N. 02844/2019 REG.RIC.

N. _____/____REG.PROV.COLL.N. 02844/2019 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2844 del 2019, proposto da

Pessina Costruzioni S.p.A in proprio e in qualità di mandataria Rti, in persona del

legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pier

Filippo Giuggioli, Fabio Cintioli, Maria Cristina Lenoci, Guido Alberto Inzaghi,

con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto

presso lo studio Pier Filippo Giuggioli in Roma, viale Bruno Buozzi, 99;

Rti S.A.L.C. S.p.A, Rti Pessina Gestioni S.r.l., Rti Novicelli S.p.A, Rti Techne

S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli

avvocati Guido Alberto Inzaghi, Maria Cristina Lenoci, Fabio Cintioli, Pier Filippo

Giuggioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio

eletto presso lo studio Pier Filippo Giuggioli in Roma, viale Bruno Buozzi, 99;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Toscano, Carla Fiaschi,

con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto

N. 02844/2019 REG.RIC.

presso lo studio Giuseppe Toscano in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

nei confronti

Consorzio Integra Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Giuffre', Fabrizio Magri',

con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto

presso lo studio Giuseppe Giuffre' in Roma, via degli Scipioni 288 -APPELLANTE

INCIDENTALE -

Gemmo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e

difeso dagli avvocati Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da

PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in

Roma, via Confalonieri n. 5;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Alessandro Pasquarelli, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani,

Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e

domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n.

40;

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e

difeso dall'avvocato Lucia Bora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di

Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Cecchetti in Roma, piazza

Barberini 12;

ad opponendum:

Salini Impregilo S.p.A., Siram S.p.A., rappresentati e difesi dagli avvocati Marco

Annoni, Davide Mastrantoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di

Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Annoni in Roma, via Udine 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione

Terza) n. 00313/2019, resa tra le parti.

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Visti il ricorso in appello presentato dal RTI Pessina e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria

Pisana, del Consorzio Integra Società Cooperativa e di Gemmo S.p.A.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da Inso

Sistemi per Le Infrastrutture Sociali S.p.A in proprio e in qualità di mandataria Rti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2019 il Cons. Giulio Veltri e

uditi per le parti gli avvocati Guido Alberto Inzaghi, Maria Cristina Lenoci, Fabio

Cintioli, Carla Fiaschi, Giuseppe Toscano, Damiano Lipani, Francesca Sbrana,

Marcello Cecchetti su delega di Lucia Bora, Aristide Police, Enrico Gai su delega

dichiarata di Giuseppe Giuffrè, Andrea Manzi e Marco Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando pubblicato il 20.1.2017, l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana -

AOUP - indiceva una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di

“Costruzione di edifici ad uso sanitario e/o didattico. Servizi di O&M, per i

successivi 9 anni, sia del patrimonio immobiliare di nuova edificazione che di

quello esistente nel Presidio Ospedaliero di Cisanello – Pisa”, oltre all’affidamento

dei “servizi di gestione e produzione calore”, “servizi di manutenzione di edifici ed

impianti”, “logistica dei trasporti”, per un importo a base d’asta di €

430.741.516,12, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più

vantaggiosa.

All’esito dello scrutinio delle offerte, il RTI con mandataria Pessina Costruzioni

s.p.a. si collocava al secondo posto della graduatoria con un punteggio complessivo

di 97,3477 (di cui 69,7300 per l’offerta tecnica e 27,6177 per quella economica),

preceduto dal RTI tra la mandataria INSO - Sistemi per le Infrastrutture Sociali

s.p.a., il Consorzio Integra soc. coop. e la Gemmo s.p.a., con un punteggio

complessivo pari a 100 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 30 per quella economica).

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Avendo l’offerta presentata dal RTI INSO superato la soglia di anomalia di cui

all’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, la stessa veniva sottoposta al

procedimento di verifica di congruità, conclusosi positivamente.

Con deliberazione commissariale n. 44/2018, la stazione appaltante aggiudicava

pertanto la gara definitivamente a detto RTI.

2. Pessina Costruzioni s.p.a. proponeva ricorso dinanzi al TAR Toscana. Assumeva

la ricorrente che il RTI INSO avrebbe dovuto essere escluso avendo presentato

un’offerta non corredata di tutta la documentazione essenziale richiesta dalla legge

di gara e basata su dichiarazioni e/o attestazioni non veritiere. In ogni caso la stessa

offerta sarebbe stata erroneamente sovrastimata e, quindi, per tabulas

illegittimamente preferita all’offerta del RTI Pessina.

2.1. RTI INSO, costituitosi in giudizio, dispiegava ricorso incidentale volto a

conseguire l’estromissione dalla gara del RTI Pessina.

2.2. Nel corso del giudizio l’AOUP, preso atto di quanto lamentato da Pessina

Costruzioni e dal RTI Inso rispettivamente col ricorso principale e con il ricorso

incidentale, disponeva l’esecuzione di una “verifica per la comprova di tutto quanto

dichiarato” dal primo e secondo classificato “all’interno dei rispettivi Curricula del

Real Estate Manager presentati nell’offerta”.

All’esito dell’istruttoria, il Seggio di Gara, confermava l’attribuzione all’offerta del

RTI Inso del punteggio complessivo di 100 e abbassava il punteggio complessivo

dell’offerta del RTI Pessina, portandolo da 97,3477 a 95,5876.

2.3. Seguivano motivi aggiunti al ricorso principale e a quello incidentale.

3. Il TAR accoglieva sia il ricorso incidentale (esaminato per primo) che il ricorso

principale. In particolare accoglieva il terzo motivo del ricorso incidentale volto a

censurare la violazione della lex specialis in punto di obbligo dei concorrenti di

indicare il nominativo del RE Manager unicamente all’interno della busta n. 2C

dell’offerta tecnica. Secondo le previsioni della lex gara, ciascun concorrente

avrebbe dovuto presentare la propria offerta articolandola in tre buste, di cui la n. 1

recante tutti i documenti amministrativi e le certificazioni, la n. 2 contenente

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l’offerta tecnica e la n. 3 quella economica. L’offerta doveva essere a sua volta

confezionata in una sottobusta 2A “Offerta Tecnica – Elementi che non danno

luogo a punteggio”; una sottobusta 2B “Offerte Tecnica – Elementi Qualitativi”,

recante la documentazione dell’offerta tecnica relativa ad elementi qualitativi

soggetti a valutazione discrezionale della Commissione; una sottobusta 2C “Offerta

Tecnica – Elementi Quantitativi” contenente “la documentazione dell’offerta

tecnica relativa ad elementi quantitativi che implicano valutazioni automatiche per

l’attribuzione dei relativi punteggi, ovvero il CV del Real Estate Manager”.

3.1. Il TAR riteneva che “Il RTI Pessina ha contravvenuto a detta prescrizione

come risulta dal documento “Organigramma del team di progetto”, in cui viene

indicato il RE Manager nella persona dell’ing. Massimo Giuliani e, dunque, è

applicabile nella fattispecie il consolidato principio per cui non possono essere resi

noti elementi oggetto di valutazione automatica prima che si proceda all’esame di

elementi oggetto di valutazione discrezionale (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 21-11-

2017, n. 5392; id., Sez. V, 04.04.2017, n. 1556; id., Sez. VI, 27.12.2016, n. 5461;

T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 10.01.2018, n. 24) laddove si stabilisce

che il concorrente che abbia violato tale principio deve essere escluso dalla gara”.

3.2. Come anticipato, anche il ricorso principale veniva accolto. In particolare il

quinto motivo del ricorso, con il quale il RTI Pessina aveva lamentato la falsità

delle dichiarazioni rese dal RTI avversario in merito ai curricula dei soggetti,

indicati quali responsabili dei vari settori in cui si articolava lo svolgimento

dell’appalto.

Il TAR rilevava che “in concreto, quanto al Real Estate Manager, nel CV allegato

all’offerta del RTI INSO, con precipuo riferimento al REM 1, è stato indicato, tra

gli altri interventi di recupero, il Piano integrato di intervento “Cascina Merlata”,

con una SUL asseritamente sviluppata di mq. 742.500 mentre, secondo i documenti

ufficiali pubblicati sul sito istituzionale del Comune di Milano, il PII “Cascina

Merlata” esprime una SUL di 393.507 mq., ossia pressoché pari alla metà di

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quella dichiarata. Sempre in relazione al PII “Cascina Merlata”, per il REM 2, nel

CV allegato all’offerta del RTI Inso è stato dichiarato un importo pari ad €

1.201.000.00, ossia pressoché pari all’importo totale del PEF pubblicato sul sito

del Comune di Milano, il che comporterebbe che siano stati sviluppati tutti i

permessi di costruire del Piano in questione. Altre incongruenze dei dati del PII

“Cascina Merlata” sono rinvenibili dallo scostamento tra il valore di vendita

dichiarato per il REM 3, pari ad € 699.600.000,00, e le risultanze dell’Agenzia del

Territorio di Milano in base alle quali non risulterebbero atti di trasferimento, né

preliminari trascritti. Analoghe considerazioni valgono per quanto attiene al

curriculum del dott. Pasquarelli relativamente al PII ex Cartiera Binda in cui, a

fronte dell’asserito sviluppo di una SLP pari a 61.100 mq. SLP, sul sito

istituzionale del Comune di Milano, per l’intervento di recupero in questione, è

indicata una SLP pari invece a 57.300 mq.”

Sulla base di tali constatazioni il TAR osservava che “L’art. 80, comma 5, lett. c),

del d.lgs. n. 50/2016, dispone che “le stazioni appaltanti escludono dalla

partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico” nel caso in cui

riscontrino “il tentativo di influenzare indebitamente” il proprio “processo

decisionale” o accertino la produzione “anche per negligenza” di “informazioni

false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione

o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto

svolgimento della procedura di selezione”.

Più specificamente, la lett. f-bis) del medesimo art. 80, comma 5, stabilisce che “le

stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un

operatore economico…che presenti nella procedura di gara in corso e negli

affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello il RTI Pessina, censurando, in sintesi,

l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dal RTI Inso e contestando la

decisione nella parte in cui ha respinto gli altri motivi proposti. In particolare,

l’appellante Pessina sostiene che è mancata, nella pronuncia di prime cure, qualsiasi

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verifica in ordine all’effettiva possibilità che l’indicazione nominativa nella

sottobusta 2B potesse consentire la conoscenza o la ricostruzione degli elementi

quantitativi, oggetto della successiva valutazione da parte della Commissione di

gara.

5. Ha proposto altresì appello incidentale RTI INSO, facendo specularmente

altrettanto, ossia dolendosi dell’accoglimento del ricorso principale e deducendo (in

estrema sintesi) l’inapplicabilità ratione temporis dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis),

nonché osservando che la dichiarazione resa da INSO non integra la causa di

esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, essendo a tal fine

necessario ed imprescindibile che la dichiarazione non veritiera abbia inciso in

modo determinante sulle decisioni della Stazione appaltante. A monte, osserva che

alla gara hanno partecipato una pluralità di operatori, di cui solo due (RTI Pessina e

RTI INSO) hanno proposto ricorso, e che nessuna delle due parti ha spiegato

censure dirette ad invalidare l'intera gara, ovverosia motivi che, ove accolti,

avrebbero condotto necessariamente alla ripetizione dell'intera procedura o, in

subordine, la Stazione Appaltante ad annullare in autotutela la gara. Ragion per cui

il TAR avrebbe dovuto, una volta esaminato e accolto il ricorso incidentale

escludente, dichiarare improcedibile quello principale.

6. Nel giudizio si è costituita l'Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana e ha difeso

il proprio operato amministrativo.

7. Si sono costituite, con separati atti, Gemmo s.p.a. e Consorzio Integra Società

Cooperativa, mandanti nel RTI costituendo con mandataria INSO, sostenendo le

ragioni di quest’ultima e contestando in fatto ed in diritto ogni affermazione

dell’appellante principale Pessina Costruzioni.

Nel giudizio è intervenuto ad adiuvandum rispetto all’appello del RTI Pessina, il

dott. Alessandro Pasquarelli (professionista il cui curriculum è stato messo in

dubbio).

E’ intervenuta la Regione Toscana, ad adiuvandum dell'Azienda Ospedaliera

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Universitaria Pisana, per sostenere l'interesse pubblico ad ottenere una rapida

definizione del contenzioso e di conseguenza, l’individuazione di un aggiudicatario

della gara per realizzare i lavori del nuovo Ospedale di Cisanello nel più breve

tempo possibile.

E’ altresì intervenuta Salini Impregilo S.p.A. e la SIRAM S.p.A. (RTI che si è

classificata al terzo posto) ad opponendum rispetto all’appello principale e a quello

incidentale, in difesa della sentenza di primo grado. Quest’ultima dà notizia che a

valle della sentenza del TAR Toscana, e in dichiarata ottemperanza alla stessa,

l’AOUP ha provveduto, con deliberazione del proprio Direttore Generale n.

171/2019 del 25 marzo 2019, a operare lo scorrimento della graduatoria collocando

il RTI Salini Impregilo, originariamente terzo classificato, al primo posto, in

conseguenza dell’esclusione dei primi due graduati RTI Inso ed RTI Pessina; da

tale qualificazione di “controinteressato sopravvenuto” deriverebbero in capo

all’RTI Salini Impregilo la legittimazione e l’interesse ad intervenire nel presente

giudizio.

Il RTI INSO, da canto suo, ha dato notizia di aver impugnato innanzi al TAR

Toscana la delibera dell'Azienda n. 171/2019, con la quale, nel prendere atto della

sentenza del TAR, l'Azienda ha proceduto allo scorrimento della graduatoria di gara

e all'avvio dei controlli nei confronti del RTI Salini Impregilo/SIRAM, terzo

classificato (ricorso pendente con RG. n. 567/2019).

8. Le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica in vista dell’udienza

di discussione, approfondendo ulteriormente le rispettive tesi.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza dell’11 luglio 2019.

DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è l’aggiudicazione della gara bandita per l’affidamento dei

“lavori di costruzione di edifici ad uso sanitario e/o didattico. Servizi di O&M, per

i successivi 9 anni, sia del patrimonio immobiliare di nuova edificazione che di

quello esistente nel Presidio Ospedaliero di Cisanello – Pisa”, nonchè dei “servizi

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di gestione e produzione calore”, “servizi di manutenzione di edifici ed impianti”,

“logistica dei trasporti”, per un importo a base d’asta di € 430.741.516,12, da

aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La procedura, di grande rilievo per la Regione Toscana, riguarda la realizzazione di

un nuovo Polo Ospedaliero universitario d'eccellenza e la successiva gestione e

manutenzione degli edifici realizzati per i successivi nove anni. In tale contesto,

all'appaltatore è fatto obbligo di acquistare ad un prezzo prestabilito gli edifici del

complesso monumentale del vecchio ospedale S. Chiara (CSMC), di realizzare gli

interventi previsti dal Piano di Recupero e poi commercializzare gli edifici

ristrutturati.

Come accennato in premessa, all'esito delle operazioni di valutazione delle offerte,

il RTI INSO si è collocato al primo posto della graduatoria; al secondo si è

collocato il RTI Pessina; al terzo il RTI Impregilo.

2. Con la sentenza qui gravata il TAR ha accolto sia il ricorso principale che quello

incidentale, con l’effetto di escludere dalla gara l’offerta dell’aggiudicataria (RTI

Inso) e della seconda classificata (RTI Pessina), nonché di facultizzare la stazione

appaltante a scorrere la graduatoria in favore del terzo classificato (RTI Impregilo).

3. Le parti hanno devoluto, a mezzo dell’appello principale e di quello incidentale,

l’intero novero delle questioni, accolte, respinte o assorbite.

4. Il Collegio ritiene opportuno iniziare dall’appello incidentale del RTI INSO, e in

particolare dal motivo con il quale l’appellante contesta l’accoglimento, da parte

del TAR, del ricorso principale del RTI Pessina.

4.1. Come indicato nella premessa fattuale, il TAR ha accolto il quinto motivo del

ricorso del RTI Pessina, con il quale il medesimo lamentava la falsità delle

dichiarazioni rese dal RTI avversario in merito ai curricula dei soggetti indicati

quali responsabili dei vari settori in cui si articola lo svolgimento dell’appalto.

Il TAR ha rilevato che “in concreto, quanto al Real Estate Manager, nel CV

allegato all’offerta del RTI INSO, con precipuo riferimento al REM 1, è stato

indicato, tra gli altri interventi di recupero, il Piano integrato di intervento

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“Cascina Merlata”, con una SUL asseritamente sviluppata di mq. 742.500 mentre,

secondo i documenti ufficiali pubblicati sul sito istituzionale del Comune di

Milano, il PII “Cascina Merlata” esprime una SUL di 393.507 mq., ossia

pressoché pari alla metà di quella dichiarata. Sempre in relazione al PII “Cascina

Merlata”, per il REM 2, nel CV allegato all’offerta del RTI Inso è stato dichiarato

un importo pari ad € 1.201.000.00, ossia pressoché pari all’importo totale del PEF

pubblicato sul sito del Comune di Milano, il che comporterebbe che siano stati

sviluppati tutti i permessi di costruire del Piano in questione. Altre incongruenze

dei dati del PII “Cascina Merlata” sono rinvenibili dallo scostamento tra il valore

di vendita dichiarato per il REM 3, pari ad € 699.600.000,00, e le risultanze

dell’Agenzia del Territorio di Milano in base alle quali non risulterebbero atti di

trasferimento, né preliminari trascritti. Analoghe considerazioni valgono per

quanto attiene al curriculum del dott. Pasquarelli relativamente al PII ex Cartiera

Binda in cui, a fronte dell’asserito sviluppo di una SLP pari a 61.100 mq. SLP, sul

sito istituzionale del Comune di Milano, per l’intervento di recupero in questione, è

indicata una SLP pari invece a 57.300 mq.”

Sulla base di tali constatazioni, ha osservato che “L’art. 80, comma 5, lett. c), del

d.lgs. n. 50/2016, dispone che “le stazioni appaltanti escludono dalla

partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico” nel caso in cui

riscontrino “il tentativo di influenzare indebitamente” il proprio “processo

decisionale” o accertino la produzione “anche per negligenza” di “informazioni

false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione

o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto

svolgimento della procedura di selezione”. Più specificamente, la lett. f-bis) del

medesimo art. 80, comma 5, stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono dalla

partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico…che presenti

nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione

o dichiarazioni non veritiere”.

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4.2. Occorre premettere, in fatto, che la Stazione Appaltante ha richiesto la presenza

nella Struttura di Coordinamento e Controllo di un manager con esperienza

specifica nel settore del real estate e, più in particolare, di un soggetto che abbia

rivestito il ruolo di Real Estate Manager (REM), e quindi in grado di “organizzare,

sviluppare e controllare i processi di Real Estate del Contratto secondo gli

obbiettivi fissati dal Project Manager nel rispetto degli obblighi contrattuali" (art.

3.5 del CSA).

All’offerta di tale figura professionale la lex gara ha collegato l’attribuzione di un

punteggio. L'art. 4.1.b.4 del “Documento per la Formulazione dell’Offerta” (di

seguito DFO) individua il criterio di attribuzione prevedendo che esso "sarà

calcolato, analizzando i Curriculum Vitae, in funzione dell'esperienza specifica in

attività di sviluppo di Piani di Recupero di caratteristiche e dimensioni simili a

quelle in oggetto". Il criterio è ulteriormente specificato in tre sub-criteri: (i)

"REM1 – Asset immobiliari elaborati e oggetto di un piano di trasformazione

urbana (SDF)" (1 punto); (ii) "REM2 – Valore dei progetti di riqualificazione e di

riedificazione (PD)" (2 punti); e (iii) "REM3 – Progetti di recupero finalizzati

(vendita)" (2 punti).

4.3. Il RTI INSO ha indicato in sede di offerta, quale RE Manager, il Dott.

Pasquarelli, allegando il CV del medesimo in cui erano indicati gli interventi di

recupero curati dal professionista, con indicazione dettagliata delle esperienze

rilevanti ai fini di quanto richiesto per i parametri REM 1, REM 2 e REM 3.

5. Di seguito si prenderanno in considerazione i singoli interventi, indicati nel CV e

citati in sentenza, declinati secondo i tre sub criteri del DFO, dando atto delle

motivazioni del TAR e dei motivi di censura spiegati dall’appellante incidentale

RTI Inso.

5.1. Con riferimento al piano di intervento denominato “Cascina Merlata”, il TAR

ha rilevato che:

- “con precipuo riferimento al REM 1, è stato indicato, tra gli altri interventi di

recupero, il Piano integrato di intervento “Cascina Merlata”, con una SUL

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asseritamente sviluppata di mq. 742.500 mentre, secondo i documenti ufficiali

pubblicati sul sito istituzionale del Comune di Milano, il PII “Cascina Merlata”

esprime una SUL di 393.507 mq., ossia pressoché pari alla metà di quella

dichiarata”;

- “per il REM 2, nel CV allegato all’offerta del RTI Inso è stato dichiarato un

importo pari ad Euro 1.201.000.00, ossia pressoché pari all’importo totale del

PEF pubblicato sul sito del Comune di Milano, il che comporterebbe che siano

stati sviluppati tutti i permessi di costruire del Piano in questione”;

- “altre incongruenze […] sono rinvenibili dallo scostamento tra il valore di

vendita dichiarato per il REM 3, pari ad Euro 699.600.000,00, e le risultanze

dell’Agenzia del Territorio di Milano in base alle quali non risulterebbero atti di

trasferimento, né preliminari trascritti”.

L’appellante Inso e la parti intervenuti ad adiuvandum, ivi compreso lo stesso dott.

Alessandro Pasquarelli, hanno evidenziato come la tesi accolta dal TAR si basa su

una definizione di “Superficie Utile Lorda” coincidente con quella di “Superficie

Lorda di Pavimento” utilizzata nel Comune di Milano, senza che tale equiparazione

trovi fondamento né nella normativa vigente, né nelle regole di gara.

Non vi sarebbe infatti nessuna attinenza o collegamento della definizione di TSUL

utilizzata nel DFO con quella di SLP disciplinata nel Comune di Milano e nella

Regione Lombardia, disciplina che infatti non è richiamata nella legge di gara. Né

la Stazione Appaltante avrebbe offerto un criterio inequivoco ed universalmente

valido per l’individuazione delle superfici da considerare ai fini dell’attribuzione

del punteggio. Di conseguenza del tutto legittimamente il RTI Inso avrebbe

indicato tutte le Superfici Utili Lorde dei piani di Recupero trattati dal

professionista, comprendendovi pertanto anche le superfici scoperte adibite, ad

esempio, a parcheggi e parchi attrezzati.

Anche con riferimento al criterio “REM2” la sentenza impugnata sarebbe

palesemente ingiusta.

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L’appellante evidenzia che il “Valore dei progetti di riqualificazione e di

riedificazione (Progetto Definitivo)”, come definito dal punto 4.1.b.4 del DFO, non

poteva che intendersi quale “costo globale degli interventi di recupero”, dove per

“costo globale” si intende il costo di acquisto dalla proprietà originaria sommato al

costo del progetto di trasformazione. Il DFO non richiederebbe affatto che il costo

globale degli interventi debba essere desunto dal progetto allegato al permesso di

costruire; parimenti, non vi sarebbe alcun riferimento al fatto che, ai fini

dell’attribuzione del punteggio, detti interventi debbano essere muniti di permesso

di costruire, né tantomeno “sviluppati”.

Infine, anche per quel che concerne il REM3 (“valore di realizzo” indicato da

INSO nel CV del Dott. Pasquarelli in Euro 699.600.000,00, mentre dalle risultanze

dell’interrogazione ai sistemi dell’Agenzia del Territorio di Milano emergerebbero

preliminari trascritti per importi notevolmente inferiori) il TAR non avrebbe

considerato la copiosa documentazione depositata in primo grado dalla difesa di

INSO. Si tratta, in particolare, di 28 documenti (consistenti in preliminari

d’acquisto, contratti di vendita e convenzioni di varia natura) che testimoniano al di

là di ogni margine di opinabilità l’evoluzione del progetto e l’avanzamento della

commercializzazione dei manufatti oggetto dell’intervento di riqualificazione

“Cascina Merlata”. A tacere del fatto che il piano di intervento “Cascina Merlata” è

caratterizzato da un’elevatissima complessità, interessa una porzione di territorio

estremamente ampia (superficie territoriale 549.148 mq), è attualmente (anche in

parte) in corso di realizzazione e, soprattutto, ha subìto nel tempo modifiche e

varianti, anche in relazione a circostanze quali l’insediamento nell’area di funzioni

di supporto a EXPO 2015. Per questo insieme di fattori, nonché per la continua

evoluzione della fase di commercializzazione degli edifici, sarebbe oggettivamente

impossibile individuare con precisione un dato numerico relativo al “buon fine”

dell’intervento. Ed è per ciò che in sede di offerta il RTI INSO avrebbe dato

un’indicazione “prudenziale” del “valore di realizzo” del piano, tanto è vero che

dalla copiosa documentazione fornita all’AOUP nella procedura di comprova è

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emerso un valore addirittura superiore – Euro 765.545.767,72 – a quello indicato

nel CV del Dott. Pasquarelli, pari ad Euro 699.600.000,00.

5.2. Venendo al piano di intervento denominato “ex Cartiera Binda”, anche in

questo caso il TAR

ha rilevato che “a fronte dell’asserito sviluppo di una SLP pari a 61.100 mq. SLP,

sul sito istituzionale del Comune di Milano, per l’intervento di recupero in

questione, è indicata una SLP pari invece a 57.300 mq”.

Secondo l’appellante il dato indicato sarebbe parziale e non terrebbe conto

dell’intero sviluppo di detto piano urbanistico. Il dato corretto da tenere in

considerazione, non sarebbe la superficie edificabile, quanto la superficie

complessiva pari a 60.600 mq. A tale superficie dovrebbe essere aggiunta

l’estensione dell’asilo “Jan Palach”, la cui realizzazione è stata imposta

all’operatore dall’Amministrazione (su un’area di sedime di 2.400 mq è stato

realizzato un asilo con superficie di 876 mq). Ne deriverebbe, pertanto, che non

solo la dimensione del piano integrato di intervento “ex Cartiera Binda” indicata

nel CV del Dott. Pasquarelli in 60.600 mq era assolutamente corretta, ma alla stessa

dovevano aggiungersi 876 mq dell’asilo “Jan Palach”, ciò che portava la superficie

utile lorda totale (TSUL) pari a 61.476 mq.

6. Ritiene il Collegio che le questioni sollevate non attengono a false dichiarazioni,

ma al più ad erronee od opinabili dichiarazioni, conseguenti: a) alla non chiara e

univoca definizione, da parte della lex specialis, delle grandezze e dei parametri da

prendere a riferimento per quantificare il valore dell’esperienza specifica posseduta

da Real Estate Manager in relazione ai sub criteri previsti (in ispecie REM 1; b)

alla complessità delle misurazioni e delle operazioni di valorizzazione dell’attività

svolta, in relazione ai criteri REM 2 e 3.

I dati esposti nel curriculum del dott. Pasquarelli, come del resto quelli esposti nel

curriculum del Real Estate Manager proposto dal RTI Pessina (pure oggetto di

contestazione, in primo grado, a mezzo di ricorso incidentale) non possono dirsi

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“falsi”, ma sono al più opinabili, tant’è che essi trovano più o meno corrispondenza

nella realtà oggettiva, a seconda dell’ampiezza definitoria del parametro da

misurare. Era ad esempio difficile nell’ambito del criterio REM 1 comprendere se

nel parametro della “Superficie totale lorda” potessero o meno computarsi anche le

aree scoperte adibite a parcheggi e parchi attrezzati.

Lo stesso RTI Pessina riconosce che la lex di gara – e in particolare il DFO- non

dettava alcuna definizione di TSUL, sicchè le imprese partecipanti non potevano

che fare riferimento alla definizione comunemente condivisa dalle disposizioni

tecniche in materia. Non è però affatto pacifico che l’amministrazione abbia voluto

utilizzare l’interpolazione delle definizioni di “superficie utile” e di “superficie

lorda” contenute nel glossario unico approvato in attuazione del dlgs 22/2016 –

come sostenuto dal RTI Pessina – ben potendo il riferimento alla superficie totale

lorda assumere contenuti più ampi, avuto riguardo alla circostanza che trattasi di

piani di recupero, involgenti anche strutture di servizio, nonché alla circostanza che

la figura professionale necessaria è un manager e non un progettista di edifici.

6.1. E’ nondimeno vero che, giusto quanto affermato dall’appellante, Il DFO non

richiedeva affatto, nell’ambito del REM 2, che il costo globale degli interventi

dovesse essere desunto dal progetto allegato al permesso di costruire, ovvero, che,

ai fini dell’attribuzione del punteggio, detti interventi dovessero essere muniti di

permesso di costruire, né tantomeno “sviluppati”; così come era oggettivamente

complesso e difficile reperire dati precisi circa il “buon fine” dell’intervento di

recupero da misurare attraverso i valori di realizzo dei progetti di recupero curati.

6.2. Ritiene il Collegio che, anche a prescindere dalla dubbia applicabilità ratione

temporis alla gara oggetto di contenzioso, il riferimento contenuto nell’art. 80

comma 5, lett. f bis, alla “documentazione o dichiarazioni non veritiere” che

giustifica l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto dell’operatore

economico debba essere oggetto di interpretazione rigorosa, e la sua applicazione

circoscritta alle ipotesi in un cui oggettivamente risulti accertato che la

dichiarazione ha contenuti scientemente divergenti dalla realtà, così come

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univocamente rappresentata e rappresentabile.

6.3. L’errore in ordine all’applicazione di criteri giuridici o valutativi non può

essere sussunto nel concetto di falso ad effetto automaticamente escludente, di cui

alla lett. f bis cit. Piuttosto, trattasi di comportamenti astrattamente sussumibili nel

più ampio e generico disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, il

quale prevede che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla

procedura d'appalto un operatore economico” nel caso in cui riscontrino “il

tentativo di influenzare indebitamente” il proprio “processo decisionale” o

accertino la produzione “anche per negligenza” di “informazioni false o fuorvianti

suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o

l'aggiudicazione …..”.

Nell’ipotesi prevista dalla lett. c), tuttavia, come correttamente osservato

dall’appellante RTI Inso, si tratta di ipotesi di esclusione rimesse alla valutazione

discrezionale della Stazione appaltante, cui è richiesto di verificare non solo

l'esistenza di una informazione falsa resa con negligenza dall'operatore, ma anche

di dimostrare che tale falsa rappresentazione abbia influenzato "le decisioni

sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", ossia abbia inciso in modo

significativo sull'individuazione dell'operatore aggiudicatario.

6.4. Nel caso di specie, la stazione appaltante ha riesaminato il curriculum del dott.

Pasquarelli alla luce delle contestazioni avanzate dal ricorrente principale in primo

grado (così come ha esaminato il curriculum del professionista presentato dal RTI

Pessina) ed ha espressamente escluso che gli scostamenti delle quantificazioni e dei

valori indicati, rispetto a quelli emergenti nella realtà, secondo i criteri ritenuti

congrui dall’amministrazione, avrebbero potuto incidere sugli esiti della gara.

Riprova di ciò è che, anche a fronte del riesame e del controllo dei dati curriculari

dei professionisti, contenuti nelle due offerte, condotto alla luce delle censure e

delle osservazioni formulate dalle due parti in giudizio, e in particolare anche a

seguito della parziale rideterminazione il valore del REM 1 in considerazione della

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diversa interpretazione della lex specialis di gara operata dal RTI INSO e dalla

AOUP, la graduatoria è rimasta inalterata.

In definitiva, l’opinabile dichiarazione resa da INSO, attraverso il CV del RE

Manager, non ha arrecato all'odierno appellante alcun indebito vantaggio, né ha

influenzato l'aggiudicazione della gara a INSO.

7. L’accoglimento del motivo sopra esaminato, spiegato dal RTI Inso, porta alla

reiezione del quinto motivo del ricorso principale proposto dal RTI Pessina nel

primo giudizio.

Ciò non può ancora condurre all’accoglimento del ricorso principale, posto che, nel

suo appello, RTI Inso contesta la sentenza nella parte in cui non ha accolto i

rimanenti motivi di ricorso.

7.1.Segnatamente, secondo il RTI Pessina, il Tar Toscana avrebbe erroneamente

ritenuto di non accogliere il primo motivo di ricorso con il quale essa aveva dedotto

la violazione del Capitolato Speciale d’Appalto per non aver il RTI Inso allegato

all’offerta tecnica il CV di Real Estate Manager di un professionista abilitato

all’attività di formazione di un Piano di Recupero e, quindi, di un architetto o di un

ingegnere abilitato all’esercizio della professione. La valutazione del TAR secondo

la quale lex specialis non ha richiesto, a pena di esclusione, che il REM indicato in

sede di offerta tecnica possedesse la qualifica di architetto e/o ingegnere, sarebbe

errata e fuorviante, posto che non sarebbe seriamente revocabile in dubbio che le

“attività di sviluppo” demandate al Real Estate Manager comprendano anche quella

di redazione dei medesimi Piani di Recupero, riservata, ex lege, agli ingegneri e/o

architetti iscritti nei relativi albi.

7.2. Ritiene il Collegio che il motivo non sia fondato.

La figura del Real Estate Manager, così come configurata dalla lex gara, è quella di

un manager che assume il ruolo centrale di guida e coordinamento nell'ambito

dell’iter di trasformazione di un'area dismessa, attraverso un processo complesso

che coinvolge molteplici ruoli/attività fornite da soggetti quali: professionisti iscritti

ad un ordine, consulenti, società di costruzione edili, società impiantistiche, studi

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legali e non ultime società finanziarie in grado di fornire la leva finanziaria

necessaria per realizzare la trasformazione. Non v’è dunque una relazione

necessaria e indefettibile tra tale figura e l’iscrizione nell’albo degli ingegneri o

degli architetti.

7.3. Il RTI Pessina contesta la sentenza anche nella parte in cui non ha accolto il

terzo motivo di ricorso. Segnatamente il TAR Toscana avrebbe ritenuto

erroneamente di respingere anche il motivo con il quale Pessina aveva censurato la

violazione della lex specialis di gara, atteso che l’offerta tecnica dell’odierno

appellato era carente anche degli elementi essenziali richiesti per il Gruppo

Operativo per le attività di O&M (Operation&Maintenance). Secondo l’appellante,

diversamente da quanto affermato dal Tar, dalla documentazione di gara non

emerge affatto che il Sig. Pizzigato, indicato come Responsabile S4 dall’impresa

avversaria, sia “consulente abituale” all’interno del RTI INSO. La persona fisica,

personalmente responsabile del servizio, avrebbe dovuto essere legata al

concorrente da un contratto di collaborazione coordinata e continuativa, oppure da

un contratto di prestazione occasionale, ovvero essere titolare di partita IVA e non

anche, in via indiretta, attraverso la ditta subappaltatrice indicata dall’appellata in

sede di gara (non inclusa all’interno del RTI INSO).

7.4. Il motivo, sostanzialmente, riproduce le censure già spiegate in primo grado,

senza aggiungere considerazioni critiche rispetto a quanto statuito in prime cure.

Il giudice di prime cure ha infatti chiarito che “al concorrente che chiedeva di

specificare cosa si intendesse per “consulente abituale” (quesito n. 13.6) la

Stazione Appaltante precisava che tali devono essere intesi quei “soggetti che

hanno collaborato o collaborano tuttora con il concorrente in virtù di rapporti

contrattuali diversi da quello di lavoro subordinato”. A tal fine la

controinteressata ha precisato che il dott. Pizzigati è consulente abituale della

INSO, nonché dipendente a tempo indeterminato della società che svolgerà le

attività S4 in subappalto, ossia Plurima S.p.A. e, dunque, è palese il motivo per cui

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nessun onere scaturisce per tali prestazioni direttamente a carico del RTI

aggiudicatario, essendo ricompresi tra i costi sostenuti dalla società

subappaltatrice. Per il resto vale osservare che nella nozione di consulenza

rientrano tutte le ipotesi diverse dal lavoro subordinato, così come stabilito dal

capitolato”. Statuizioni che il Collegio ritiene del tutto condivisibili.

7.5. Il RTI Pessina contesta ancora la sentenza nella parte in cui non ha accolto il

quarto motivo di ricorso con il quale si era denunciata la violazione della lex

specialis di gara, ovvero, dell’articolo 4.2 del Capitolato speciale e dell’allegato 4

DFO, contestando il rapporto sussistente con il project manager designato dal

Raggruppamento INSO sul presupposto che non esisteva alcun legame tra il

professionista indicato, ing. Coraggio, e la Società stessa.

Il Tar Toscana, per converso, avrebbe erroneamente ritenuto che l’allegato 4 al

DFO dettando “Note per la compilazione” del curriculum vitae dei vari

responsabili si sarebbe limitato a precisare per il campo “rapporto di lavoro” la

necessità di indicare se “titolare, socio, dipendente o consulente abituale”,

evidentemente a titolo esemplificativo, senza alcuna comminatoria di esclusione

nell’ipotesi in cui il rapporto di lavoro non fosse inquadrabile in alcuna delle figure

indicate.

Secondo l’appellante tale affermazione è erronea per un duplice ordine di ragioni:

In primis, perché l’elencazione delle possibili tipologie di inquadramento del

Project Manager all’interno della struttura aziendale dell’aggiudicataria sarebbe da

ritenersi tassativa e non già meramente esemplificativa; in secondo luogo, perché

l’assunzione di un rapporto collaborativo da parte dell’ing. Raffaele Coraggio con il

RTI INSO potrebbe determinare una grave violazione degli obblighi di fedeltà di

cui all’art. 2105 c.c., a mente del quale “Il prestatore di lavoro non deve trattare

affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore” presso il

quale è assunto.

7.6. Ritiene il Collegio che il motivo sia infondato. Non v’è, nel bando, una

specifica indicazione circa la natura tassativa dell’elencazione, né alcuna

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comminatoria di esclusione. Inoltre, la voce “consulente abituale” è di ampiezza

tale da ricomprendere qualsiasi rapporto di collaborazione. La possibile violazione

del dovere di fedeltà, del resto, è questione che attiene all’esecuzione del contratto

e non alle condizioni di ammissibilità dell’offerta.

In ogni caso, come ben osservato dal TAR, il principio di tassatività delle cause di

esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto

con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di

ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo

giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto

questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è

diretta (tra le tante Cons. Stato, sez. VI 27 febbraio 2018 n. 1202)

7.7. L’appellante RTI Pessina ha infine riproposto le domande e i motivi dichiarati

assorbiti dalla sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 101 co. 2 D.Lgs. 104/2010.

Segnatamente:

Secondo il RTI Pessina l’offerta dell’aggiudicatario sarebbe stata ingiustamente

ipervalutata sotto il profilo tecnico. Più nel dettaglio, circa il CV “Real Estate

Manager” la Commissione giudicatrice: non avrebbe dovuto minimamente

considerare quanto riportato con riferimento al REM 1, con la conseguente

attribuzione a detta voce di punti 0, giacché il dott. Alessandro Pasquarelli non è un

professionista abilitato alla sottoscrizione di Piani di recupero e, comunque,

nessuna documentazione a comprova è stata sul punto fornita; non avrebbe dovuto

tenere conto e di conseguenza non avrebbe dovuto assegnare alcun punteggio al PII

ex “Cantiere Binda” e al Piano di Recupero Urbano “Certosa”, in quanto entrambi

risalenti ad un periodo superiore ai 10 anni previsti dalla lex specialis per la presa

in considerazione dei progetti o delle commesse svolti dal candidato nella posizione

de qua; parimenti, non avrebbe dovuto prendere in alcuna considerazione il PII

“Cascina Merlata” e quindi attribuire allo stesso alcun punteggio, giacché, come

detto, le SUL asseritamente sviluppate ed i valori indicati per il REM 2 e per il

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REM 3 non erano veritieri.

7.8. Ritiene il Collegio che le censure sopra riportate siano infondate. Innanzitutto

occorre premettere che la materia del contendere investe a ben vedere una questione

relativamente marginale della procedura di gara, trattandosi delle modalità di

attribuzione di soli 3 punti sui 100 a disposizione della Commissione.

L’appellante Pessina sostiene una tesi per la quale, computando in negativo tutti i

vizi dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, e in positivo invece le virtù non

valorizzate della propria offerta tecnica, il confronto avrebbe avuto un esito

capovolto.

In realtà, dalla comprova e verifica effettuata dall’amministrazione emergono divari

numerici così grandi da rendere, già in tesi, del tutto improbabile la conclusione

perorata dall’appellante. Risulta dagli atti che per il REM 1 INSO ha elaborato

piani/interventi per una TSUL complessiva di oltre 950 mila mq, a fronte dei 44

mila validamente dichiarati da Pessina. Per il REM 2 il valore dei progetti di

riqualificazione e di riedificazione accertato per INSO è pari ad oltre 2 miliardi di

euro, mentre per Pessina a 470 milioni di euro circa. Per il REM 3 i ricavi ottenuti

ad esito dello sviluppo commerciale dei piani sono di più di un miliardo di euro per

INSO e 163 milioni circa per Pessina.

In ogni caso, sul primo punto (asserita necessità dell’iscrizione all’albo degli

ingegneri o degli architetti) non può che richiamarsi quanto sopra già chiarito, ossia

che non v’era una relazione necessaria e indefettibile tra la figura del REM, così

come concepita dalla lex gara, e l’iscrizione nell’albo degli ingegneri o degli

architetti.

Sul secondo punto (non computabilità del PII ex “Cantiere Binda” e de Piano di

Recupero Urbano “Certosa”, in quanto entrambi risalenti ad un periodo superiore ai

10 anni previsti dalla lex specialis) deve ritenersi non ammissibile il tentativo di

Pessina di modulare l’attribuzione del punteggio a seconda dello stato di

avanzamento del Piano al 2007 (anno che segna a ritroso l’inizio dei 10 anni

previsti dalla lex gara). In realtà l’obiettivo dell’amministrazione era verificare

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l’esperienza professionale del REM acquisita in un dato arco temporale. Il criterio

più razionale era dunque quello, effettivamente poi prescelto dall’amministrazione,

di considerare l’attività svolta, nei suoi vari aspetti e declinazioni, in relazione ai

Piani che in quell’arco temporale erano in corso.

Quanto al terzo punto (non veridicità dei valori indicati per il REM 2 e per il REM

3 i relazione a PII “Cascina Merlata”) il Collegio si è già sopra soffermato. Le

valutazioni fatte dall’amministrazione nella relazione conclusiva all’esito della

procedura di verifica e comprova sono ragionevoli e in linea con le previsioni della

lex gara. Esse, pur dando atto della necessità di effettuare la correzione di alcune

indicazioni numeriche, hanno accertato che in alcun modo queste correzioni, avuto

riguardo i valori in gioco, erano tali da portare alla diminuzione del punteggio

assegnato.

7.9. Infine Pessina deduce che il REM 1, relativamente a tutti gli interventi, non

avrebbe dovuto essere valutato, atteso che il dott. Pasquarelli non ha sottoscritto

(non essendo abilitato alla professione di ingegnere o architetto) “almeno un

documento progettuale” dei Piani di recupero trattati.

Nella relazione conclusiva del procedimento di verifica a comprova,

l’amministrazione ha chiarito che “per sottoscrizione di almeno un documento

progettuale dei Piani” deve intendersi “tutti i documenti ed elaborati riconducibili

all’attività del Real Estate Manager e, quindi, non solo le tavole progettuali”

Trattasi di affermazioni condivisibili, avuto riguardo alla peculiarità della figura del

REM, secondo quanto già innanzi chiarito.

8. Queste considerazioni dimostrano che nessuno dei motivi dedotti dal RTI

Pessima in prime cure meritava accoglimento. L’appello del RTI Inso sul punto

deve pertanto essere accolto.

9. Siffatto esito, e il correlato rigetto del ricorso principale con il quale RTI Pessina

aveva introdotto il primo giudizio, rende improcedibile per difetto di interesse il

ricorso incidentale, proposto dal RTI Inso in quel giudizio per paralizzare l’azione

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avversaria, con conseguenza stemperamento del tema, sollevato dal RTI INSO, del

rapporto tra il ricorso principale e quello incidentale escludente. Nel caso di specie

si è accertato, in conseguenza del rigetto del ricorso introduttivo di Pessina, che

l’aggiudicazione disposta in favore di Inso è legittima; nessun interesse, neppure

strumentale, può essere tale da imporre comunque la disamina di un ricorso

dell’aggiudicatario avverso un concorrente che si è classificato secondo.

A fortiori è improcedibile per difetto di interesse l’appello del RTI Pessina con la

quale quest’ultimo contesta l’accoglimento in prime cure del ricorso incidentale.

In ogni caso, poiché il primo giudice si è pronunciato nel merito, e sul punto v’è

appello del RTI Pessina, il Collegio intende soffermarsi, seppur a titolo di obiter

dictum, sulla questione dell’indicazione del nominativo del real estate manager

all’interno della busta 2B (terzo motivo del ricorso incidentale proposto dal RTI

Inso in primo grado), anziché della busta 2C. Tanto al fine di dare certezza ad una

situazione giuridica che è comunque rilevante per l’appellante (l’esclusione da una

gara è comunque un fatto pregiudizievole rispetto al classificarsi secondo),

Il Giudice di prime cure ha ritenuto che l’aver fatto menzione, nell’organigramma

del team di progetto, dell’ing. Massimo Giuliani (RE manager) costituisca

elemento tale da far scattare l’applicazione del “consolidato principio per cui non

possono essere resi noti elementi oggetto di valutazione automatica prima che si

proceda all’esame di elementi oggetto di valutazione discrezionale”.

Il Collegio è di diverso avviso.

Il DFO ha previsto, oltre alla generale distinzione tra offerta tecnica ed offerta

economica, una suddivisione dell’offerta tecnica in tre parti: le sottobuste 2A, 2B e

2C.

La prima era destinata ad elementi che non davano luogo ad attribuzione di

punteggio.

La seconda era destinata ad elementi qualitativi dell’offerta tecnica che davano

luogo ad attribuzione di punteggio sulla base di una valutazione discrezionale.

La terza era destinata ad elementi “quantitativi” dell’offerta tecnica che davano

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luogo ad attribuzione di punteggio sulla base di una valutazione automatica (e, per

la precisione, era destinata interamente al curriculum del REM con la elencazione

di alcuni dati oggettivi di esperienza professionale, cui si riconducevano altrettanti

automatici punteggi a scalare).

Era prevista poi una clausola che comminava la sanzione espulsiva per il caso in

cui una di tali sottobuste in cui era suddivisa l’offerta tecnica recasse una

“indicazione economica, diretta o indiretta”.

Il TAR ha ritenuto, valorizzando anche un chiarimento fornito dalla stazione

appaltante in corso di gara, di assimilare, al caso di “contaminazione” tra contenuti

economici e contenuti tecnici (preso in considerazione dalla clausola, oltre che da

costante giurisprudenza) anche il caso di contaminazione tra due sottobuste della

medesima offerta tecnica, sul presupposto che, mentre la busta 2C generava un

punteggio automatico (così come accade per l’offerta economica) la busta 2B

generava un punteggio intermediato dalla valutazione discrezionale dalla

Commissione.

Ha poi ritenuto che la mera enunciazione del nome e cognome del REM (il cui

curriculum restava però per intero nella sottobusta 2C) potesse essere di per sé solo

un elemento in grado di realizzare quella contaminazione dell’offerta tecnica che

integra una causa di esclusione.

Questi due passaggi logici hanno fatto perdere alla fattispecie ogni collegamento

con la ratio del divieto di commistione, che è quella di prevenire il pericolo che gli

elementi economici possono influire sulla previa autonoma valutazione dell'offerta

tecnica.

Nel caso di specie, la semplice indicazione del nome e cognome del REM non può

avere avuto alcuna influenza su tale valutazione, poiché essa non consentiva in

nessun modo di avere contezza dei dati analitici, tutti esclusivamente inseriti nella

sottobusta 2C, e posti a base dell’assegnazione di un punteggio automatico.

Si è dunque trattato di un errore del tutto innocuo, insuscettibile di determinare una

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qualche “indicazione economica, diretta o indiretta” nell’ambito dell’offerta

tecnica, né una indicazione degli elementi quantitativi, oggetto di valutazione

automatica inseriti nel curriculum vitae dello stesso Real Estate Manager.

10. In conclusione, l’appello incidentale del RTI Inso è accolto e, per l’effetto,

respinto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, proposto dal RTI

Pessina. L’appello del RTI Pessina deve invece dichiararsi improcedibile, perché

improcedibile in primo grado era il ricorso incidentale proposto in primo grado dal

RTI Inso, erroneamente accolto dal TAR. Salve le precisazioni e i chiarimenti di

cui al par. 9.

11. Avuto riguardo alla complessità delle questioni le spese del doppio grado del

giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente

pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

Accoglie l’appello incidentale del RTI Inso. Per l’effetto: a) respinge il ricorso

introduttivo del giudizio di primo grado, proposto dal RTI Pessina; b) dichiara

improcedibile per difetto di interesse il ricorso incidentale proposto in primo grado

dal RTI Inso.

Dichiara improcedibile l’appello principale del RTI Pessina.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019 con

l'intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

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L'ESTENSORE IL PRESIDENTEGiulio Veltri Franco Frattini

IL SEGRETARIO