IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ......

18
cacucci editore bari RICERCHE DI DIRITTO DEL LAVORO E DI RELAZIONI INDUSTRIALI dirette da L. Bellardi - P. Chieco - V. S. Leccese - M. Ricci Ornella La Tegola IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO O. La Tegola IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO ISBN 978-88-6611-608-0 € 35,00

Transcript of IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ......

Page 1: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

cacucci editore

bari

RICERCHE DI DIRITTO DEL LAVORO

E DI RELAZIONI INDUSTRIALI

dirette da L. Bellardi - P. Chieco - V. S. Leccese - M. Ricci

Ornella La Tegola

IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO

O. La Tegola

IL DIV

IETO

DI D

ISCRIM

INA

ZIO

NI

PER ETÀ

NEL D

IRITT

O D

EL LAVORO

ISBN 978-88-6611-608-0

€ 35,00

Page 2: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione
Page 3: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

Ricerche di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industrialidirette da L. Bellardi - P. Chieco - V. S. Leccese - M. Ricci

Comitato Scientifico: Bruno Veneziani (coordinatore), Antonio Ojeda Avilés, Edoardo Ales, Marzia Barbera, Alessandro Bellavista, Franca Borgogelli, Marina Brollo, Bruno Caruso, Maria Teresa Carinci, Piera Campanella, Nicola Countouris, Filip Dorssemont, Antonio Monteiro Fernandes, Vincenzo Ferrante, Lorenzo Gaeta, Stefano Giubboni, Juan Gorelli, Donata Gottardi, Fausta Guarriello, Enrico Gragnoli, Gianni Loy, Antonio Lo Faro, Sylvaine Laulom, Sandro Mainardi, Marco Marazza, Arturo Maresca, Luca Nogler, Paolo Pascucci, Adalberto Perulli, Gianpiero Proia, Roberto Romei, Franco Scarpelli, Valerio Speziale, Patrizia Tullini, Antonio Viscomi, Carlo Zoli, Lorenzo Zoppoli

Le monografie pubblicate nella collana sono sottoposte ad una procedura di valutazione secondo il sistema di peer review a doppio cieco anche esterno.Stessa procedura è adottata per ogni singolo contributo dei volumi collettanei.Gli atti della procedura di revisione sono consultabili presso i Direttori.

Page 4: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

RICERCHE DI DIRITTO DEL LAVORO E DI RELAZIONI INDUSTRIALIDIRETTE DA B. VENEZIANI - M.G. GAROFALO - U. CARABELLI

– Cataldo Balducci, Pasquale Chieco, Maria Pia Vigilante, Contrattazione collettiva. Indice generale, 1987.

– Bruno Veneziani (a cura di), Relazioni industriali e contrattazione collettiva in Italia (1945-1988), vol. I, 1988.

– Maurizio Ricci e Bruno Veneziani (a cura di), Tra conflitto e partecipazione. Un’indagine empirica sul protocollo Iri e sui diritti di informazione, 19902.

– Maria Luisa De Cristofaro (a cura di), Lavoro femminile e pari opportunità, 1989.– Roberta Bortone (a cura di), Giustizia costituzionale e relazioni industriali, 1990.– Maurizio Ricci (a cura di), Mutamento senza trauma. Nord e Sud: le relazioni industriali nelle

imprese a partecipazione statale negli anni della ristrutturazione, 1991.– Pietro Curzio e Roberto Savino (a cura di), La nuova disciplina dei licenziamenti indivi-

duali, 1991.– Bruno Veneziani, Stato e autonomia collettiva. Diritto sindacale italiano e comparato, 1992.– Roberta Bortone, Il contratto collettivo tra funzione normativa e funzione obbligatoria, 1992.– Valerio Speziale, Mora del creditore e contratto di lavoro, 1992.– Pietro Curzio, Autonomia collettiva e sciopero nei servizi essenziali, 1992.– Lauralba Bellardi (a cura di), Relazioni industriali e contrattazione collettiva in Italia

(1945-1992), vol. II, 1992:– Canio Lagala, La contrattazione collettiva nell ’artigianato, 1992.– Donata Gottardi, La contrattazione collettiva nel credito, 1992.– Antonella Panettieri, La contrattazione collettiva nel comparto poligrafico-cartario, 1993.– Lauralba Bellardi, La contrattazione collettiva nell ’edilizia, 1995.– Pietro Curzio e Giuseppina Lacalamita (a cura di), Il sistema pensionistico in evoluzione, 1994.– Maurizio Ricci (a cura di), L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997.– Gabriella Sforza, L’organizzazione riflessiva. Riflessioni su una organizzazione universita-

ria, 1997.– Giovanni Roma, Le funzioni della retribuzione, 1997.– Marco Barbieri, Problemi costituzionali della contrattazione collettiva nel lavoro pubblico,

1997.– Maurizio Ricci (a cura di), La sicurezza sul lavoro. Evoluzione legislativa, esperienze applica-

tive e prospettive di riforma, 1999.– Maurizio Ricci, Autonomia collettiva e giustizia costituzionale, 1999.– Lauralba Bellardi, Concertazione e contrattazione. Soggetti, poteri e dinamiche regolative, 1999.– Pasquale Chieco, Privacy e lavoro. La disciplina del trattamento dei dati personali del lavora-

tore, 2000.

Seconda serie

Monografie– Canio Lagala, La previdenza sociale tra mutualità e solidarietà. Percorsi nel sistema pen-

sionistico e degli ammortizzatori sociali, 2001.– Vito Leccese, L’orario di lavoro. Tutela costituzionale delle persone, durata della prestazione e

rapporto tra le fonti, 2001.– Roberto Voza, Interessi collettivi, diritto sindacale e dipendenza economica, 2004.– Domenico Garofalo, Formazione e lavoro tra diritto e contratto. L’occupabilità, 2004.– Domenico Garofalo, Federalismo e diritto “per il” lavoro, 2005.

Page 5: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

– Vito Pinto, I gruppi societari nel sistema giuridico del lavoro, 2005.– Roberto Voza, L’autonomia individuale assistita nel diritto del lavoro, 2007.– Vincenzo Bavaro, Il tempo nel contratto di lavoro subordinato. Critica sulla de-oggettiva-

zione del tempo-lavoro, 2008.– Stefano Giubboni, La previdenza complementare tra libertà individuale ed interesse collettivo, 2009.– Angelica Riccardi, L’organizzazione del lavoro nell ’amministrazione pubblica. Interessi, tec-

niche regolative, tutele, Vol. I, 2011.– Antonio Loffredo, Diritto alla formazione e lavoro. Realtà e retorica, 2012.– Vincenzo Bavaro, Azienda, contratto e sindacato, 2012.– Carla Spinelli, Il datore di lavoro pubblico. Autonomia organizzativa e poteri del dirigente, 2012.– Vito Pinto, Lavoro subordinato flessibile e lavoro autonomo nelle amministrazioni pubbliche.

Politiche legislative e prassi gestionali, 2013.– Madia D’onghia, Diritti previdenziali e compatibilità economica nella giurispru-denza costitu-

zionale, 2013.– Marco Lozito, Tutele e sottotutele del lavoro negli appalti privati, 2013.– Andrea Allamprese, Sindacato e potere dispositivo, 2015.– Angelica Riccardi, L’organizzazione del lavoro nell ’amministrazione pubblica. Interessi, tec-

niche regolative, tutele, Vol. II, 2015.

Materiali per la didattica– Alfonsina De Felice (a cura di), Argomenti di Legislazione Sociale, 2001.– Canio Lagala, Domenico Garofalo, Lineamenti di diritto della previdenza sociale, 2003.– Domenico Garofalo e Maurizio Ricci (a cura di), Percorsi di diritto del lavoro, 2006.

Opere collettanee– Pietro Curzio, Il danno biologico dopo il decreto legislativo 38/2000, 2002.– Mario Giovanni Garofalo (a cura di), Lavoro delle donne e azioni positive. L’esperienza

giuridica italiana, 2002.– Pasquale Chieco (a cura di), Eguaglianza e libertà nel diritto del lavoro. Scritti in

memoria di Luciano Ventura, 2004.– Vito Pinto (a cura di), Le politiche pubbliche di contrasto al lavoro irregolare, 2007.– Mario Giovanni Garofalo e Roberto Voza (a cura di), La deflazione del contenzioso

del lavoro. Il caso delle Pubbliche Amministrazioni, 2007.– Aurora Vimercati (a cura di), Il conflitto sbilanciato. Libertà economiche e autonomia

collettiva tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali, 2009.– Mario Giovanni Garofalo e Gabriella Leone (a cura di), La flessibilità del lavoro: un’ana-

lisi funzionale dei nuovi strumenti contrattuali, 2009.– Bruno Veneziani e Vincenzo Bavaro (a cura di), Le dimensioni giuridiche dei tempi del lavoro, 2009.

Ricerche di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industrialifondate da B. Veneziani - M. G. Garofalo - U. Carabelli

dirette da L. Bellardi - P. Chieco - V. S. Leccese - M. Ricci

– Ornella La Tegola, Il divieto di discriminazioni per età nel Diritto del Lavoro, 2017.

Page 6: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

Ricerche di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industrialifondate da B. Veneziani - M. G. Garofalo - U. Carabelli

dirette da L. Bellardi - P. Chieco - V. S. Leccese - M. Ricci

Ornella La Tegola

IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO

cacucci editore

bari

Page 7: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione
Page 8: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

A Giorgio, Niccolò e Tommaso Mattia

Page 9: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione
Page 10: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

Indice

Premessa 13

Capitolo PrimoL’eguaglianza nel diritto del lavoro

1. Il significato dell’eguaglianza e il suo fine. 192. Il principio di eguaglianza nell’art. 3 della Costituzione. 283. Il principio di eguaglianza nella Carta dei diritti fondamen-

tali e nel Trattato di Lisbona. 394. Dall’enunciazione del principio di eguaglianza al divieto di

discriminazione. L’evoluzione del diritto antidiscriminatorio nel diritto comunitario... 54

5. … e nel diritto interno. 63

Capitolo SecondoI divieti di discriminazione: struttura e nozioni

1. Eguaglianza e differenze personali nel diritto del lavoro. 671.1 Divieti di discriminazione e parità di trattamento. L’(in)

esistenza di un principio di parità di trattamento nel rap-porto di lavoro. 71

2. La struttura dei divieti di discriminazione: la tipicità dei motivi… 77

3. … e il loro valore “assoluto” e inderogabile. 864. La nozione di discriminazione diretta nella direttiva 2000/78/

CE e nel d. lgs. n. 216/2003. 925. Le specificazioni della discriminazione diretta: l’ordine di di-

scriminare e la molestia. 1006. La nozione di discriminazione indiretta nella direttiva

2000/78/CE e nel d. lgs. n. 216/2003. 106

Page 11: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

10 Indice

Capitolo TerzoIl divieto di discriminazione e la legittima differenziazione basata sull ’età

Sezione PrimaL’età come motivo di discriminazione

1. Il rischio di discriminazione legato all’età. 1152. Le peculiarità del fattore età: temporaneità, trasversalità e

percepibilità. 1253. Età e discriminazione multipla. 1304. Età e tutela della privacy. 1335. La fissazione di un limite anagrafico come tecnica di tutela

della persona e di promozione dell’occupazione nel mercato del lavoro. 136

Sezione SecondaLe fattispecie di legittima differenziazione per ragioni di età

1. Le differenziazioni dirette legittime: le fattispecie generali. 1442. La “capacità fisica” come requisito essenziale e determinante

ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa. 1492.1 ...E il suo necessario collegamento con il perseguimento di una finalità legittima con mezzi adeguati (rinvio). 153

3. Le differenziazioni dirette legittime nell’accesso alle presta-zioni pensionistiche e di invalidità. L’art. 6 par. 2 della diret-tiva 2000/78. 156

4. Le differenziazioni dirette legittime: le fattispecie speciali di cui al d. lgs. n. 216/2003. 1604.1 … L’idoneità al lavoro 1634.2 … Le condizioni speciali di occupazione e lavoro. 165

5. Le differenziazioni dirette legittime e le caratteristiche della finalità perseguita. 167

6. La finalità legittima e i mezzi appropriati e necessari per il suo conseguimento. 170

7. La fattispecie speciale di legittima differenziazione di cui all’art. 10 del d. lgs. n. 276/2003. 177

8. Le differenziazioni indirette legittime: le fattispecie generali. 180

Page 12: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

Indice 11

Capitolo QuartoSulle disposizioni normative e contrattuali che usano l ’età come

criterio diretto di differenziazioneSezione Prima

L’età nella tutela della salute psico-fisica della persona del lavoratore1. Il limite minimo di età per l’accesso al lavoro. 1832. I limiti massimi di età per l’accesso al lavoro. 1883. La fissazione di un limite anagrafico per il collocamento

a riposo. 1934. Raggiungimento dell’età pensionabile e cessazione automati-

ca del rapporto di lavoro. 2034.1 La risoluzione unilaterale del rapporto per sopraggiunti li-

miti di età nel pubblico impiego. 2065. Gli effetti del raggiungimento dei requisiti per il pensiona-

mento nella disciplina limitativa dei licenziamenti indivi-duali e nei contratti collettivi. 207

Sezione SecondaL’età nel mercato del lavoro, nelle politiche dell ’occupazione

e nella formazione professionale1. L’età nelle «politiche dell ’occupazione, del mercato del lavoro e

della formazione professionale». 2162. In particolare. L’età nella formazione professionale e nella

promozione dell’occupazione. 2193. Segue. Occupazione e prestazioni di carattere stagionale. 2274. L’età nelle politiche del mercato del lavoro in entrata. 230

4.1 Il lavoro intermittente. 2315. La somministrazione di lavoro a termine. 2356. L’età negli incentivi alle assunzioni. L’incentivazione all’im-

piego di cui all’art. 13 del d. lgs. n. 276/2003. 2406.1 L’incentivazione all’impiego dei lavoratori ultracinquan-

tenni disoccupati. 2497. L’età nell’uscita dal mercato del lavoro. Il c.d. “prepensiona-

mento”. 251

Page 13: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

12 Indice

Capitolo QuintoLe disposizioni normative e contrattuali che

usano l ’età come criterio indiretto di differenziazione1. Le giustificazioni delle disparità di trattamento legate all’età

e i confini delle discriminazioni indirette. 2612. Retribuzione e anzianità aziendale. I c.d. scatti di anzianità. 262

2.1 Scatti di anzianità e contratti collettivi. 2693. Il contratto di lavoro a tutele crescenti. 2724. L’età come criterio indiretto per determinare il risarcimento

del danno nell’area di applicazione della tutela obbligatoria e nel d. lgs. n. 23 del 2015. 277

5. I criteri di scelta nelle riduzioni di personale. I criteri legali. 2805.1 I criteri contrattuali di scelta. 283

Capitolo SestoEtà e azioni positive

1. Esenzioni dal divieto di discriminazione e azioni positive. 2912. La promozione dell’invecchiamento attivo e dell’occupazione

dei giovani nei contratti collettivi... 2952.1 …e nella legge. 300

3. Il caso della contrattazione collettiva per fasce di età. 303

Bibliografia 307

Page 14: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

Premessa

La tipizzazione dell’età come motivo di discriminazione è un’acquisizio-ne piuttosto recente nel diritto comunitario e interno. L’ampliamento delle competenze comunitarie avutosi con l’art. 13 del Trattato dell’U-nione Europea (ora art. 19 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea) ha reso il genere – come noto, motivo di discriminazione che per primo ha avuto apposita disciplina – solo uno dei fattori di rischio tutelati e ha aperto la strada alla tipizzazione di altri motivi di discrimi-nazione con le direttive 2000/43/CE e 2000/78/CE. Tra tutti i motivi di rischio da ultimo tutelati (razza, origine etnica, età, religione, convin-zioni personali, disabilità, orientamento sessuale), l’età assume un rilievo particolare per essere uno strumento che spesso rileva (direttamente e indirettamente) nelle politiche di workfare adottate dai legislatori interni e stimolate dall’Unione Europea per il raggiungimento, in particolare, degli obiettivi occupazionali, di protezione sociale, di coesione economi-ca e sociale e di solidarietà. Questa consapevolezza è così presente nella direttiva 2000/78/CE da essere oggetto di un rigoroso iter logico che culmina nella descrizio-ne del divieto di discriminazione per ragioni di età. «La discriminazione basata su (…) età (…)», specifica, infatti, la direttiva 2000/78, «può pre-giudicare il conseguimento degli obiettivi del Trattato CE, in particolare il raggiungimento di un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale, la solidarietà e la libera circolazione delle persone» (considerando n. 11). Pertanto «qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su (…) età (…) nei settori di cui alla presente direttiva dovrebbe essere (…) proibita in tutta la Comunità» (considerando n. 12). E ancora, concludendo, «il divieto di discriminazione basata sull ’età costituisce un elemento essenziale per il perseguimento degli obiettivi definiti negli orientamenti in materia di occupazione e la promozione della diversità nell ’occupazione» (considerando n. 25). Insomma, il divieto di discriminazione fondato sull’età è uno strumento essenziale per raggiungere gli obiettivi strategici dell’Unione Europea in materia di occupazione e, come tale, deve essere non solo oggetto di

Page 15: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

14 Premessa

attenta e precisa affermazione ma anche di applicazione in tutti i Paesi membri dell’Unione. Occorre, pertanto, indagare non solo la struttura e le peculiarità del divie-to di discriminazione in oggetto al fine di definirne le caratteristiche ma anche esaminare le tipicità del fattore di discriminazione legato all’età. Come vedremo, il fattore anagrafico è una componente che è presente solo temporaneamente lungo la vita di una persona. Un soggetto, infatti, rientra in una determinata fascia di età solo in un determinato momento storico della vita per poi perdere quel requisito anagrafico e assumerne un altro. Questa considerazione apre alla valutazione di un ulteriore ele-mento caratterizzante l’età, e cioè la sua trasversalità: l’età, infatti, attra-versa tutti gli altri motivi di discriminazione tipizzati dalla legge. Perciò un individuo, nel momento storico in cui rientra (o non rientra) nella fa-scia anagrafica oggetto delle politiche occupazionali rischia di subire una doppia o multipla discriminazione perché, ad esempio, è donna, disabi-le, professa una determinata religione o sostiene particolari convinzioni personali, appartiene a una determinata origine etnica o razza, ovvero ha un definito orientamento sessuale. L’ultima peculiarità del fattore anagrafico è legata alla sua percepibilità, essendo agevolmente riconoscibile se non la precisa età quanto meno la fascia di età di appartenenza.L’essenzialità del divieto di discriminazione per ragioni di età per il rag-giungimento degli obiettivi dell’Unione europea non esclude, tuttavia, che «in talune circostanze, delle disparità di trattamento in funzione dell ’età possono essere giustificate e richiedono pertanto disposizioni specifiche che pos-sono variare secondo la situazione degli Stati membri. È quindi essenziale distinguere tra le disparità di trattamento che sono giustificate, in particolare, da obiettivi legittimi di politica dell›occupazione, mercato del lavoro e for-mazione professionale, e le discriminazioni che devono essere vietate» (con-siderando n. 25). In altre parole, la direttiva offre un filtro attraverso cui osservare tutte le disposizioni che utilizzano l’età come criterio diretta-mente o indirettamente differenziante specificando che possono esservi dei comportamenti che non rientrano nell’area di operatività del divieto di discriminazione per età, la cui conformità è tuttavia legata alla pos-sibilità di riconoscere in questi requisiti le caratteristiche di legittimità precisate dalla stessa direttiva. In caso contrario, quel trattamento, sep-pur motivato da obiettivi tout court legittimi, sarà nullo per violazione del divieto di discriminazione per età.L’interesse per il divieto di discriminazione legato all’età è, quindi, detta-

Page 16: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

Premessa 15

to dallo sforzo normativo compiuto dal legislatore comunitario nel pre-cisare cosa è dentro e cosa è fuori dal campo di applicazione del divieto. Tale precisazione non è di poco conto giacché ha notevoli ripercussio-ni sulla legittimità delle disposizioni legali e contrattuali che utilizzano l’età come fattore che introduce la differenziazione di trattamento. È evidente che lo spostamento in avanti dell’asticella della legittimità del comportamento differenziante rende non sanzionabili comportamenti che sarebbero altrimenti vietati. Devono pertanto essere indagate con at-tenzione quelle che definiamo “fattispecie di legittima differenziazione”, ovvero quelle ipotesi descritte dalla norma in esame la cui realizzazione consente a un comportamento o a un criterio di essere collocati al di fuori dell’area di operatività del divieto di discriminazione per età. Come precisato dalla direttiva, la sua attuazione obbliga lo Stato mem-bro in primo luogo a garantire che normative future non si pongano in contrasto con il divieto di discriminazione fondato sull’età, ma anche a verificare che le normative in vigore non dispongano differenziazioni ingiustificate di trattamento basate su fattori anagrafici. Per tale motivo, l’indagine svolta nella presente ricerca ha portato in primo luogo alla in-dividuazione delle disposizioni legali e contrattuali che usano l’età come criterio di differenziazione e poi alla loro valutazione alla luce del divieto di discriminazione diretta e indiretta per ragioni di età.A ciò si aggiunga che la giurisprudenza della Corte di Giustizia, sin dalla prima sentenza in materia di discriminazioni per ragioni di età (CGCE, 22.11.2005, C-144/04, Mangold) ha sancito che «Il principio di non di-scriminazione in ragione dell ’età deve essere considerato un principio generale del diritto comunitario» che «trova la sua fonte in vari strumenti interna-zionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri». In altre parole, la Corte di Giustizia ha colto un processo di “emancipazione” in base al quale dal più generale principio di non discriminazione doveva essere distinta la forma specifica di discriminazione per motivi di età, sicché la funzione della direttiva 2000/78 è stata quella di fotografare e, di conseguenza, specificare un principio generale già esistente nel diritto degli Stati membri: il divieto di discriminazione per ragioni di età. Non a caso, le medesime conclusioni della sentenza Mangold saranno poi valo-rizzate dalla Corte di Giustizia nella successiva sentenza Kükükdeveci del 19.01.2010, C-555/07, in cui viene affermato che il principio di non di-scriminazione in base all’età deve essere considerato un principio genera-le del diritto dell’Unione cui la direttiva 2000/78 dà espressione concreta in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (in questi termini

Page 17: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

16 Premessa

la sentenza Kücükdeveci, (punto 21), e, nello stesso senso, le sentenze Prigge e a. (C-447/09, del 13.09.2011, punto 38), HK Danmark v. Espe-rian (C-476/11, del 26.09.2013, punti 18 e 19), Vital Pérez, (C-416/13, del 13.11.2014, punto 24), O. v. Bio Philippe Auguste SARL, (C-432/14, dell’1.10.2015, punto 40) e, da ultimo, Dansk Industri, (C-441/14, del 19.04.16, punto 22).La tipizzazione del fattore età come motivo di discriminazione è, per-tanto, solo il punto di approdo di un percorso giuridico del legislato-re europeo che ha visto prima l’emergere del divieto di discriminazione quale principio dell’ordinamento, e, in seguito, il suo affermarsi a conte-nuto di un diritto assoluto e poi positivizzato nelle sue specifiche causali tra cui, appunto, l’età. Nella trattazione che segue, quindi, l’esame delle nozioni del divieto di discriminazione diretta e indiretta per motivi di età sarà preceduta pro-prio dall’analisi dall’evoluzione giuridica del diritto a non essere discrimi-nato che, da dichiarazione di principio volta a contrastare le distorsioni del mercato, è diventato un diritto fondamentale dell’Unione Europea. Altrettanto rilievo sarà, inoltre, dato alla giurisprudenza costituzionale sull’art. 3 comma 1 della Costituzione, in particolare sulle cause tipizzate di discriminazione, al fine di enucleare la struttura e gli elementi essen-ziali che definiscono la nozione di discriminazione vietata.Sulla scorta di quest’analisi, si procederà all’esame della legislazione in-terna e della contrattazione collettiva oggi vigente che utilizza il fattore età come criterio diretto e indiretto di discriminazione. Come si vedrà, non sempre esse rispettano i requisiti richiesti dalla direttiva comuni-taria 2000/78 al fine di collocare l’atto o il criterio indagato al di fuori dell’operatività del divieto di discriminazione, con conseguente illegit-timità della norma (legale o contrattuale) per contrasto alla normativa antidiscriminatoria. Ciò si traduce, peraltro, nella mancata attuazione del compito affidato al legislatore interno dal legislatore europeo, consisten-te nell’eliminazione di tutte le norme contrarie al diritto fondamentale a non essere discriminati per ragioni di età.Da questa ricerca emerge, pertanto, che abbiamo ancora tanto da fare per allinearci al diritto a non essere discriminati per ragioni di età sancito dalle fonti normative europee. Al Prof. Pasquale Chieco va la mia più sincera gratitudine per la guida premurosa e scrupolosa che mi ha riservato nella stesura di questo libro e per il prezioso confronto a cui non si è mai sottratto e che, anzi, ha sempre stimolato, come solo un Maestro sa fare.

Page 18: IL DIVIETO DI DISCRIMINAZIONI PER ETÀ NEL DIRITTO DEL LAVORO · – Maria Luisa De Cristofaro ... L’attuazione della riforma del lavoro pubblico, 1997. – Gabriella SforzaL’organizzazione

Premessa 17

Particolarmente sentito, inoltre, è il mio ringraziamento per il contributo alle spese di pubblicazione del presente lavoro al Centro Universitario per i Diversamente Abili e Ricerca Innovativa dell’Università di Cassino e del Lazio Meridionale, e alla Prof.ssa Fiorenza Taricone, da sempre impegnata non solo con la ricerca scientifica ma anche con la propria testimonianza di vita nella protezione delle persone più deboli e nelle questioni socio-politiche più delicate. Per ultimo, ma non per ultimi, desidero ringraziare i miei genitori, mio marito e i miei figli, cui quest’o-pera è dedicata.