I TERZI E LA CONFISCA:

PREVENZIONE DEL RISCHIO

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La confisca

• Intervento di tipo patrimoniale diretto

a sottrarre i beni illecitamente

accumulati

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Ipotesi di confisca

• Misura di sicurezza patrimoniale ex art. 240 c.p.

• Confisca «allargata» ex art. 12 sexies D.L. 356/1992

• Confisca per responsabilità amministrativa degli enti ex D.lgs

231/2001

• Confisca di prevenzione ex D.lgs 159/2011

• Confisca per equivalente prevista da leggi speciali (D.lgs

74/2000)

3

I terzi interessati dal sequestro e dalla confisca

• Proprietari dei beni

• titolari di diritto di credito muniti o meno di diritti reali di

garanzia sui beni

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La tutela costituzionale dei diritti dei terzi

• Art. 41 della Costituzione

• Art. 42 della Costituzione

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La tutela dei terzi

proprietari

• In tutte le ipotesi di confisca possono intervenire nel corso del

procedimento richiedendo la revoca del provvedimento

6

La tutela dei terzi creditori

• Nell’ambito della confisca di prevenzione possono intervenire

già nel corso del procedimento applicativo

• Nelle altre ipotesi sono all’esito del procedimento con

incidente d’esecuzione

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L’onere probatorio a carico dei terzi

Il terzo creditore per opporre il diritto di garanzia reale deve

dimostrare:

• la costituzione dell’ipoteca (iscrizione nei pubblici registri

immobiliari) anteriormente all’annotazione del sequestro

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Ed inoltre

• la non strumentalità del credito all’attività illecita e la propria

buona fede

l’affidamento incolpevole

La mancanza di vantaggio dall’altrui attività

9

Il contenuto del concetto di buona fede per gli istituti di credito

Secondo la Giurisprudenza di legittimità «nel caso di un soggetto quale

un istituto bancario di rilievo nazionale, la buona fede non può che

consistere nella regolarità dell’attività di istruzione della pratica

secondo le comuni regole e prassi bancarie nonché rispetto alla

normativa antiriciclaggio» (Corte Cass., Sez. VI, sent. nr. 36690/2015)

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La verifica della buona fede del terzo creditore

• Deve essere accertata al momento in cui è sorto il relativo diritto,

vale a dire quando il contratto di mutuo è stato sottoscritto e,

dunque, con riferimento all’originario contraente

• L’istituto di credito deve operare, comunque, un penetrante

accertamento anche all’atto di frazionamento (e/o accollo), pur se

cumulativo

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Criteri orientativi di origine giurisprudenziale: diligenza dell’attività istruttoria

• Indici di esclusione della buonafede:

Mancata produzione in giudizio della perizia di stima del bene

sul quale è stata iscritta l’ipoteca (Corte Cass., Sez. II, sent. nr.

2894/2015)

L’insufficiente valutazione sul «merito creditizio» del soggetto

finanziato (Corte Cass., Sez. V, sent. nr. 6449/2015)

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Altri indici rilevatori del difetto di buonafede

La concessione di mutuo a soggetto giovanissimo privo di

redditi leciti (Corte Cass., Sez. V, sent. nr. 13330)

Sproporzione tra il tenore di vita del beneficiario e la totale

assenza di redditività lecita negli anni antecedenti alla

richiesta del mutuo (Corte Cass., sent. nr. 17015/2015)

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Ed ancora

Il mancato accertamento della solvibilità del debitore e dei

fideiussori (Corte Cass., sent. Sez. VI, sent. nr.

23229/2015)

Le plurime vicende giudiziarie di natura penale e di

prevenzione personale e patrimoniale, anche se conclusesi

con esito favorevole (Corte Cass., Sez. I, sent. nr.

44234/2014)

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Ulteriori approdi giurisprudenziali

• La consapevolezza dell’evidente opacità del contraente (Corte

Cass., Sez. VI sent. nr. 32524). Indice di tale situazione è, ad

esempio, la manifesta eccessività dell’importo finanziato

rispetto all’entità della base reddituale del beneficiario (Corte

Cass., Sez. VI, sent. nr. 32524/2015)

15

Con riferimento alla concessione di mutui con contestuale ipoteca a favore di società

Costituiscono indici di esclusione della buona fede:

Anomalie delle vicende patrimoniali della società risultanti

dalla mera lettura di bilanci e movimentazioni bancarie,

attestanti flussi di denaro in palese contrasto con i modesti

volumi di affari dichiarati

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Ed inoltre

• Consistenti aumenti di capitale da parte del prevenuto e dei

soci sproporzionati all’esiguità dei redditi dichiarati (Corte

Cass., Sez. I, sent. nr. 37462/2012)

• Scarsa entità del capitale sociale rispetto alle fonti di

finanziamento (Corte Cass., Sent. nr. 15328/2009)

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In caso di frazionamento del mutuo, surroga o accordo

La giurisprudenza ha negato la buonafede nei seguenti casi:

• In caso di frazionamento dell’originario mutuo in capo ai successivi

acquirenti degli immobili in condizioni soggettive non rassicuranti in

punto di solvibilità, la mancata richiesta di supplemento di garanzie

(Corte Cass., Sez. I, sentenza nr. 45260/2013)

18

Ed ancora

• Il creditore che, in merito ad un mutuo ipotecario, si limiti a

prendere atto della notifica del subingresso nel contratto di

un nuovo debitore senza svolgere alcun accertamento sulla

relativa affidabilità, solvibilità e personalità (Corte Cass., sent.

nr. 44515/2012)

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Ed infine

• La giurisprudenza ha rilevato la mancanza di buona fede,

altresì, in caso di assenza di istruttoria all’atto del

frazionamento (e dell’accollo) del mutuo per violazione del

principio che impone di non considerare satisfattivo della

garanzia del credito concesso il solo valore del bene offerto in

garanzia (corte Cass., Sez. I, sent. nr. 44515/2012)

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In caso di cessione del mutuo pro soluto e di fusione

• nel caso di cessione da parte della banca mutuante del credito pro

soluto, la buona fede deve sussistere sia in capo al cedente, sia in

capo al cessionario, non potendosi ritenere sufficiente il verificarsi di

tale condizione in capo al solo cedente (Corte Cass., Sez. I, sent. nr.

16743/2008).

• Il principio di cui sopra vige anche caso di fusione per

incorporazione (Corte Cass., Sez. I, sent. nr. 6291/2014)

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Possibili soluzioni a tutela dei terzi

• L’adozione di modelli di prevenzione diretti a minimizzare:

il rischio di perdite patrimoniali e finanziarie

l’eventuale contestazione di fattispecie di natura penale

(es. attività di riciclaggio)

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Analisi preventiva

Rispetto della norme e prassi di settore che presidiano l’istruzione della

pratica e osservanza degli obblighi adeguata verifica clientela e D.Lgs.

n. 231/07 (antiriciclaggio)

Implementazione di una procedura di monitoraggio per individuare

indici di sospetto, mediante check list documentale e interview

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Check-list

1) Acquisizione di due o più documenti identificativi (es. carta ID, patente, tessera sanitaria, passaporto, etc.)

• per intercettare eventuali furti d’identità su apertura nuove posizioni

2) Visura camerale storica, organigramma societario, statuto societario

• perper apprezzare la struttura societaria e le partecipazioni sociali, in particolare individuare chi sono i soci con partecipazioni rilevanti, il periodo di costituzione della società, la sede territoriale, le eventuali procedure in corso

3) Delibere assembleari rilevanti, bilanci d’esercizio, bilanci consolidati, estratti libro collegio sindacale, relazioni di revisori

• per rilevare eventuali aumenti di capitale sospetti, ovvero per consistenze incompatibili con risorse economiche dei soci

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Check-list

4) Dichiarazioni dei redditi degli anni recenti, stato di famiglia

• per valutare le capacità e consistenze economiche del soggetto

5) Visura ipocatastale del soggetto richiedente finanziamento

• Per verificare presenza di gravami, ipoteche giudiziarie e volontarie, citazioni, esistenza di fondo patrimoniale

6) Documenti relativi ad accertamenti fiscali, certificato penale (solo in casi di forte sospetto)

• per valutare eventuali pregiudizi a carico

7) Perizie di stima sul valore degli immobili gravati da ipoteca

• Occorre sia acquisire perizie preesistenti, sia incaricare perizie ad hoc per conto della banca

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interview

Privato-persona fisica:

• età, residenza fiscale, stato di famiglia, stato civile

• titoli di studio, professione, descrizione dell’attività lavorativa

• beni patrimoniali, debiti (anche erariali), azioni esecutive, pignoramenti

• precedenti penali, procedimenti penali in corso, contenziosi civili, contenziosi tributari, accertamenti fiscali, procedimenti amminstrativi

• rapporti bancari in essere con altri istituti di credito (conti corrente, conti deposito, finanziamenti, gestioni patrimoniali)

• rapporti con società fiduciarie

• Fideiussioni

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interview

Ente-persona giuridica:

• residenza fiscale

• attività d’impresa, composizione societaria

• beni societari

• precedenti penali, procedimenti penali in corso a carico dipendenti/collaboratori, contenziosi civili, contenziosi tributari, accertamenti fiscali, procedimenti amministrativi

• rapporti bancari in essere con altri istituti di credito (conti corrente, conti deposito, finanziamenti, gestioni patrimoniali)

• rapporti con società fiduciarie

• Informazioni sui soci con partecipazioni rilevanti (attività professionale, rapporti bancari in essere, proprietà, nuclei familiari, precedenti penali, accertamenti fiscali, contenziosi civili, tributari, amministrativi)

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