degli investimenti (cfr. art. 3, co. 1, lett. zz)

necessaria esposizione del concessionario alle

oscillazioni dei costi e dei ricavi


Il rischio di costruzione

Art. 3, co. 1, lett. aaa) del D.Lgs. n.

50/2016:

“il rischio legato al ritardo nei tempi di

consegna, al non rispetto degli standard

di progetto, all'aumento dei costi, a

inconvenienti di tipo tecnico nell'opera e

al mancato completamento dell'opera”


Il rischio di disponibilità

Art. 3, co. 1, lett. bbb) del D.Lgs. n. 50/2016:

“il rischio legato alla capacità,da parte del

concessionario, di erogare le prestazioni

contrattuali pattuite, sia per volume che per

standard di qualità previsti”.


Il rischio di domanda

Art. 3, co. 1, lett. ccc) del D.Lgs. n. 50/2016:

“il rischio legato ai diversi volumi di domanda

del servizio che il concessionario deve

soddisfare, ovvero il rischio legato alla

mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”.


Allocazione dei rischi

Concessioni – art. 165 – rischio operativo

PPP – art. 180 – rischio operativo + costruzione +

disponibilità

Decisione Eurostat 2004 – rischio di costruzione + rischio di

domanda/di offerta

ANAC (Determinazione 23/2015) – matrice dei rischi

allocata secondo il criterio “parte più in grado” di farsene

carico

- identificazione dei rischi

- risk assesment

- risk management

PUBLIC SECTOR COMPARATOR


! Fil rouge: Off/on balance - bancabilità

Allocazione dei rischi

Trattativa tra pubblico e privato

previo risk analysis e

risk allocation

bancabilità dell’intervento – limiti impegno di

spesa


Riequilibrio del PEF

Schema di contratto + PEF garanzia di bancabilità e congrua redditività capitale

investito

(previa consultazione preliminare, criticità)

Equilibrio del PEF: - possibilità contributo pubblico o cessione di beni immobili o

diritti di godimento

- possibilità garanzie pubbliche e meccanismi di finanziamento a carico della P.A.

valore non superiore al 30% del costo complessivo dell’investimento, inclusi oneri

finanziari

! Fil rouge: Modifica sostanziale della concessione


Riequilibrio del PEF

Fatti non riconducibili al concessionario incidono sul PEF

Revisione PEF

Rideterminazione condizioni di equilibrio

Debt Service Cover Ratio (DSCR)

Loan Life Cover Ratio (LLCR)

NARS

Recesso – Valore delle opere realizzate e oneri accessori, al netto di ammortamenti e contributi pubblici


Grazie per l’attenzione!

[email protected]

I contratti di concessione e il partenariato pubblico...

Documents

Transcript of I contratti di concessione e il partenariato pubblico...