Il diritto Il diritto antidiscriminatorioantidiscriminatorio

Il diritto Il diritto antidiscriminatorioantidiscriminatorio

Simonetta RengaSimonetta Renga

Ogni cosa ha il suo tempo…

Perchè è giunta l’ora di utilizzare a fondo le potenzialità del diritto antidiscriminatorio nel nostro

Paese?

Il contrappeso• La tutela antidiscriminatoria come

contrappeso alla flessibilizzazione delle condizioni di lavoro e all’introduzione di tipologie contrattuali precarie

Insider e outsider• La concorrenza fra insider ed

autsider nel mercato del lavoro: il diritto del lavoro deve tutelare meno per tutelare tutti e per non diventare esso stesso un fattore di discriminazione fra lavoratori stabili e disoccupati, precari, lavoratori non standard

Dal diritto sostanziale a quello procedurale

• Le tradizionali tecniche di regolazione, fondate su norme inderogabili che stabiliscono diritti, cedono il passo a tecniche di carattere procedurale, fondate su procedure decisionali corrette e trasparenti che non garantiscono tuttavia dei risultati

L’esempio europeo• Direttiva 97/81/Ce sul part time• Direttiva 99/70/Ce sul lavoro a tempo

determinato:Il legislatore si preoccupa non tanto di

stabilire diritti sostanziali, ma che il lavoratore non venga

discriminato a causa del proprio status lavorativo

La sfiducia degli operatori

Relativamente al “disincanto col quale molti lavoristi guardano ai risultati della legislazione antidiscriminatoria, vedendovi soltanto una legge-manifesto, che “costa nulla e difficilmente incide sugli assetti reali” (Mariucci), si tratta di un atteggiamento che non fa I conti con un dato di realtà, e cioè che sempre di più … i divieti di discriminazione costituiscono la forma attuale in cui si esprimono quei meccanismi di correzione degli squilibri di potere contattuale che consentono di dare rilevanza alle condizioni soggettive reali dei contraenti” (Barbera).

La nuova normativa europea: gli strumenti

• Una nozione di discriminazione con elementi di grande novità, che opera nel rapporto di lavoro, ma anche in campi diversi quali istruzione, sanità, alloggi…

• Sanzioni più efficaci (effettive, proporzionate, dissuasive)

• Inversione parziale dell’onere probatorio• Azioni positive ed eguaglianza sostanziale• Azioni di gruppo• Equality bodies• Mainstreaming

Nozione di discriminazione

• Come ci ricorda Barbera:• In passato: i divieti di discriminazione erano

enumerati; la tutela era relativa e condizionata perchè il giudizio era comparativo; i diritti coinvolti erano di carattere negativo; possibile riallineamento al ribasso; nella discriminazione indiretta il focus era sul gruppo

• Oggi: allargamento universalistico della tutela antidiscriminatoria; ci sono più concetti di discriminazione e si prescinde da una comparazione effettiva (molestie=diritto assoluto); attribuzione di diritti di contenuto positivo; azioni positive=impossibilità di riallineamenti al ribasso; nella discriminazione indiretta il focus è anche sull’individuo, c’è un superamento dell’uso dei dati statistici

Nozione di discriminazione

L’allargamento della comparazione anche a situazioni ipotetiche, il superamento nell’uso dei dati statistici, l’analisi qualitativa e non quantitativa dell’impatto della discriminazione, l’equiparazione della molestia (violazione dignità=diritto assoluto) alla discriminazione

Dalla discriminazione come concetto relazionale-comparativo alla discriminazione anche come tutela del diritto assoluto alla dignità umana (Barbera)? o una mera agevolazione dell’onere della prova (De Simone)?

Cambia il peso dell’interpretazione del giudice, a seconda della posizione che si sceglie

I fattori diversi dal I fattori diversi dal generegenere

I fattori diversi dal I fattori diversi dal generegenere

La normativa UE

• Direttiva UE 2000/43/CE ---razza,origine etnica;

• 2000/78/CE ---occupazione e condizioni di lavoro: divieto discriminazioni fondate su religione, convinzioni personali, handicap, età, tendenze sessuali;

La normativa italiana• Le direttive sono attuate dai d.lg.vi

216 e 216/2003, che ripetono pedissequamente il testo delle direttive

D.lg.vo n. 215/2003

“Il presente decreto reca le disposizioni relative all'attuazione della parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica, disponendo le misure necessarie affinché le differenze di razza o di origine etnica non siano causa di discriminazione, anche in un'ottica che tenga conto del diverso impatto che le stesse forme di discriminazione possono avere su donne e uomini, nonché dell'esistenza di forme di razzismo a carattere culturale e religioso.”

Concetti di discriminazione

• a) si ha discriminazione diretta quando, per la razza o l'origine etnica, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in situazione analoga;

• b) si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone.

MolestieOrdine di discriminare

“Sono, altresì, considerate come discriminazioni … anche le molestie ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per motivi di razza o di origine etnica, aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.

L'ordine di discriminare persone a causa della razza o dell'origine etnica è considerato una discriminazione…”

Ambito di applicazioneAree:• a) accesso all'occupazione e al lavoro, sia autonomo che dipendente,

compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione; • b) occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di

carriera, la retribuzione e le condizioni del licenziamento; • c) accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione

professionale, perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi i tirocini professionali;

• d) affiliazione e attività nell'àmbito di organizzazioni di lavoratori, di datori di lavoro o di altre organizzazioni professionali e prestazioni erogate dalle medesime organizzazioni;

• e) protezione sociale, inclusa la sicurezza sociale; • f) assistenza sanitaria; • g) prestazioni sociali; • h) istruzione; • i) accesso a beni e servizi, incluso l'alloggio

D.lg.vo no. 216/2003• Il presente decreto reca le disposizioni

relative all'attuazione della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla religione, dalle convinzioni personali, dagli handicap, dall'età e dall'orientamento sessuale, per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro, disponendo le misure necessarie affinché tali fattori non siano causa di discriminazione, in un'ottica che tenga conto anche del diverso impatto che le stesse forme di discriminazione possono avere su donne e uomini.

Concetti di discriminazione

• a) si ha discriminazione diretta quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un'altra in una situazione analoga;

• b) si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone.

MolestieOrdine di discriminare

• “Sono, altresì, considerate come discriminazioni … anche le molestie ovvero quei comportamenti indesiderati…aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.

• L'ordine di discriminare persone a causa della religione, delle convinzioni personali, dell'handicap, dell'età o dell'orientamento sessuale è considerata una discriminazione ….”

Ambito di applicazioneAree: • a) accesso all'occupazione e al lavoro, sia autonomo che

dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione;

• b) occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione e le condizioni del licenziamento;

• c) accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione professionale, perfezionamento e riqualificazione professionale, inclusi i tirocini professionali;

• d) affiliazione e attività nell'àmbito di organizzazioni di lavoratori, di datori di lavoro o di altre organizzazioni professionali e prestazioni erogate dalle medesime organizzazioni.

Deroghe e giustificazioni nella disciplina

UE e domestica• Le direttive non aiutano: lista

aperta o tassativa?• Esclusione delle differenze basate

sulla nazionalità dei cittadini dei paesi terzi

• Regime speciale degli enti religiosi e delle organizzazioni di tendenza

Esempi di eccezioni tratte dal d.l.gvo n. 215

Il decreto legislativo non riguarda le differenze di trattamento basate sulla nazionalità e non pregiudica le disposizioni nazionali e le condizioni relative all'ingresso, al soggiorno, all'accesso all'occupazione, all'assistenza e alla previdenza dei cittadini dei Paesi terzi e degli apolidi nel territorio dello Stato, nè qualsiasi trattamento, adottato in base alla legge, derivante dalla condizione giuridica dei predetti soggetti.

Esempi di eccezioni tratte dal d.l.gvo n. 216• Nel rispetto dei princìpi di proporzionalità e ragionevolezza e

purché la finalità sia legittima, nell'àmbito del rapporto di lavoro o dell'esercizio dell'attività di impresa, non costituiscono atti di discriminazione … quelle differenze di trattamento dovute a caratteristiche connesse alla religione, alle convinzioni personali, all'handicap, all'età o all'orientamento sessuale di una persona, qualora, per la natura dell'attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima.

• Non costituiscono, comunque, atti di discriminazione … quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità legittime perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari.

Tutela giudiziaria nei decreti attuativi

• Procedure d’urgenza• Legittimazione ad agire in capo ad associazioni ed enti

rappresentative del diritto o dell’interesse leso per i casi di discriminazione collettiva o in rappresentanza del soggetto leso

• La tutela giurisdizionale si applica altresì nei casi di comportamenti, trattamenti o altre conseguenze pregiudizievoli posti in essere o determinate, nei confronti della persona lesa da una discriminazione diretta o indiretta o di qualunque altra persona, quale reazione ad una qualsiasi attività diretta ad ottenere la parità di trattamento = victimization

UNAR-Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali

(D.lg.vo n. 215)• È’ istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri

- Dipartimento per le pari opportunità un ufficio per la promozione della parità di trattamento e la rimozione delle discriminazioni fondate sulla razza o sull'origine etnica, con funzioni di controllo e garanzia delle parità di trattamento e dell'operatività degli strumenti di tutela, avente il compito di svolgere, in modo autonomo e imparziale, attività di promozione della parità e di rimozione di qualsiasi forma di discriminazione fondata sulla razza o sull'origine etnica, anche in un'ottica che tenga conto del diverso impatto che le stesse discriminazioni possono avere su donne e uomini, nonché dell'esistenza di forme di razzismo a carattere culturale e religioso.

Altre norme: art. 15 S.L.

È nullo qualsiasi patto od atto diretto a:• a) subordinare l’occupazione di un lavoratore alla condizione che

aderisca o non aderisca ad una associazione sindacale ovvero cessi di farne parte;

• b) licenziare un lavoratore, discriminarlo nell’assegnazione di qualifiche o mansioni, nei trasferimenti, nei provvedimenti disciplinari, o recargli altrimenti pregiudizio a causa della sua affiliazione o attività sindacale ovvero della sua partecipazione ad uno sciopero.

• Le disposizioni di cui al comma precedente si applicano altresì ai patti o atti diretti a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso*, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali**.

*Art. 13 L. n. 903/1977 ** Art. 4 del D.L.vo n. 216/2003

Altre norme• D.lg.vo n. 286/1998 – Condizione

dello straniero: divieto discriminazioni in ragione dell’appartenenza ad una razza, gruppo etnico o linguistico, confessione religiosa, nazionalità

• L. n. 67/2006 divieto discriminazione diretta e indiretta a causa di disabilità nelle aree civili, politiche, economiche e sociali; rimedi simili a quelli dei d.l.g.vi 215 e 216

Le discriminazioni di Le discriminazioni di generegenere

Le discriminazioni di Le discriminazioni di generegenere

Normativa UE• Article 141 Trattato CE – Principio parità retributiva• Direttiva 75/117/CEE - Parità retributiva• Direttiva 76/207/CEE e Direttive 2002/73/CE - Parità di

trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro , alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro

• Direttiva 79/7/CEE Parità uomo donna Sicurezza Sociale NI• Direttiva 86/378/CEE e Direttiva 96/97/CE Parità uomo donna

nei regimi professionali di Sicurezza Sociale NI• Direttiva 86/613/CEE Parità di trattamento fra gli uomini e le

donne che esercitano un'attività autonoma, ivi comprese le attività nel settore agricolo

• Direttiva 92/85/CEE Maternità• Direttiva 96/34/CE Congedo parentale• Direttiva 2004/113/CE parità di trattamento tra uomini e

donne per quanto riguarda l'accesso a beni e servizi e la loro fornitura

• Direttiva Quadro 2006/54/CE Recast

Normativa ItalianaD.Lgs. 11-4-2006 n. 198 - Codice

delle pari opportunità tra uomo e donna

D.Lgs. 26-3-2001 n. 151 - Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità

Codice delle pari opportunità tra uomo e donna

• Libro I - Disposizioni per la promozione delle pari opportunità tra uomo e donna - Gli organi della parità

• Libro II - Pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti etico-sociali

• Libro III - Pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti economici (rapporto di lavoro, lavoro autonomo e attività di impresa, accesso ai beni e servizi e loro fornitura (d.lg.vo n. 196/2007))

• Libro IV - Pari opportunità tra uomo e donna nei rapporti civili e politici (Pari opportunità nell'accesso alle cariche elettive).

CONCETTO DI DISCRIMINAZIONE

• 1. Costituisce discriminazione diretta qualsiasi atto, patto o comportamento, nonché l'ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un'altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga

• 2. Si ha discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell'altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa, purchè l'obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari.

MOLESTIE

• Sono considerate come discriminazioni anche le molestie, ovvero quei comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo.

• Sono, altresì, considerate come discriminazioni le molestie sessuali, ovvero quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l'effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo.

MOLESTIE Gli atti, i patti o i provvedimenti

concernenti il rapporto di lavoro dei lavoratori o delle lavoratrici vittime di comportamenti che integrano molestie sono nulli se adottati in conseguenza del rifiuto o della sottomissione ai comportamenti medesimi.

Reazioni datoriali discriminatorie

• Sono considerati, altresì, discriminazioni quei trattamenti sfavorevoli da parte del datore di lavoro che costituiscono una reazione ad un reclamo o ad una azione volta ad ottenere il rispetto del principio di parità di trattamento tra uomini e donne.

DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE NELL'ACCESSO AL LAVORO

Articolo 27 d.lg.vo n. 198/2006

È vietata qualsiasi discriminazione fondata sul sesso per quanto riguarda l'accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma, indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale.

La discriminazione è vietata anche se attuata:• a) attraverso il riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia o

di gravidanza;• b) in modo indiretto, attraverso meccanismi di preselezione

ovvero a mezzo stampa o con qualsiasi altra forma pubblicitaria che indichi come requisito professionale l'appartenenza all'uno o all'altro sesso.

Il divieto si applica anche alle iniziative in materia di orientamento, formazione, perfezionamento e aggiornamento professionale, per quanto concerne sia l'accesso sia i contenuti, nonché all'affiliazione e all'attività in un'organizzazione di lavoratori o datori di lavoro, o in qualunque organizzazione i cui membri esercitino una particolare professione, e alle prestazioni erogate da tali organizzazioni.

DerogheEventuali deroghe sono ammesse soltanto per mansioni di

lavoro particolarmente pesanti individuate attraverso la contrattazione collettiva.

Nei concorsi pubblici e nelle forme di selezione attuate, anche a mezzo di terzi, da datori di lavoro privati e pubbliche amministrazioni la prestazione richiesta dev'essere accompagnata dalle parole «dell'uno o dell'altro sesso», fatta eccezione per i casi in cui il riferimento al sesso costituisca requisito essenziale per la natura del lavoro o della prestazione.

Non costituisce discriminazione condizionare all'appartenenza ad un determinato sesso l'assunzione in attività della moda, dell'arte e dello spettacolo, quando ciò sia essenziale alla natura del lavoro o della prestazione.

DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE RETRIBUTIVA

Articolo 28 d.lg.vo n. 198/2006

• La lavoratrice ha diritto alla stessa retribuzione del lavoratore quando le prestazioni richieste siano uguali o di pari valore.

• I sistemi di classificazione professionale ai fini della determinazione delle retribuzioni debbono adottare criteri comuni per uomini e donne.

DIVIETI DI DISCRIMINAZIONE NELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA

E NELLA CARRIERA Articolo 29 d.lg.vo n. 198/2006

È vietata qualsiasi discriminazione fra uomini e donne per quanto riguarda l'attribuzione delle qualifiche, delle mansioni e la progressione nella carriera.

Reazioni ordinamento alle discriminazioni

Tutti gli atti discriminatori

sono nulli

Rimedi processuali

Art. 36 Legittimazione su azione individuale ordinaria

• Le consigliere o i consiglieri di parità provinciali e regionali competenti per territorio hanno facoltà di ricorrere innanzi al tribunale in funzione di giudice del lavoro o, per i rapporti sottoposti alla sua giurisdizione, al tribunale amministrativo regionale territorialmente competenti, su delega della persona che vi ha interesse, ovvero di intervenire nei giudizi promossi dalla medesima.

Art. 37 Azioni contro discriminazioni collettive

• Qualora le consigliere o i consiglieri di parità regionali e, nei casi di rilevanza nazionale, la consigliera o il consigliere nazionale rilevino l'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori diretti o indiretti di carattere collettivo, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto le lavoratrici o i lavoratori lesi dalle discriminazioni, prima di promuovere l'azione in giudizio, possono chiedere all'autore della discriminazione di predisporre un piano di rimozione delle discriminazioni accertate entro un termine non superiore a centoventi giorni, sentite, nel caso di discriminazione posta in essere da un datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali ovvero, in loro mancanza, le associazioni locali aderenti alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale. Se il piano è considerato idoneo alla rimozione delle discriminazioni, la consigliera o il consigliere di parità promuove il tentativo di conciliazione ed il relativo verbale, in copia autenticata, acquista forza di titolo esecutivo con decreto del tribunale in funzione di giudice del lavoro.

=Azioni positive quali sanzioni per comportamenti discriminatori (sede

conciliativa)

Art. 37 Azioni contro discriminazioni collettive

• Con riguardo alle discriminazioni di carattere collettivo, le consigliere o i consiglieri di parità, qualora non ritengano di avvalersi della procedura di conciliazione o in caso di esito negativo della stessa, possono proporre ricorso davanti al tribunale in funzione di giudice del lavoro o al tribunale amministrativo regionale territorialmente competenti.

• Il giudice, nella sentenza che accerta le discriminazioni, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, ordina all'autore della discriminazione di definire un piano di rimozione delle discriminazioni accertate, sentite, nel caso si tratti di datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali ovvero, in loro mancanza, gli organismi locali aderenti alle organizzazioni sindacali di categoria maggiormente rappresentative sul piano nazionale, nonchè la consigliera o il consigliere di parità regionale competente per territorio o la consigliera o il consigliere nazionale. Nella sentenza il giudice fissa i criteri, anche temporali, da osservarsi ai fini della definizione ed attuazione del piano.

=Azioni positive quali sanzioni per comportamenti discriminatori

collettivi (sede giudiziaria)

Art. 37 Azioni contro discriminazioni collettive

• Ferma restando l'azione ordinaria, la consigliera o il consigliere regionale e nazionale di parità possono proporre ricorso in via d'urgenza davanti al tribunale in funzione di giudice del lavoro o al tribunale amministrativo regionale territorialmente competenti. Il giudice adito, nei due giorni successivi, convocate le parti e assunte sommarie informazioni, ove ritenga sussistente la discriminazione collettiva, con decreto motivato e immediatamente esecutivo oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, nei limiti della prova fornita, ordina all'autore della discriminazione la cessazione del comportamento pregiudizievole e adotta ogni altro provvedimento idoneo a rimuovere gli effetti delle discriminazioni accertate, ivi compreso l'ordine di definizione ed attuazione da parte del responsabile di un piano di rimozione delle medesime. Contro il decreto è ammessa, entro quindici giorni dalla comunicazione alle parti, opposizione avanti alla medesima autorità giudiziaria territorialmente competente, che decide con sentenza immediatamente esecutiva.

=Azioni positive quali sanzioni per comportamenti discriminatori

collettivi (sede d’urgenza)

Art. 37 Azioni contro discriminazioni collettive

• L'inottemperanza alla sentenza o al decreto sulle discriminazioni collettive o alla sentenza pronunciata nel relativo giudizio di opposizione è punita con le pene di cui all'articolo 650 del codice penale e comporta altresì il pagamento di una somma di 51 euro per ogni giorno di ritardo nell'esecuzione del provvedimento e la revoca dei benefici pubblici eventualmente accordati

Art. 38 Procedura d’urgenza su ricorso individuale

• Qualora vengano posti in essere comportamenti discriminatori, su ricorso del lavoratore o per sua delega delle organizzazioni sindacali, associazioni e organizzazioni rappresentative del diritto o dell'interesse leso o della consigliera o del consigliere di parità provinciale o regionale territorialmente competente, il tribunale in funzione di giudice del lavoro del luogo ove è avvenuto il comportamento denunziato, nei due giorni successivi, convocate le parti e assunte sommarie informazioni, se ritenga sussistente la violazione di cui al ricorso, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento del danno anche non patrimoniale, nei limiti della prova fornita, ordina all'autore del comportamento denunciato, con decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti.

Inversione onere della prova

Quando il ricorrente fornisce elementi di

fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l'onere della prova sull'insussistenza della discriminazione.

Tipologia delle azioni positive

Azioni positive di genere• Codice delle pari opportunità d.lg.vo n.

198/2006

Azioni positive per la conciliazione• Art. 9 legge n. 53 del 2000 (modificato

dalla Finanziaria 2007)

Azioni positive di genere

“Le azioni positive, consistenti in misure volte alla rimozione degli ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di pari

opportunità, nell'ambito della competenza statale, sono dirette a favorire l'occupazione

femminile e realizzare l'uguaglianza sostanziale tra uomini e donne nel lavoro”.

Carattere funzionale della definizione normativa

Principio eguaglianza sostanziale art. 3, II c.Cost.

Carattere diseguale delle azioni positive

Mentre il divieto di discriminazione ha valenza bidirezionale, le azioni positive sono destinate ad operare soltanto in favore delle donne

Carattere temporaneo delle azioni positive

Carattere di volontarietà delle

azioni positive

Obbligatorietà delle azioni positive nelle pubbliche amministrazioni

Azioni positive per la conciliazione

Art. 9.  Misure per conciliare tempi di vita e tempi di lavoro

• 1. Al fine di promuovere e incentivare azioni volte a conciliare tempi di vita e tempi di lavoro, nell'ambito del Fondo per le politiche per la famiglia di cui all'articolo 19 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, è destinata annualmente una quota individuata con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro delegato alle politiche per la famiglia, al fine di erogare contributi in favore di datori di lavoro privati, ivi comprese le imprese collettive, iscritti in pubblici registri, di aziende sanitarie locali, di aziende ospedaliere e di aziende ospedaliere universitarie i quali attuino accordi contrattuali che prevedano le seguenti tipologie di azione positiva:

Finalità azioni positive art. 9

• a) progetti articolati per consentire alle lavoratrici e ai lavoratori di usufruire di particolari forme di flessibilità degli orari e dell'organizzazione del lavoro, quali part time reversibile, telelavoro e lavoro a domicilio, banca delle ore, orario flessibile in entrata o in uscita, sui turni e su sedi diverse, orario concentrato, con specifico interesse per i progetti che prevedano di applicare, in aggiunta alle misure di flessibilità, sistemi innovativi per la valutazione della prestazione e dei risultati;

Finalità azioni positive art. 9

• b) programmi ed azioni volti a favorire il reinserimento delle lavoratrici e dei lavoratori dopo un periodo di congedo parentale o per motivi comunque legati ad esigenze di conciliazione;

Finalità azioni positive art. 9

• c) progetti che, anche attraverso l'attivazione di reti tra enti territoriali, aziende e parti sociali, promuovano interventi e servizi innovativi in risposta alle esigenze di conciliazione dei lavoratori. Tali progetti possono essere presentati anche da consorzi o associazioni di imprese, ivi comprese quelle temporanee, costituite o costituende, che insistono sullo stesso territorio, e possono prevedere la partecipazione degli enti locali anche nell'ambito dei piani per l'armonizzazione dei tempi delle città.

Le azioni positive possono essere neutre?• Azioni positive ex art. 9 non sono

unidirezionali, ovvero di genere (esclusivamente a favore delle donne), ma sono BIDIREZIONALI, ovvero possono riguardare anche gli uomini

• Ma più in generale, sono legittime le misure promozionali indirizzate ai soli uomini?

Citazione L. Calafà

GLI ORGANI DELLA PARITA’

• Commissione per le pari opportunità, costituita presso il Dipartimento delle pari opportunità (D.P.R. 14 maggio 2007, n. 115): la Commissione fornisce consulenza e supporto tecnico-scientifico nell'elaborazione e nell'attuazione delle politiche di genere, sui provvedimenti di competenza dello Stato.

• Comitato nazionale per l'attuazione dei principi di parità di trattamento ed uguaglianza di opportunità tra lavoratori e lavoratrici, istituito presso il Ministero del lavoro (Codice pari opportunità d.lg.vo n.198/2006): promuove, nell'ambito della competenza statale, la rimozione dei comportamenti discriminatori per sesso e di ogni altro ostacolo che limiti di fatto l'uguaglianza fra uomo e donna nell'accesso al lavoro e sul lavoro e la progressione professionale e di carriera.

GLI ORGANI DELLA PARITA’Consigliere di parità

• A livello nazionale, regionale e provinciale sono nominati una consigliera o un consigliere di parità.

• La consigliera o il consigliere nazionale di parità sono nominati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro per le pari opportunità.

• Le consigliere ed i consiglieri di parità regionali e provinciali sono nominati, con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro per le pari opportunità, su designazione delle regioni e delle province.

• Le consigliere e i consiglieri di parità devono possedere requisiti di specifica competenza ed esperienza pluriennale in materia di lavoro femminile, di normative sulla parità e pari opportunità nonché di mercato del lavoro, comprovati da idonea documentazione.

Consigliere di parità Le consigliere ed i consiglieri di

parità svolgono funzioni di promozione e di controllo dell'attuazione dei principi di uguaglianza di opportunità e di non discriminazione tra donne e uomini nel lavoro

Consigliere di parità

L'ufficio della consigliera o del consigliere nazionale di parità è ubicato presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

L'ufficio delle consigliere e dei consiglieri di parità regionali e provinciali è ubicato rispettivamente presso le regioni e presso le province.

L'ufficio è funzionalmente autonomo, dotato del personale, delle apparecchiature e delle strutture necessarie per lo svolgimento dei suoi compiti. Il personale, la strumentazione e le attrezzature necessari sono assegnati dagli enti presso cui l'ufficio è ubicato

QUALE INDIPENDENZA QUALE INDIPENDENZA PER GLI ORGANI DELLA PER GLI ORGANI DELLA

PARITA’ ?PARITA’ ?

QUALE INDIPENDENZA QUALE INDIPENDENZA PER GLI ORGANI DELLA PER GLI ORGANI DELLA

PARITA’ ?PARITA’ ?

Il caso della revoca del Il caso della revoca del Consigliere nazionale di paritàConsigliere nazionale di parità

Revoca Consigliera nazionale di paritàIl casus belli

Lettera del 23.7.2008 al Ministro del Lavoro

• In qualità di Consigliera nazionale di parità, organismo istituzionale garante dell’attuazione dei principi di pari opportunità e di non discriminazione tra donne e uomini nel lavoro, desidero esprimere viva preoccupazione, anche a nome della Rete nazionale delle Consigliere di parità che coordino, in merito all’incidenza negativa che le previsioni normative dei Decreti legge n. 93/08, 97/08 e 112/08, approvati dal Consiglio dei Ministri e attualmente alle Camere per la conversione in legge, potranno avere sul mercato del lavoro femminile.

• Alcune delle norme contenute in tali Decreti incidono negativamente sull’occupazione femminile sotto vari aspetti, accrescendo i differenziali salariali tra uomini e donne a parità di mansioni svolte e favorendo o accentuando le discriminazioni dirette e indirette nei luoghi di lavoro.

• I provvedimenti in materia di detassazione degli straordinari e dei premi aziendali ad personam, nonché del lavoro supplementare, contribuiscono infatti ad accentuare i differenziali salariali fra uomini e donne (mediamente attorno al 25% secondo il recente studio Isfol commissionato dal Ministero del lavoro, ma che incide in misura maggiore proprio sulle voci variabili del salario) a causa della rilevata impossibilità/difficoltà delle donne ad un sistematico prolungamento degli orari di lavoro dovuta all’ineguale ripartizione tra uomini e donne del lavoro di cura non solo dei figli ma anche di familiari in condizioni di bisogno.

Il casus belli

• Segnalo, in particolare, che l’abrogazione della legge n. 188 del 17 ottobre 2007 sulle dimissioni volontarie, legge approvata con voto quasi unanime dal Parlamento nella scorsa legislatura su iniziativa delle parlamentari di tutti gli schieramenti politici, lascia prive di tutela le lavoratrici in un momento particolarmente critico quale quello della gravidanza e del rientro dalla maternità, nel quale più facilmente sono a rischio di discriminazioni, in spregio al principio costituzionale che riconosce valore sociale alla maternità.

• L’insieme di queste misure, in controtendenza rispetto ad un’evoluzione legislativa che, a partire dalla legge n. 903/77, ha sempre più favorito l’ingresso delle donne nel mercato del lavoro attraverso la garanzia dei loro diritti, incide in maniera negativa sulla situazione dell’occupazione femminile in Italia e sulle condizioni di vita delle donne che lavorano, già segnata da un forte ritardo rispetto agli altri paesi europei e agli obiettivi di “piena e buona occupazione” fissati dalla strategia di Lisbona.

• L’assenza di misure di promozione dell’occupazione femminile regolare, in particolare nel settore dei servizi di cura alla persona e alla famiglia, come segnalato anche di recente da uno studio di Bankitalia, nonché la carenza di misure di welfare a sostegno dei giovani e della famiglia, allontana ancor più il nostro Paese dal raggiungimento degli obiettivi europei facendo della questione del lavoro femminile una vera emergenza nazionale.

Caso Guarriello

• Il 4 novembre la CNP riceve il decreto ministeriale di revoca dal suo ufficio con decorrenza immediata, a seguito di una procedura di spoil system, ovvero di scrutinio politico dell’organo nominato dal precedente governo

• La CNP afferma che la motivazione del decreto mina alla radice l’indipendenza dell’organo, misconoscendone l’autonomia funzionale

• La CNP è un organo tecnico e non politico e dunque non gli si può applicare lo spoil system

Lo spoil systemArt. 6 l.n. 145/2002

Le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati degli enti pubblici, delle società controllate o partecipate dallo Stato, delle agenzie o di altri organismi comunque denominati, conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo.

Le stesse disposizioni si applicano ai rappresentanti del Governo e dei Ministri in ogni organismo e a qualsiasi livello, nonché ai componenti di comitati, commissioni e organismi ministeriali e interministeriali, nominati dal Governo o dai Ministri.

Il decreto del Ministro del lavoro di concerto con il Ministro per le pari

opportunità 30.10.2008

• La Consigliera è nominata con decreto interministeriale

• Dunque la nomina ha carattere fiduciario e non meramente tecnico

• Il fatto che vengano richiesti requisiti professionali specifici non la trasforma in un organo tecnico indipendente dal potere politico

• Nella fattispecie si rileva una mancanza di “sintonia” dell’azione della CNP con gli indirizzi politici del Governo

IL DECRETO DI REVOCA• In sostanza, secondo quanto si legge nel decreto,

la revoca della Consigliera Nazionale, nominata nel gennaio del 2008, non è dovuta né alla sua incompetenza e neppure a inadempimenti dei suoi compiti istituzionali, ma al fatto di non aver agito "in sintonia con gli indirizzi politici del Governo in carica". In particolare, al fatto di che la Consigliera avrebbe espresso “un radicale dissenso da iniziative legislative recentemente adottate dal Governo”, nonché al fatto che la stampa avrebbe dato “ampio risalto a tale dissenso”, il che avrebbe prodotto un “evidente pregiudizio nell’attuazione delle linee d’azione che il Governo intende perseguire in materia”.

Il diritto dell’Unione EuropeaDIRETTIVA 2006/54 Art. 20

(ex art. 8° Dir. 76/207, come modificata dalla Dir. 2002/73):• Gli Stati membri assicurano che nella competenza di tali

organismi rientrino:• a) l'assistenza indipendente alle vittime di discriminazioni nel

dare seguito alle denunce da essi inoltrate in materia di discriminazione, fatto salvo il diritto delle vittime e delle associazioni, organizzazioni o altre persone giuridiche di cui all'articolo 17, paragrafo 2;

• b) lo svolgimento di inchieste indipendenti in materia di discriminazione;

• c) la pubblicazione di relazioni indipendenti e la formulazione di raccomandazioni su questioni connesse con tali discriminazioni…

CRITICITA’: INDIPENDENZA NON DEGLI ORGANISMI DI PARITA’, MA DELLA LORO AZIONE

CRITICITA’: INDIPENDENZA DA CHI? INDIPENDENZA PRESUMIBILIMENTE NEI CONFRONTI DEL GOVERNO =

INTERPRETAZIONE MAGGIORITARIA (la direttiva non specifica nei confronti di chi gli organismi devono essere indipendenti)

CODICE PARI OPPORTUNITA’D.LG.VO N. 198/2006

• La consigliera o il consigliere nazionale di parità sono nominati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro per le pari opportunità.

MA• Le consigliere e i consiglieri di parità devono

possedere requisiti di specifica competenza ed esperienza pluriennale

• L'ufficio è funzionalmente autonomo, dotato del personale, delle apparecchiature e delle strutture necessarie per lo svolgimento dei suoi compiti.

L’INDIPENDENZA E LE FUNZIONI DEL CNP

• Le consigliere ed i consiglieri di parità svolgono funzioni di promozione e di controllo dell'attuazione dei principi di uguaglianza di opportunità e di non discriminazione tra donne e uomini nel lavoro

• Essi devono “intraprendere ogni utile iniziativa” che assicuri il rispetto del principio di non discriminazione e la promozione di pari opportunità tra uomini e donne nel lavoro da parte di tutti i soggetti privati e pubblici, ivi incluso il GOVERNO

• ERGO la CNP, e con essa tutta la rete di Consigliere di parità diffusa a livello regionale e provinciale, per poter adempiere correttamente alle sue funzioni deve essere in una posizione indipendente ed autonoma, ovvero di terzietà rispetto al potere politico.

CORTE COSTITUZIONALE SULLO SPOIL SYSTEM

• La normativa va interpretata alla luce della ratio sottesa all’istituto dello spoils system, così come ricostruito dalla Corte Costituzionale. Secondo la Corte, tale istituto mira a garantire la possibilità per gli organi politici di scegliere soggetti idonei ad assicurare l’efficienza ed il buon andamento dell’azione amministrativa sulla base dell’intuitus personae, ovvero, sulla loro coerenza rispetto all’indirizzo politico statale (sent. 233/2006).

• La stessa Corte ha precisato che lo spoils system rappresenta un’eccezione limitata agli incarichi di diretta collaborazione con l’organo politico.

La CNP come organo di garanzia

• L’ufficio della Consigliera di parità rientra a mio avviso nella categoria degli organi di garanzia sottratti, per esplicita scelta del legislatore, ai condizionamenti dell’indirizzo politico, ancorché (eventualmente) inseriti nell’organizzazione ministeriale. Pur essendo ubicato presso una direzione generale del Ministero, non può dimenticarsi che la durata del mandato, la rinnovabilità, i requisiti per la nomina, le funzioni dell’Ufficio di Consigliera sono fissate direttamente dalla legge del Parlamento, a sua volta adottata in recepimento di una indicazione comunitaria

• . Ciò fa di quest’ufficio un “organismo” imparziale e funzionalmente indipendente, che per caratteristiche e compiti deve essere sottratto alla disponibilità del Ministro pro-tempore.

• Se così non fosse, alla Consigliera sarebbe precluso ab origine lo svolgimento corretto delle proprie funzioni di vigilanza e garanzia sulle discriminazioni di genere nel mondo del lavoro, dal momento che rimarrebbe continuamente esposta ad una rimozione discrezionale dalla funzione.

L’interpretazione del Ministero del lavoro e della Corte di Cassazione

• L’autonomia funzionale della Consigliera è stata a più riprese interpretata dallo stesso Ministero del lavoro, che ha riconosciuto come “la figura della Consigliera e del Consigliere di parità riveste chiaramente carattere di autonomia e di indipendenza e determina in piena libertà le priorità di intervento, i programmi di azione e tutto quanto necessario all’espletamento dei suoi compiti” [1], e come tale autonomia vada intesa “nel senso di escludere una qualunque forma di subordinazione gerarchica rispetto agli organi di vertice dell’apparato ministeriale”[2]. In altri termini, è lo stesso Ministero ad aver compiuto da tempo un atto di self-restraint, riconoscendo apertamente che l’Ufficio della Consigliera non è sottoposto all’indirizzo politico-amministrativo del Ministro nell’espletamento dei propri compiti, caratterizzati appunto da indipendenza, terzietà e autonomia.

[1] Si v. le note dell’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro del 13 /10/2004, 8/6/2005, 25/5/2006.

[2] Si v. la nota del Segretariato generale del Ministero del lavoro del 24/1/2008.

L’interpretazione del Ministero del lavoro e della Corte di Cassazione

• Tale interpretazione ha avuto piena conferma da parte della Corte di Cassazione in sede consultiva, che ha ribadito come “il complesso delle attribuzioni previste dalla legge, in osservanza degli obblighi comunitari, ne sottolinea il carattere di “terzietà” rispetto alle stesse amministrazioni pubbliche, da ritenersi, al pari dei datori di lavoro privati, assoggettate al potere propositivo e d’indagine svolto dalla Consigliera”[3].

• [3] Si v. la nota dell’Ufficio del massimario della Corte di Cassazione.

Indipendenza della Consigliera nazionale negata dal TAR

• La Consigliera di Parità si appella al TAR Lazio contro la decisione di revoca. Il TAR, con la sentenza del 19 Giugno 2009, afferma che la Consigliera Nazionale non è un organo indipendente, nonostante la sua ampia autonomia organizzativa. LA Corte ha stabilito che la Consigliera è nominata intuitu personae, il che significa che tale nomina ha un carattere fiduciario e discrezionale e non una connotazione meramente tecnica. LA Consigliera è dotata di autonomia, ma è inserita nell’organizzazione ministeriale e vincolata dalle politiche del Governo. La Corte afferma che l’Italia è adempiente rispetto alla direttiva 76/207 e successive modifiche, la quale prevede regole generali e nulla dice sulla nomina e revoca degli organi di parità, lasciando la materia, la quale concerne la pubblica amministrazione, al potere discrezionale del legislatore nazionale. Quanto richiesto dalle direttive è l’autonomia operativa degli organi di parità, che è comunque limitata dalle direttive politiche del Governo.

COSE SULLE QUALI RIFLETTERE

• MAI PRIMA D’ ORA IL CNP ERA STATO RIMOSSO IN CONSEGUENZA DI UN CAMBIO DI COLORE DEL GOVERNO IN CARICA

COSE SULLE QUALI RIFLETTERE

• PUO’ DARSI CHE IL CNP SIA UNA AUTORITY ‘MINORE’ NEL NOSTRO PAESE, PUO’ DARSI CHE ALCUNI TRA VOI CONSIDERINO LA STESSA PARITA’ DI GENERE UN PROBLEMA MINORE, A DISPETTO DELLA SUA ESSENZIALITA’ AL TESSUTO DEMOCRATICO DI UN PAESE

MA LA DOMANDA CRUCIALE CHE DOVETE PORVI E’• COSA ACCADREBBE SE A TUTTI GLI ORGANI DI

GARANZIA INDIPENDENTI DEL NOSTRO PAESE (PENSO ALL’ANTITRUST O ALLA COVIP, PER FARE DEGLI ESEMPI) SI CHIEDESSE DI AGIRE “IN SINTONIA CON GLI INDIRIZZI POLITICI DEL GOVERNO IN CARICA”, PONENDO IN SECOND’ORDINE LE FUNZIONI DI GARANZIA DEI CITTADINI LORO ATTRIBUITE?

Procedure di infrazione• L’ambigua lettera dell’art. 20 della direttiva 2006/54 è

stata sino ad ora comunque interpretata nel senso dell’indipendenza degli organi della parità rispetto alle politiche governative.

• L’unica speranza, dunque, è che la Commissione Europea utilizzi la procedura di infrazione contro la legislazione italiana, così come interpretata dal TAR. Sino ad oggi, il Governo ha ricevuto dalla Commissione un’opinione motivata sulla base della procedura di infrazione n. 2006/2535 in relazione alla direttiva 2002/73/CE rispetto alla possibilità degli organi di parità di fornire assistenza indipendente alle vittime delle discriminazioni nelle procedure giudiziali; il Governo ha inoltre ricevuto una richiesta di spiegazioni sul punto specifico dell’indipendenza della Consigliera nazionale, conseguentemente alla sua revoca.

State Council decision on equality bodies independence

(NF 8.9.2010)

• The State Council judgment No. 5031 of 29 July 2010 confirmed the Administrative Tribunal decision of 19 July 2009

• The judgment of the State Council grounded the legitimacy of the removal exactly on the reference to the discretionary governmental power of confirmation of the appointment. So, according to the administrative judge, the Decree did not even need to justify the removal.

• In any case, the judge underlined that the National Equality Adviser does not benefit of a total independency from the Government, as it is not an Independent Regulatory Body (such as, for instance, the Ombudsman or the Authority for the protection of personal data, which have autonomous organisational, financial and accounting powers and are not subject to the Government as regards the appointment procedure). The National Equality Adviser, therefore, cannot contrast to the Directives of the Minister.

• The claimant also proposed to raise both a point of constitutional inconsistency and a point of non conformity to EU law on the “independence” of the National Equality Adviser. The State Council did not carry out them, as in its opinion, respectively: the spoil system has been censored by the Constitutional Court only for acts which provide it as an automatic procedure, which was not the case with the equality body removal; the independence and autonomy of the National Equality Adviser granted by the EC law is not jeopardised by Art. 6 of Act No. 145/2002, which takes into account the Governments prerogative in the appointment procedure and its discretionary choices.

• This decision shows a certain insensitiveness of the national judge to the recent developments rising from EU legislation. Indeed, Decree No. 5/2010, which finally implemented Directive 54/2006/EC, has not been taken into consideration at all. It provides that the National Equality Adviser shall conduct independent surveys, publish independent reports and make recommendations on the implementation of gender equality. These amendments, aimed at improving the efficacy of the Equality Bodies action, could offer the occasion to stress the necessary autonomy of this Body and to overpass the narrow judgment of the TAR. On the contrary, the State Council confirmed it and the grounds of the decision is very succint and quickly solves also the complex points of the constitutional consistency and of the conformity with EU law. These points would surely have deserved more attention, as the functions of the equality bodies are to counteract discrimination and to promote equal opportunities between male and female workers as a fundamental right recognised both at national and EU level.

Bibliografia• Il nuovo diritto antidiscriminatorio,

a cura di M.Barbera, Giuffrè, 2007