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I MODULO

IMPRENDITORE, IMPRESA, AZIENDA

Le nozioni di “impresa”, “imprenditore” e “azienda” hanno autonoma

r ilevanza e disciplina giur idica.

IMPRESA

L’impresa come organizzazione

Sul piano tecnico-economico, l’impresa è un complesso organizzato di

fattor i produttivi (capitale e lavoro). Alla nozione sono, dunque,

r iconducibili: i lavorator i, i capitali, i rappor ti organizzati.

In par ticolare l’impresa viene ad assumere r ilevanza come

organizzazione produttiva con r ifer imento a:

- le norme in tema di imprenditore individuale e di società. Tali

normative tengono conto, infatti, anche delle esigenze del complesso

produttivo (in tutte le componenti anche personali) e in favore della

continuità dell’impresa;

- i contratti c.d. di impresa (come appalto, agenzia, banca,

assicurazione nonché gli atipici, come leasing, factor ing);

- le discipline di settore che tengono conto degli interessi generali

coinvolti nell’esercizio dell’impresa regolata (come per le imprese

bancar ie, finanziar ie e assicurative: T.U. in mater ia bancar ia del 1993;

T.U.F. del 1998; Codice delle assicurazioni pr ivate del 2005; per la

tutela del consumatore: Codice del consumo del 2005; per i lavori,

servizi e forniture nel Codice dei contratti pubblici del 2006I;

- gli enti pubblici ter r itor iali (Stato, regioni, province) ai quali è

applicabile la sola disciplina dell’impresa da essi gestita (ex ar t. 2093

c.c. senza assumere la qualifica di imprenditore e r isultare soggetti al

relativo statuto);

L’impresa come attività

L’impresa - oltre che come organizzazione produttiva - viene ad

assumere r ilievo giur idico come attività economico-produttiva esercitata

dall’imprenditore e da questo organizzata. In altr i termini nella

definizione normativa dell’imprenditore, contenuta nell’ar t. 2082 (“È

imprenditore chi esercita professionalmente un’attività …”) il termine

“attività” potrebbe essere linguisticamente sostituito con “impresa”.

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In questa prospettiva, l’impresa è l’attività economico-produttiva

organizzata, ossia il complesso di operazioni economiche (contratti, atti

giur idici e fatti) tra loro organizzate al fine di produrre e scambiare sul

mercato beni o servizi (ar t. 2082).

In tal senso le operazioni economiche compiute dall’imprenditore

nell’esercizio dell’impresa sono elemento costitutivo della nozione di

impresa come attività.

IMPRENDITORE

L’imprenditore è la per sona o le persone che esercitano l’impresa, a cui

dunque fanno capo i rappor ti inerenti all’impresa e i relativi beni (non

necessar iamente in propr ietà).

Nell’impresa societar ia, avendo r iguardo al soggetto che ne è titolare

possono essere individuate: (i) persone (fisiche, collettive e giur idiche)

che appor tano i capitali di r ischio e che espr imono le decisioni di

maggiore r ilievo per la continuità e lo sviluppo dell’impresa (soci); (ii)

persone che gestiscono l’impresa (amministrator i), che possono anche

coincidere con le pr ime (iii) persone che controllano la gestione (per gli

aspetti contabili, di legalità).

AZIENDA

L’azienda rappresenta un complesso tecnico-economico organizzato dei

fattor i della produzione al quale r isulta estraneo il soggetto che esercita

l’impresa (imprenditore).

Come complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio

dell’impresa (ar t. 2555) è coessenziale nella normalità dei casi alla

figura dell’imprenditore (ar t. 2082).

L’IMPRENDITORE

Nozione generale.

La nozione di imprenditore nel codice civile ha carattere generale:

comprende l’esercizio professionale di ogni forma di attività economica

produttiva organizzata diretta al mercato dei beni e servizi: “È

imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica

organizzata alfine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”

(ar t. 2082).

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La nozione comprende quindi l’imprenditore medio-grande e il piccolo

imprenditore (ar t. 2083), l’imprenditore agr icolo (ar t. 2135) e

l’imprenditore commerciale (ar t. 2195).

L’imprenditore commerciale è tale con lo svolgimento professionale di

una attività economica-produttiva diversa da quella agr icola:

un’attività industr iale (comprese espressamente in essa le attività di

traspor to, bancar ia e assicurativa) ovvero un’attività commerciale

(ossia intermediar ia nella circolazione dei beni) nonché un’attività

ausiliar ia ad ogni tipo di attività industr iale o commerciale (agente,

mediatore).

Attività.

Ai sensi dell’ar t. 2082 l’imprenditore diviene tale a seguito dell’esercizio

di fatto dell’attività (“è imprenditore chi esercita”).

Per “attività” si intende una pluralità di fatti, atti e contratti

preordinati ad un fine/r isultato unitar io. Essi vengono in

considerazione per la loro natura economica (e non giur idica), come

pluralità di operazioni economiche poste in essere dall’imprenditore, in

funzione del fine unitar io che nell’ar t. 2082 è costituito dalla

produzione ovvero dallo scambio di beni o servizi.

Tenuto conto che anche l’attività di scambio è produttiva di r icchezza,

deve r itenersi che l’attività dell’imprenditore è costituita da una

pluralità di operazioni coordinate tra loro da un fine produttivo.

Economicità.

L’attività deve essere economica, cioè potenzialmente produttiva di

r icchezza. Ciò significa che l’attività deve essere svolta con modalità che

consentano (almeno potenzialmente, ex ante) la coper tura dei costi con i

r icavi nel medio per iodo.

Non è quindi economica un’attività di volontar iato che eroghi servizi o

beni senza la programmazione di r icavi che siano potenzialmente atti a

copr ire i costi.

L’attività non deve essere necessar iamente a fine di lucro, non essendo

r ichiesto dall’ar t. 2082 (diversamente, nella nozione del contratto di

società, introdotta dall’ar t. 2247, è previsto espressamente il fine della

divisione degli utili: si tratta del c.d. lucro soggettivo).

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Per conseguenza, anche l’associazione con finalità r icreative, che

gestisca un servizio di r istorazione, è imprenditore commerciale.

Professionalità.

L’attività deve essere esercitata professionalmente. Ha carattere di

professionalità un’attività che sia svolta con abitualità e non

occasionalmente: non è quindi imprenditore chi realizza un singolo

spettacolo o un occasionale servizio di traspor to.

La professionalità non implica, necessar iamente, continuità nel tempo:

è imprenditore anche chi esercita un’attività stagionale, come

un’attività di stabilimenti balnear i in una località tur istica.

Quanto alla società, si r itiene che la stessa abbia il requisito della

professionalità per il solo fatto che ponga in essere rappor ti giur idici

con i terzi, in linea con la previsione dell’ar t. 8 cod. comm. 1882, che

r ichiedeva, per l’acquisto della qualità di commerciante, l’abitualità

per la persona fisica ma non per le società.

La professionalità non r ichiede un’attività prevalente o esclusiva. Per

conseguenza, può essere imprenditore anche chi svolge altre

occupazioni, come l’impiegato (pubblico e pr ivato), ovviamente se

r icorrono i r equisiti posti dall’ar t. 2082.

Inoltre un’attività è esercitata professionalmente solo se è diretta ai

terzi. In altr i termini, la professionalità implica una naturale direzione

dell’attività a un numero indeterminato di terzi per i quali l’attività

venga esercitata nel contesto di un mercato che fruisce dei beni o servizi

forniti dall’imprenditore. Non è quindi attività professionale l’attività

svolta per conto propr io e non destinata al mercato.

Legittimità.

L’attività non deve essere necessar iamente legittima perché venga

acquistata la qualità di imprenditore. Anche se sussistono ragioni di

incompatibilità giur idica, come per l’impiegato dello Stato al quale è

vietato l’esercizio di imprese commerciali, il soggetto diviene

imprenditore. Egli subirà le sanzioni previste dall’ordinamento di

impiego, ma r imane soggetto alla disciplina dell’imprenditore.

Ciò vale anche per l’attività intr insecamente illecita, come per la

gestione professionale di un casinò non autor izzato o l’attività di

scambio di merci di contrabbando.

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Organizzazione.

È inoltre requisito per l’acquisto della qualità di imprenditore che la

stessa attività sia organizzata dall’imprenditore al fine produttivo e

formi così un’organizzazione produttiva o impresa in senso economico.

L’impresa, presupposta nelle nozioni di imprenditore e di azienda, ha

così due significati:

- soggettivo: attività esercitata dall’imprenditore;

- oggettivo: organizzazione produttiva (costituita dai fattor i

dell’intermediazione organizzatr ice: capitale e lavoro).

È quindi imprenditore anche chi organizza ed esercita, nella qualità di

socio unico, la direzione e il coordinamento di un gruppo di imprese in

forma societar ia in attuazione di un progetto unitar io. Anche senza

propr i dipendenti, l’imprenditore organizza i finanziamenti, li colloca

in una o altra società gruppo, decide le strategie di ogni società. Quindi

si realizza una organizzazione produttiva anche nella holding

finanziar ia di par tecipazione: il magazzino è costituito dalle

par tecipazioni possedute (holding personale). Ugualmente è

imprenditore il gioielliere che ha investito capitali commerciante in

pietre preziose, che rappresentano il c.d. magazzino della sua azienda,

anche se non ha lavorator i dipendenti.

Acquisto e perdita della qualità .

Il compimento di atti di organizzazione dell’attività è sufficiente a

integrare l’esercizio dell’impresa per l’imprenditore individuale, anche

se l’attività di produzione o di scambio di beni o servizi non è ancora

iniziata, quando gli atti e le operazioni compiute siano tali da costituir e

essi stessi un’attività organizzata, preordinata alla produzione o alla

vendita, con caratter istiche percepibili dai terzi con i quali il soggetto

abbia posto in essere atti o contratti.

Per converso l’imprenditore perde tale qualità allorché sia cessata

l’attività e sia ormai disgregata l’organizzazione di impresa. Per le

procedure concorsuali tuttavia l’imprenditore commerciale mantiene

tale qualità e può essere assoggettato ad esse entro un anno dalla

cancellazione dal registro delle imprese anche se l’insolvenza si è

manifestata dopo la cancellazione.

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IMPRENDITORE OCCULTO (IMPUTAZIONE)

Posto che, nell’ar t. 2082, l’imputazione individuale della qualifica di

imprenditore è prevista solo a seguito dell’esercizio dell’attività, per

l’imprenditore individuale l’esercizio dell’attività imprenditr ice si deve

ester ior izzare nei confronti dei terzi,

Non è per tanto r iconosciuto come imprenditore il c.d. imprenditore

occulto, il quale si affidi, per l’esercizio dell’attività, ad un prestanome

al quale fornisca i capitali e dia istruzioni.

Imprenditore è il prestanome perché agisce nei confronti dei terzi a

propr io nome nell’esercizio dell’attività di impresa.

In altr i termini, l’imprenditore individuale o si appalesa come tale

nell’esercizio dell’attività o non è imprenditore, ma solo mandante nei

rappor ti interni con il prestanome mandatar io, senza effetti nei

confronti dei terzi (questi ultimi sussistono solo in caso di mandato con

rappresentanza, con spendita del nome ex ar tt. 1704 e 1705).

IMPRESA FAMILIARE

L’imprenditore individuale può essere assistito, nell’esercizio della sua

attività, dai familiar i.

Una tale fattispecie viene presa in considerazione dall’ar t 230.bis e

configura l’impresa familiare. Si tratta di un istituto che è preordinato

alla tutela del lavoro dei familiar i dell’imprenditore allorché la loro

attività non sia r iconducibile o regolata da altra disciplina (come, ad

esempio, il rappor to di lavoro subor dinato).

L’imprenditore r imane titolare dell’impresa e mantiene la qualifica ai

sensi dell’ar t. 2082.

L’impresa familiare viene a determinarsi e, dunque, la disciplina

introdotta dall’ar t. 230.bis viene a trovare applicazione per il solo fatto

che sussista una prestazione di lavoro continuativo nell’impresa ovvero

nella famiglia (“il familiare che presta in modo continuativo la sua

attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare .. .“).

Per “familiar i” si intendono: (i) coniuge; (ii) parenti entro il terzo

grado; (iii) affini entro il secondo.

A detti familiar i è r iconosciuto:

- Il dir itto al mantenimento secondo la condizione patr imoniale

della famiglia;

- Il dir itto a par tecipare agli utili dell’impresa familiare;

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- Il dir itto a par tecipare ai beni acquistati con detti utili;

- Il dir itto a par tecipare agli incrementi dell’azienda anche in

ordine all’avviamento;

Detti dir itti sono r iconosciuti in proporzione alla quantità e qualità del

lavoro prestato.

Ai familiar i che prestano la loro attività nell’impresa è, inoltr e,

r iconosciuto il dir itto a concorrere alla decisioni in ordine a:

- l’impiego degli utili e degli incrementi;

- la gestione straordinar ia;

- gli indir izzi produttivi;

- la cessazione dell’impresa.

Tali decisioni sono adottate a maggioranza.

Il dir itto di par tecipazione può essere trasfer ito solo a favore di altr i

familiar i con il consenso di tutti e può essere liquidato in danaro alla

cessazione della prestazione di lavoro e in caso di alienazione

dell’azienda. In quest’ultimo caso e in caso d i divisione ereditar ia i

familiar i hanno dir itto di prelazione sull’azienda.

IMPRESA CONIUGALE

Agli ar tt. 177-191 è prevista la disciplina della impresa coniugale.

L’istituto è preordinato a tutela del coniuge e trova applicazione se i

coniugi non hanno derogato al regime di comunione legale, che si

costituisce con il matr imonio.

Occor re distinguere il caso delle aziende costituite da uno dei due

coniugi dopo il matr imonio e gestite da entrambi da quello delle aziende

costituite pr ima del matr imonio e, successivamente, gestite da entrambi.

L’azienda costituita da uno dei coniugi dopo il matr imonio e gestita da

entrambi i coniugi entra in comunione legale, salvo che con atto

pubblico non abbiano disposto lo scioglimento della comunione (ar t.

191).

L’azienda, che è gestita da entrambi i coniugi dopo il matr imonio, resta,

invece, nella titolar ità del coniuge che le ha costituita pr ima del

matr imonio, il quale mantiene, altresì, la qualifica di imprenditore

individuale. Ad entrare in comunione legale sono esclusivamente gli utili

e gli incrementi dell’azienda.

Avendo r iguardo ad ambedue le aziende:

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- gli atti di amministrazione ordinar ia competono disgiuntamente ad

entrambi i coniugi, che hanno altresì la relativa rappresentanza in

giudizio;

- gli atti di amministrazione straordinar ia e la relativa rappresentanza

in giudizio competono congiuntamente, ma possono essere confer ite

deleghe ognuno al compimento di tutti gli atti necessar i all’attività

dell’impresa.

In caso di lontananza o di impedimento di un coniuge, l’altro può essere

autor izzato dal tr ibunale al compimento degli atti di straordinar ia

amministrazione e di necessità dell’atto (ar t. 182).

In ordine all’azienda in comunione legale (in quanto costituita dopo il

matr imonio), il tr ibunale può dare l’autor izzazione al compimento di

atti di straordinar ia amministrazione necessar i nell’interesse

dell’azienda in caso di dissenso tra coniugi (ar t.181).

LA DISCIPLINA DELL’IMPRENDITORE

Lo statuto applicabile a tutte le figure r iconducibili alla categor ia di

imprenditore (ar t. 2012) si ar ticola nella seguenti discipline:

- pubblicità legale: registro delle imprese;

- concorrenza: limiti contrattuali, atti di concorrenza sleale,

antitrust;

- cooperazione: consorzi, reti delle imprese, GEIE (gruppo

europeo di interesse economico), raggruppamenti temporanei;

- tutela dei consumator i nei contratti degli imprenditor i

nell’esercizio delle loro attività.

L’iscrizione nel registro delle imprese.

Con la legge 29 dicembre 1993, n. 580 (ar t. 8) è stato istituito il registro

delle imprese (ar t. 8), dando attuazione all’ar t. 2188.

L’ufficio, istituito su base provinciale presso la Camera di Commercio, è

retto da un Conservatore (il segretar io generale o un dir igente della

Camera di Commercio) ed è sottoposto alla vigilanza di un Giudice

delegato dal Presidente del Tr ibunale del capoluogo di provincia. La

tenuta del registro delle imprese avviene secondo tecniche informatiche.

L’iscr izione dei fatti dei quali la legge prescr ive l’iscr izione avviene su

domanda o, se l’iscr izione è obbligator ia — come l’iscr izione

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dell’imprenditore — anche d’ufficio su ordine del Giudice del registro.

In caso di r ifiuto del Conservatore per assenza delle condizioni di legge,

può essere proposta opposizione al Giudice del registro. Contro il

decreto del Giudice del registro è dato il r icorso al tr ibunale, che

pronunzia anch’esso con decreto (ar tt. 2189-2192).

A chiunque omette di r ichiedere l’iscr izione obbligator ia è ir rogata una

sanzione amministrativa.

La pubblicità legale ha una generale efficacia dichiarativa:

- si presume che i terzi non siano a conoscenza dei fatti per i quali non è

stata effettuata la prescr itta iscr izione, con la conseguenza che non sono

opponibili ai terzi (efficacia negativa) salvo che si provi che il terzo ne

aveva conoscenza (dunque: presunzione semplice, che si r isolve

nell’inversione dell’onere della prova) (ar t. 2193, comma 1; per le

società per azioni ar t. 2448, comma 1);

- si presume la conoscenza del fatto iscr itto da par te dei terzi

(presunzione assoluta o iur is et de iure), con la conseguenza che il fatto

è opponibile al terzo anche se questo non ne ha avuto conoscenza

(efficacia positiva: ar t. 2193, comma 2).

L’obbligo di iscr izione nel r egistro delle imprese con efficacia

dichiarativa della pubblicità è previsto per l’imprenditore

commerciale, l’imprenditore agr icolo, il piccolo imprenditore agr icolo

coltivatore dir etto, la società semplice.

L’iscr izione ha funzione di mera cer tificazione anagrafica e notizia per i

piccoli imprenditor i non agr icoli (ar tigiano, piccolo commerciante e

piccoli imprenditor i ausiliar i, come i piccoli mediator i) (ar t. 8, comma

5, legge 29 dicembre 1993, n. 580).

L’iscr izione ha efficacia costitutiva (positiva) per le società di capitali e

mutualistiche, che, con l’iscr izione, acquistano personalità giur idica

(ar t. 2331 , comma 1, per le società per azioni e r ichiami normativi

all’ar t. 2331 per tutte le altre società). Le modificazioni dell’atto

costitutivo, la fusione, la trasformazione e la scissione sono efficaci solo

con l’iscr izione nel registro delle imprese (ar tt. 2436, comma 5; 2480;

2500, ult. comma; 2502-bis; 2504-bis, comma 2; 2545-novies).

La cancellazione dal registro ha efficacia costitutiva (negativa) per tutte

le società, determinandone l’estinzione.

La disciplina della concorrenza.

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I patti contrattuali limitativi della concor renza (ar t. 2596), i c.d. car telli

– se non r ientrano nella fattispecie intesa ex ar t. 2 della legge 10 ottobre

1990, n. 287, (c.d. legge Antitrust), sono validi nei limiti di durata di

cinque anni purché siano circoscr itti ad una determinata zona o

attività.

Non è necessar ia la forma scr itta a pena di nullità, ma deve essere

provato per iscr itto (ar t. 2596), con la conseguenza che se è avvenuto

verbalmente può essere provato solo per confessione in giudizio o per

giuramento decisor io defer ito dall’altra par te (ar tt. 2725, 2730 e 2736).

La concorrenza sleale

L’ar t. 41 Cost. r iconosce la liber tà di iniziativa economica. Tuttavia ai

sensi dell’ar t. 2598 la concor renza tra imprenditore deve essere

“conforme ai pr incipi della correttezza professionale”.

Nella medesima disposizione sono previste fattispecie tipiche di slealtà

di comportamenti e una clausola generale relativa ad ogni ipotesi di

slealtà concorrenziale.

Ancorché l’ar t. 2598 faccia r ifer imento a “chiunque”, la stessa norma

ha a dichiarato oggetto atti “di concor renza” e, dunque, di

competizione tra imprenditor i sul mercato, con la conseguenza che è da

r itenersi che la stessa trovi applicazione esclusivamente avendo

r iguardo agli imprenditor i (anche non commerciali).

E’ atto di concorrenza sleale illegittimo:

- atti di confusione: l’uso di nomi o segni distintivi idonei a

produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi

legittimamente usati da altr i o il compimento con qualsiasi mezzo

di atti idonei a creare confusione con i prodotti o con l’attività di

un concorrente;

- atti di imitazione: l’imitazione servile di prodotti di un

concorrente;

- atti di denigrazione: la diffusione di notizie e apprezzamenti sui

prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne

il discredito;

- atti di appropr iazione: l’appropr iazione di pregi dei prodotti e

dell’impresa di un concorrente.

Ove venga accer tato il compimento di detti atti non è necessar io provare

l’idoneità dell’atto di concorrenza a danneggiare la propr ia azienda.

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Nell’ambito degli atti di denigrazione e di appropr iazione di pregi è

compresa anche la pubblicità comparativa, che viene posta in essere

confrontando i propr i prodotti con quelli di concorrenti, quando essa

sia ingannevole, nonché la pubblicità parassitar ia.

Nell’ambito degli atti non conformi ai principi della correttezza

professionale sono r icondotti: (i) la concorrenza parassitar ia, con

l’imitazione delle iniziative di altr i; (ii) il dumping con vendite

sistematiche sottocosto; (iii) lo storno di dipendenti, attuato con mezzi

non corretti.

L’attività di impresa r isulta inoltre tutelata dalle disposizioni sui segni

distintivi.

La disciplina sanzionator ia degli atti di concor renza sleale prevede:

- il divieto di continuazione degli atti concorrenziali (inibitor ia),

che può essere disposto dal tr ibunale anche con provvedimento

d’urgenza;

- che se si è prodotto il danno diviene applicabile anche la

disciplina r isarcitor ia dell’illecito extracontrattuale - la colpa è

presunta – con la possibilità che venga ordinata la pubblicazione

della sentenza (ar t. 2600).

Quando gli atti di concorrenza pregiudicano gli interessi di una

categor ia professionale, anche gli organismi di rappresentanza della

categor ia sono legittimati all’azione per la repressione della concorrenza

sleale (ar t. 2601).

La disciplina sulla concorrenza sleale è autonoma r ispetto a quella che

all’ar t. 2043 regola l’illecito extracontrattuale in quanto: (i) prescinde

dal danno e dalla colpa; (ii) ha sanzioni propr ie (l’inibitor ia della

continuazione degli atti; misure giudiziali atte a eliminare gli effetti

dell’illecito; la pubblicazione della sentenza); (ii) prevede la

legittimazione degli organismi di categor ia.

IMPRESA SOCIALE

Il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155 disciplina la fattispecie dell’“impresa

sociale” ai fini del suo assoggettamento ad agevolazioni di var io tipo

(tr ibutar ie, finanziar ie, etc).

La qualifica può essere acquisita da tutte le organizzazioni (ivi compresi

società, enti pubblici economici, enti ecclesiastici) che esercitano, in via

stabile e pr incipale, un’attività economica organizzata al fine della

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produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a

realizzare finalità di interesse generale.

E’ necessar io che dette organizzazioni abbiano i requisiti de: (i)

l’assenza dello scopo di lucro; (ii) l’assenza di controllo ed esercizio di

attività di direzione su di esse da par te di imprese pr ivate con finalità

lucrative e di amministrazioni pubbliche.

Si considerano beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti o scambiati

nei seguenti settor i: assistenza sociale, sanitar ia, socio-sanitar ia,

educazione istruzione e formazione, tutela dell’ambiente, patr imonio

culturale, tur ismo sociale, formazione universitar ia e post-

universitar ia, servizi culturali, formazione extrascolastica e servizi

strumentali.

Possono inoltre acquisire la qualifica di impresa sociale le

organizzazioni che esercitano attività di impresa al fine dell’inser imento

lavorativo di lavorator i svantaggiati o disabili.

L’attività è pr incipale quando i relativi r icavi sono super ior i al 70% dei

r icavi complessivi dell’impresa sociale. I lavorator i svantaggiati o

disabili devono essere almeno il 30% dei lavorator i impiegati

nell’impresa.

L’impresa sociale deve essere costituita con atto pubblico che, con le

successive modifiche, deve essere depositato presso l’ufficio del r egistro

delle imprese.

L’impresa sociale è soggetta ad un regime di responsabilità limitata ove:

- sia stato adottato un tipo societar io che la preveda;

- se il patr imonio è super iore a € 20.000,00, scatta la

responsabilità solidale di coloro che hanno agito in nome e per

conto dell’impresa quando r isulta che, in conseguenza di

perdite, il patr imonio è diminuito di oltre un terzo r ispetto a tale

impor to.

L’assenza dello scopo di lucro viene normativamente espressa con il

divieto di distr ibuzione, anche in forma indiretta, degli utili e delle

r iserve a favore dei soci e dei par tecipanti, degli amministrator i,

collaborator i e lavorator i.

Nella denominazione va inser ita la locuzione “impresa sociale” e negli

enti associativi la nomina della maggioranza dei componenti delle

car iche sociali non può essere r iservata a soggetti esterni all’impresa

sociale, salve le norme legali e statutar ie per specifici enti, né la nomina

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delle car iche sociali può avvenire da par te di imprese pr ivate con

finalità lucrative e di amministrazioni pubbliche.

Le modalità di ammissione ed esclusione dei soci, nonché la disciplina

del rappor to sociale sono regolate secondo il pr incipio di non

discr iminazione, compatibilmente con la forma giur idica dell’impresa e

l’atto costitutivo deve prevedere che sul diniego di ammissione o di

esclusione possa essere investita l’assemblea dei soci.

L’impresa sociale deve tenere il libro giornale e il libro degli inventar i

prescr itti per l’imprenditore commerciale e deve depositare presso il

registro delle imprese il bilancio.

Nel caso di insolvenza è soggetta alla procedura di liquidazione coatta

amministrativa.

In presenza di determinati requisiti, è obbligator ia la nomina di uno o

più sindaci e il controllo contabile è demandato a revisor i.

Nell’atto costitutivo o in regolamento interno devono essere previste

forme di coinvolgimento dei collaborator i e dei destinatar i delle attività,

in modo che essi possano esercitare un’influenza sulle decisioni

adottate, almeno per le questioni che incidano direttamente sulle

condizioni di lavoro e sulla qualità dei beni e servizi prodotti o

scambiati.

LA LEGGE ANTITRUST

La disciplina preordinata alla tutela del mercato e della concor renza è

stata introdotta nell’ordinamento italiano con la legge 10 ottobre 1990,

n. 257.

La disciplina della concorrenza sul mercato r iguarda:

- le imprese e gli imprenditor i ex ar t. 2082;

- tutti i soggetti che forniscono beni o servizi, anche professionali, e gli

enti o associazioni che ne determinino regole di comportamento sul

mercato e che siano in grado, attraverso intese o abuso di posizione

dominante sul mercato, di alterare le condizioni della concorrenza.

Al fine di conseguire un’omogeneità di comportamenti delle imprese sul

mercato europeo e su quello interno, è stato previsto che le norme

contenute nella legge italiana devono essere interpretate in base ai

pr incipi dell’ordinamento della Comunità europea in mater ia di

disciplina della concorrenza (ar t. 1, comma 4, legge n. 287/1990).

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All’Autor ità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) è

attr ibuito il potere - consistente nell’ordinare alle imprese la cessazione

dei comportamenti illeciti - di applicare anche il dir itto comunitar io

concernente le regole della concorrenza sul mercato comune (ar t. 5).

La medesima competenza viene attr ibuita al giudice amministrativo in

caso di impugnazione delle decisioni di AGCM e al giudice ordinar io con

r ifer imento alle r ichieste di r isarcimento del danno da par te delle

imprese danneggiate.

Inoltre al dir itto comunitar io (ar tt. 101 e 102 del Trattato, Regolamenti

comunitar i sulla concorrenza e pr incipi giur isprudenziali della Cor te di

Giustizia CE) deve conformarsi l’applicazione della legge italiana; è

tuttavia consentito che la legislazione nazionale possa introdurre norme

più severe sui comportamenti unilaterali delle imprese economicamente

dipendenti da altra impresa; nonché che possa prevedere norme diverse

laddove intenda perseguire, prevalentemente, un obiettivo diverso da

quello della protezione della concorrenza sul mercato (ar t. 3).

La Commissione europea e le Autor ità garanti della concorrenza degli

Stati membri devono inoltre applicare le regole di concor renza

comunitar ia in stretta cooperazione costituendo una rete comunitar ia di

pubbliche Autor ità (ar t. 11).

Intese

Sono vietati e sono dichiarati nulli ad ogni effetto gli accordi tr a

imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate

(nella legge italiana sono tutti r icondotti al termine di “intese”) che

abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restr ingere o falsare il

gioco della concor renza all’interno del mercato comune o, per la legge

italiana, all’interno del mercato italiano o in una sua par te r ilevante

(ar t. 2).

In par ticolare sono vietati accordi, decisioni e pratiche concordate che

consistono nel:

- fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita o

altre condizioni contrattuali (accordi di fissazione dei prezzi);

- limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o

gli investimenti (accordi di limitazione o controllo di produzione o

distr ibuzione, ad esempio con consorzi di contingentamento);

15

- r ipar tir e i mercati o le fonti di approvvigionamento (accordi di

r ipar tizione del mercato);

- applicare, nei rappor ti commerciali con gli altr i contraenti, condizioni

dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi uno

svantaggio nella concorrenza (applicazione di condizioni

discr iminator ie).

Tali accordi, se r ilevanti nel mercato comunitar io, possono essere

autor izzati dalla Commissione mediante regolamenti per determinate

categor ie di accordi e, se r ilevanti nel mercato italiano, da AGCM, se

contr ibuiscono a migliorare la produzione o la distr ibuzione dei

prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico imponendo

alle imprese interessate solo le restr izioni indispensabili per raggiungere

tali obiettivi e purché non venga eliminata la concorrenza per una par te

sostanziale dei prodotti.

Abuso di posizione dominante

E’ disposto il divieto di sfruttamento abusivo di una posizione

dominante sul mercato comune o in una parte sostanziale di esso da

par te di una o più imprese nella misura in cui tale sfruttamento possa

essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri (ar t. 102 Trattato)

e il divieto di abuso di posizione dominante all’interno del mercato

italiano o in una sua par te r ilevante (ar t. 3).

In par ticolare, le pratiche abusive possono consistere nel:

- imporre direttamente o indirettamente prezzi d’acquisto o di vendita o

altre condizioni contrattuali;

- limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei

consumator i;

- applicare, nei rappor ti commerciali con gli altr i contraenti, condizioni

dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi uno

svantaggio nella concor renza;

- subordinare la conclusione di contratti all’accettazione di prestazioni

supplementar i che non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti.

AGCM è altresì competente a valutare l’eventuale r ilevanza

anticoncorrenziale dell’abuso di dipendenza economica, che consiste

nell’abuso, da par te di una o più imprese, dello stato di dipendenza

economica nel quale si trovi una impresa cliente o fornitr ice. Una

impresa versa in una situazione di dipendenza economica quando non è

16

in grado di reper ire sul mercato alternative soddisfacenti ed è

conseguentemente costretta a subire, nei rappor ti commerciali con

un’altra impresa, un eccessivo squilibr io di dir itti e obblighi (ar t. 9).

Operazioni di concentrazione

Una disciplina par ticolare è prevista per le operazioni di concentrazione

tra le imprese quando queste comportino la costituzione o il

rafforzamento di una posizione dominante sul mercato comunitar io in

modo da eliminare o r idurre in modo sostanziale e durevole la

concorrenza.

L’operazione di concentrazione si realizza mediante:

- fusione tra due o più imprese;

- acquisizione di impresa o di par te di impresa da par te di soggetto che

controlli una o più imprese;

- costituzione di una impresa societar ia comune.

Le operazioni aventi per oggetto o per effetto pr incipale il

coordinamento di imprese indipendenti non danno luogo a

concentrazione.

Le operazioni di concentrazione devono essere preventivamente

comunicate r ispettivamente alla Commissione o a AGCM allorché il

fatturato super i la soglia di r ilevanza comunitar ia o italiana.

Sia la Commissione che AGCM, se sono state fatte infrazioni alle regole

della concorrenza, possono ordinare la cessazione dell’infrazione,

disporre misure cautelar i, accettare impegni delle imprese, comminare

ammende, penalità di mora e qualunque altra sanzione prevista.

L’AZIENDA

Nozione

Nel codice civile l’azienda è definita e delimitata come “il complesso dei

beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (ar t.

2555).

I rappor ti giur idici obbligator i attivi e passivi (crediti e debiti) non sono

qualificati come elementi dell’azienda ma “relativi” ad essa (ar tt. 2559 e

2560)

17

Sul piano giur idico l’azienda quindi costituisce un “complesso”, ossia

una universitas (universalità) conseguente al vincolo organizzativo

impresso dall’imprenditore, che dà collegamento funzionale e

destinazione unitar ia ai singoli beni aziendali ai fini dell’esercizio

dell’impresa.

Nel codice civile l’“universalità” r iguarda solo la “universalità di

mobili” (“pluralità di cose che appar tengono alla stessa persona e hanno

una destinazione unitar ia” ex ar t. 816) e, dunque, la relativa disciplina

può essere r ifer ita all’azienda solo nel caso che questa sia costituita

esclusivamente da beni mobili e che questi siano di propr ietà

(“appar tenenti”) all’imprenditore.

Avviamento

All’avviamento - quale attitudine dell’organizzazione produttiva, in

quanto tale, a produrre reddito - la legge non ha r iconosciuto una tutela

specifica in quanto lo stesso non ha natura giur idica di bene

(immater iale)

Nella Costituzione trova, infatti, r iconoscimento e tutela la liber tà di

concorrenza tra imprenditor i, quale espressione della liber tà di

iniziativa economica (ar t. 41), che non consente che possa essere

attr ibuito all’imprenditore un dir itto tutelabile erga omnes al propr io

avviamento (la tutela reale garantisce il dir itto di propr ietà, come

dir itto erga omnes di godere e di disporre in modo pieno ed esclusivo ex

ar t. 832), posto che quest’ultimo è continuamente messo in discussione e

pregiudicato propr io dalla concorrenza.

L’avviamento rappresenta solo una qualità dell’azienda. E’ iscr ivibile

come posta attiva nel bilancio di esercizio solo se si è soppor tato un

costo per la sua acquisizione con l’acquisto dell’azienda o di un ramo di

essa, con il consenso del collegio sindacale, nei limiti del costo sostenuto

e deve essere ammor tizzato in un per iodo di cinque anni o per

l’eventuale super iore durata della sua utilizzazione ma, in tale ipotesi,

con adeguata motivazione nella nota integrativa al bilancio (ar t. 2426).

In ogni caso, l’avviamento aziendale ha una tutela, in via indiretta, nei

confronti dei concorrenti dell’imprenditore in caso di comportamenti

non conformi a correttezza professionale (disciplina della concorrenza

sleale ex ar tt. 2598 ss.) e in caso di intese tra imprenditor i o abuso di

18

posizione dominante tali da creare effetti distor sivi del mercato (legge n.

287/1990).

L’avviamento r iceve inoltre una tutela indiretta nel trasfer imento,

usufrutto e affitto dell’azienda con il divieto di concorrenza.

Trasferimento, usufrutto e affitto dell’azienda

Una disciplina dell’azienda come bene unitar io è prevista con r iguardo

alla circolazione dell’azienda.

Viene regolato il potere di disposizione e il dir itto di godimento, che

rappresentano le componenti essenziali del dir itto di propr ietà (ar t.

832), con la disciplina del trasfer imento della propr ietà, dell’usufrutto e

dell’affitto dell’azienda.

Per le imprese soggette a registrazione (imprenditore commerciale), i

contratti che hanno per oggetto il trasfer imento della propr ietà o il

godimento dell’azienda devono essere provati per iscr itto (diversamente

il contratto verbale può essere provata solo per confessione o deferendo

giuramento decisor io).

I contratti, r edatti in forma pubblica o per scr ittura pr ivata

autenticata, devono essere depositati per l’iscr izione nel registro delle

imprese nel termine di trenta giorni a cura del notaio rogante o

autenticante (ar t. 2556).

Sull’alienante, sul propr ietar io in caso di usufrutto e sul locatore in

caso di affitto (ove sia imprenditore commerciale; piccolo imprenditore

non agr icoli; per le aziende agr icole limitatamente alle attività

commerciali connesse quando r ispetto a queste sia possibile uno

sviamento della clientela) grava il divieto di concorrenza (ossia il divieto

di intraprendere una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o

altre cir costanze sia idonea a sviare la clientela ceduta) per la durata di

cinque anni dal trasfer imento (nel caso di usufrutto e di affitto: l’intera

durata del contratto).

Le par ti possono stipulare un patto di non concorrenza in limiti più

ampi purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante,

del propr ietar io o del locatore. Se nel patto la durata indicata è

maggiore o non è stabilita, il divieto vale per il per iodo di cinque anni

dal trasfer imento (ar t. 2557).

A seguito del trasfer imento dell’azienda - in deroga alla disciplina del

codice civile che in caso di cessione del contratto r ichiede il consenso

19

dell’altra par te (ar t. 1406) – si determina la successione ex lege nei

contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere

personale (ad esempio, quelli con i professionisti) ex ar t. 2558.

In essi subentrano – salvo che sia diversamente convenuto - l’acquirente

dell’azienda, l’usufruttuar io e l’affittuar io ma il terzo contraente può

però recedere dal contratto per giusta causa entro tre mesi dalla notizia

del trasfer imento, salva la responsabilità dell’alienante per

l’affidamento del recedente alla permanenza del contratto con il

contraente or iginar io (ar t. 2558, comma 2).

Non è consentita una diversa pattuizione per i contratti di lavoro

subordinato (ar t. 2112) e per il contratto di locazione dell’immobile in

cui è esercitata l’impresa (il locatore può, tuttavia, opporsi per gravi

motivi entro trenta giorni dalla comunicazione dei trasfer imento

dell’azienda ex ar t. 36, legge 27 luglio 1978, n. 392).

La cessione dell’azienda non determina il trasfer imento automatico di

crediti e debiti come per i contratti.

Per i crediti - in deroga alla disciplina generale che r ichiede, per

l’efficacia della cessione r iguardo al debitore ceduto e ai terzi, la singola

notifica al debitore o la sua accettazione ex ar tt. 1264 e 1265 – il

trasfer imento di quelli pattuiti ha effetto, nei confronti dei terzi, dal

momento dell’iscr izione del trasfer imento nel registro delle imprese. Il

debitore ceduto, tuttavia, è liberato se paga in buona fede all’alienante.

Per i debiti è necessar io il consenso del creditore (ar t. 2560, comma 1).

Nel trasfer imento di un’azienda commerciale, l’acquirente è ex lege

responsabile dei debiti inerenti all’azienda se questi r isultano dai libr i

contabili obbligator i (ar t. 2560, comma 2). I creditor i quindi possono

agire anche nei confronti del nuovo titolare dell’azienda, la quale

continua a costituire la garanzia patr imoniale del credito.

Per il trasfer imento dell’azienda vige il pr incipio generale della liber tà

di forma per la circolazione dei beni mobili (ar t. 1376) e della forma

scr itta per il trasfer imento dei beni immobili (ar t. 1350).

L’atto scr itto è, dunque, r ichiesto in caso di trasfer imento dell’azienda

nelle imprese commerciali ai fini della prova (ad probationem) e non a

pena di nullità (ad substantiam).

E’, tuttavia, r ichiesta l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il

trasfer imento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la

20

par ticolare natura del contratto (così per gli immobili è necessar io l’atto

pubblico).

SEGNI DISTINTIVI

Di seguito si rassegnerà la disciplina sui segni distintivi dell’azienda (la

ditta), del locale (l’insegna) e dei prodotti e servizi (il marchio).

Ditta

La ditta è il segno distintivo dell’azienda, ossia il segno che la identifica

e contraddistingue sul mercato, incorporando anche, nel tempo, parte

dell’avviamento.

La ditta può avere un autonomo valore economico e r iceve una specifica

tutela giur idica, garantendo all’imprenditore un dir itto esclusivo alla

ditta da lui prescelta.

La ditta è autonomamente definita dall’imprenditore in ossequio al

pr incipio di liber tà nella formazione della ditta (ar t. 2563, comma 1) ma

nel r ispetto di alcuni limiti che sono preordinati ad evitare

comportamenti ingannevoli a danno dei concorrenti e dei terzi.

Comunque sia formata, la ditta deve r ispondere al pr incipio di ver ità

or iginar io della ditta che r ichiede l’indicazione del cognome (ovvero

ragione o denominazione sociale) del soggetto che l’abbia costituita:

deve quindi contenere il cognome dell’imprenditore, la ragione o la

denominazione sociale, anche in sigla (ar t. 2563).

Ovviamente potranno essere aggiunte parole atte ad integrare, nella

intenzione dell’imprenditore, l’identificazione dell’azienda.

L’imprenditore commerciale è tenuto all’iscr izione della ditta nel

registro delle imprese, il cui officio deve r ifiutarne l’iscr izione se la ditta

non è conforme alle sopra citate prescr izioni.

La ditta deve, inoltre, r ispondere al pr incipio di novità, ossia non

replicare quanto connota altra ditta preesistente, con la conseguenza

che se, per l’oggetto e per il luogo in cui l’impresa è esercitata, r ischia di

ingenerare confusione deve essere integrata o modificata in modo da

distinguersi e differenziarsi.

L’uso in esclusiva e la conseguente tutela è assicurata in favore

dell’imprenditore commerciale che per pr imo ha iscr itto la propr ia ditta

nel registro delle imprese (ar t. 2564).

21

Con il trasfer imento dell’azienda inter vivos può essere trasfer ita la

ditta solo con il consenso dell’alienante. Nella successione mor tis causa

la ditta si trasmette con l’azienda al successore, salvo diversa

disposizione testamentar ia, al fine di preservare l’avviamento

incorporato nella ditta.

E’ vietato la cessione della ditta senza l’azienda a tutela

dell’affidamento dei terzi (ar t. 2565).

La ditta è tutelata, come segno distintivo, anche con la disciplina della

concorrenza sleale nei confronti dell’imprenditore concorrente (ar t.

2598, n. 1).

Insegna

L’insegna è il segno distintivo del locale dell’imprenditore. Non opera il

pr incipio di ver ità e, dunque, può essere liberamente determinata.

Opera invece il pr incipio di novità, con l’esigenza di non replicare altr i

segni che possano per l’oggetto o il luogo determinare confusione con

altra insegna precedentemente utilizzata da altro imprenditore (ar t.

2568).

La insegna è tutelata, come segno distintivo, anche con la disciplina

della concorrenza sleale nei confronti dell’imprenditore concorrente

(ar t. 2598, n. 1).

Marchio

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi, cui è

preordinata l’attività di impresa, ed è disciplinato nel codice della

propr ietà industr iale (ar t. 7 ss., d.lgs 10 febbraio 2005, n. 30) e negli

ar tt. 2569-2574.

Può essere oggetto di marchio qualsiasi nuovo segno suscettibile di

essere rappresentato graficamente: parole, nomi di persone (marchi

c.d. denominativi); disegni, lettere, cifre, suoni (marchi c.d.

emblematici); forma del prodotto o della sua confezione (marchi c.d. di

forma o tr idimensionali), combinazioni e tonalità cromatiche.

I nomi di persona notor i e i r itratti possono essere registrati solo con il

consenso degli aventi dir itto o dei successor i dopo la mor te.

Il segno deve avere il requisito della novità: (i), non è registrabile un

segno di uso comune; (ii) non può determinare r ischio di confusione con

22

altro marchio, per prodotti o servizi identici o affini, o anche con una

ditta o un’insegna adottate da altro imprenditore che abbiano acquisito

notor ietà non solo locale.

E’, tuttavia, garantito l’uso del c.d. marchio patronimico, ossia il

dir itto di ogni persona di utilizzare come marchio il propr io nome,

anche se identico o simile a marchio registrato (ar t. 21, co. 1, lett. a),

nonché di utilizzare il propr io nome come ditta (ar t. 8, co. 2).

Il marchio deve avere il requisito della or iginalità: non può essere

costituito (esclusivamente) da una denominazione gener ica di prodotti o

servizi ovvero da un‘indicazione descr ittiva di essi o dalla forma

propr ia del prodotto.

Il marchio deve avere i requisiti della liceità e della ver ità.

Liceità: non sono ammessi marchi costituiti da: (i) un segno contrar io

alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume; (ii) stemmi, simboli e

emblemi protetti da convenzioni internazionali o di interesse pubblico e

non autor izzati all’uso come marchio; (iii) segni il cui uso costituisca

violazione del dir itto di autore, di brevetti o di altro dir itto esclusivo;

(iv) da r itratti o nomi altrui non registrabili come marchio.

Ver ità: non è registrabile il segno idoneo ad ingannare il pubblico, ad

esempio sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei

prodotti o servizi.

Il marchio d’impresa è tutelato a livello nazionale, comun itar io e

internazionale (Convenzione di Unione di Par igi del 1883 e successive

revisioni; Accordo di Madr id e relativo protocollo: ar t. 17 Cod. Prop.

Ind.; Reg. CE n. 207/2009 del 26 febbraio 2009).

A trovare tutela è anche il marchio di gruppo, con l’estensione alle

imprese controllate della possibilità di avvalersi, per la produzione e

commercializzazione, del marchio della società capogruppo (ar t. 19,

comma 1, Cod. Propr . Ind.).

Oltre alla funzione identificativa, il marchio può svolgere una funzione

pubblicitar ia/attrattiva in favore di prodotti diversi da quelli per i quali

ha acquisito notor ietà tra il pubblico. Ne è così consentita l’utilizzazione

da par te di terzi cessionar i o licenziatar i anche per prodotti affini,

purché senza r ischio di confusione per il pubblico.

E’ consentito il trasfer imento del marchio senza il trasfer imento

dell’azienda per una par te dei prodotti o servizi per i quali il marchio è

registrato, nonché la licenza non esclusiva del marchio, con la

23

conseguenza che una pluralità di imprenditor i possono usare lo stesso

marchio (ar t. 23, co. 1 e 2).

Non è r ichiesto che il titolare del marchio sia l’imprenditore o chi lo

utilizza.

E’, tuttavia, necessar io l’uso del marchio da par te di un imprenditore

nella fabbr icazione o nel commercio di prodotti o nella prestazione dì

servizi (ar t. 19), al fine di evitarne la decadenza per non uso.

La tutela è assicurata con la registrazione del marchio presso l’Ufficio

italiano brevetti e marchi, con facoltà di r ichiesta di registrazioni

internazionali anche presso l’Organizzazione mondiale della propr ietà

di Ginevra.

Se il marchio registrato è un marchio celebre o di r inomanza il divieto di

uso si estende anche a marchi simili per prodotti o servizi non affini se

l’uso è senza giusto motivo e consente di trar re un indebito vantaggio o

reca pregiudizio al marchio (ar t. 20, comma 1, lett. c), Cod. Propr .

Ind.).

La mancanza dei requisiti comporta la nullità del marchio (ar t. 25),

parziale se r iguarda solo una par te dei prodotti o servizi (ar t. 27).

Dopo cinque anni il marchio nullo può essere convalidato dall’uso in

buona fede, se non vi è opposizione da par te del legittimo titolare (ar t.

28).

Marchio collettivo

Titolar i di marchio collettivo possono essere anche i soggetti che

svolgono la funzione dl garantire l’or igine, la natura o la qualità di

determinati prodotti o servizi, che concedono all’imprenditore che

abbia le caratter istiche garantite (ar t. 2570; ar t. 11 Cod. P ropr . Ind.).

Durata e decadenza.

Il marchio ha la durata di dieci anni r innovabili con effetto dalla data di

deposito della domanda ed è r innovabile per par i per iodo

indefinitamente (ar tt. 9 e 10).

La mancata utilizzazione del marchio per cinque anni, salvo giustificato

motivo, comporta la decadenza (del dir itto di esclusiva) del marchio (

ar t. 24). La decadenza si ver ifica anche per la volgar izzazione del

24

marchio, quando sia divenuto denominazione gener ica del prodotto o

servizio per l’attività o l’inerzia del titolare del marchio (ar t. 13, co. 4).

Marchio di fatto.

Il marchio non registrato ha una limitata tutela: nei limiti in cui è stato

utilizzato pr ima (pre-uso) della registrazione altrui (ar t. 2571).

Tuttavia se il marchio di fatto ha acquistato notor ietà non solo locale il

suo uso impedisce la registrazione di un marchio identico in quanto

pr ivo del requisito della novità (ar t. 12, lett. b).

Tutela giudiziaria.

Il titolare del marchio registrato: (i) ha l’azione civile e penale per

contraffazione (ar tt. 120, 121 e 127; ar tt. 473 e 517 cod. pen.); (ii) può

r ichiedere il sequestro anche dei mezzi adibiti alla produzione e degli

elementi di prova (ar tt. 128 e 129), nonché l’inibitor ia della

fabbr icazione, del commercio e dell’uso di quanto costituisce

contraffazione (ar tt. 124 e 131); (iii) può r ichiedere la distruzione

mater iale dei marchi, degli involucr i e, se necessar io, degli stessi

prodotti e mater iali; (iv) può r ichiedere il r isarcimento de danni.

PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE

Nel Codice del consumo è prevista una disciplina a tutela del

consumatore, che pone il divieto di pratiche commerciali scorrette a

car ico del “professionista”.

A detta nozione sono r iconducibili:

- l’imprenditore commerciale;

- l’ar tigiano;

- chi svolge attività professionale (ar t. 20, co. 1).

Il divieto si applica alle pratiche commerciali con i consumator i e non

r iguarda i rappor ti tra imprenditor i, che nel codice civile sono regolati

dalla disciplina sugli atti di concorrenza sleale.

Una pratica commerciale è scorretta se (congiuntamente) è:

- contrar ia alla diligenza professionale che ragionevolmente i

consumator i si attendono da un professionista r ispetto ai pr incipi

generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività;

25

- falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile, in relazione al

prodotto, il comportamento economico del consumatore medio o, nel

caso di consumator i particolarmente vulnerabili per infermità mentale o

fisica, per età o ingenuità, in modo ragionevolmente prevedibile dal

professionista, nell’ottica del membro medio di tale gruppo.

Sono considerate scor rette le pratiche commerciali ingannevoli e le

pratiche commerciali aggressive r ipor tate in un elenco indicato nel

Codice di consumo agli ar tt. 23 e 26.

La tutela è demandata all’Autor ità garante della concor renza e dei

mercato (AGCM), d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o

organizzazione interessati.

L’Autor ità può prescr ivere che il professionista fornisca prove

sull’esattezza dei dati (così inver tendosi il normale onere della prova) e,

in caso di par ticolare urgenza, può disporre la sospensione provvisor ia

delle pratiche commerciali scorrette.

Sentito il parere dell’Autor ità per le garanzie nelle comunicazioni se la

pratica commerciale è diffusa attraverso mezzi di telecomunicazione,

AGCM vieta la diffusione della pratica (inibitor ia) e può disporre la

pubblicazione della pronuncia e di una dichiarazione cer tificativa. Sono

previste anche sanzioni amministrative.

Le organizzazioni imprenditor iali e professionali possono adottare

codici di condotta che definiscano il comportamento dei professionisti.

Il professionista può ader ire al codice impegnandosi a r ispettar lo. In tal

caso è affidata all’organizzazione il controllo dell’applicazione del

codice di condotta. Il consumatore può, in ogni caso, adire AGCM o il

giudice competente.

CONTRATTO DI RETE

Con il contratto di rete due o più imprese si obbligano ad esercitare in

comune una o più attività economiche r ientranti nei r ispettivi oggetti

sociali allo scopo di accrescere la reciproca capacità innovativa e la

competitività sul mercato.

Nel contratto, r edatto per atto pubblico o scr ittura pr ivata autenticata,

da iscr iversi nel registro delle imprese vengono determinati:

- le attività comuni;

- un programma di rete, che contiene le modalità di realizzazione dello

scopo comune;

26

- i dir itti e gli obblighi assunti da ciascuna impresa;

- le modalità di gestione del fondo patr imoniale comune, che è

alimentato con i confer imenti di ciascun contraente (in alternativa al

fondo comune, ciascun contraente può costituire un patr imonio

destinato all’affare);

- la durata e le ipotesi di recesso;

- l’organo comune incar icato di eseguire il programma di rete, i suoi

poter i anche di rappresentanza;

- le modalità di par tecipazione di ogni impresa all’attività dell’organo.

GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE COMUNE - GEIE

Il GEIE è lo strumento contrattuale per organizzare un’attività di

cooperazione tra gli imprenditor i e tra i professionisti a cui possono fare

r icorso persone fisiche, società o enti dei quali almeno uno appar tenga

ad altro Stato membro della Comunità europea.

La normativa è posta dal Regolamento comunitar io 25 luglio 1985, n.

2137 e dal d.lgs. 23 luglio 1991 , n. 240.

Il GEIE – che ha propr ia capacità giur idica, anche processuale - ha il

fine “di agevolare o di sviluppare l’attività economica dei suoi membri,

di migliorare o di aumentare i r isultati di questa attività” e la sua

attività deve collegarsi con carattere ausiliar io all’attività economica dei

suoi membri, mentre “il Gruppo non ha lo scopo di realizzare profitti

per se stesso” (ar t. 3, comma 1, reg. CE) e gli utili sono considerati

quindi come profitti dei membri e tra loro r ipar titi (ar t. 21, comma 1).

Il GEIE è un contratto che deve essere stipulato per iscr itto a pena di

nullità, che ha natura associativa per la realizzazione di uno scopo

comune non direttamente lucrativo al servizio dell’attività economica

dei singoli componenti. Non è necessar ia la previsione di contr ibuti.

E’ sottoposto a pubblicità legale nel registro delle imprese con effetto

costitutivo (come le società con personalità giur idica).

Come nelle società di capitali, la nullità del contratto del GEIE

comporta la liquidazione di questo, non pregiudica la validità degli atti

compiuti e può essere sanata se la causa di nullità viene meno nel

termine dato dal tr ibunale per la regolar izzazione della situazione del

gruppo. La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidator i

determinandone i poter i.

Il GEIE ha come organi:

27

- i membri che agiscono collegialmente (anche se non è necessar io

il metodo assembleare);

- gli amministrator i, che possono essere anche persone giur idiche;

- quelli stabiliti nel contratto, come organi di controllo.

Il voto è per teste, anche se il contratto può attr ibuire più voti a taluni

membri purché nessuno giunga a disporre della maggioranza. Le

decisioni vengono prese all’unanimità, salvo che sia diversamente

pattuito (l’unanimità, tuttavia, è necessar ia per le modifiche

dell’oggetto, il numero di voti attr ibuiti, le condizioni di adozione delle

decisioni, la proroga della durata, la modifica delle quote dei

contr ibuti).

Ciascun membro ha dir itto di prendere visione dei libr i e dei documenti

inerenti agli affar i e di ottenere informazioni.

Gli amministrator i gestiscono disgiuntamente, salvo che il contratto

preveda un’amministrazione congiuntiva. L’estraneità all’oggetto degli

atti compiuti non può essere opposta ai terzi a meno che non si provi

che il terzo la conosceva o la poteva conoscere.

Devono essere tenuti i libr i e le scr itture contabili prescr itte per gli

imprenditor i commerciali e, se esercita attività commerciale, è soggetto

alle procedure concorsuali.

Il GEIE non può r icorrere al pubblico r isparmio.

I membri r ispondono illimitatamente e solidalmente, ma

sussidiar iamente, per le obbligazioni del GEIE. I creditor i possono agire

nei confronti di un membro solo dopo aver chiesto al GEIE di pagare e

il pagamento non sia stato effettuato entro un congruo termine. I

membri del GEIE devono inoltre contr ibuire al saldo dell’eccedenza

delle uscite r ispetto alle entrate nella proporzione prevista in contratto

o, in mancanza, in par ti uguali.

Lo scioglimento parziale del rappor to avviene per mor te, per recesso

per giusta causa e per esclusione per gravi inadempimenti, nonché negli

ulter ior i casi previsti dal contratto. L’esclusione è disposta con

decisione del giudice pronunciata su r ichiesta della maggioranza salvo

diversa disposizione del contratto (ar tt. 27 e 28 reg.). E escluso di

dir itto il membro del GEIE sottoposto a procedure concorsuale. La

liquidazione della par tecipazione è determinata sulla base del

patr imonio del GEIE.

28

Lo scioglimento del GEIE avviene: (i) per decisione all’unanimità, salvo

che il contratto disponga diversamente; (ii) per decorso del termine; (iii)

per altra causa di scioglimento prevista dal contratto; (iv) per la

realizzazione dell’oggetto o per impossibilità di conseguir lo; (v) se non

sussistono più le condizioni soggettive per la costituzione del GEIE.

La liquidazione del GEIE è regolata dalle norme poste in tema di società

semplice in quanto compatibili

RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI

Secondo il Codice dei contratti pubblici relativi a lavor i, servizi e

forniture (d.lgs. 12 apr ile 2006, n. 163) possono par tecipare alle

procedure di affidamento dei contratti pubblici anche raggruppamenti

temporanei di concorrenti costituiti da imprenditor i, società e consorzi

per la progettazione, direzione dei lavor i e incar ichi di suppor to

tecnico-amministrativo, raggruppamenti temporanei costituiti da

professionisti singoli od associati, società di professionisti e società di

ingegner ia (ar t. 90).

I par tecipanti devono confer ire, con un unico atto, mandato collettivo

speciale con rappresentanza ad uno di essi (c.d. mandatar io), al quale

spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei

confronti della stazione appaltante. Questa tuttavia può far valere

direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

Tra le imprese intercorre così un contratto di mandato collettivo alla

capogruppo mandatar ia, per un affare di interesse comune (ar t. 1726).

Il mandato è revocabile solo per giusta causa, secondo la disciplina del

mandato in rem propr iam (ar t. 1723, comma 2), ma la revoca non ha

effetto nei confronti della stazione appaltante (co. 15).

CONTRATTI DI IMPRESA

Per i rappor ti contrattuali tra gli imprenditor i e i professionisti, da una

par te, e i consumator i, dall’altra, nel Codice del consumo è stata

introdotta la disciplina delle clausole vessator ie.

Sono analiticamente indicate dalla legge e devono non essere state

oggetto di trattativa individuale. Possono essere dichiarate nulle

esclusivamente a vantaggio del consumatore. Inoltre, nei contratti

conclusi per iscr itto, nel caso di dubbio sul senso di una clausola,

prevale l’interpretazione più favorevole al consumatore.

29

Le associazioni rappresentative dei consumator i, degli imprenditor i e

dei professionisti e le Camere di commercio sono legittimate a chiedere

al tr ibunale, anche con procedimento d’urgenza, l’inibizione all’uso di

condizioni abusive contenute in condizioni generali di contratto e la

pubblicazione del provvedimento.

La tutela amministrativa contro le clausole vessator ie è stata affidata

all’Autor ità garante della concorrenza e del mercato, che – sentite le

associazioni di categor ia e le camere di commercio interessate –

dichiara, d’ufficio o su denuncia, la vessator ietà delle clausole inser ite

nei contratti tra professionisti e consumator i che si concludono

mediante l’adesione a condizioni generali di contratto o con la

sottoscr izione di moduli, modelli o formular i.

In caso di inottemperanza a quanto disposto da AGCM, è applicabile

una sanzione amministrativa pecuniar ia.

Nel contratto di conto corrente, se concluso tra imprenditor i, i crediti

estranei alle r ispettive imprese si intendono esclusi, in modo che i conti

correnti r ispecchino esclusivamente la situazione di dare e avere tra gli

imprenditor i (ar t. 1824, comma 2).

Per gli imprenditor i individuali il contratto di mandato per atti relativi

all’esercizio dell’impresa non si estingue per la mor te, l’interdizione o

l’inabilitazione del mandante o del mandatar io se l’esercizio

dell’impresa è continuato; le par ti o gli eredi possono però recedere dal

mandato (ar t. 1722, n. 4).

Infine, con r ifer imento agli imprenditor i individuali non piccoli, la

proposta e l’accettazione fatte nell’esercizio dell’impresa non perdono

efficacia con la mor te o la sopravvenuta incapacità dell’imprenditore,

salvo che r isulti diversamente dal testo.

CONSORZI

Con il contratto di consorzio, più imprenditor i costituiscono “una

organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di

determinate fasi delle r ispettive imprese” (ar t. 2602), che può avere: (i)

r ilevanza solo interna tra i contraenti (consorzio con attività interna);

(ii) attività nei confronti dei terzi e con limitata autonomia patr imoniale

(consorzio con attività esterna).

30

Il consorzio può essere costituito anche in forma societar ia (società

consor tile ex ar t. 2602).

Il consorzio (contratto e società) è uno strumento finalizzato ad

accrescere l’efficienza e a r idurre i costi delle imprese attraverso la

creazione di organizzazioni comuni per lo svolgimento di singole fasi

delle r ispettive imprese, come: studio e progettazione; pubblicità; canali

distr ibutivi; gestione informatizzata della contabilità;

approvvigionamenti (elettr icità); smaltimento (r ifiuti).

Il consorzio è un contratto associativo con comunione di scopo: lo scopo

di disciplinare o svolgere in comune determinate fasi di impresa.

Si applicano, dunque, le norme sui contratti plur ilaterali con

comunione di scopo, per le quali la nullità, l’annullamento o la

r isoluzione del singolo vincolo giur idico non produce lo scioglimento

dell’intero contratto salvo che la prestazione mancata debba

considerarsi essenziale al conseguimento dello scopo comune (ar tt.

1420, 1446, 1459 e 1466).

E’ r imessa all’autonomia pattizia la determinazione de: (i) le cause di

scioglimento parziale del vincolo associativo; (ii) i requisiti associativi.

Il fine del consorzio non è lucrativo ma mutualistico: un r isparmio di

spesa o una maggiore efficienza imprenditor iale al fine di accrescere

l’utile diretto dei singoli consorziati. Per tanto la società consor tile

deroga al fine lucrativo previsto per le società dall’ar t. 2247 e, oltre ai

confer imenti, può essere previsto l’obbligo dei soci di versare contr ibuti

in denaro per lo svolgimento dell’attività consor tile (ar t. 2615-ter ).

Il contratto di consorzio deve essere stipulato in forma scr itta, a pena di

nullità, (ar tt. 2603 e 2607) e deve indicare:

- l’oggetto e la durata del consorzio, che è di dieci anni se non

diversamente pattuito (ar t. 2604);

- gli obblighi e i contr ibuti dovuti dai consorziati;

- le sanzioni per l’inadempimento degli obblighi;

- i poter i anche rappresentativi degli organi;

- i requisiti di ammissione, per il recesso e per l’esclusione (ar t.

2603). Nei casi dì recesso e di esclusione la quota di

par tecipazione del consorziato receduto o escluso si accresce

proporzionalmente a quello degli altr i (ar t. 2609).

Al fine di accer tare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte è

disposto l’obbligo dei consorziati di consentire controlli ed ispezioni

31

nelle propr ie imprese da par te degli organi previsti dal contratto (ar t

2605).

La responsabilità degli organi gestionali è r egolata dalle norme sul

mandato (ar t. 2608).

I consorziati decidono sulle modalità di attuazione dell’oggetto del

consorzio a maggioranza dei consorziati, salvo diversa pattuizione.

Nel caso di trasfer imento dell’azienda di un imprenditore consorziato

l’acquirente, salvo patto contrar io, subentra nel contratto di consorzio,

ma gli altr i consorziati possono deliberarne l’esclusione dal consorzio

(ar t. 2610); il subentro dell’erede avviene, invece, per legge, senza

facoltà di deliberarne l’esclusione, se non vi è disposizione contrar ia nel

contratto.

Lo scioglimento del contratto di consorzio avviene: (i) per le cause

previste nel contratto; (ii) per la scadenza del termine di durata; (iii)

per volontà unanime dei consorziati; (iv) per il conseguimento

dell’oggetto del consorzio o per l’impossibilità di conseguir lo; (v) per

deliberazione a maggioranza se sussiste una giusta causa e il contratto

non dispone diversamente (ar t. 2611).

Nel consorzio con attività esterna è prevista:

- una propr ia denominazione;

- l’obbligo di pubblicità legale della situazione patr imoniale di

esercizio. Al fine di mantenere r iservate le pattuizioni

concernenti fasi delle propr ie imprese, il contratto di consorzio

deve essere depositato nel registro delle imprese solo in estratto

(con denominazione, oggetto, durata, sede dell’ufficio, il nome

dei consorziati, le persone alle quali sono attr ibuite la

presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio con i

r ispettivi poter i, i cr iter i di formazione del fondo consor tile con i

contr ibuti dei consorziati e le norme relative alla liquidazione);

- la disciplina della rappresentanza in giudizio (in capo al

presidente e al direttore generale c’è per legge una

rappresentanza passiva);

- una piena autonomia patr imoniale del fondo consor tile,

costituito dai contr ibuti dei consorziati e dai beni acquistati con

essi (alla par i che nelle associazioni: ar t. 37). Sul fondo

consor tile né i consorziati né i creditor i dei consorziati hanno

alcun dir itto per la durata del consorzio (ar t. 2614).

32

Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio garantisce

esclusivamente il fondo consor tile. Se le obbligazioni sono state assunte

nell’interesse e per conto dei singoli consorziati (ad es: consorzio svolga

attività di distr ibuzione dei prodotti dei consorziati) questi r ispondono

solidalmente col fondo consor tile nei confronti dei terzi, anche se non è

stato speso il loro nome. Inoltre, in caso di insolvenza, il debito

dell’insolvente si r ipar tisce tra tutti i consorziati in proporzione delle

quote, realizzandosi in tal modo un’ulter iore garanzia a favore dei

terzi, salvo il regresso degli altr i consorziati nei confronti dell’insolvente

(ar t. 2615).

La società consor tile può costituirsi secondo tutti i tipi di società di

persone e di capitali che possono avere per oggetto l’esercizio di

un’attività commerciale (ar t 2615-ter ).

L’atto costitutivo può:

- non prevedere una distr ibuzione annuale degli utili destinandosi così

le eccedenze di r icavi all’incremento del fondo consor tile;

- prevedere l’obbligo dei soci di versare contr ibuti in denaro in

conformità alle pattuizioni consor tili;

- prevedere condizioni di ammissione di nuovi consorziati e casi specifici

di recesso e di esclusione dalla società.

I consorzi, anche se non hanno forma societar ia, possono trasformarsi

in società per azioni, società in accomandita per azioni e società a

responsabilità limitata (c.d. trasformazione eterogenea).

La deliberazione di trasformazione deve essere assunta nei consorzi con

il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati, nelle

società consor tili con la maggioranza r ichiesta per lo scioglimento

anticipato (ar t. 2500-octies).

PICCOLO IMPRENDITORE

Il piccolo imprenditore rappresenta una sub-categor ia

dell’imprenditore (ar t. 2082) unitamente all’imprenditore agr icolo (ar t.

2135).

In questi termini al piccolo imprenditore:

- si applica lo statuto dell’imprenditore: (i) par te della disciplina

dell’azienda e dei segni distintivi (ar tt. 2555 ss); (ii) la disciplina

33

dei della concorrenza (limiti contrattuali ex ar tt. 2595 ss. e

concorrenza sleale ex ar tt. 2598 ss.); (iii) la disciplina della

cooperazione (consorzi ex ar tt. 2602 ss. e reti di imprese); (iv) la

disciplina dei contratti del consumatore;

- non si applica lo statuto dell’imprenditore commerciale (tenuta

delle scr itture contabili; redazione del bilancio; la conseguante

disciplina anche penale; la pubblicità legale di atti

dell’imprenditore anche ai fini della opponibilità ai terzi; le

procedure concorsuali, con i reati concorsuali).

Ai sensi dell’ar t. 2083: “sono piccoli imprenditori:

- i coltivatori diretti del fondo,

- gli artigiani,

- i piccoli commercianti

- e coloro che esercitano un ‘attività professionale organizzata

prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

Dunque alla figura del piccolo imprenditore sono r iconducibili:

- tre categor ie specificamente determinate: coltivator i diretti dei

fondo, ar tigiani e piccoli commercianti;

- una categor ia (apparentemente residuale, ma invece) di ordine

generale: coloro che esercitano un’attività professionale

organizzata prevalentemente con il lavoro propr io e dei

componenti della famiglia.

Infatti, le pr ime tre categor ie hanno le medesime caratter istiche generali

della quar ta: coltivator i diretti del fondo, ar tigiani e piccoli

commercianti sono individuati come soggetti che esercitano un’attività

“prevalentemente con il lavoro propr io e dei componenti della famiglia”

(ar t. 2083).

Prevalenza del lavoro proprio e familiare

La quar ta categor ia individua un cr iter io generale unitar io di

determinazione del piccolo imprenditore.

La norma non indica quale sia il termine del giudizio di prevalenza

r ispetto al lavoro per sonale e familiare, ma r ientrando il piccolo

imprenditore nella categor ia generale dell’imprenditore (ar t. 2082)

detto termine non può che essere costituito dai fattor i della produzione:

capitale (investito) e lavoro (altrui).

34

Secondo i diversi or ientamenti interpretativi, la prevalenza può essere

di:

- tipo qualitativo, ossia avendo r iguardo al ruolo determinante

svolto dal piccolo imprenditore nel processo produttivo e,

dunque, a prescindere dal capitale investito e dal numero dei

lavorator i;

- tipo quantitativo, ossia: (i) avendo r iguardo al numero dei

lavorator i che deve essere infer iore a quello della somma

imprenditore + familiar i; (ii) avendo r iguardo al valore

economico dell’attività svolta dall’imprenditore + familiar i che

deve essere super iore a quello del capitale investito e dei

lavorator i utilizzati.

Alla disciplina, sopra sintetizzata, del codice civile si affianca quella

prevista dalla legislazione speciale, che trova applicazioni ai fini del

regime ivi introdotto.

Coltivatori diretti: la legge 3 maggio 1982, n. 203 consente che il lavoro

dei terzi possa essere sino ai due terzi del lavoro complessivo. La norma

è posta ai fini specifici dell’applicazione della disciplina sui contratti

agrar i.

Artigiani: la legge 8 agosto 1985, n. 443 (legge-quadro per l’ar tigianato)

r ichiede l’iscr izione nell’albo provinciale delle imprese ar tigiane al fine

della concessione di agevolazioni concernenti il credito, l’espor tazione

dei beni prodotti dall’ar tigiano, la formazione degli apprendisti

ar tigiani etc. E’ imprenditore ar tigiano chi esercita professionalmente e

personalmente un’impresa che ha per scopo prevalente lo svolgimento

di un’attività di produzione di beni anche semilavorati o la prestazione

di servizi (escluse le attività agr icole e i servizi commerciali non

meramente strumentali e accessor i) impiegando un massimo di nove

dipendenti (tra i quali un massimo di cinque apprendisti, con la

possibile aggiunta di ulter ior i tr e apprendisti). Per l’impresa che non

lavora in ser ie il numero massimo di dipendenti e diciotto (tra i quali un

massimo di nove apprendisti, con la possibile aggiunta di ulter ior i

quattro); per l’impresa di traspor to un massimo di otto dipendenti e per

quella di costruzioni edili un massimo di dieci dipendenti (tra i quali un

35

massimo di cinque apprendisti, con la possibile aggiunta di ulter ior i

quattro).

Nei settor i delle lavorazioni ar tistiche, tradizionali e dell’abbigliamento

su misura, il massimo di dipendenti giunge a trentadue (compreso un

massimo di sedici apprendisti, con la possibile aggiunta di ulter ior i

otto). Sono ammesse società di persone e di capitali purché la

maggioranza dei soci (se due, uno su due) svolga in prevalenza lavoro

personale, anche manuale, nel processo produttivo e il lavoro abbia

funzione preminente sul capitale.

Disciplina del piccolo imprenditore

Si applica la disciplina generale dell’imprenditore.

E’ prevista per i piccoli imprenditor i l’iscr izione in una sezione speciale

del registro delle imprese (ar t. 8, co. 5, legge 29 dicembre i 993, n. 580),

con efficacia diversa:

- coltivatore diretto del fondo: l’iscr izione ha efficacia di

pubblicità dichiarativa;

- ar tigiano, piccolo commerciante e piccoli imprenditor i ausiliar i,

(come i piccoli mediator i e i piccoli agenti): l’iscr izione ha

efficacia di cer tificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

Le discipline del trasfer imento di azienda, dell’usufrutto e dell’affitto di

azienda sono applicabili ai piccoli imprenditor i limitatamente alla

successione nei contratti non aventi carattere personale (ar t. 2558), agli

obblighi dell’usufruttuar io e dell’affittuar io dell’azienda (ar tt. 2561 e

2562), alla disciplina dei segni distintivi (marchio, ditta e insegna) e al

divieto di concorrenza con esclusione degli imprenditor i agr icoli, per i

quali il divieto opera solo per le attività commerciali connesse (ar t.

2557).

Ai piccoli imprenditor i commerciali e agli ar tigiani non si applica la

specifica disciplina prevista per le imprese commerciali (ar tt. 2203-

2221): preposizione institor ia, tenuta delle scr itture contabili per i

piccoli imprenditor i persone fisiche (salve le scr itture che siano imposte

dalle leggi tr ibutar ie).

Non si applicano, inoltre, le procedure concorsuali ove abbiano i

requisiti di esenzione ex ar t. 1, commi 2 e 3, l.f. , ossia:

- un attivo patr imoniale di ammontare complessivo annuo non

super iore a euro trecentomila nei tre esercizi antecedenti la data

36

di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se

di durata infer iore;

- r icavi lordi per un ammontare complessivo annuo non super iore

ad euro duecentomila nei tr e esercizi antecedenti la data di

deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di

durata infer iore;

- debiti anche non scaduti per un ammontare non super iore ad

euro cinquecentomila.

Il possesso di uno solo di questi requisiti determina l’assoggettamento

alle procedure concorsuali.

LAVORATORE AUTONOMO

Si è in presenza di un lavoratore autonomo quando il r isultato

dell’attività economico-produttiva (il bene o il servizio) proviene dalla

persona che ha concluso con il committente il contratto d’opera. Egli si

può avvalere di ausiliar i, da lui retr ibuiti, nonché dei necessar i

strumenti tecnici di lavoro, anche di valore cospicuo, ma che hanno una

funzione prettamente ausiliare e strumentale: in altr i termini il

committente deve fare affidamento essenzialmente sulla capacità e

competenza del lavoratore autonomo.

Nel codice civile non viene disciplinata la categor ia del lavoratore

autonomo ma il contratto d’opera (ar t. 2222).

Quest’ultimo ha ad oggetto la prestazione di un opera o di un servizio

mediante il prevalente lavoro propr io, autonomo e senza vincolo di

subordinazione.

Il r isultato produttivo, dunque, der iva essenzialmente dall’attività

personale ed è fonte di remunerazione (e non già di profitto

imprenditor iale).

Nulla viene specificato in ordine al soggetto che può stipulare il

contratto d’opera.

Il contratto d’opera può per tanto essere stipulato sia da un lavoratore

autonomo (non imprenditore) sia da un imprenditore. Quest’ultimo,

evidentemente, sarà normalmente un piccolo imprenditore in quanto

l’opera o il servizio devono essere realizzati “con lavoro

prevalentemente proprio” (ar t. 2222).

37

Il contratto tipico dell’imprenditore non piccolo è l’appalto che r ichiede

un’organizzazione dei mezzi necessar i per il compimento dell’opera o

del servizio (ar t. 1655).

PROFESSIONISTA

Anche la categor ia delle professioni intellettuali non viene

specificamente disciplinata. Si r itiene che la stessa tragga i suoi pr incipi

ordinator i dagli ar tt. 2230 e ss. che disciplinano il contratto d’opera

intellettuale.

Quest’ultimo connota in senso personale la prestazione del

professionista, che “deve eseguire personalmente l’incarico assunto”.

L’appor to di sostituti ed ausiliar i è consentito esclusivamente sotto la

direzione e la r esponsabilità del professionista e solo se la

collaborazione di altr i è consentita dal contr atto o dagli usi e non è

incompatibile con l’oggetto della prestazione (ar t. 2232).

I collaborator i sono, dunque, solo ausiliar i, che hanno una funzione

ausiliare e strumentale – unitamente al capitale investito (ad esempio lo

studio) – r ispetto alla prestazione del professionista che costituisce

l’oggetto del contratto con il cliente.

Diversamente dall’imprenditore, la cui attività ha ad oggetto la

organizzazione dei fattor i produttivi (capitale e lavoro) in funzione del

r isultato r ichiesto dal committente, il professionista è chiamato a

svolgere l’attività oggetto del contratto.

In questi termini lo studio non rappresenta un complesso di beni

organizzati per l’esercizio dell’impresa (azienda).

Ciò detto, stante la possibilità per il professionista di avvalersi di

collaborator i, deve r itenersi che il connotato qualificante della

categor ia, più che la esecuzione personale (diretta) della prestazione, sia

la esecuzione della prestazione sotto la direzione (nel mer ito) e

responsabilità (personale e illimitata) del professionista medesimo.

Le professioni regolamentate

Nel codice civile l’esercizio delle professioni intellettuali è d isciplinato

dall’ar t. 2229 che prevede che la legge stabilisce quelle per il cui

esercizio è necessar ia l’iscr izione in albi o elenchi tenuti da Ordini e

Collegi.

38

Si tratta delle c.d. professioni protette (ad esempio avvocati, ingegner i,

medici, geometr i, chimici) il cui esercizio è r iservato, in ossequio al

pr incipio di professionalità specifica (ar t. 33, comma 5, Cost.), a chi ha

conseguito un titolo di studio, superato lo specifico esame di Stato,

proceduto all’iscr izione all’Ordine.

Oltre alle professioni protette, in sede di legislazione speciale sono

disciplinate professioni (solitamente nel settore sanitar io ma anche in

altr i come in quello dei beni culturali) per le quale le competenze

previste dalla normativa sono attr ibuite a coloro che hanno conseguito

un determinato titolo di studi (talora è r ichiesto anche l’esame di Stato

ma non più l’iscr izione in albi o elenchi).

Sia la pr ima che la seconda sono r iconducibili alla categor ia delle

professioni regolamentate, che si distinguono in regolamentate-protette

e regolamentate.

Residuale r imane la categor ia delle professioni emergenti, che è stata

r ilevata in sede sociologica ed ha trovato una forma di r iconoscimento

nella legge 14 gennaio 2013, n. 4, avendo r iguardo alla possibilità di dar

vita ad associazioni rappresentative - che, ove in possesso dei requisiti

di legge, possono iscr iversi ad un elenco tenuto dal Ministero dello

Sviluppo economico - con funzione di promozione e qualificazione la

facoltà di r ilasciare attestati di iscr izione.

Esercizio della professione in forma di impresa e in forma di società.

Il lavoratore autonomo che esercita una professione intellettuale diviene

imprenditore solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di

un’attività organizzata in forma di impresa (ar t. 2238).

Ciò accade, ad esempio, quando l’architetto sia titolare di una impresa

di costruzioni ma anche quando il professionista titolare di uno studio

con collaborator i cessa di dir igere (entrare nel mer ito del) l’attività e si

limita a reper ire la cliente ed a organizzare l’attr ibuzione degli incar ichi

tra i suoi collaborator i.

L’esercizio di una professione intellettuale può anche essere effettuato

in forma associativa (ar t. 36) e societar ia: per gli avvocati disciplinata

dal dl.gs. 2 febbraio 2001, n. 96; per tutte le altre professionisti dalla

legge 12 novembre 2011, n. 183 (legge di stabilità 2012).

IMPRENDITORE AGRICOLO

39

L’imprenditore agr icolo è disciplinato dall’ar t. 2135 ed è colui che

esercita attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico

vegetale o animale o di par te di esso “che utilizzano o possono utilizzare

il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o mar ine .. .”.

Sono tre le categor ie di attività propr ie dell’imprenditore agr icolo:

- Coltivazione del fondo;

- Selvicoltura;

- Allevamento di animali

Oltre alla possibilità di svolgere a queste le “attività connesse”.

Il limite per l’acquisto della qualità di imprenditore agr icolo è costituito

dalla totale assenza di collegamento anche potenziale con il fondo e

quindi la totale ar tificialità dello sviluppo del ciclo biologico, come la

produzione di vegetali o animali con tecniche di carattere genetico sino

alla donazione.

Imprenditore agr icolo possono essere anche le società di persone e di

capitali.

Le società cooperative di imprenditor i agr icoli ed i loro consorzi

assumono la qualifica di imprenditore agr icolo solo quando utilizzano

prevalentemente prodotti dei soci ovvero forniscono prevalentemente ai

soci beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico

(ar t. 1, comma 2, d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228) e, nel settore della

selvicoltura, che forniscono servizi in tale settore (ar t. 8 d.lgs. 18

maggio 2001, n. 227).

L’imprenditore agr icolo non è soggetto allo statuto dell’imprenditore

commerciale. La ragione giustificativa del pr ivilegio dell’imprenditore

agr icolo è da r icercar si nell’esigenza di promuovere l’agr icoltura in

presenza del r ischio ambientale (clima, intemper ie, infezioni, epidemie)

e della intr inseca fragilità dell’economia agr icola (italiana ed europea) a

causa della concorrenza di altr i mercati caratter izzati dal minor costo

della manodopera.

Attività connesse.

In ordine alle attività connesse si presumono come tali:

- le attività dirette alla manipolazione, conservazione,

trasformazione, commercializzazione e valor izzazione che

40

abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle

attività agr icole pr incipali;

- le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante

l’utilizzazione prevalente di attrezzature o r isorse dell’azienda,

ivi comprese le attività di valor izzazione del ter r itor io e del

patr imonio rurale e forestale;

- le attività di r icezione ed ospitalità (settore dell’agr itur ismo).

La vendita può avvenire al dettaglio, anche in tutto il ter r itor io

nazionale, o in forma itinerante purché si tratti di prodotti provenienti

in misura prevalente dalle r ispettive aziende (ar t. 4 d.lgs. n. 228/2001).

Imprenditore ittico.

L’ar t. 2135 comprende anche le attività diretta alla cura ed allo

sviluppo di qualsiasi ciclo biologico vegetale o animale anche in acque

dolci, salmastre o mar ine.

Dunque l’esercizio dell’attività di itticoltura (allevamento di pesci in

bacini) comporta l’acquisto della qualità di imprenditore agr icolo; tale è

anche chi esercita un’attività diretta alla cattura o alla raccolta di

organismi acquatici (pesca in tutte le sue forme) (ar t. 2, commi 1 e 3,

digs. n. 226/2001).

L’imprenditore ittico è una sub-categor ia dell’imprenditore agr icolo e,

come tale, assoggettato alla relativa disciplina.

Disciplina dell’imprenditore agricolo.

All’imprenditore agr icolo è applicabile la generale disciplina

dell’imprenditore.

L’obbligo di iscr izione nel registro delle imprese ha efficacia

dichiarativa (ar t. 2193), con la conseguenza che, in mancanza, la

qualità di imprenditore agr icolo non può essere opposta ai terzi a meno

che non si provi che ne abbiano avuto conoscenza, mentre i terzi – ove

l’iscr izione sia avvenuta - non possono opporre l’ignoranza di tale

qualità.

Da quanto sopra emerge come l’imprenditore agr icolo e il piccolo

imprenditore agr icolo siano soggetti alla medesima disciplina: (i)

esonero dallo statuto dell’imprenditore commerciale; (ii) iscr izione nel

registro delle imprese con efficacia dichiarativa.

41

Solo in favore del coltivatore diretto si applica la disciplina del

contratto di affitto a coltivatore diretto.

In favore dei piccoli imprenditor i agr icoli è ammesso lo scambio di mano

d’opera o di servizi secondo gli usi (ar t. 2139).

L’IMPRENDITORE PUBBLICO

E’ imprenditore pubblico l’ente pubblico economico che esercita

un’impresa.

A detto ente è applicabile la disciplina generale dell’imprenditore

nonché, ove venga esercitata una attività commerciale, lo statuto

dell’imprenditore commerciale, con esclusione del fallimento e della

amministrazione straordinar i.

L’IMPRENDITORE COMMERCIALE

La qualifica di imprenditore commerciale si assume in relazione alla

disciplina dell’obbligo di iscr izione nel registro delle imprese,

prevedendosi all’ar t. 2195 che l’esercizio di una delle attività ivi

indicate comporta l’applicazione della disciplina dell’imprenditore

commerciale.

Ai sensi dell’ar t. 2195 sono imprenditor i commerciali “gli imprenditori

che esercitano:

1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3) un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;

4) un’attività bancaria o assicurativa;

5) altre attività ausiliarie delle precedenti”.

La elencazione contenuta nell’ar t. 2195 si può r icondurre a tre

categor ie di attività:

- l’attività industr iale di produzione di beni o di servizi (n. 1);

- l’attività commerciale in senso stretto, intermed iar ia nella

circolazione dei beni (n. 2);

- le attività ausiliar ie ai var i tipi di attività industr iali e

commerciali, come i mediator i e gli agenti (n. 5).

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Ciò in quanto le attività di traspor to (n. 3) e le attività bancar ia e

assicurativa (n. 4) sono considerate autonomamente nella tradizione del

dir itto commerciale ma configurano oggi attività industr iali.

Attualmente, infatti, l’industr ialità non r ichiede più necessar iamente la

manipolazione della mater ia con mezzi meccanici ma solo la ser ialità

della produzione di beni o servizi.

Dunque, anche le attività di servizi possono avere carattere industr iale.

In via di pr incipio, il carattere della ser ialità della produzione può

r iscontrarsi anche nell’imprenditore ar tigiano (indipendentemente dal

dato della prevalenza del lavoro personale e familiare, che lo qualifica

piccolo imprenditore) e nell’imprenditore agr icolo, che tuttavia sono

normativamente sottratti alla disciplina dell’imprenditore commerciale.

Ne der iva che l’imprenditore commerciale si determina:

- positivamente per dimensioni (imprenditore non piccolo);

- negativamente per oggetto (imprenditore non agr icolo).

In conclusione, l’attività industr iale che comporta l’acquisto della

qualità di imprenditore commerciale è ogni attività di produzione

(anche potenzialmente) in ser ie di beni o servizi, con esclusione

dell’attività dell’imprenditore agr icolo e dell’attività dell’ar tigiano

piccolo imprenditore.

Disciplina dell’imprenditore commerciale.

Oltre la disciplina generale di tutti gli imprenditor i (iscr izione

dell’imprenditore nel registro delle impr ese, concorrenza, consorzi,

GEIE, contratti con imprenditor i), la disciplina speciale applicabile al

solo imprenditore commerciale è costituita da:

- l’obbligo di iscr izione nel registro delle imprese di taluni atti di

par ticolare r ilevanza nei rappor ti con i terzi (r ichiamati dall’ar t. 100

disp. att. cod. civ.);

- la disciplina della capacità (ar tt. 320, 371 , 397, 424 e 425);

- la disciplina speciale della rappresentanza (ar t. 2203) spettante ad

ausiliar i dell’imprenditore (institor i, procurator i, commessi);

- la disciplina delle scr itture contabili (ar tt. 2214 ss. e 2709 ss.);

- la disciplina delle procedure concorsuali (ar t. 2221).

Iscrizione nel registro delle imprese.

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L’obbligo di iscr izione nel registro delle imprese è posto a car ico di tutti

gli imprenditor i con efficacia di:

- pubblicità legale per gli imprenditor i commerciali, gli imprenditor i

agr icoli e i piccoli imprenditor i agr icoli;

- di pubblicità notizia per i piccoli imprenditor i non agr icoli.

Per gli imprenditor i commerciali r iguarda anche gli atti di

autor izzazione e r evoca concernenti il minore o l’incapace (ar t. 2198);

le procure institor ie (ar t. 2206); le nomine di procurator i (ar t, 2209); le

sedi secondar ie con rappresentanza stabile (ar t. 2197).

Capacità.

La persona incapace (minore di 18 anni o interdetto) o limitatamente

capace (inabilitato) se esercita un’impresa commerciale non acquista la

qualità di imprenditore e non gli è quindi applicabile la relativa

disciplina.

Tuttavia il minore con almeno sedici anni può essere autor izzato dal

tr ibunale all’esercizio di un’impresa commerciale se è emancipato ex

lege con il matr imonio (ar tt. 84, 390 e 397).

Inoltre il minore (a qualsiasi età) e l’interdetto possono essere

autor izzati alla continuazione (non all’inizio) dell’esercizio di impresa

commerciale nel caso che l’azienda sia loro pervenuta per successione o

per donazione. In tal caso il minore o l’interdetto acquistano la qualità

di imprenditore commerciale, mentre il compimento degli atti è

effettuato dal rappresentante legale, genitore o tutore (ar tt. 320, comma

5; 371, ult. comma; 424).

Anche l’inabilitato, limitatamente capace, può essere autor izzato solo

alla continuazione dell’esercizio dell’impresa (ar t. 425), che esercita

personalmente, ma con l’assistenza del curatore (arg. ex ar t. 397,

comma 1).

I singoli atti compiuti dall’incapace non autor izzato sono quindi

annullabili in base alla disciplina generale.

Per i soci di società in nome collettivo e in accomandita semplice,

potendo tali società esercitare una impresa commerciale con la

responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali, la

par tecipazione dell’incapace è sottoposta alla disciplina dell’esercizio

dell’impresa commerciale (ar tt. 2294 e 2315).

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Rappresentanza

Institore

L’imprenditore commerciale può preporre all’esercizio dell’impresa

altra persona (institore).

La preposizione può essere limitata all’esercizio di una sede secondar ia

o di un ramo par ticolare dell’impresa (ar t. 2203). Può, ad es., essere

nominato il direttore generale o il direttore di sede o il direttore

preposto a un ramo dell’impresa.

L’institore vincola l’imprenditore nei rappor ti con i terzi per tutti gli

atti per tinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto, eccetto per la

vendita di beni immobili o la costituzione di ipoteca se non è stato a ciò

espressamente autor izzato (ar t. 2204).

L’institore è tenuto agli obblighi inerenti alla iscr izione nel registro delle

imprese e alla tenuta della contabilità (ar t. 2205); ha la legittimazione

attiva e passiva, anche in giudizio, per tutte le obbligazioni dipendenti

da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa (o della sede o del ramo) cui

è preposto (ar t. 2204).

I poter i dell’institore possono essere peraltro limitati nella procura

rappresentativa, che però se non è depositata nel registro delle imprese

si reputa generale.

Le sue limitazioni, le modifiche e la revoca non sono opponibili a terzi se

non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione

dell’affare (ar tt. 2206 e 2207).

E disposta inoltre una responsabilità personale dell’institore sia nei

confronti dell’imprenditore che nei confronti del terzo, se nel trattare

non gli fa percepire chiaramente che egli rappresenta l’imprenditore

(ar t. 2208).

Procuratore

Sussiste la figura del procuratore allorché l’imprenditore confer isce

poter i per il compimento di singole categor ie di atti per tinenti

all’esercizio dell’impresa in base a un rappor to continuativo

(normalmente di dipendenza, ma anche di lavoro autonomo).

E’ applicabile il regime di pubblicità legale della procura posto per gli

institor i: in mancanza dell’iscr izione nel registro delle impr ese la

rappresentanza si reputa generale e le limitazioni o la revoca della

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procura non sono opponibili ai terzi se non si prova che questi le

conoscevano al momento della conclusione dell’affare (ar t. 2209).

Commessi

Con il termine commessi si fa r ifer imento ai dipendenti con ruoli

esecutivi (commessi, fattor ini, por tier i, custodi, etc.)

E’ loro confer ita ex lege la rappresentanza dell’imprenditore

commerciale per tutti gli atti che ordinar iamente comporta la tipologia

di operazioni di cui sono incar icati, salve le limitazioni contenute

nell’atto di confer imento della rappresentanza (ar t. 2210, co. 1).

Per gli affar i da essi conclusi, i commessi possono r icevere le

dichiarazioni che r iguardano l’esecuzione del contratto e i reclami; sono

anche legittimati a chiedere provvedimenti cautelar i in nome e per conto

dell’imprenditore commerciale (ar t. 2212).

In conformità alla prassi commerciale, i commessi non possono esigere il

prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, né concedere

dilazioni o sconti che non sono d’uso, né derogare alle condizioni

generali di contratto o a clausole stampate su moduli, salvo che siano a

ciò espressamente autor izzati (ar tt. 2210, comma 2, e 2211).

I commessi preposti alla vendita nei locali dell’impresa rappresentano

l’imprenditore nel contratto di vendita, possono anche esigere il prezzo,

salvo che palesemente vi sia una cassa destinata alla r iscossione, non

possono invece esigere il prezzo fuor i dei locali se non sono autor izzati o

se non consegnano una quietanza firmata dall’imprenditore (ar t. 2213).

Le scritture contabili.

L’imprenditore commerciale, che non abbia la forma della società, è

tenuto alle scr itture contabili. Si tratta di un obbligo pr ivo di sanzione,

salvi gli obblighi posti dalla legislazione tr ibutar ia

Tuttavia, se viene aper ta una procedura concorsuale, la mancanza

ovvero l’avere omesso di tenere regolarmente le scr itture contabili

costituisce r eato (ar t. 217, comma 2, 1.f. ).

Le scr itture contabili sono:

- il libro giornale;

- il libro degli inventar i;

- le altre scr itture contabili che siano r ichieste dalla natura e dalle

dimensioni dell’impresa (ar t. 2214).

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L’imprenditore commerciale deve anche conservare ordinatamente la

corr ispondenza e le fatture inviate e r icevute (r ispettivamente in copia e

in or iginale).

Le scr itture, la corr ispondenza e le fatture devono essere conservate per

dieci anni.

Il libro giornale e il libro degli inventar i devono essere numerati

progressivamente in ogni pagina e bollati; tutte le scr itture devono

essere tenute secondo i requisiti di un’ordinata contabilità senza spazi

in bianco, inter linee e abrasioni; possono essere tenuti anche con sistemi

informatizzati.

Il libro giornale (ar t. 2216) deve indicare giorno per giorno le

operazioni (anche con registrazione complessiva per operazioni

omogenee compiute nella giornata, come il r icavo complessivo

giornaliero delle vendite).

Nel libro degli inventar i (ar t. 2217) viene registrato, all’inizio

dell’attività e successivamente ogni anno — normalmente al 31

dicembre di ogni anno — l’inventar io, contenente l’indicazione e la

valutazione delle attività (beni mobili mater iali e immater iali, immobili,

crediti, altr i dir itti patr imoniali) e delle passività (dir itti reali altrui sui

propr i beni, debiti, obbligazioni patr imoniali), sia relative all’impresa

che estranee ad essa, relative a tutti gli altr i beni, crediti e debiti

dell’imprenditore.

Al termine dell’inventano annuale devono essere trascr itti la situazione

economico-patr imoniale r iassuntiva delle attività e delle passività

dell’impresa (bilancio d’esercizio) e il conto economico dei r isultati

dell’anno (conto dei profitti e delle perdite), che deve dimostrare con

evidenza (pr incipio della chiarezza) e ver ità (pr incipio della ver ità) gli

utili conseguiti o le perdite subite.

Le valutazioni devono essere effettuate secondo i cr iter i stabiliti per i

bilanci delle società per azioni, in quanto applicabili.

I libr i contabili regolarmente tenuti possono fare prova a favore

dell’imprenditore nelle controversie tra imprenditor i per i rappor ti

inerenti all’esercizio dell’impresa (ar t. 2710). I libr i e le altre scr itture

contabili, anche non regolarmente tenuti, fanno invece prova contro

l’imprenditore.

Le procedure concorsuali (vedi dispense)