Facoltà di ECONOMIA - E-Learning...

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ‘Niccolò Cusano’ TELEMATICA ROMA

Facoltà di ECONOMIA

CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA AZIENDALE E MANAGEMENT Classe di Laurea: L-18

Carlo Cicala

DISPENSE DI DIRITTO PRIVATO

Ver. 2.2

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI ‘Niccolò Cusano’ -‐ Facoltà di Economia -‐ Dispense di diritto privato

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INDICE SOMMARIO I. MODULO .................................................................................................................................. 11 1. DIRITTO PRIVATO E LA NORMA GIURIDICA. .................................................................................. 11

1.1. Norme sociali e norme giuridiche. Il diritto naturale. ......................................................... 11 1.2. I confini del diritto privato. ................................................................................................. 13 1.3. La norma giuridica e il fenomeno linguistico. La fattispecie e l’effetto. ............................ 13

2. IL DIRITTO POSITIVO E LE SUE FONTI. ........................................................................................... 15 2.1. Il diritto positivo. La gerarchia delle fonti. ......................................................................... 15 2.2. La Costituzione. ................................................................................................................... 16 2.3. I regolamenti comunitari. .................................................................................................... 17 2.4. Le leggi ordinarie. Il codice civile. ...................................................................................... 17 2.5. Le leggi regionali. ................................................................................................................ 18 2.6. I regolamenti. ....................................................................................................................... 18 2.7. Gli usi. ................................................................................................................................. 18

3. APPLICAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA PRIVATISTICA ............................................................. 19 3.1. Le regole sull’applicazione della legge in generale. ........................................................... 19 3.2. Irretroattività ed entrata in vigore della legge. .................................................................... 19 3.3. L’interpretazione letterale e l’intenzione del legislatore. .................................................... 20 3.4. L’analogia. Il secondo comma dell’art. 12 delle preleggi. .................................................. 22 3.5. L’interpretazione estensiva. Differenza con analogia. ........................................................ 22 3.6. L’interpretazione autentica .................................................................................................. 23 3.7. Norme dispositive e norme imperative. .............................................................................. 23

II. MODULO .................................................................................................................................. 25 4. IL RAPPORTO GIURIDICO E I SUOI SOGGETTI: A) LE PERSONE FISICHE ................... 25

4.1. Il rapporto giuridico. ............................................................................................................ 25 4.2. Le situazioni giuridiche soggettive. ..................................................................................... 25 4.3. I diritti soggettivi. ................................................................................................................ 26 4.4. Le persone fisiche. La capacità giuridica. ........................................................................... 27 4.5. La capacità di agire e le sue limitazioni. ............................................................................. 28

a) L'amministrazione di sostegno. .................................................................................... 28 b) L'inabilitazione. ............................................................................................................ 29 c) Minore età. Interdizione (giudiziale e legale). ............................................................. 29

4.6. Incapacità naturale. .............................................................................................................. 30 4.7. La rappresentanza legale. La tutela. .................................................................................... 31 4.8. La curatela e l’emancipazione. ............................................................................................ 32


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5. B) GLI ENTI GIURIDICI ........................................................................................................... 33 5.1. Le organizzazioni collettive. La nozione di autonomia patrimoniale. ................................ 33 5.2. Le associazioni. ................................................................................................................... 34 5.3. Le fondazioni. ...................................................................................................................... 35 5.4. I comitati. ............................................................................................................................. 35 5.5. Il riconoscimento di associazioni, fondazioni e comitati. La pubblicità. ............................ 36

6. FATTI, ATTI E NEGOZI GIURIDICI. ................................................................................................. 37 6.1. Il fatto giuridicamente rilevante. ......................................................................................... 37 6.2. Il negozio giuridico. ............................................................................................................ 38

7. DIRITTI ASSOLUTI E DIRITTI RELATIVI .......................................................................................... 40 7.1. Introduzione. ........................................................................................................................ 40 7.2. I diritti assoluti della personalità. ........................................................................................ 40

a) Il diritto alla vita. .......................................................................................................... 40 b) Il diritto alla integrità fisica. ......................................................................................... 41 c) Il diritto al nome. .......................................................................................................... 41 d) Il diritto alla personalità morale e alla identità sessuale. .............................................. 41 e) Il diritto all'intimità privata. ......................................................................................... 42

III. Modulo ....................................................................................................................................... 44 8. I DIRITTI REALI IN GENERALE. ...................................................................................................... 44

8.1. Introduzione. Nozione di diritto reale quale diritto su una cosa. ........................................ 44 8.2. I beni. ................................................................................................................................... 45

a) Beni immobili. .............................................................................................................. 45 b) I beni mobili registrati. ................................................................................................. 45 c) I beni mobili non registrati. .......................................................................................... 45 d) Le universalità di mobili. ............................................................................................. 45 e) Le pertinenze. ............................................................................................................... 46 f) I frutti. ........................................................................................................................... 46 g) Beni fungibili e infungibili. .......................................................................................... 46

8.3. Classificazioni dei diritti reali. Diritti su cosa propria e diritti su cosa altrui. ..................... 46 9. LA PROPRIETÀ ........................................................................................................................ 47

9.1. Nozione. .............................................................................................................................. 47 9.2. Modi di acquisto. ................................................................................................................. 48

a) L'occupazione. .............................................................................................................. 48 b) L'invenzione. ................................................................................................................ 49 c) L'accessione. ................................................................................................................. 49

9.3. Le azioni a difesa della proprietà. ....................................................................................... 50 a) La rivendicazione. ........................................................................................................ 50 b) L'azione negatoria. ....................................................................................................... 50 c) L'azione di regolamento di confini. .............................................................................. 50 d) L’azione per apposizione di termini ............................................................................. 50

10. I DIRITTI REALI DI GODIMENTO. ................................................................................................... 52 10.1. Introduzione. La consolidazione del diritto. ..................................................................... 52


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10.2. La superficie. ..................................................................................................................... 52 10.3. L'enfiteusi. ......................................................................................................................... 52 10.4. L'usufrutto. ........................................................................................................................ 53 10.5. L'uso e l'abitazione. ........................................................................................................... 53 10.6. Le servitù. .......................................................................................................................... 54

11. LA COMUNIONE ...................................................................................................................... 56 11.1. Nozione. ............................................................................................................................ 56 11.2. La comunione ordinaria (art. 1102). ................................................................................. 56

a) Uso ............................................................................................................................... 56 b) Amministrazione. ......................................................................................................... 56 c) Il potere di disporre. Regola dell’unanimità per gli atti di disposizione. ..................... 57

11.3. Il condominio negli edifici. ............................................................................................... 57 11.4. La multiproprietà. .............................................................................................................. 58

12. IL POSSESSO ............................................................................................................................ 59 12.1. Generalità. La necessità di tutelare le situazioni di fatto. ................................................. 59 12.2. La fattispecie possessoria. ................................................................................................. 59 12.3. La prova del possesso. Il mutamento della detenzione in possesso. ................................. 60 12.4. Acquisto del possesso. ...................................................................................................... 61 12.5. Qualificazioni del possesso. .............................................................................................. 62 12.6. Diritti del possessore nella restituzione della cosa. ........................................................... 63 12.7. Le azioni possessorie. ....................................................................................................... 63

a) Azione di reintegrazione (o spoglio). ........................................................................... 63 b) Azione di manutenzione ............................................................................................... 63 c) Denuncia di nuova opera e di danno temuto ................................................................ 64

12.8. Il possesso e l’acquisto del diritto reale corrispondente ................................................... 64 a) Gli acquisti di beni mobili in buona fede dal non proprietario e la regola

“possesso vale titolo”. .................................................................................................. 64 b) L’usucapione ................................................................................................................ 65

12.9. Schema riepilogativo delle azioni a difesa della proprietà e del possesso. ....................... 67 IV. MODULO .................................................................................................................................. 68 13. IL RAPPORTO OBBLIGATORIO ............................................................................................ 68

13.1. Il rapporto obbligatorio in generale. Nozione. .................................................................. 68 13.2. Fonti delle obbligazioni. ................................................................................................... 68 13.3. Caratteri dell’obbligazione: Vincolatività e coercibilità. .................................................. 69

a) Le obbligazioni civili ................................................................................................... 69 b) Le obbligazioni naturali. .............................................................................................. 69

13.4. GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO ................................................. 71 13.5. La prestazione. .................................................................................................................. 71 13.6. Patrimonialità della prestazione e interesse del creditore. ................................................ 72


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13.7. Altri caratteri della prestazione. ........................................................................................ 72 13.8. Le obbligazioni pecuniarie. ............................................................................................... 73 13.9. Le obbligazioni alternative. ............................................................................................... 75 13.10. Le obbligazioni facoltative* ........................................................................................... 75 13.11. I SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO ..................................................... 76 13.12. Il debitore e il creditore ................................................................................................... 76 13.13. Le obbligazioni solidali dal lato passivo. ....................................................................... 76 13.14. LE MODIFICAZIONI DEI SOGGETTI DELL’ OBBLIGAZIONE ............................ 78 13.15. Le modificazioni dal lato attivo. ..................................................................................... 78 13.16. La cessione del credito .................................................................................................... 78 13.17. La surrogazione* ............................................................................................................ 80 13.18. Le modificazioni dal lato passivo. .................................................................................. 80 13.19. La delegazione passiva. .................................................................................................. 81 13.20. L'espromissione. ............................................................................................................. 83 13.21. L'accollo. ......................................................................................................................... 83 13.22. ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI ............................................................... 84 13.23. L'esatto adempimento. .................................................................................................... 85 13.24. Diligenza e buona fede. .................................................................................................. 85 13.25. Esattezza materiale e regolarità giuridica. ...................................................................... 86 13.26. Tempo dell'adempimento. .............................................................................................. 86 13.27. Il luogo di adempimento ................................................................................................. 86 13.28. Legittimazione ad adempiere .......................................................................................... 87 13.29. Legittimazione a ricevere ............................................................................................... 87 13.30. Effetti del pagamento. ..................................................................................................... 88 13.31. La prestazione in luogo dell’adempimento. .................................................................... 88 13.32. INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI ........................................................... 89 13.33. L'inadempimento. ........................................................................................................... 89 13.34. La prova della impossibilità liberatoria. ......................................................................... 90 13.35. Il ritardo e la mora del debitore. ..................................................................................... 90 13.36. La mora del creditore ...................................................................................................... 91 13.37. La responsabilità per l'inadempimento. .......................................................................... 92

V. MODULO .................................................................................................................................. 94 13.38. MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO ..................................... 94 13.39. Introduzione .................................................................................................................... 94 13.40. I modi satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio. ............................................. 94

a) Compensazione ............................................................................................................ 94


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b) Confusione ................................................................................................................... 95 13.41. I modi non satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio. ...................................... 95

a) La novazione ................................................................................................................ 95 b) La remissione ............................................................................................................... 96 c) L’impossibilità sopravvenuta. ...................................................................................... 96

13.42. LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE ................................................................. 96 13.43. Segue: Pari trattamento dei creditori, patto commissorio e cause

legittime di prelazione. ...................................................................................................... 97 a) Generalità ..................................................................................................................... 97 b) Il privilegio ................................................................................................................... 98 c) Il pegno ......................................................................................................................... 99 d) L’ipoteca ..................................................................................................................... 100

13.44. Le garanzie personali .................................................................................................... 101 13.45. Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: l'azione

surrogatoria, l'azione revocatoria, il sequestro conservativo .......................................... 102 a) Azione surrogatoria .................................................................................................... 103 b) Azione revocatoria ..................................................................................................... 103 c) Sequestro conservativo ............................................................................................... 105

14. I FATTI ILLECITI E LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE - LA RESPONSABILITÀ PER FATTO ILLECITO – LE ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI ................ 106

14.1. Il fatto illecito come fonte di obbligazioni. ..................................................................... 106 14.2. La responsabilità oggettiva. ............................................................................................ 107 14.3. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui). ................................................................ 108 14.4. Il danno ed il risarcimento. ............................................................................................. 109 14.5. ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI .................................................................... 110 14.6. Le promesse unilaterali ................................................................................................... 110 14.7. La gestione degli affari altrui .......................................................................................... 111 14.8. Il pagamento dell’indebito .............................................................................................. 112 14.9. L’arricchimento senza causa ........................................................................................... 113

VI. MODULO ................................................................................................................................ 115 15. IL CONTRATTO ..................................................................................................................... 115

15.1. Il contratto come fonte di obbligazioni. La sua interpretazione. .................................... 115 a) Autonomia contrattuale .............................................................................................. 115 b) Interpretazione del contratto ....................................................................................... 116 c) Gli effetti del contratto e il principio di relatività. Contratto a favore del terzo e

cessione del contratto. ................................................................................................ 118 15.2. La classificazione dei contratti ........................................................................................ 122 15.3. La formazione del contratto: i rapporti giuridici preparatori. ......................................... 123 15.4. Il contratto preliminare .................................................................................................... 124 15.5. I requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma. .................. 125


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a. L’accordo ................................................................................................................... 125 b. La causa ...................................................................................................................... 129 c. l’oggetto ..................................................................................................................... 131 d. la forma ...................................................................................................................... 132

15.6. Gli elementi accidentali del contratto: condizione e termine. ......................................... 133 a) La condizione ............................................................................................................. 133 b) Il termine .................................................................................................................... 136 c) Il modo ....................................................................................................................... 137

15.7. Invalidità del contratto .................................................................................................... 137 a) Nullità ......................................................................................................................... 137 b) Annullabilità ............................................................................................................... 140 c) Effetti dell’annullabilità: rispetto alle parti e rispetto ai terzi .................................... 143 d) La rescindibilità .......................................................................................................... 144

15.8. L’ESTINZIONE DEL CONTRATTO: LA RISOLUZIONE ED IL RECESSO. ...................................................................................................................... 146

15.9. Lo scioglimento del rapporto contrattuale. Il recesso. .................................................... 146 15.10. La risoluzione del contratto .......................................................................................... 147

a) Risoluzione per inadempimento ................................................................................. 148 b) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta ............................................................... 149 c) Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta ..................................................... 150 d) Clausola penale .......................................................................................................... 151 e) Caparra confirmatoria, acconto e caparra penitenziale .............................................. 152

15.11. Il contratto e la protezione del consumatore. ................................................................ 152 a) Generalità ................................................................................................................... 152 b) Consumatore e professionista ..................................................................................... 153 c) La clausole vessatorie ................................................................................................. 153 d) Contratti conclusi fuori dai locali commerciali e contratti a distanza ........................ 154

15.12. La simulazione .............................................................................................................. 154 a) Descrizione. Simulazione assoluta e relativa ............................................................. 154 b) Effetti della simulazione tra le parti ........................................................................... 156 c) Effetti della simulazione di fronte ai terzi. ................................................................. 156

VII. MODULO ................................................................................................................................ 157 16. I SINGOLI CONTRATTI ......................................................................................................... 157

16.1. I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE DEI BENI ................................................ 157 16.2. La vendita. ....................................................................................................................... 157 16.3. Vendite sottoposte a condizione: la vendita con riserva di proprietà e la

vendita con patto di riscatto. La permuta. ....................................................................... 160 16.4. Il contratto estimatorio. ................................................................................................... 161 16.5. La somministrazione. ...................................................................................................... 162 16.6. I contratti per il godimento dei beni ................................................................................ 162 16.7. La locazione. ................................................................................................................... 162 16.8. Le obbligazioni del locatore e del conduttore. ................................................................ 163


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16.9. Le locazioni urbane. ........................................................................................................ 164 16.10. Il leasing. ....................................................................................................................... 164 16.11. Il comodato. .................................................................................................................. 165 16.12. I contratti per la produzione di beni o l’esecuzione di servizi ...................................... 165 16.13. L’appalto. ...................................................................................................................... 165 16.14. Il contratto d'opera. ....................................................................................................... 167 16.15. Il trasporto. .................................................................................................................... 168 16.16. Il contratto di deposito. ................................................................................................. 169 16.17. Il deposito nei magazzini generali. ............................................................................... 170 16.18. I contratti per il compimento o per la promozione di affari ......................................... 172 16.19. La rappresentanza in generale. Il mandato e la procura. .............................................. 172 16.20. La commissione e la spedizione. .................................................................................. 176 16.21. L'agenzia. ...................................................................................................................... 176 16.22. La concessione di vendita e l'affiliazione commerciale (franchising). ......................... 177 16.23. La mediazione. .............................................................................................................. 177 16.24. I CONTRATTI DI PRESTITO .................................................................................... 178 16.25. Il mutuo. ........................................................................................................................ 178 16.26. La cessione dei crediti d'impresa. ................................................................................. 178 16.27. La fideiussione, il contratto autonomo di garanzia e la lettera di

patronage. ....................................................................................................................... 179 16.28. I CONTRATTI ALEATORI ........................................................................................ 180 16.29. La rendita perpetua e la rendita vitalizia. ...................................................................... 180 16.30. Il contratto di assicurazione. ......................................................................................... 180 16.31. Stipulazione del contratto e vicende del rapporto. ........................................................ 181 16.32. L'assicurazione contro i danni e la responsabilità civile. .............................................. 181 16.33. L'assicurazione sulla vita. ............................................................................................. 182 16.34. Il gioco e la scommessa. ............................................................................................... 182 16.35. I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE LE LITI ...................................................... 183 16.36. La transazione. .............................................................................................................. 183 16.37. La cessione dei beni ai creditori. .................................................................................. 184 16.38. Il compromesso. ............................................................................................................ 184

VIII. MODULO ...................................................................................................................... 185 17. LE SUCCESSIONI ................................................................................................................... 185

17.1. Nozione e funzioni della successione a causa di morte. ................................................. 185 17.2. I patti successori. ............................................................................................................. 186 17.3. L'oggetto. Eredità e legato. ............................................................................................. 187


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17.4. I soggetti. La capacità successoria. ................................................................................. 189 17.5. L'indegnità. ...................................................................................................................... 189 17.6. Apertura della successione. La delazione ereditaria. ...................................................... 190 17.7. L'eredità giacente. ........................................................................................................... 192 17.8. La trasmissione del diritto di accettare l’eredità. ............................................................ 193 17.9. Le sostituzioni testamentarie. .......................................................................................... 193 17.10. La sostituzione fedecommissaria .................................................................................. 194 17.11. La rappresentazione. ..................................................................................................... 194 17.12. L' accrescimento. .......................................................................................................... 196 17.13. L'accettazione dell'eredità. ............................................................................................ 196 17.14. Il beneficio d'inventario. ............................................................................................... 198 17.15. La separazione dei beni ereditari. ................................................................................. 199 17.16. La petizione di eredità. L'erede apparente. ................................................................... 199 17.17. La rinuncia all’eredità. .................................................................................................. 200 17.18. La successione legittima. .............................................................................................. 201

a) successione del coniuge. ............................................................................................ 201 b) Successione degli altri parenti in mancanza del coniuge. .......................................... 202

17.19. LA SUCCESSIONE NECESSARIA ........................................................................... 202 17.20. Introduzione. ................................................................................................................. 203 17.21. Categorie di legittimari ................................................................................................. 203 17.22. La massa ereditaria e la riunione fittizia. ...................................................................... 203 17.23. L'azione di riduzione e l’imputazione ex se. ................................................................. 204 17.24. LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA ................................................................... 207 17.25. Il testamento. ................................................................................................................. 207 17.26. Le forme di testamento. ................................................................................................ 207

a) Testamento olografo ................................................................................................... 208 b) Testamento pubblico .................................................................................................. 208 c) Testamento segreto ..................................................................................................... 208 d) Testamento speciale ................................................................................................... 209

17.27. Il contenuto del testamento. .......................................................................................... 209 17.28. L'invalidità del testamento. ........................................................................................... 210 17.29. La revoca del testamento. ............................................................................................. 210 17.30. Pubblicazione ed esecuzione del testamento. ............................................................... 211 17.31. LA COLLAZIONE E LA DIVISIONE EREDITARIA ............................................... 212 17.32. La comunione ereditaria. .............................................................................................. 212 17.33. La collazione. ................................................................................................................ 212 17.34. La divisione. ................................................................................................................. 213


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18. LE DONAZIONI. IL PATTO DI FAMIGLIA. ................................................................................. 214 18.1. La donazione. .................................................................................................................. 214 18.2. Il patto di famiglia ........................................................................................................... 216

IX. MODULO ................................................................................................................................ 218 19. LA FAMIGLIA ......................................................................................................................... 218

19.1. Il diritto di famiglia: definizione e caratteri. ................................................................... 218 a) La preesistenza di relazioni naturali. Filiazione, matrimonio e relativi obblighi. ...... 218 b) Il rapporto tra le relazioni naturali e il diritto. L’articolo 29 della Costituzione. ....... 219 c) La rilevanza delle regole naturali. .............................................................................. 219 d) L’evoluzione storica del diritto di famiglia in relazione al costume sociale. ............. 220 e) segue: lo scioglimento del matrimonio. ..................................................................... 221 f) segue: la filiazione e l’adozione. ................................................................................ 221 g) L’attuale coscienza sociale nel diritto di famiglia. ..................................................... 222

19.2. Il matrimonio. .................................................................................................................. 222 a) Caratteri del matrimonio. ........................................................................................... 222 b) Gli impedimenti matrimoniali e i vizi ........................................................................ 224 c) I doveri reciproci dei coniugi e il regime patrimoniale della famiglia ....................... 226 d) I doveri dei genitori riguardo ai figli. ......................................................................... 227

19.3. La filiazione: all’interno e al di fuori del matrimonio e adottiva. ................................... 229 19.4. La celebrazione del matrimonio ...................................................................................... 231

a) Il matrimonio civile .................................................................................................... 231 b) Matrimonio concordatario. ......................................................................................... 231 c) Il matrimonio dei cittadini italiani celebrato all’estero. ............................................. 232 d) Il matrimonio di culto acattolico. ............................................................................... 233 e) Matrimonio con intesa. ............................................................................................... 233

19.5. La crisi del rapporto coniugale. Separazione e divorzio ................................................. 233 a) Separazione giudiziale ................................................................................................ 233 b) Separazione consensuale ............................................................................................ 234 c) Separazione di fatto .................................................................................................... 234 d) Scioglimento del matrimonio ..................................................................................... 234 e) Doveri reciproci dei coniugi ....................................................................................... 235 f) Doveri dei genitori nei confronti dei figli .................................................................. 235

20. L’INFLUENZA DEL TEMPO SUI RAPPORTI GIURIDICI .................................................. 237 a) La prescrizione. .......................................................................................................... 237 b) La decadenza. ............................................................................................................. 238

21. LA PUBBLICITÀ. ......................................................................................................................... 240 21.1. La pubblicità in generale ................................................................................................. 240

a) Pubblicità notizia ........................................................................................................ 240 b) Pubblicità costitutiva .................................................................................................. 240 c) Pubblicità dichiarativa e trascrizione delle vendite immobiliari ................................ 240

21.2. La trascrizione ................................................................................................................. 241 22. LA TUTELA DEI DIRITTI: IL PROCESSO CIVILE E LE PROVE ........................................................... 243


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I. MODULO 1. DIRITTO PRIVATO E LA NORMA GIURIDICA.

1.1. Norme sociali e norme giuridiche. Il diritto naturale. Questo corso ha l’obiettivo di fornire elementi utili per l’apprendimento del diritto privato agli studenti di una facoltà di economia e, conseguentemente, si rivolge a chi non è destinato, almeno nella normalità dei casi, ad avere nel diritto il punto di riferimento principale della futura attività professionale. Attività professionale nella quale, comunque, vi sarà la necessità di applicare norme giuridiche, in buona parte di natura privatistica, di porsi in relazione con gli operatori del diritto: giudici, notai e avvocati. Allo stesso modo in cui gli operatori del diritto, per comprendere i meccanismi di svolgimento degli affari economici, non possono ignorare i fondamenti dell’economia, gli economisti – categoria alla quale gli studenti di questo corso sono destinati ad appartenere – non possono ignorare i fondamenti del fenomeno giuridico. Di qui la necessità di apprendere non soltanto un numero (più o meno vasto) di regole giuridiche, ma, soprattutto, di tecniche di ragionamento e di apprendimento, in modo da comprendere, in futuro, norme non ancora in vigore alla data in cui viene scritto questo corso. Iniziamo, dunque, come si conviene in ogni lezione introduttiva, a delimitare i confini della materia. Ogni forma di vita associata presuppone delle regole che disciplinino il comportamento, stabilendo che cosa è permesso fare e che cosa è vietato. Con una prima e necessariamente approssimativa definizione, possiamo individuare come “norma” ogni precetto che regola la vita sociale di tutti noi. Non tutte le norme, però, possono definirsi giuridiche: il divieto di uccidere è una norma; il divieto di aprire una porta senza bussare è una norma. Tuttavia, mentre il divieto di uccidere appartiene al novero delle norme giuridiche, il divieto di entrare senza bussare costituisce, invece, una norma di natura non giuridica, perché appartiene alle regole di buona educazione. La differenza fra le norme giuridiche e tutte le altre sta nel fatto che soltanto le norme giuridiche derivano da un fonte (v. il capitolo successivo) idonea a produrle in base all’ordinamento giuridico. Riprendendo l’esempio di prima, mentre il divieto di uccidere è previsto da una norma (contenuta nel codice penale); la violazione del


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divieto di aprire la porta senza bussare, dal punto di vista dell’ordinamento giuridico dello Stato, è del tutto irrilevante. È facile osservare che l’insieme delle norme giuridiche costituisce un sottoinsieme delle ben più numerose norme non giuridiche. A questo secondo gruppo di norme, appartiene, ad esempio il precetto religioso, alla cui violazione non consegue una sanzione da parte dello Stato. Con una definizione generica e necessariamente viziata da una certa approssimazione, possiamo definire, per sottrazione, tutte le norme non giuridiche come norme sociali. Nella normalità dei casi, ogni norma giuridica è anche una norma sociale: “non uccidere” costituisce tanto un precetto comune a molte religioni, quanto un precetto dello Stato. Quanto al rapporto tra norme giuridiche e norme sociali, vale la pena di spendere qualche parola su una questione che da secoli tiene impegnato il mondo dei giuristi, e che anche ai destinatari di questo corso – se non altro per completezza culturale – occorre accennare. Per comprendere i termini della questione, occorre muovere da questa premessa: l’ordinamento dello Stato, quando emana una norma giuridica, riconosce, ovvero “riveste” di giuridicità una norma già esistente nel sostrato sociale. Detto con altre – e spero più semplici – parole, lo Stato crea le proprie norme giuridiche selezionando norme che già esistono sul piano sociale e attribuendo ad esse una sanzione: nella normalità dei casi, quindi, le norme giuridiche sono prima di tutto norme sociali; norme sociali che divengono giuridiche in virtù della scelta effettuata da un ordinamento giuridico in un momento storicamente determinato. Da questa condivisibile premessa muovono due opposte concezioni del diritto. Secondo una corrente di pensiero (naturalismo), dal fatto che le norme giuridiche siano prima di tutto norme sociali, deriva una stretta interdipendenza con il sostrato sociale nel quale tali norme sono state prodotte. L’interdipendenza tra i due fenomeni (quello giuridico e quello sociale) si concreta in una preminenza del secondo rispetto al primo: la norma posta dallo Stato non può trovarsi in contrasto con la norma sociale che le preesiste. E, soprattutto, nell’interpretare (più avanti risulterà più chiaro il significato di questa parole) la norma giuridica si deve tener conto del sostrato sociale cui questa appartiene. Secondo un’altra corrente di pensiero (positivismo), dal fatto che la norma giuridica sia (almeno nella maggior parte dei casi) anche una norma sociale, non deriva alcuna preminenza della seconda rispetto alla prima. Non ha alcuna importanza – sempre secondo questa opinione – che la norma esista prima nel sostrato sociale e poi (in senso cronologico) su quello giuridico: lo stato, infatti, può ben decidere di disciplinare un fenomeno in modo diverso da quanto avviene sul piano sociale, riconducendo una sanzione ad un comportamento che, sul piano sociale, non ne ha alcuna; oppure non riconoscendo una sanzione ad un comportamento che, invece, risulta sanzionato sul piano sociale.


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Questa dicotomia, nella logica di questo corso, non merita di essere ulteriormente approfondita. Ma la contrapposizione tra naturalismo e positivismo – che forse in questo momento può sembrare priva di conseguenze pratiche – non mancherà di riemergere nel corso della trattazione futura. 1.2. I confini del diritto privato. Fra l’insieme delle norme che compongono l’ordinamento giuridico dello stato in un determinato momento storico, possiamo definire “diritto privato” l’insieme delle norme che disciplina i rapporti tra soggetti “privati”, cioè fra tutti i cittadini, e si contrappone al diritto “pubblico”, che disciplina i rapporti tra i poteri dello stato, ed i rapporti fra i poteri dello stato e i cittadini. Appartiene, dunque, al diritto privato la disciplina dei rapporti di famiglia, dei rapporti di lavoro, dei rapporti economici (es. compravendita, scambio di servizi). Appartiene al diritto pubblico la disciplina che regola i rapporti e il funzionamento dei poteri dello stato (potere legislativo, esecutivo e giudiziario), e dei rapporti tra questi poteri e i cittadini. Talora, un medesimo comportamento può essere regolato sia dal diritto privato che dal diritto pubblico: ad esempio, l’uccisione di un uomo da origine al diritto ad ottenere un risarcimento del danno in favore dei parenti della vittima (e questa disciplina appartiene al diritto privato), ma anche all’applicazione di una pena detentiva (e questa disciplina appartiene al diritto pubblico). Appartiene, inoltre, al diritto privato, la disciplina dei rapporti fra i cittadini e gli organi dello stato quando tali organi non agiscono nell’esercizio di un potere autoritativo, ma in posizione di uguaglianza con i soggetti privati. Ad esempio, appartiene al diritto privato la disciplina del rapporto con cui un comune prende in locazione un appartamento da un privato (ed agisce così allo stesso modo in cui agirebbe un soggetto privato, senza cioè “spendere” la propria autorità). 1.3. La norma giuridica e il fenomeno linguistico. La fattispecie e l’effetto. Prendiamo ora in considerazione il diritto privato, ossia l’insieme delle norme che regolano i rapporti tra privati (o tra privati e soggetti pubblici che non esercitano un potere autoritativo) per soffermare l’attenzione sul concetto di norma giuridica. Più sopra si è fatto cenno alla norma, per metterlo in correlazione al concetto di sanzione. La norma giuridica privatistica, infatti, riconduce sempre una sanzione ad un comportamento (o ad un mancato comportamento) umano. Tutte le norme giuridiche che appartengono al diritto privato sono riconducibili ad uno schema fondamentale, che prevede la descrizione di un fatto per ricondurvi un determinato effetto. Per ben comprendere questo concetto, e giungere così all’essenza della norma giuridica privatistica, occorre fermare l’attenzione sullo strumento con cui la norma è formulata: il linguaggio. Nel nostro ordinamento giuridico, infatti (e fatta salva la residuale rilevanza che riservata agli usi, su cui si vedrà più avanti) ogni norma è un


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fatto di linguaggio, perché è formulata in una proposizione linguistica. Noi, pertanto, ragioniamo sulle norme perché sono contenute in proposizioni linguistiche. Ogni norma può esprimersi in un enunciato di forma condizionale del tipo:

se accade il fatto A, allora vi si riconduce la conseguenza B dove A individua la descrizione del fatto (fattispecie) e B individua l’effetto che la norma riconduce al fatto. Ad esempio (art. 2043 del codice civile): SE taluno cagiona ad altri un danno ingiusto ALLORA chi ha commesso il fatto è obbligato a risarcire il danno. In questo caso, il fatto è costituito dall’aver cagionato un danno ingiusto, e l’effetto (sanzione) è costituito dall’obbligo di risarcire il danno. Possiamo immaginare infiniti esempi in cui l’ordinamento giuridico, nell’ambito di un rapporto privatistico, riconduce ad un fatto il prodursi di un effetto sanzionatorio. Quel che qui più preme rilevare è che la disposizione normativa non ha sempre una formulazione linguistica coerente con lo schema che ho appena illustrato, e – soprattutto – che lo schema fattispecie-effetto può non essere contenuto all’interno del medesimo contesto linguistico. Per esempio, è corretto dire che all’inadempimento di un contratto consegue diritto al risarcimento del danno in favore della parte adempiente ed a carico della parte inadempiente. L’ordinamento giuridico, tuttavia, “scompone” tale norma in un insieme di disposizioni che disciplinano la modalità di formazione del contratto, i requisiti dell’inadempimento e la misura del risarcimento del danno; e tali disposizioni non si trovano all’interno dello stesso contesto linguistico, perché sono distribuite, per ragioni di tecnica espositiva, in diversi enunciati. Troviamo, infatti, un insieme di disposizioni dedicate alla formazione del contratto, che non si concludono con la previsione del risarcimento in caso di violazione. Troviamo, poi, altre proposizioni che regolano il risarcimento e che non definiscono la natura del contratto. Sebbene, nel linguaggio comune (e - per comodità espositiva- anche nel prosieguo di questo corso) ci si riferisca a ciascuna di queste proposizioni individuandole come “norme”, occorre tenere presente che per “norma”, propriamente, si intende una proposizione completa di fattispecie (descrizione del fatto) ed effetto (conseguenza). Per potersi accostare allo studio del diritto privato, è necessario tenere presente che, in una gran parte dei casi, sarà necessario “ricostruire” la norma individuando i suoi elementi strutturali (fattispecie ed effetto) in contesti linguistici diversi.


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2. IL DIRITTO POSITIVO E LE SUE FONTI.

2.1. Il diritto positivo. La gerarchia delle fonti.

Dedichiamo, ora la nostra attenzione al modo con cui è possibile individuare ciò che nel nostro ordinamento costituisce “norma giuridica”. Il discorso, considerata la materia di questo corso, è specificamente dedicato alle norme giuridiche privatistiche (nel senso che è stato più sopra precisato) ma – seppur con qualche adattamento – è valido anche per gli altri rami del diritto. Secondo la teoria della separazione dei poteri, ogni ordinamento moderno riconosce, e differenzia, tre differenti poteri: quello legislative, che riguarda la creazione della norma; quello esecutivo, che attiene alla applicazione di essa; quello giudiziario, che si occupa della tutela delle situazioni giuridiche – che analizzeremo oltre – derivanti dalle norme, e della risoluzione dei conflitti tra i consociati. Ora, perché una norma possa definirsi giuridica occorre, innanzitutto, che essa sia stata posta da un organo dotato del potere legislativo: nel nostro ordinamento, principalmente, il Parlamento, sebbene tale potere sia condiviso con il Governo – che emana decreti legge e decreti legislativi - e con altri organi. L’insieme delle norme che compongono l’ordinamento giuridico si definisce diritto positivo, in quanto è posto dagli organi competenti dello stato in base alle regole che ne disciplinano il funzionamento (e che sono anch’esse da considerarsi norme, seppure non privatistiche). I fatti di produzione del diritto positivo si dicono “fonti”. Si può dire, dunque, che quando parliamo di fonti del diritto, ci riferiamo al complesso di strumenti mediante I quali gli organi ai quali, in un dato ordinamento, è attribuita la funzione di legiferare esercitano tale potere. Nel nostro ordinamento, le regole sulla produzione delle norme sono contenute nelle “disposizioni sulla legge in generale”, chiamate anche “disposizioni preliminari al codice civile” o anche “preleggi”, nonché nella Costituzione e nei trattati dell’Unione europea. Costituiscono fonte del diritto: 1) la Costituzione e le altre leggi costituzionali; 2) i regolamenti comunitari; 3) le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge; 4) le leggi regionali; 5) i regolamenti governativi; 6) gli usi. L’ordine con cui le fonti sono state enunciate è gerarchico (si parla, in proposito, di gerarchia delle fonti), perché le norme di ciascuna fonte devono 'cedere' di fronte a tutte quelle di grado sovraordinato: pertanto, ed ove abbiano contenuto incompatibile con quelle superiori, dovranno perciò, venire disapplicate. Se, quindi, un regolamento


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ha un contenuto incompatibile con la legge, la norma regolamentare non potrà trovare applicazione. Il criterio gerarchico, dunque, è il primo e più importante criterio per la soluzione dei conflitti tra norme. Oltre ad esso, poi, la legge conosce altri strumenti tramite i quali regolare i rapporti tra le norme, tra cui ricordiamo:

- criterio temporale, secondo il quale la legge posteriore deroga a quella anteriore: ad es., se oggi viene emanata una disposizione di legge incompatibile con una norma del codice del 1942, si applicherà la disposizione successivamente emanata;

- criterio di specialità, in virtù del quale la legge speciale (che, cioè, si riferisce ad un numero più limitato di fattispecie) prevale sulla norma generale. Ad es., poiché in materia di divisione ereditaria è dettata una norma speciale in tema di rescissione (art. 763), non si applica la disciplina generale della rescissione per lesione (artt.1448).

2.2. La Costituzione.

La Costituzione è una legge approvata dall'Assemblea costituente ed entrata in vigore il 1.1.1948. Sul suo stesso piano sono da collocarsi le successive leggi costituzionali. La Costituzione contiene le regole fondamentali sull'assetto politico e istituzionale dello Stato italiano, quali norme organizzative dei pubblici poteri e – soprattutto, per quanto a noi interessa – anche i principi fondamentali in tema di diritti inviolabili della persona: libertà di religione, di pensiero, di associazione; eguaglianza; diritto al lavoro; tutela della famiglia e libertà di iniziativa economica. La Costituzione è caratterizzata dal principio di rigidità: al pari delle altre leggi di rango costituzionale, può essere abrogata o modificata solo da un'altra «legge costituzionale», e cioè una legge approvata con un particolare procedimento (art. 138 Cost.). Costituzione e leggi costituzionali vengono al primo posto nella gerarchia delle fonti.E, anzi, la loro importanza è tale che, per risolvere le eventuali antinomie (cioè, il contrasto che deriva dall’incompatibilità tra due disposizioni) fra una disposizione di rango costituzionale e una di legge ordinaria, è stato previsto un apposito organo: la Corte Costituzionale. Questa preminenza fa sì che, ove una fonte diversa non risulti conforme alla Costituzione, essa, in quanto costituzionalmente illegittima, può venire dichiarata tale dalla Corte costituzionale, e perdono efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale (artt. 134 s. Cost.).


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2.3. I regolamenti comunitari.

I regolamenti comunitari sono atti normativi dell’Unione europea che hanno diretta efficacia negli Stati membri e vincolano pertanto i cittadini dei singoli Stati allo stesso modo delle norme poste dagli Stati. I regolamenti sono subordinati solo al rispetto dei diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione e prevalgono sulle leggi ordinarie (cfr. art. 117 Cost.). Ciò in quanto è la stessa Costituzione che, all’art. 11, 2° comma, prevede quanto segue: l’Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni” Con l’adesione all’Unione europea, il nostro Paese ha quindi acconsentito ad una “limitazione di sovranità”, che si sostanzia, tra l’altro, nell’inserimento dei regolamenti comunitari all’interno della gerarchia delle fonti. L’Unione Europea, tuttavia, conosce anche fonti diverse dai regolamenti: mi riferisco, in particolare, alle direttive, mediante le quali essa impone agli Stati membri – tra cui l’Italia – di disporre determinate norme in talune materie. Come si comprende, l’efficacia delle direttive è, tuttavia, indiretta, in quanto la norma finale, che verrà applicata, è quella contenuta nella legge – cd. di recepimento - con cui ogni Stato dà attuazione alla direttiva. 2.4. Le leggi ordinarie. Il codice civile.

Le leggi ordinarie dello Stato sono le fonti di diritto più numerose e di contenuto più ampio. Sono atti normativi emanati dal Parlamento secondo le regole dettate per la loro formazione. Ad esse sono equiparati i decreti legge e i decreti legislativi. I decreti legge sono atti del Governo emanati “in casi straordinari di necessità ed urgenza” (art. 76 Cost.) e devono, a pena di decadenza, essere convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni. I decreti legislativi sono, invece, leggi emanate dal Governo in forza di una apposita delega conferita dal Parlamento. Il codice civile è una legge ordinaria. Una legge ordinaria che, però, ha una particolare importanza nei confronti delle altre non per la sua collocazione gerarchica, ma per il grande rilievo pratico delle materie disciplinate e per il suo impianto organico e sistematico. Nell’idea che originariamente era alla base del codice civile al tempo in cui fu emanato (1942), esso avrebbe dovuto quasi completamente esaurire la materia dei rapporti giuridici privatistici. Successivamente, tuttavia, è enormemente cresciuto il numero (e l’importanza) delle cosiddette “leggi speciali”, cioè di leggi che hanno regolato la materia privatistica al di fuori del contesto del codice civile, e, sempre più spesso, anche al di fuori della logica e dei principi del codice civile.


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Codice civile e leggi speciali non sono, fra di loro, caratterizzate da alcun rapporto di “gerarchia” e costituiscono, nel loro insieme, la fonte più importante (perché più numerosa) di produzione di norme giuridiche privatistiche. 2.5. Le leggi regionali. Le leggi regionali sono atti normativi emanati dalle Regioni nell'ambito della potestà legislativa ad esse attribuite dalla Costituzione. La loro rilevanza per la produzione di norme di diritto privato è residuale, ed è limitata a materie di stretta competenza regionale indicate nell’art. 117 Cost.: tale norma specifica quali materie appartengono alla competenza dello Stato, quali a quella delle Regioni, e le materie in cui lo Stato pone dei principi, poi specificati dal legislatore regionale (cd. materie di competenza concorrente). Ne consegue che tra legge statale e legge regionale non c’è un vero rapporto di gerarchia quanto, piuttosto, di separazione delle competenze. 2.6. I regolamenti. I regolamenti sono atti normativi emanati da autorità amministrative per disciplinare la pratica applicazione delle leggi o, in casi determinati, per disciplinare singole materie. Essi non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge (cfr. anche l'art. 4 disp. prel.). 2.7. Gli usi. Gli usi, o consuetudini, costituiscono l’unica fonte del nostro ordinamento che non è contenuta in una proposizione linguistica, in quanto, come facilmente si può intuire, gli usi si sostanziano in un comportamento, non essendo, perciò, “scritti”. Perché un comportamento umano possa definirsi “uso”, e sia quindi idoneo (pur nei limitatissimi casi che di seguito si vedranno) a “produrre” norme giuridiche, occorre che questo comportamento sia costantemente osservato, per un tempo significativo, come regola di condotta nell’ambito di un determinato gruppo sociale, e che l’osservanza di questo comportamento sia ritenuta doverosa, e, cioè, in caso di sua violazione, sia sanzionabile. Il fatto che un gruppo sociale consideri doveroso un determinato comportamento non vale, di per sé, ad attribuirvi la forza produrre norme giuridiche: nel nostro ordinamento, infatti, gli usi sono fonti di produzione del diritto solo in quanto espressamente richiamati da una norma giuridica. Il che, avviene, peraltro, piuttosto di rado (ad es.: art. 1327 ; art. 1283). Se pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti a ciò autorizzati (quali, ad es., le Camere di commercio), si presumono esistenti, salvo che venga fornita la prova contraria. Differenti dagli usi normativi sono gli usi contrattuali (art. 1340) e da quelli interpretativi (art. 1368).


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3. APPLICAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA PRIVATISTICA

3.1. Le regole sull’applicazione della legge in generale. Ci siamo occupati, sino ad ora, di analizzare la struttura della norma giuridica privatistica (scomponendola in fattispecie ed effetto) e di individuarne le fonti. È giunto ora il momento di esaminare il modo con cui la norma è messa in grado di regolare un caso concreto. La norma giuridica descrive un modello di comportamento futuro (futuro rispetto al tempo in cui la norma è emanata), generale ed astratto. Generale, in quanto è indirizzata non ad un singolo individuo, ma alla generalità dei consociati; astratto, in quanto la norma è destinata a disciplinare non un rapporto concreto, ma tutti i rapporti e le situazioni suscettibili di rientrare nello schema fattispecie-effetto. Torniamo all’esempio, già utilizzato, che muove dall’osservazione della norma contenuta nell’art. 2043 del codice civile: qualunque comportamento doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che l’ha commesso a risarcire il danno. L’articolo 2043, come si può ben vedere, contiene una descrizione generale ed astratta, e non un comportamento concreto. Per poter applicare l’articolo 2043, occorre, pertanto, individuare un nesso di corrispondenza tra la descrizione astratta del fatto ed un fatto concreto: occorre, cioè, che qualcuno stabilisca se un determinato accadimento umano corrisponde alla fattispecie descritta dall’articolo 2043. L’ordinamento giuridico affida questa attività all’organo giudiziario: è il giudice, cioè, che viene di volta in volta chiamato, nel decidere una controversia, a stabilire quale norma descriva il fatto che gli viene rappresentato. Utilizzando la terminologia introdotta nel paragrafo introduttivo (§ 1.3) possiamo dire quindi che l’attività di applicare la legge, che l’ordinamento attribuisce al giudice, consiste nell’individuare, all’interno delle norme previste dall’ordinamento giuridico, quella che presenta una fattispecie corrispondente al fatto concretamente verificatosi. A questa attività sono, per l’appunto, dedicate le norme sulla applicazione della legge contenute nelle disposizioni preliminari al codice civile, e che sono poste sotto il capo II, intitolato “Dell’applicazione della legge in generale”. 3.2. Irretroattività ed entrata in vigore della legge.

La prima regola sull’applicazione della legge è contenuta nell’articolo 11 delle Disp. Prel.: «la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo». Si tratta di un principio che risponde a una essenziale esigenza di certezza: non si può pretendere il rispetto di una regola di comportamento, se questa non sia previamente conosciuta.


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Strettamente correlata a questa previsione è quella contenuta nell’art. 10, 2° Comma disp. Prel. e nell’art. 73 della Costituzione: leggi e regolamenti entrano in vigore a partire dal quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione, in modo che, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione e l’entrata in vigore (vacatio legis), i destinatari delle norme siano messi in grado di prenderne conoscenza. Questa regola, tuttavia, non è assoluta, ma ammette eccezioni: i singoli testi normativi possono disporre sia un periodo di vacatio più lungo che l’immediata entrata in vigore della legge. 3.3. L’interpretazione letterale e l’intenzione del legislatore.

La seconda regola sull’interpretazione della legge è contenuta nel primo comma dell’articolo 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, il quale stabilisce che: “nell’interpretare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. Per comprendere l’esatta portata di questa disposizione occorre tenere presente che la norma giuridica costituisce, nel nostro ordinamento, un fatto espressivo, ed in particolare un fatto di linguaggio. E, come ogni fatto di linguaggio, ogni norma è caratterizzata dalla polisemia, ossia dall’attitudine ad esprimere più di un significato. La polisemia è una caratteristica che ha ogni lingua, e quindi anche la lingua italiana: ogni parola è in grado di esprimere non uno soltanto, ma una pluralità di significati. Di tale circostanza ci possiamo facilmente rendere conto aprendo un dizionario, ove in corrispondenza di ogni parola sono riportati una pluralità di significati. La scelta dei significati che si devono attribuire alla proposizione normativa in modo da consentirne l’applicazione nel caso concreto si definisce interpretazione. Si tratta di una attività che tutti svolgiamo anche (e soprattutto) al di fuori del mondo del diritto. Il direttore d’orchestra interpreta la partitura; l’attore (e il regista) interpretano un’opera letteraria. Ognuno di noi interpreta le parole che legge o ascolta. È, poi, facilmente comprensibile che da un medesimo fatto espressivo (partitura musicale, testo teatrale o espressione orale) possano trarsi più significati (o, detto in un’altra maniera, più interpretazioni): ciò dipende dall’animo chi interpreta, dalla sua cultura o dalla sua buona o mala fede. Tornando al mondo del diritto, è facile rendersi conto del fatto che l’interpretazione è un’attività talmente rilevante, che l’ordinamento giuridico si è preoccupato di disciplinare il modo in cui debba essere svolta. In altre parole, posto che le norme giuridiche hanno come destinatario principale il giudice che è chiamato ad applicarle per dirimere le controversie, il legislatore ha deciso di fornire al giudice non soltanto le norme, ma anche le regole per interpretarle, in modo da sottrarre (o almeno, tentare di sottrarre) quanto più possibile l’attività di interpretazione all’arbitrio di chi è chiamato ad eseguirla.


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Ecco allora che si comprende la funzione ed il significato dell’art. 12, primo comma, delle preleggi, il quale impone al giudice le regole da usare nell’interpretare la legge. Questa disposizione è, a sua volta, scomponibile in due proposizioni distinte:

a) si deve attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse;

b) si deve attribuire alla legge il senso fatto palese dalla intenzione del legislatore. Per “significato proprio” delle parole deve intendersi il significato che ad esse risulta attribuibile in base alle regole semantiche e sintattiche della lingua in cui il testo normativo è formulato. Definiamo letterale l’attività di interpretazione che consiste, per l’appunto, nel giustificare la scelta de significato in base alle regole della lingua alla quale appartengono le parole usate dal legislatore. Si badi che il significato attribuibile alle parole al momento dell’entrata in vigore del testo normativo non necessariamente coincide con il significato attribuibile alle parole nel momento in cui il testo è interpretato o applicato. Esempio: la parola “indirizzo” nell’art. 1335 è ora idonea a comprendere anche l’indirizzo di posta elettronica. L’individuazione della intenzione del legislatore sembrerebbe presupporre che ogni testo normativo sia riconducibile ad un autore, e che costituisca manifestazione della sua volontà. È opinione diffusa, tuttavia, che per “intenzione del legislatore” non debba intendersi la soggettiva volontà delle persone fisiche che compongono gli organi (collegiali oppure no) ai quali l’ordinamento giuridico attribuisce il potere di produrre i documenti normativi, la quale potrebbe desumersi dai lavori preparatori e dai dibattiti parlamentari. Per individuare la “intenzione del legislatore” deve, invece aversi riguardo agli interessi che la norma intende tutelare e, quindi, proprio al sostrato economico sociale dal quale l’ordinamento giuridico trae le regole a cui attribuisce il carattere della giuridicità. È utile, a questo punto, fare un passo indietro e ricordare quanto si è detto in precedenza in merito alle due correnti di pensiero cui sono riconducibili due diverse concezioni del diritto: positivismo e naturalismo. Secondo il positivismo, il diritto non è altro che la formulazione linguistica della norma, a nulla rilevando la preesistenza della medesima nell’ambito dei rapporti economico sociali. Secondo il naturalismo, invece, il sostrato economico sociale della norma ne influenza il modo di essere e l’interpretazione. Nel primo comma dell’articolo 12 delle preleggi individuiamo un punto di incontro di queste due teorie, perché, da un lato, si richiama il criterio di interpretazione meramente letterale, mentre, dall’altro, si impone all’interprete di tenere conto dell’intenzione del legislatore, la quale non può che essere rinvenuta nel sostrato economico sociale da cui la norma è tratta, è non può che coincidere con la funzione economico sociale che quella determinata regola di comportamento è destinata ad assolvere.


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3.4. L’analogia. Il secondo comma dell’art. 12 delle preleggi.

Occorre considerare l’articolo 12, secondo comma, delle disposizioni preliminari al codice civile, in forza del quale “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo a disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Questa norma, pertanto, prevede il caso in cui una controversia non possa essere decisa da una “precisa disposizione”, vale a dire: il giudice si trova di fronte ad un caso che non può essere deciso in base ad una norma. In questa ipotesi, cioè se nell’ordinamento non esiste una norma idonea a regolare una controversia, allora, in base all’articolo 12 delle preleggi, il giudice dovrà applicare una norma prevista per un caso simile. L’analogia consiste quindi nell’applicare al caso, non direttamente previsto da nessuna norma, una norma che regola un caso simile o una materia analoga. Ad esempio, per il contratto di leasing nessuna norma prevede cosa accade quando il contratto si scioglie perché l’utilizzatore non paga regolarmente i canoni. I giudici affermano che alla fattispecie si applica «per analogia» quanto previsto dall’art. 1526 per la vendita a rate con riserva della proprietà. Questo tipo di contratto non si identifica col leasing: ma è abbastanza «simile» ad esso per giustificare l’applicazione analogica. È però esclusa (art. 14 disp. Prel.) l’applicazione analogica delle norme penali e di quelle eccezionali (cioè di quelle che fanno eccezione alle regole generali). 3.5. L’interpretazione estensiva. Differenza con analogia. Dall’applicazione analogica si distingue l’interpretazione estensiva. Essa consiste nell’attribuire ad un termine significato più ampio possibile che sia consentito dal tenore letterale della norma, ma comunque corrispondente all’intenzione del legislatore (art. 12, 1° comma, disp. prel.) L’applicazione analogica, invece, consiste nel ricondurre una conseguenza giuridica ad una fattispecie non prevista, nemmeno interpretando la disposizione secondo l’intenzione del legislatore. In altre parole, l’interpretazione estensiva è (come suggerisce il nome) un’operazione interpretativa, mentre l’analogia è un atto di creazione normativa. La distinzione è rilevante, perché le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati (art. 14, disp. prel.), quindi non si applicano per analogia, mentre ad esse ben potrebbero applicarsi per interpretazione estensiva. Ad es., quando l’art. 177 c.c. prevede che ricadono in comunione legale gli acquisti fatti dai coniugi, far rientrare tra questi sia gli acquisti a titolo derivativo, che quelli a titolo originario è un’operazione di interpretazione estensiva, in quanto non si


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fuoriesce dalla lettera della norma, né dall’intenzione del legislatore. Viceversa, sostenere che l’art. 2821 c.3, che sancisce il divieto di costituire ipoteca per testamento, si applichi anche al pegno, costituisce applicazione analogica della stessa norma. Tuttavia, interpretazione estensiva ed applicazione analogica, per quanto concettualmente risultino distinguibili, nella pratica possono condurre ad esiti identici, poiché si risolvono nel connettere una conseguenza giuridica ad una fattispecie che non ricade nel significato letterale della disposizione. 3.6. L’interpretazione autentica

Può accadere, in casi per la verità piuttosto rari (ma di grande importanza), che il legislatore decida di emanare una norma con la quale interpreta il significato di una norma precedente. Questa interpretazione ha due caratteristiche:

- è vincolante, nel senso che il giudice deve attenersi al significato della norma che è stato ad essa attribuito dal legislatore con una norma successiva;

- ha efficacia retroattiva, perché con la norma di interpretazione autentica il

legislatore non crea una nuova norma (che avrebbe effetto solo per l’avvenire, cfr. supra), ma chiarisce il significato che una norma aveva già al tempo in cui fu promulgata.

3.7. Norme dispositive e norme imperative.

Il diritto privato disciplina i rapporti tra soggetti tra comuni cittadini che si trovano in una posizione di uguaglianza, mentre appartengono al diritto pubblico le norme che regolano gli aspetti organizzativi della società (i poteri legislativo, amministrativo e giudiziario) nonché i rapporti tra i pubblici poteri e i cittadini (ad es., il rapporto tra fisco e contribuente). Il diritto privato si fonda sulla parità fra i soggetti del rapporto, nonché sulla loro parziale autonomia. Il termine autonomia deriva dal greco e significa “legge propria”: ai privati, infatti è concessa, in una limitata misura, la possibilità di regolare da sé i doveri di comportamento sia il loro contenuto concreto: assumerò un impiego se vorrò e se la paga mi parrà accettabile; venderò o comprerò se sarò d’accordo sul prezzo. L’autonomia nel decidere i propri interessi non è assoluta, perché la legge ne determina i limiti. Nell'ambito del diritto privato si distinguono quindi due tipi di norme: dispositive e imperative. Sono dette dispositive, o derogabili, le norme che prevedono una disciplina ma consentono agli interessati di stabilire essi stessi una diversa, regola per il loro rapporto (così derogando alle prescrizioni dettate dalla legge).


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Sono invece imperative, o inderogabili o cogenti, le norme a cui destinatari non possono derogare. Ad esempio, la previsione della forma scritta per la compravendita immobiliare, prevista dall’art. 1350, non può essere derogata neanche col consenso di entrambi i contraenti.


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II. MODULO 4. IL RAPPORTO GIURIDICO E I SUOI SOGGETTI: A) LE PERSONE

FISICHE

4.1. Il rapporto giuridico.

I doveri di comportamento sanciti dalle norme giuridiche sono incardinati in una struttura di relazione: sono correlati cioè a una corrispondente situazione di vantaggio in capo ad altri, dando vita così a un rapporto giuridicamente rilevante. È rapporto giuridico, pertanto, ogni relazione fra gli uomini disciplinata dal diritto. Le persone fra le quali intercorre il rapporto giuridico sono dette «soggetti»: essi sono i titolari delle posizioni giuridiche (diritti e doveri) in cui si articola detto rapporto. La nozione di soggetto non coincide con quella di essere umano: la qualità di soggetto dipende dall'ordinamento, e viene attribuita anche ad entità diverse dagli uomini, mentre non sono «soggetti» altri esseri viventi, come gli animali, pur tutelati dalla legge (in tal caso infatti ciò che viene garantito è pur sempre un interesse umano: ad es., alla conservazione delle specie). 4.2. Le situazioni giuridiche soggettive.

Le situazioni o posizioni giuridiche dei soggetti del rapporto, si dividono in due tipi fondamentali: situazioni vantaggio (dette situazioni attive) e situazioni di svantaggio o vincolo (cd. situazioni passive). Appartengono alle situazioni giuridiche di vantaggio: a) il diritto soggettivo, cioè il potere di esigere da altri l'osservanza di un obbligo, imposto dalla norma per la soddisfazione di un interesse individuale. Gli elementi di cui si compone un diritto soggettivo si definiscono facoltà. b) la potestà, cioè il potere attribuito a un soggetto per la tutela di un interesse altrui: costituisce perciò un diritto e un dovere. Es.: i diritti-doveri dei genitori verso la prole (cfr. art. 30 Cost.); c) il diritto potestativo, che non ha nulla a che vedere con la potestà (attenzione a non confonderli!); esso è il potere, che, qualche volta la legge attribuisce, di modificare la sfera giuridica altrui, determinando un effetto positivo sulla propria, e ciò senza necessità di una cooperazione da parte dell’altro soggetto (art. 1500, patto di riscatto). Al diritto potestativo non corrisponde perciò un obbligo, un dovere di fare, bensì una posizione di mera soggezione: la controparte, cioè, non potrà far altro che subire le conseguenze dell’agire altrui, in quanto la modificazione giuridica nella sua sfera avviene anche contro la sua volontà. Ad es., una volta che A abbia concesso opzione


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(srt. 1331) a B per l’acquisto della sua casa, B potrà concludere il contratto, acquistando l’immobile, anche se A, nel frattempo, ha cambiato idea, e senza necessità di una sua cooperazione. d) l'interesse legittimo è una nozione che appartiene al diritto pubblico, in particolare a quello amministrativo: si tratta del potere di un soggetto di influenzare l’attività della pubblica amministrazione, per perseguire un proprio interesse, che non sia contrastante (e che è, comunque, subordinato) all’interesse generale. Ad es., una ditta privata, che partecipa ad una gara d’appalto pubblica, vanta un interesse legittimo a che la sua offerta sia valutata correttamente. e) l’aspettativa è una situazione giuridica provvisoria e strumentale, tutelata temporaneamente al fine di garantire la possibilità del (futuro ed eventuale) sorgere di un diritto. Così, chi ha acquistato un’attività commerciale subordinando l'acquisto alla condizione che ottenga il rilascio della licenza di commercio, ha un’aspettativa giuridicamente tutelata al bene e potrà compiere «atti conservativi» (ad es. per il caso in cui il proprietario venda ad altri l’attività; art. 1356) Le situazioni giuridiche soggettive passive sono, quindi, l’obbligo, la soggezione e l’onere. L’obbligo è la situazione in cui un soggetto deve tenere un determinato comportamento, giuridicamente necessitato, il cui mancato adempimento comporta una sanzione. Una figura particolare, molto importante, di obbligo, è l’obbligazione, che si caratterizza sia per il contenuto patrimoniale, sia perché tutela lo specifico interesse di una persona (creditore). Per fare un esempio, le informazioni di cui all’art. 345 c.c. sono oggetto di un obbligo (le si deve fornire per forza), ma non di una obbligazione. L’onere consiste in una attività o comportamento a carico di un soggetto per la realizzazione di un suo interesse. Ad es., chi voglia avvalersi della garanzia dei vizi nella compravendita ha l'onere di farne denuncia entro otto giorni (art. 1495). Il soggetto non ha dunque un vero e proprio obbligo, ma, se vuole ottenere la tutela accordatagli, è tenuto ad osservare, nel proprio interesse, il comportamento prescritto. 4.3. I diritti soggettivi.

I diritti soggettivi si prestano ad essere suddivisi in categorie, o tipi, in base ad alcuni caratteri comuni. a) Si dicono assoluti i diritti soggettivi che attribuiscono una pretesa nei confronti di tutti i consociati; tali diritti possono farsi valere nei confronti di tutti. A tale assolutezza corrisponde peraltro una genericità nel contenuto del dovere gravante sugli altri, che si devono astenere dal violare tali posizioni giuridiche (cd. dovere generico). Qui infatti il titolare soddisfa il proprio interesse direttamente, godendo della posizione di vantaggio assicuratagli dalla legge. Sono assoluti i diritti inviolabili della persona, quali il diritto alla vita e all'integrità fisica, al nome e all'onore (§ 7.1) e i diritti reali (proprietà, diritti di godimento su cosa altrui, garanzie reali: § 8).


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b) Si dicono relativi (o personali) quei diritti che attribuiscono una pretesa specifica nei confronti di un soggetto determinato. Sono tipici diritti relativi i diritti di credito, che attribuiscono al titolare la pretesa a una determinata prestazione (ad es., costruire una casa) verso un altro soggetto (il debitore), e solo nei suoi confronti. Qui pertanto il titolare del diritto soddisfa il suo interesse solo con la cooperazione altrui: nel caso in cui l’obbligato non cooperi, il titolare del diritto dovrà attivare specifici strumenti giudiziali per realizzare il proprio diritto (es., esecuzione forzata), non potendo attuarlo da sé. Al diritto di credito corrisponde una posizione di obbligo in capo al debitore, e più specificamente di obbligazione se la prestazione ha carattere patrimoniale (§ 13). 4.4. Le persone fisiche. La capacità giuridica. Il soggetto è ciascuno dei termini del rapporto giuridico, e, perciò, il titolare delle posizioni giuridiche soggettive. Soggetto del rapporto giuridico è l’essere umano. Ma la qualità di soggetto è attribuita anche a entità diverse dagli esseri umani (ad es., una associazione, una società per azioni), in quanto riconosciute portatrici di interessi propri, distinti da quelli di coloro che ne fanno parte. Distinta dalla soggettività è la nozione di capacità giuridica che è l'attitudine a essere titolari di posizioni giuridiche soggettive, e spetta a tutte le persone fisiche (art. 1) dal momento della nascita, che è elemento necessario e sufficiente per l'acquisto della capacità. Non si richiede anche la vitalità, come attitudine a continuare la vita: ciò che rileva è che l'individuo sia nato vivo, anche se poi sopravviva solo per pochi istanti. Posto che la capacità giuridica si acquista con la nascita, sarà solo da questo momento che il nato può acquistare diritti e assumere obblighi. Tuttavia, la legge, per esigenze pratiche, dimostra in alcuni casi di considerare il bimbo come già esistente prima della nascita, consentendo al nascituro di ricevere a titolo di successione (art. 462 c.c.) e di donazione (art. 784 c.c.): in ogni caso, tuttavia, l’acquisto del diritto si verifica soltanto al momento della nascita, non potendo immaginarsi un diritto senza il suo titolare. La Costituzione vieta che la capacità giuridica possa essere limitata «per motivi politici» (art. 22). Limitazioni alla capacità giuridica incapacità speciali sono determinate in casi molto rari: in ragione dell'età (ad es., divieto di lavoro per i minori di anni 16: art. 1622, legge n. 296/2006), dello stato delle persone (divieto di matrimonio fra persone legate da stretti vincoli di parentela, per chi è interdetto o già sposato: artt. 85, 86, 87, n. 1 e 2), dell'ufficio ricoperto (ad es., divieto per i pubblici amministratori di rendersi acquirenti dei beni degli enti da essi amministrati: art. 1471, n. 1 e 2).


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4.5. La capacità di agire e le sue limitazioni.

Mentre la capacità giuridica designa l'idoneità a essere titolari di posizioni giuridiche (e si acquista con la nascita), la capacità di agire consiste nella idoneità a disporre della propria sfera giuridica, e perciò a esercitare i diritti di cui si sia titolari e ad assumere direttamente obbligazioni, e si acquista al diciottesimo anno d'età. La capacità di agire pertanto presuppone la capacità giuridica, mentre il presupposto della capacità giuridica è solo l'evento della nascita. I minori d'età, dunque, sono «incapaci di agire». Inoltre può accadere che una persona, pur essendo maggiore d'età, non abbia tuttavia (ad es. per malattie mentali) la maturità che è normale riscontrare nei suoi coetanei: si presentano perciò esigenze di protezione della persona che danno luogo a limitazioni della capacità di agire Un tempo, il codice civile distingueva nettamente due ipotesi di «incapacità di agire», indicate come incapacità assoluta e incapacità relativa: nel primo caso, il soggetto non poteva compiere alcun atto (e al suo posto agiva un altro soggetto, il tutore); nel secondo, l'incapace poteva compiere da solo esclusivamente atti di ordinaria amministrazione, mentre per tutti gli altri doveva farsi assistere da un curatore. Il sistema, tuttavia, è stato criticato per la sua rigidità. La legge n. 6/2004 ha perciò introdotto significative modifiche al codice civile con riguardo alle persone, maggiori d'età, che siano in tutto o in parte inidonee a provvedere autonomamente ai propri interessi: si è ridenominato il titolo XII del libro I - oggi intitolato alle «misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia» - e si è introdotto un nuovo istituto, l'amministrazione di sostegno, con il quale la tutela è più articolata e flessibile. Oggi, quindi, l'amministrazione di sostegno è la figura generale tra le misure di protezione delle persone maggiori d'età che siano incapaci di «provvedere ai propri interessi» (art. 404), nel senso che si ricorrerà agli istituti tradizionali dell'inabilitazione e dell'interdizione solo quando la prima sia inadeguata. a) L'amministrazione di sostegno.

L'amministrazione di sostegno è l'istituto generale diretto a provvedere alle esigenze di protezione della «persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità ...di provvedere ai propri interessi» (art. 404). L'amministratore è nominato dal giudice che, nel relativo decreto, indica specificamente: a) gli atti che il beneficiario può compiere soltanto con l'assistenza dell'amministratore, e, b) gli atti che l'amministratore compirà (da solo) quale "rappresentante" del beneficiario.


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La persona «conserva la capacità di agire» sia per tutti «gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria» dell'amministratore, sia, e in ogni caso, per «gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana» (art. 409). È, inoltre, possibile sia la nomina di un amministratore assistente, con funzioni simili a quelle del curatore dell’inabilitato, sia di un amministratore rappresentante, che abbia la rappresentanza legale per gli atti del beneficiario e, dunque, con compiti simili a quelli del tutore. L'amministratore è scelto di preferenza tra gli stretti congiunti dell'interessato, eventualmente anche su sua indicazione, e nello svolgimento del suo ufficio «deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario» e informarlo preventivamente circa gli atti da compiere: in caso di dissenso egli può ricorrere al giudice, che «adotta con decreto motivato gli opportuni provvedimenti» (art. 410). Sono estese poi all'amministrazione di sostegno le disposizioni relative alla autorizzazione al compimento di determinati atti e la possibilità di annullare gli atti compiuti in violazione della legge, secondo la disciplina prevista per la rappresentanza legale. b) L'inabilitazione.

È possibile che l'amministrazione di sostegno sia inidonea ad assicurare adeguata protezione alla persona. Può farsi luogo allora alla inabilitazione dell'incapace, in particolare nelle ipotesi in cui il soggetto, pur non avendo piena autonomia o maturità, sia tuttavia in grado di provvedere ai propri interessi con riguardo alla sfera personale, alla vita quotidiana e alla ordinaria gestione del patrimonio. L'inabilitazione consegue a una sentenza giudiziale che accerta uno stato di ridotta, ma non inesistente, attitudine a curare i propri interessi. In particolare, possono essere inabilitati: 1) le persone affette da una malattia mentale non talmente grave da dar luogo all'interdizione; 2) coloro che per prodigalità o abuso di bevande alcoliche o di stupefacenti espongono se stessi o la loro famiglia a gravi pregiudizi economici; 3) il sordomuto e il cieco quando tali minorazioni non siano compensate da una «educazione sufficiente» (art. 415). L'inabilitato gode di capacità di agire con riguardo agli atti di ordinaria amministrazione del suo patrimonio, che può compiere da solo; per gli atti patrimoniali di straordinaria amministrazione è necessaria invece l'assistenza di un curatore. c) Minore età. Interdizione (giudiziale e legale).

In una condizione di generale incapacità di agire si trovano invece altri soggetti: i minori e i maggiori d'età, che sono tuttavia del tutto inidonei a provvedere ai propri interessi.


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Il minore d'età si trova in uno stato di incapacità generale di agire, nel senso che tutte le decisioni personali e patrimoniali che lo riguardano, e i relativi atti giuridici, sono di competenza del suo legale rappresentante. Pertanto, saranno altri a decidere dove il minore debba abitare e quale scuola debba frequentare, a dare in locazione un bene di sua proprietà e a riscuoterne i canoni, e così via. Tutti gli atti negoziali e processuali a tal fine necessari saranno perciò posti in essere da chi ha la rappresentanza legale, e cioè i genitori o il tutore. La tutela del minore (art. 343 e segg.) è l’istituto mediante il quale lo Stato si occupa del minore, il quale sia rimasto, per varie cause (es., decesso di entrambe i genitori, abbandono, etc.) privo di rappresentante legale. La tutela è una forma di protezione dativa – in quanto accordata dall’ordinamento – e giudiziale, in quanto è il giudice a nominare il tutore ed il protutore. Su costui incombono specifici obblighi, tra cui quello dell’inventario e di prestare garanzia. L’amministrazione e la rappresentanza sul patrimonio del figlio minore cessano con la maggiore età di questi, ovvero per decadenza (art. 330) o rimozione dall’amministrazione (art. 333), provvedimenti giudiziali che possono essere assunti a seguito del compimento di atti particolarmente gravi da parte dei genitori. Cessano, inoltre, in caso di emancipazione (infra). Può accadere che la persona, pur essendo maggiore d'età, sia del tutto incapace di provvedere ai propri interessi, ad es. per insufficiente sviluppo psichico o perché gravemente inferma di mente. Tali persone, ove lo stato di infermità sia abituale e non risulti sufficiente il provvedimento dell'amministrazione di sostegno, sono interdette dal Tribunale. L'interdizione giudiziale è l’effetto di un procedimento giudiziale, e si conclude con la sentenza di interdizione — o di rigetto del ricorso — che va annotata a margine dell’atto di nascita al fine di darne conoscenza ai terzi. Si definisce, invece, interdizione legale una pena accessoria, che discende da una condanna penale all'ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a 5 anni (art. 32 c.p.). Tale pena si connette automaticamente alla condanna (e non richiede perciò apposito procedimento) e si protrae nel tempo fin quando duri la condanna stessa. L'interdetto legale si trova nella stessa condizione dell'interdetto giudiziale per quanto riguarda «la disponibilità e l'amministrazione dei beni» (art. 324 c.p.). Per contro, e in considerazione del fatto che al condannato non difetta la capacità di intendere e di volere, egli rimane libero di compiere gli atti che rientrano nella sfera personale: può, ad esempio, contrarre matrimonio, fare testamento, iscriversi a un partito politico, etc. (pur se perde, o rimane sospesa, la potestà sui figli: art. 32 c.p.). 4.6. Incapacità naturale.

Le ipotesi finora considerate precludono il compimento di atti a prescindere dal fatto che il soggetto sia realmente incapace. Il minore ad es. potrebbe essere in grado di ben comprendere ciò che fa e l'interdetto giudiziale trovarsi in un momento di


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"lucido intervallo": in entrambi i casi, l'atto negoziale eventualmente compiuto è invalido. L'incapacità naturale è la condizione di chi, pur legalmente capace, sia di fatto incapace di intendere o di volere: perché abitualmente infermo di mente ma non (ancora) interdetto, o perché si trovi transitoriamente in condizione di incapacità al momento in cui compie un atto (ad es., per ubriachezza o abuso di stupefacenti). Per tali ipotesi la legge interviene prevede la possibilità di annullare l'atto compiuto, ma, a differenza che nell'incapacità legale, occorre dare la prova dello stato di alterazione delle sue facoltà mentali. Una volta provata tale circostanza, colui che si trovava nello stato di incapacità naturale può ottenere l'annullamento di alcuni atti, quali matrimonio, testamento e donazione. Per gli altri atti (diversi da matrimonio, testamento e donazione) la legge distingue due ipotesi (art. 428): a) gli atti unilaterali sono annullabili se ne deriva un grave pregiudizio al suo autore (ad es., la remissione di un debito di rilevante importo o il riconoscimento del diritto altrui); b) i contratti sono annullabili solo se risulta la malafede dell'altro contraente, e cioè se l’incapace provi che l’altro contraente conosceva l'alterata condizione della controparte, o perché evidente nel comportamento, o perché implicita nel pregiudizio ad essa derivante dal contratto. Qualora, ad es., A, che si trova in una situazione di temporanea incapacità di intendere, venda un appartamento a B, A potrà ottenere l’annullamento solo se dimostra in giudizio che B era a conoscenza del suo stato e non ha evitato di contrarre; perché il contratto sia annullabile, secondo alcuni, è inoltre necessario che esso abbia recato pregiudizio ad A. 4.7. La rappresentanza legale. La tutela.

Nei casi di limitazione della capacità di agire occorre provvedere alla cura degli interessi della persona. A ciò si provvede in due modi: o attribuendo a un altro soggetto il potere di sostituirsi all'incapace, e di compiere da solo gli atti necessari (rappresentanza legale), o affiancando all'interessato una persona che lo assista nel compimento degli atti (assistenza). La rappresentanza è prevista per i casi di incapacità generale di agire (minori d'età e interdetti); l’assistenza per le ipotesi di incapacità relativa di agire. La rappresentanza legale è la sostituzione dell'interessato nella assunzione delle decisioni che lo riguardano e nel compimento degli atti giuridici. Gli atti di maggiore importanza, però, devono essere preventivamente autorizzati dal giudice, che svolge così una funzione di controllo.


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La distinzione fondamentale è quella tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione: pur dovendo essere entrambi compiuti dal tutore, per i secondi è necessaria la previa autorizzazione del tribunale o del giudice tutelare (artt. 375 e 374 c.c.). La differenza è dovuta alla maggiore importanza degli atti di straordinaria amministrazione, che incidono più pesantemente sul patrimonio del minore. Per individuare quali atti appartengono all’una ed all’altra categoria occorrerà fare riferimento, di volta in volta, alla norma che li riguarda: così, l’alienazione di beni è atto di straordinaria amministrazione, ma non lo è se ha ad oggetto beni mobili facilmente deperibili (art. 375 c.c.). Sono legali rappresentanti del minore d'età i genitori. Per le altre ipotesi di limitazione generale della capacità di agire è prevista la tutela (e il soggetto che la esercita è chiamato tutore). Il beneficiario dell'amministrazione di sostegno è rappresentato dal suo amministratore nel compimento degli atti a lui specificamente riservati. 4.8. La curatela e l’emancipazione.

Nelle ipotesi di incapacità relativa d'agire, in cui si riconosce l'attitudine del soggetto al compimento di alcuni atti, per il compimento degli altri atti, la legge prevede come necessaria l'«assistenza» di altra persona — l'amministratore di sostegno o curatore — con funzioni di controllo sulla opportunità dell'atto e di integrazione della volontà del soggetto. La posizione di tali soggetti perciò è diversa da quella del rappresentante legale, poiché essi non si sostituiscono all'incapace bensì ne integrano la volontà: gli atti (di straordinaria amministrazione) vanno compiuti congiuntamente dall'incapace e dal suo assistente. La partecipazione di entrambi i soggetti è necessaria al fine della validità dell’atto: gli atti compiuti dall’inabilitato senza la necessaria presenza del curatore sono annullabili (art. 427 c.3). Ove l’atto sia compiuto dal solo curatore, esso è, secondo l’opinione preferibile, nullo, mancando la volontà del suo autore – e cioè dell’inabilitato –. Anche nel caso della curatela è necessaria l'autorizzazione del tribunale del giudice tutelare. Occorre altresì sottolineare che l’inabilitazione non è l’unica ipotesi di curatela in funzione di assistenza presente nel nostro ordinamento. La medesima cautela è prevista, altresì, per il minore emancipato, ossia colui il quale contrae matrimonio dopo l’età di sedici anni, dietro autorizzazione del Tribunale (art. 84 c. 2). In tal caso, la funzione di curatore viene svolta dal coniuge, se maggiorenne. Dopo il matrimonio, dunque, il minore vanta una maggiore capacità, potendo compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione, e venendo trattato alla stessa stregua dell’inabilitato.


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5. B) GLI ENTI GIURIDICI

5.1. Le organizzazioni collettive. La nozione di autonomia patrimoniale. L'ordinamento detta una articolata disciplina delle organizzazioni collettive, prevedendo che «i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente ... per fini che non sono vietati dalla legge penale» (art. 18 Cost.). Hanno quindi la qualità di soggetti di diritto non solo gli esseri umani (le «persone fisiche»), ma anche altre entità, prive di un sostrato fisico, che si distinguono da quelle degli individui che ne fanno parte. Si parla, in tal caso, di enti giuridici, che possono definirsi come organizzazioni stabili, di persone o di beni, volte al perseguimento di uno scopo. Si distinguono due categorie generali di enti:

a) enti dotati di personalità giuridica: Stato, regioni, comuni, enti pubblici in genere; ma anche associazioni riconosciute, fondazioni, società di capitali, cooperative;

b) enti non personificati: associazioni non riconosciute, comitati, società di

persone. La distinzione consiste nel fatto che le persone giuridiche sono dotate di autonomia patrimoniale perfetta, nel senso di una netta separazione fra il patrimonio e i debiti dell'ente e quello dei suoi componenti. Gli enti non personificati, invece, sono dotati di autonomia patrimoniale imperfetta, mancando una netta distinzione perfetta fra il patrimonio dell'ente e quello dei soggetti che lo compongono. È importante considerare che l’autonomia patrimoniale consiste in due distinti aspetti. Se noi consideriamo separatamente due soggetti, (A e B), ciascuno con il suo patrimonio, possiamo affermare che il patrimonio di A è perfettamente autonomo rispetto al patrimonio di B allorché si verifichino due condizioni: 1) i creditori di B, per l’adempimento dei propri crediti verso B, non hanno modo di soddisfarsi sul patrimonio di A; 2) ed i creditori di A non hanno modo di soddisfarsi, per l’adempimento dei propri crediti verso A, sul patrimonio di B. Trasportando questo schema nell’ambito degli enti, noi distinguiamo tra ente (A) e i soggetti che lo compongono (B). Ebbene, mentre negli enti l’autonomia patrimoniale funziona sempre nel senso più sopra indicato sub 1, perché i creditori dei soggetti (B) che compongono l’ente (A) non hanno mai modo di soddisfare sul patrimonio di A i crediti che essi vantano verso B, mentre i creditori dell’ente (A) non possono soddisfarsi sul patrimonio dei soggetti che lo compongono (B) solo se l’ente è dotato di personalità giuridica. In quest’ultimo caso, in cui l’ente è dotato di personalità giuridica, posto che l’autonomia patrimoniale funziona per entrambi gli aspetti (1 e 2), si tratta di autonomia patrimoniale perfetta. Quando, invece l’ente non è dotato di


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personalità giuridica, l’autonomia funziona solo nel primo aspetto, e si parla di autonomia patrimoniale imperfetta. La personalità giuridica si acquista solo a seguito di un formale «riconoscimento», che può derivare: a) direttamente dalla legge: si pensi alla istituzione per legge di un nuovo comune o di un ente pubblico; b) dalla «iscrizione» in appositi registri: è automatica per le società di capitali; è discrezionale per associazioni e fondazioni. Vediamo qui di seguito alcune degli enti più importanti nell’ambito del diritto civile, distinguendo fra enti muniti di personalità giuridica oppure no. 5.2. Le associazioni.

Le associazioni sono organizzazioni stabili di persone dirette ad uno scopo non di lucro. Lo scopo cioè deve essere ideale (culturale, ricreativo, assistenziale) e l'attività dell'ente può consistere nella organizzazione di conferenze, mostre, viaggi; ma anche nella erogazione di sussidi, nella assistenza ai bisognosi e ai malati. Beneficiari dell'attività e dei servizi erogati possono essere i terzi o gli stessi soci, può trattarsi di servizi che abbiano rilevanza economica: ad es., uno spaccio in cui i soci possono acquistare merci a prezzi vantaggiosi rispetto al mercato; l’esecuzione di un intrattenimento musicale, eventualmente accompagnato da attività di ristorazione. Non importa allora che l'attività dell'ente abbia o no un contenuto o una rilevanza economica, quanto che il suo scopo non sia quello di distribuire il profitto o lucro dell’'attività ai suoi soci. Esse hanno personalità giuridica, ed autonomia patrimoniale perfetta, qualora siano riconosciute. Qualora non siano riconosciute, hanno una l'autonomia patrimoniale imperfetta: dei debiti sociali rispondono non solo l'associazione con il «fondo comune», ma anche «coloro che hanno agito in nome e per conto dell'associazione» (art. 38). In tal caso dunque la minor garanzia per i creditori, derivante dalla mancanza di pubblicità e di controlli amministrativi sulla congruità del patrimonio, è compensata dalla responsabilità personale di chi contrae l'obbligazione sociale (sia egli un amministratore, sia egli un semplice socio). Gli altri associati rimasti estranei all'obbligazione, invece, non ne rispondono. Le associazioni sono gestite dagli amministratori, i quali ne compiono gli atti e ne hanno la rappresentanza, ossia possono compiere atti con effetti diretti in capo all’ente (art. 18). Le decisioni più importanti inerenti la vita dell’ente sono invece assunte dall’assemblea, che riunisce tutti gli associati, ciascuno dei quali ha un voto di valore pari a quelli degli altri (cd. voto per capi), a differenza di quanto avviene nelle società (cd. voto per quota).


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5.3. Le fondazioni.

La fondazione è una istituzione, dotata di personalità giuridica, caratterizzata da un patrimonio vincolato a uno scopo. I suoi elementi caratterizzanti sono il patrimonio, inteso come insieme di beni, e la sua destinazione a uno scopo ideale: culturale, assistenziale, scientifico, etc. Con la fondazione, perciò, si realizza il fine di vincolare permanentemente un insieme di beni a una certa finalità, sottraendo tale funzione alla volontà di coloro che, nel tempo, gestiranno l'ente. Nella fondazione infatti non vi sono soci che ne indirizzano l'attività e possano decidere, eventualmente, la modificazione o addirittura lo scioglimento dell'ente. Il solo organo delle fondazioni sono gli amministratori, vincolati allo scopo stabilito dal fondatore. Modificazioni e trasformazioni possono essere decise solo dall'autorità governativa per i casi di insufficienza del patrimonio, esaurimento o sopravvenuta impossibilità dello scopo (art. 28). Il controllo pubblico sulla amministrazione delle fondazioni è comunque particolarmente penetrante (cfr. art. 25), sia per il rilievo sociale di tali enti sia per la mancanza di un organo, come l'assemblea dei soci, che ne controlli l'operato e la gestione. Secondo le regole generali, è il «riconoscimento» derivante dall'iscrizione nell'apposito registro che attribuisce la personalità giuridica. Le fondazioni sono, pertanto, persone giuridiche e sono dotate di autonomia patrimoniale perfetta. Si ritiene che, a differenza delle associazioni, le fondazioni necessitino inderogabilmente del riconoscimento (non sono ammesse, cioè, le fondazioni non riconosciute). La fondazione non ha fini di lucro, ma, così come per le associazioni, il "fine non lucrativo" è compatibile con lo svolgimento di singole attività economiche o con una vera e propria attività imprenditoriale purché essa sia svolta in via strumentale al fine proprio dell'ente: così, una fondazione per lo sviluppo della cultura musicale potrebbe finanziarsi organizzando concerti a pagamento. 5.4. I comitati. Il comitato è un gruppo organizzato per la raccolta di fondi destinati a un fine determinato. La legge indica in via esemplificativa i comitati di soccorso e di beneficenza, i comitati promotori di opere pubbliche, esposizioni, festeggiamenti e simili (art. 39): accade ad es. che alcune persone si facciano promotrici di iniziative di soccorso e assistenza in occasione di una pubblica calamità provvedendo a raccogliere denaro, medicine, etc. In tal caso si applicano le regole dettate appunto per i «comitati», quale che sia la denominazione assunta dal gruppo.


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I comitati si caratterizzano per la pluralità di persone e di un patrimonio vincolato a un fine determinato: per quest'aspetto si assimilano alle fondazioni. Infatti, i componenti del comitato sono dei semplici gestori dei fondi raccolti e non possono decidere di mutarne la destinazione, rimanendo così vincolati agli scopi inizialmente fissati (cfr. art. 42). Ove il comitato non abbia chiesto o ottenuto la personalità giuridica, tutti i suoi componenti (e perciò non solo gli amministratori) rispondono personalmente e solidalmente delle obbligazioni assunte. Viceversa i «sottoscrittori», e cioè coloro che si sono impegnati a dare un certo contributo, «sono tenuti soltanto a effettuare le oblazioni promesse» (art. 41). Il comitato, quindi, può avere autonomia patrimoniale perfetta (qualora sia riconosciuto) o a autonomia patrimoniale imperfetta (qualora non sia riconosciuto). 5.5. Il riconoscimento di associazioni, fondazioni e comitati. La pubblicità.

Come si è detto, la personalità non discende direttamente dall'atto privato di costituzione dell'ente, bensì consegue ad un atto della pubblica autorità: l'iscrizione nel registro delle persone giuridiche, che comporta il «riconoscimento» dell'ente. Oggi il d.p.r. n. 361/2000 subordina tale iscrizione, e il conseguente riconoscimento, ai soli requisiti della liceità dello scopo e della adeguatezza del patrimonio al fine perseguito. Alla domanda di riconoscimento sono allegati atto costitutivo e statuto e, fino alla sua concessione, l'ente opera come associazione non riconosciuta. La vita dell'ente è regolata da un complesso delle norme regolamentari denominate statuto. Esso contiene le determinazioni essenziali dell'ente: la denominazione, l'indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, nonché le regole per l'amministrazione. Eventuali modificazioni dell'atto costitutivo e dello statuto devono essere approvate dall'autorità amministrativa (artt. 16 ; 2 d.p.r. n. 361/2000). Principio fondamentale per le persone giuridiche è quello della pubblicità: tali dati, il patrimonio, il nome e i poteri degli amministratori, devono risultare da un apposito registro delle persone giuridiche, istituito in ogni prefettura. L'ente opera a mezzo di organi, e cioè di persone fisiche, cui è affidata la specifica funzione di assumere e di attuare le decisioni relative all’ente. Taluni organi esterni hanno la rappresentanza dell'ente. La persona giuridica, in quanto munita di autonomia patrimoniale, farà fronte, come si è visto sopra, ai debiti col proprio patrimonio, costituito dal fondo di dotazione e dagli apporti degli eventuali associati o di terzi.


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6. FATTI, ATTI E NEGOZI GIURIDICI.

6.1. Il fatto giuridicamente rilevante.

Il rapporto giuridico nasce e si modifica in seguito al verificarsi di fattispecie e, come abbiamo visto, questo consente di individuare, fra tutti i fatti della natura o dell’uomo, i fatti giuridicamente rilevanti (perché previsti dalla fattispecie di una norma) detti anche fatti giuridici, rispetto ai fatti giuridicamente irrilevanti (salvo che lo diventino grazie all’applicazione analogica, cfr. supra). Proviamo ad analizzare le fattispecie delle norme giuridiche classificandole in ragione della rilevanza che, all’interno di esse, assume la volontà umana. a) fatti giuridici in senso stretto: Nella categoria dei fatti giuridici in senso stretto inseriamo tutti i fatti che producono effetto a prescindere dalla volontà dell’uomo, vuoi perché si tratta di fatti non umani (ad es: il decorso del tempo; il terremoto) vuoi perché si tratta di fatti umani che prescindono totalmente dalla volontà dell’uomo (ad es: la morte). Con riguardo a quest’ultimo esempio (la morte) si tenga in considerazione che quello che viene in rilievo, ai fini della nostra classificazione, non è che il fatto-morte sia conseguenza della volontà dell’uomo, ma semplicemente che esso si verifichi. Ad esempio, nel caso della morte, l’effetto che consiste nell’apertura della successione si determina a prescindere dal fatto che la morte sia volontaria (suicidio) oppure no. Utilizzando lo schema di norma giuridica che abbiamo delineato nelle lezioni precedenti, possiamo descrivere questa fattispecie nel modo che segue: SE fatto/atto ALLORA effetto b) atti giuridici non negoziali: in questa seconda categoria consideriamo tutti gli atti umani che producono effetto solo se sono volontari, cioè se producono effetto solo in quanto voluti dal suo autore. Perché questa volontarietà vi sia, occorre che l’autore dell’atto sia in grado di intendere e di volere nel momento in cui l’atto è compiuto. Non occorre (e qui sta la differenza con la categoria successiva) che l’autore sia in grado di rappresentarsi (cioè comprendere) gli effetti che l’atto sia in grado produrre per l’ordinamento giuridico (effetti giuridici). Ad esempio: perché (sul piano del diritto privato) il danneggiamento della cosa altrui possa produrre l’effetto di obbligare l’omicida al risarcimento del danno, occorre che il danneggiante sia in grado di volere l’azione dannosa, indipendentemente dalla sua capacità di comprenderne gli effetti (cioè il sorgere dell’obbligo al risarcimento del danno). Qui la nozione di capacità di intendere e di volere prescinde dalla capacità legale di agire (che manca nel minore di età e nell’interdetto), ma è la stessa che viene considerata dalla norma che disciplina l’incapacità naturale (art. 428). Così, ad esempio, il minore di età (incapace legale di agire) è “capace” di voler compiere


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un’azione dannosa e, pur essendo incapace legale, è tenuto al risarcimento del danno (art. 2046). Utilizzando lo schema di norma giuridica che abbiamo delineato nelle lezioni precedenti, possiamo descrivere questa fattispecie nel modo che segue: SE atto + volontarietà dell’atto ALLORA effetto c) atti giuridici negoziali: nell’ultima categoria consideriamo tutti gli atti umani in cui l’autore abbia voluto non soltanto l’atto, ma anche l’effetto giuridico che l’atto produce. È importante osservare che, ai fini della nostra classificazione, non rileva la mera circostanza che l’autore abbia voluto l’effetto dell’atto, ma che la volontarietà dell’effetto sia elevata dalla norma a requisito della fattispecie. Ne consegue che il rapporto tra gli atti giuridici ed i negozi è di genere a specie, e la caratteristica specifica degli atti negoziali è che, in essi, il soggetto agente vuole non solo il compimento dell’atto, ma anche gli effetti che ne derivano (viceversa, nell’atto giuridico non negoziale, la produzione degli effetti dipende dalla legge: è questa, in altri termini, che li “decide”). Così, il danneggiamento di bene altrui (atto giuridico, rientrante nella categoria precedente) non rileva che il danneggiante abbia eventualmente voluto anche l’effetto giuridico (l’obbligo al risarcimento del danno), ma è sufficiente che il danneggiante abbia voluto l’azione: l’obbligo al risarcimento sorgerà in ogni caso, e per tale ragione comprendiamo tale atto nella categoria degli atti giuridici non negoziali. Nelle ipotesi in cui la norma stabilisce che, perché produca effetti, questi devono essere voluti dall’autore dell’atto, ci troviamo di fronte ad un atto negoziale. Perché si producano tali effetti è necessaria non soltanto la capacità di intendere e di volere, ma anche la capacità legale di agire (maggiore età e assenza di un provvedimento con cui si limita la capacità di agire). Utilizzando lo schema di norma giuridica che abbiamo delineato nelle lezioni precedenti, possiamo descrivere questa fattispecie nel modo che segue: SE atto + volontarietà dell’effetto ALLORA effetto 6.2. Il negozio giuridico. Qualche ulteriore considerazione merita di essere dedicata a quest’ultima categoria. Soffermiamoci a riflettere sulla struttura della norma che riconduce effetti agli atti di cui siano volute, dall’autore, anche le conseguenze. Guardata sotto un altro aspetto, una norma consente a tutti noi di regolare, nel modo che meglio crediamo, i nostri rapporti; ci consente cioè di forgiare una “legge privata” alla quale l’ordinamento giuridico riconduce tutta la propria “forza”. Per comprendere simile fenomeno è sufficiente osservare la disciplina del contratto: ad un contratto, che tutti noi stipuliamo nella nostra vita comune, l’ordinamento riconduce un effetto che è


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modellato sul suo contenuto, cioè su quanto è previsto (non dall’ordinamento, ma dagli autori) nel contratto. Significativa è la previsione dell’art. 1372 : il contratto ha forza di legge tra le parti. Detto in altri termini, il negozio è lo strumento che la legge offre ai privati affinché ciascuno dia ai propri interessi l'assetto che ritiene più congruo, in quanto l’effetto della norma è (in linea di massima) corrispondente alla fattispecie. È atto di autonomia, cioè di disposizione della propria sfera giuridica attraverso il quale ciascuno realizza l'assetto dei propri interessi, personali e patrimoniali, nel modo che ritiene più opportuno. Ad esempio: determinando con chi sposarsi, a chi vendere la propria automobile, a quale prezzo, in favore di chi prevedere le proprie sostanze siano devolute al tempo della morte. Si tenga presente che il negozio non trova una definizione nel nostro codice civile ma è una categoria del pensiero elaborata dagli studiosi. In altre parole, gli studiosi hanno astratto dal diritto positivo tutte le ipotesi in cui l’effetto dell’atto corrisponde alla sua fattispecie accomunandole nell’unica categoria del negozio giuridico. Non troviamo, quindi, nel nostro codice, una disciplina unitaria del negozio giuridico, ma una disciplina di singole ipotesi di negozi giuridici: ad es. contratto, testamento, donazione e matrimonio. I negozi giuridici vengono poi classificati in relazione alla struttura soggettiva. Si parla di negozio unilaterale, bilaterale, plurilaterale a seconda che esso sia posto in essere da una sola, da due o da più parti. In relazione alla funzione, o causa, si distinguono negozi fra vivi (o inter vivos) e a causa di morte (o a causa di morte). Si dicono a causa di morte i negozi destinati a produrre i propri effetti solo dopo la morte della persona (ad es.: il testamento) Si dicono “tra vivi” tutti gli altri atti e negozi, pur se non è escluso che singoli effetti possano essere collegati alla morte di una persona. I negozi familiari hanno la causa nel perseguimento di un interesse connesso ai rapporti di famiglia: matrimonio, adozione, convenzioni matrimoniali. I negozi patrimoniali sono quelli volti a disciplinare interessi economici. Ad esempio, l'acquisto di un diritto (ad es., la vendita, la locazione di un appartamento). Nell'ambito dei negozi patrimoniali, si dicono a titolo oneroso quelli in cui il vantaggio attribuito a un soggetto trova giustificazione, in un correlativo sacrificio economico a suo carico (ad esempio, nella vendita l’acquirente ottiene un bene grazie al versamento di un corrispettivo). Sono a titolo gratuito i negozi in cui un soggetto dispone di un suo diritto, o si impegna a eseguire una prestazione, senza un correlativo sacrificio economico (es.: donazione, testamento, comodato, contratto con obbligazioni del solo proponente).


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7. DIRITTI ASSOLUTI E DIRITTI RELATIVI

7.1. Introduzione. Come si è già visto, i diritti soggettivi si distinguono in assoluti e relativi. I diritti assoluti consistono in uno spazio di libertà attribuito al soggetto, a tutela di interessi che egli deve poter soddisfare anche prescindendo dell'altrui collaborazione. I diritti relativi consistono invece in una pretesa verso un soggetto: ad es., risarcire il danno. Qui l’unico modo per soddisfare l’interesse del soggetto è mediante la collaborazione altrui, ed il diritto consiste quindi nell'attribuzione di una pretesa verso un soggetto determinato. Detta pretesa del soggetto alla prestazione non può rivolgersi verso uno qualunque dei consociati, ma solo verso chi in concreto, per legge o per contratto, è obbligato. 7.2. I diritti assoluti della personalità.

I diritti della personalità tutelano l'individuo nei suoi beni fondamentali, quali la vita, l'integrità fisica e morale, e il nome, e si acquistano automaticamente, in quanto costituiscono il patrimonio inalienabile di ogni essere umano. Il loro caratteri dei diritti sono l'assolutezza, l'indisponibilità e l'imprescrittibilità. Nello specifico:

- l’assolutezza consiste nella possibilità di far valere tali diritti verso qualunque consociato, nonché verso lo Stato;

- l’indisponibilità comporta che il titolare può goderne, ma non cederli ad altri, né privarsene in alcun modo, in quanto intimamente connessi alla sua dignità umana; l’inalienabilità si associa, inoltre, alla originarietà di tali diritti, nel senso che gli stessi non vengono attribuiti al soggetto da altri, ma gli sono riconosciuti per il solo fatto della nascita. Ad es., se è vero che il figlio prende il nome dal padre, non può dirsi che esso gli venga trasmesso, dovendosi piuttosto riconoscere che il figlio vanta un autonomo diritto (ipso iure);

- l’imprescrittibilità, anch’essa posta a tutela della dignità della persona, impedisce che detti diritti cessino per il solo trascorrere del tempo, anche qualora gli stessi non vengano rivendicati o sfruttati.

Fra diritti della personalità comunemente riconosciuti, distinguiamo: a) Il diritto alla vita.

Tutela il bene dell'esistenza individuale, sia verso lo Stato sia verso gli altri consociati, tenuti essenzialmente a un comportamento negativo: astenersi da quegli atti che ledano tale diritto o lo mettano in pericolo. L' indisponibilità del diritto alla vita importa l'inesistenza di una facoltà di suicidio: la mancanza di sanzioni non esclude l'irrinunciabilità del diritto, e sono infatti previste sanzioni penali previste per l'omicidio del consenziente e per l'istigazione o aiuto al suicidio (artt. 579 e 580 c.p.).


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Talora, inoltre, il diritto alla vita è tutelato mediante l’imposizione, in capo ai consociati, di obblighi specifici di protezione: si pensi all’obbligo di assistenza delle persone ferite, sanzionato nella fattispecie dell’omissione di soccorso (art. 593 c.p.). Il diritto alla vita del nascituro, viceversa, può dirsi tutelato solo dopo 90 giorni dal concepimento, essendo prima consentito l’aborto (l. 194/1978). b) Il diritto alla integrità fisica.

Tutela il bene della incolumità personale, che ricomprende lo stato di salute fisica e psichica. : Si tratta di diritto azionabile sia verso i privati, tenuti ad astenersi da ogni atto di lesione, sia verso lo Stato, la cui impronta sociale comporta l’obbligo di una azione di promozione della salute, che la Costituzione definisce «fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività» (art. 32 Cost.). Anche tale diritto è indisponibile, non essendo consentito al soggetto né di ledersi liberamente, né di consentire ad altri di farlo (salvo che la lesione sia necessaria per la salvaguardia di un superiore bene giuridico: si pensi al paziente, il quale presti il proprio consenso – cd. consenso informato – ad un invasivo intervento chirurgico, rischiando altrimenti di perdere la vita). Ed infatti, l’art. 5 consente gli atti di disposizione del proprio corpo quando producano una menomazione permanente dell'integrità, ovvero quando siano altrimenti contrari all'ordine pubblico o al buon costume. c) Il diritto al nome. Nel diritto al nome si condensa l’interesse del soggetto alla titolarità ed all’uso esclusivo dell’appellativo che lo contraddistingue. Il codice distingue prenome, che è dativo, e cognome (art. 6), quest’ultimo acquistato dal padre. La moglie aggiunge, a seguito del matrimonio, il cognome del marito al proprio: tale previsione risponde all’esigenza di identificare tutti i membri dell’unità familiare con lo stesso cognome.Esso è garantito sia verso lo Stato (art. 22 Cost.) sia verso i privati, vietando che altri possa (art. 7) contestarne l'uso al titolare o appropriarsene, usandolo indebitamente: come avviene quando il nome di una persona sia attribuito a un prodotto commerciale. Come ogni altro diritto della personalità, non è concesso disporne, e non è modificabile se non in seguito ad un particolare procedimento pubblicistico, e per particolari motivi (art. 84 ord. st. civ.). d) Il diritto alla personalità morale e alla identità sessuale.

Tutela l'interesse ad una Corretta conoscenza sociale e pubblicità sia dell’identità, sia delle della persona contro altrui travisamenti. Non sarà concesso, pertanto, attribuire opinioni, comportamenti, convinzioni ad un soggetto, qualora non siano veritieri, a prescindere dal carattere disdicevole o turpe di essi. Inoltre, quando si tratti di notizia diffusa a mezzo della stampa o di trasmissioni radiotelevisive, l'interessato possa pretendere che tale notizia venga pubblicamente smentita dagli stesso organi di informazione, usando le medesime modalità, o comunque con modalità tali da avere la stessa diffusione, oltre al diritto al risarcimento degli eventuali danni.


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All’interno del diritto alla personalità si inquadra il diritto morale d'autore, che tutela l'interesse a vedersi riconosciuta la paternità intellettuale sulle opere dell'ingegno e sulle invenzioni industriali contro chiunque la contesti o cerchi di appropriarsene; nonché il diritto alla identità sessuale che consiste nella pretesa rettificazione delle risultanze anagrafiche, sia quando il sesso indicato nell'atto di nascita non corrisponde alla realtà, sia quando siano stati modificati i caratteri sessuali esterni tramite interventi chirurgici. e) Il diritto all'intimità privata.

Tutela l'interesse a mantenere il riserbo sulla propria vita privata, intesa come diritto all’intimità si intende il diritto a mantenere ignota agli estranei la propria vita privata del singolo, sia inteso in quanto tale, che come membro di una famiglia, e si articola in due profili: il diritto all'immagine e il diritto alla riservatezza. Il diritto all'immagine tutela l'interesse all'uso esclusivo del proprio ritratto: pertanto, non sarà consentito che esso venga esposto o pubblicato senza il consenso della persona o comunque fuori dai casi consentiti dalla legge (art. 10). Tale regola è suscettibile di essere derogata solo 1) quando vi sia il consenso dell'interessato; 2) quando il soggetto svolga attività di interesse pubblico (uomini politici, artisti, sportivi, etc.); 3) quando vi sia un rilevante interesse sociale, scientifico, didattico o di giustizia (documentazione fotografica di riviste e libri scientifici, foto di scomparsi o di ricercati, etc.); 4) quando si tratti di immagini riprese in occasione di avvenimenti svoltisi in pubblico o di interesse pubblico. Il diritto alla riservatezza si può definire come l'interesse a mantenere il riserbo sui fatti e sulle vicende della vita personale e familiare. Esso si sostanzia nel diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 7 Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo) e nel diritto alla protezione dei dati personali, che tutela l'interesse a un appropriato trattamento di tali dati (d.lgs. n. 196/2003). Per trattamento si intendono le attività di raccolta, elaborazione, conservazione e comunicazione dei «dati personali», e cioè di informazioni riguardanti la persona, che devono uniformarsi a rigorose garanzie e a precisi criteri anche quando tali attività non siano preordinate alla divulgazione dei dati raccolti (d.lgs. n. 196/2003: «codice in materia di protezione dei dati personali» come modificato dal d.lgs. n. 69/2012). In materia di protezione dei dati personali, la legge fa riferimento a due strumenti: il controllo (pubblico) e il consenso (privato): il controllo è esercitato da una autorità amministrativa indipendente, (il Garante per il trattamento dei dati personali) alla quale sono conferiti poteri di vigilanza, autorizzativi e sanzionatori nei confronti di chi procede al «trattamento» dei dati: ad es., chi vuole procedere a una raccolta di informazioni deve darne comunicazione scritta al Garante che può imporre determinate cautele o, in certi casi, vietare l'attività. Il consenso dell'interessato può essere concesso solo per scopi o previamente dichiarati. A tal proposito, la legge distingue diversi tipi di dati personali; ai fini che qui interessano, quelli più importanti sono i dati sensibili, così definiti in quanto idonei a


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rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, e quelli cd. sensibilissimi, ossia idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale della persona (art. 4, d. lgs. 196/2003). Tali dati, vista la loro rilevanza, possono essere trattati e divulgati solo nel rispetto di particolari cautele. Le esigenze di tutela di tale diritto cedono, in parte, ove a trattare i dati siano soggetti qualificati, che, per l’attività esercitata – ad esempio, i giornalisti ed agenti di polizia – sono esentati dal rispetto di tali norme; regole particolari, poi, valgono per i soggetti pubblici.


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III. MODULO 8. I DIRITTI REALI IN GENERALE.

8.1. Introduzione. Nozione di diritto reale quale diritto su una cosa.

I diritti reali sono i diritti su una cosa: in questo caso, la situazione giuridica consiste in un potere diretto su una parte della realtà esterna (una casa, un albero, l’energia). Naturalmente però anche i diritti reali si fanno valere verso un altro soggetto: anzi, essi valgono nei confronti di tutti i consociati. I diritti reali attribuiscono cioè un potere diretto e immediato su una cosa, che può farsi valere verso tutti. Ecco perché i diritti reali, come tutti i diritti assoluti, esigono la cooperazione altrui; questa cooperazione, tuttavia non consiste nel dovere di tenere un comportamento determinato (così come nei diritti relativi, dove ad esempio il creditore di una somma di denaro non può soddisfarsi senza che il debitore gli corrisponda detta somma), ma nel dovere di astensione dall’interferire nella relazione tra il titolare del diritto e la cosa. In altre parole, quindi, il titolare del diritto reale ha di fronte a se tutta la comunità; e tutta la comunità deve astenersi dall’interferire nel rapporto fra il titolare del diritto e la cosa. Le caratteristiche dei diritti reali sono, quindi, l’assolutezza, che è propria di tutti i diritti assoluti (vedi più sopra), l’immediatezza, che consiste nel fatto che il titolare non ha bisogno della cooperazione di alcuno per godere del diritto (ma solo dell’astensione di tutti), e l’inerenza, ossia il legame inscindibile tra il diritto ed il bene: se, ad es., il bene perisce, il diritto di usufrutto si estingue (art. 1014 n.3). Per i diritti reali, infine, vige il principio della tipicità: essi sono soltanto quelli previsti e disciplinati dalla legge (cd. numero chiuso): non è consentito cioè ai privati creare nuovi tipi o categorie di diritti reali (mentre è possibile, come si vedrà, creare contratti atipici). Il diritto reale fondamentale è la proprietà: cioè il diritto di godere e disporre liberamente di una cosa. I diritti reali si distinguono quindi dai diritti di credito, caratterizzati dalla relatività e dalla necessità di una prestazione o attività del debitore che soddisfi l'interesse sot-tostante (pagare una somma, effettuare un trasporto, etc.).


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8.2. I beni.

Secondo l'art. 810 c.c. i beni sono le cose che possono formare oggetto di diritti. Dunque, si fa riferimento a una cosa, e cioè a una porzione materiale della realtà, che possa essere oggetto di diritti, in quanto assoggettabile al dell'uomo. Non costituiscono beni giuridici altre realtà, come l'amicizia e i sentimenti in genere, o la luce del sole, in quanto esse, per le proprie caratteristiche intrinseche, non sono suscettibili di essere oggetto di diritti. Altri elementi della realtà, che pure possono definirsi cose, non rappresentano beni, in quanto è la legge che proibisce che le stesse formino oggetto di diritti: si pensi al cadavere, o alle parti del corpo, la cui commerciabilità è esclusa, in quanto ogni commercio risulterebbe lesivo della dignità umana. Di seguito si riportano le principali qualificazioni dei beni. a) Beni immobili.

L'art. 812 c.c. definisce immobili il suolo (incluse le sorgenti e i corsi d'acqua) e «tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo», come gli alberi e le costruzioni. La stessa disposizione estende tale qualifica agli edifici galleggianti che siano assicurati alla riva «in modo permanente per la loro utilizzazione». La loro caratteristica principale riguarda il regime della circolazione: l’atto che abbia ad oggetto il trasferimento della proprietà su un bene immobile richiede la forma scritta a pena di nullità, ed soggetto alla trascrizione in appositi registri pubblici consultabili da chiunque (trascrizione). Tale particolare considerazione, che la legge riserva ad essi, deriva dalla preminente importanza economica dei beni immobili, almeno all’epoca dell’emanazione del codice civile anni 40 del secolo scorso). b) I beni mobili registrati. Sono alcune categorie di beni non immobili, cioè non ricompresi nella categoria precedente, per i cui atti di trasferimento è prevista la trascrizione in pubblici registri. Appartengono a questa categoria gli autoveicoli, le navi e gli aerei. c) I beni mobili non registrati.

Sono tutti i beni non compresi nelle due categorie precedenti. Per il loro trasferimento non è prevista né una forma particolare, né un regime di pubblicità. d) Le universalità di mobili.

Sono una «pluralità di cose che appartengono a una stessa persona e hanno una destinazione unitaria» (art. 816): ad es., la collezione, la biblioteca, il gregge. La destinazione unitaria, tuttavia, non deriva dalla natura dei beni, ma vi è impressa dall’uomo (università di fatto) o dalla legge (università di diritto).


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Il concetto di universalità ha un fondamento economico, in quanto l’insieme delle parti vale, complessivamente, più della somma dei valori delle stesse. Non è una universalità il patrimonio; lo sono, secondo l’opinione prevalente, l’eredità e l’azienda. L’universalità viene in rilievo come complesso: le sue vicende, quindi, riguardano ogni bene in essa compreso: ad es., l’usucapione (art. 1160 c.c.). Tuttavia, anche le singole componenti possono formare oggetto di atti e rapporti separati (art. 816 c.c.). e) Le pertinenze.

Sono le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra (art. 817 c.c.). La destinazione pertinenziale può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o dal titolare di un diritto reale su di essa (salvi i diritti del proprietario della cosa accessoria: v. più avanti). Ad es., costituiscono pertinenze le aree destinate a parcheggio rispetto ad (alcuni) edifici. Rispetto alle pertinenze, «gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente disposto» (art. 818 c.c.). Dunque, se A vende un appartamento che è dotato di parcheggio, questo seguirà l’immobile, anche se A nulla ha stato specificato nell’atto di vendita. f) I frutti.

Sono beni che provengono da un altro bene, sia direttamente sia in modo indiretto. Si dicono frutti naturali quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l'opera dell'uomo, come i prodotti agricoli, i parti degli animali, i prodotti delle miniere (art. 820). Essi appartengono al proprietario della cosa: il frutto inizia ad esistere, come bene autonomo, solo dopo il distacco dalla cosa madre, ed è da questo momento (frutti percetti) che se ne acquista la proprietà; nondimeno, la legge a volte considera anche i frutti che si staccheranno in futuro (frutti percipiendi). Si dicono frutti civili quelli che si traggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia, come gli interessi sui capitali e il canone delle locazioni. g) Beni fungibili e infungibili.

Si dicono fungibili i beni sostituibili con altri dello stesso genere senza che l'interesse dell'utilizzatore venga meno: è fungibile il denaro, ma anche un chilo di farina di un certo tipo. Sono infungibili i beni che presentano caratteristiche proprie, che li distinguono da altri analoghi: come le opere d'arte e i prodotti artigianali. 8.3. Classificazioni dei diritti reali. Diritti su cosa propria e diritti su cosa

altrui.

I diritti reali si dividono in due grandi categoria, a seconda che il diritto riguardi una cosa propria o una cosa altrui.


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Nel primo gruppo rientra soltanto la proprietà, che rappresenta il diritto di contenuto più ampio. Sono diritti reali su cosa altrui i diritti, cd. minori o parziari, che possono spettare a un soggetto su un bene in proprietà di altri. In tale categoria rientrano i diritti reali di godimento: superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù prediali. Essi comprimono in vario modo le facoltà di godimento del proprietario attribuendole a un diverso soggetto. Tra i diritti reali su cosa altrui rientrano inoltre i diritti reali di garanzia (pegno, ipoteca, privilegio speciale), che peraltro non limitano le facoltà di godimento del proprietario, ma assicurano al titolare, creditore di una prestazione, il diritto di soddisfarsi con precedenza sul ricavato della vendita forzata dei beni. 9. LA PROPRIETÀ

9.1. Nozione.

La proprietà è il diritto reale fondamentale. Tale caratteristica deriva dalle seguenti peculiarità:

- esso attribuisce un insieme di poteri sul bene, più penetranti rispetto a qualsiasi altro diritto reale: ai sensi dell'art. 832, esso consiste difatti nel «diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico;

- a differenza degli altri diritti reali, la cui esistenza è, di norma, meramente eventuale, la proprietà è un diritto tendenzialmente necessario, nel senso che la legge in linea di massima si preoccupa che ogni bene abbia un proprietario che si curi della sua tutela ed amministrazione (si pensi alla disciplina degli immobili vacanti, art. 827 c.c.). Da questo punto di vista, la proprietà è sempre un diritto perpetuo ed imprescrittibile: la sola inerzia (mancato uso) del proprietario non comporta la sua perdita.

La latitudine del diritto è molto vasta: il godimento comprende ogni forma di sfruttamento, compreso l’utilizzo tramite altri (ad es., dare in affitto o in locazione); l’art. 832 ricomprende il potere di alienare il bene o costituire su esso diritti reali minori. L’art. 42, 2° comma della Costituzione riconosce e garantisce la proprietà privata, ma non la comprende fra i diritti fondamentali, disciplinandola invece nel quadro dei «rapporti economici». Della proprietà, secondo la Costituzione, occorre assicurare al funzione sociale. Applicazione concreta di tale principio può ritenersi ad es. l'art. 833, che vieta al proprietario gli atti emulativi, e cioè «gli atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri»: così, se pure la recinzione del proprio fondo con un muro è facoltà espressamente riconosciuta (artt. 841, 886), essa risulterà in concreto vietata se il suo scopo sia solo quello di togliere il panorama al vicino. Ma altresì, se ne potrebbe dedurre ad es. il divieto di lasciare accesa la radio che disturbi i vicini quando si esca da casa (e pur quando non ecceda il limite specifico della "tollerabilità" sancito dall'art. 844).


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Importante, poi, è sottolineare che il codice e le leggi complementari non si occupano della proprietà in materia unitaria, distinguendo, ad es., la proprietà agraria (art. 849 segg.), quella edilizia (art. 869 c.c., che rinvia alla enorme legislazione complementare), e via dicendo, tanto che alcuni parlano, più che della proprietà, delle proprietà. Sempre nel quadro della funzione sociale della proprietà, la Costituzione ammette l'espropriazione «per motivi d'interesse generale» a fronte di un «indennizzo». Circa l’entità di tale indennizzo, la Corte costituzionale ha escluso che la garanzia costituzionale imponga il pagamento dell'intero valore venale del bene: esso deve costituire piuttosto un «serio ristoro» del sacrificio imposto al privato. Sulla base di tali principi, la stessa Corte ha dichiarato incostituzionali tutte le norme che ancoravano l'indennità al valore agricolo del suolo piuttosto che al suo reale valore di mercato. La disciplina è stata di recente riordinata in un testo unico (d.p.r. n. 327/2001), che determina l'indennità per gli espropri. 9.2. Modi di acquisto. I «modi d'acquisto della proprietà» sono le fattispecie, previste dalla legge in maniera tassativa, da cui dipende l'effetto giuridico dell'acquisto, in capo a un soggetto, della proprietà di un bene (art. 922 ss c.c.). Si distinguono in modi d'acquisto a titolo originario e a titolo derivativo. Si dicono a titolo derivativo gli acquisti che presuppongono un precedente titolare del diritto, da cui è derivato l'acquisto tramite un titolo (es.: compravendita): il diritto, perciò, si trasmette con le stesse caratteristiche che aveva, ed entro i limiti nei quali ne era titolare il precedente proprietario. Ad es., se A vende a B il fondo Corneliano, che però appartiene a C, B non diventa proprietario, salvi gli effetti dell’usucapione; stessa cosa, in linea di massima, se il titolo di A (cioè, il fatto o il contratto su cui egli fondava il proprio diritto) viene meno. Sono a titolo originario gli acquisti che non trovano la loro fonte in un precedente diritto in capo ad altri, o perché si tratta di un bene che non ha mai avuto un proprietario (ad es., i pesci pescati in mare), o perché l'acquisto è comunque indipendente da una precedente titolarità (ad es.: usucapione). Gli acquisti derivativi sono disciplinati nell'ambito dei contratti e delle successioni. Gli acquisti a titolo originario sono i seguenti. a) L'occupazione.

È la presa di possesso di cose mobili non appartenenti ad alcuno (fra le quali si comprendono quelle abbandonate dal proprietario: art. 923). Requisiti ne sono l'impossessamento (elemento materiale) e l'intenzione di far propria la cosa (elemento soggettivo): si tratta perciò di un atto giuridico in senso stretto.


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b) L'invenzione. È un modo di acquisto sulle cose mobili smarrite dal proprietario (comprese quelle rubate).

Chi ne trova una, ha l'obbligo di restituirla al proprietario o consegnarla al sindaco (art. 927). Se passa un anno senza che il proprietario la reclami, il ritrovatore ne acquista la proprietà (art. 929). Se invece il proprietario la recupera, pagherà un premio al ritrovatore, fissato in una percentuale del valore della cosa (art. 930). c) L'accessione. Questo modo di acquisto si basa sulla congiunzione tra due differenti beni materiali, di cui uno figura come principale: una volta uniti, ove si ritenga che essi non possano, per ragioni naturali, o non debbano, per il maggior valore che ne deriva, essere divisi, il proprietario del bene principale acquista la proprietà del tutto. Si distingue l'accessione di mobile a immobile, di mobile a mobile, di immobile a immobile. L’accessione di mobile a immobile si verifica per «qualunque piantagione, costruzione od opera» che sia realizzata sopra o sotto il suolo (art. 934): essa appartiene al proprietario di questo, pur se l'incorporazione sia stata realizzata dal proprietario con materiali altrui o da un terzo, con materiali propri o altrui. Il suolo cioè attrae tutto ciò che è incorporato ad esso. L'accessione di mobile a mobile prende il nome di commistione quando «più cose appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate in guisa da formare un sol tutto» (art. 939). In tal caso, se le cose non sono (economicamente) separabili «la proprietà diventa comune in proporzione del valore» (ad es., sementi diverse mescolate insieme). Se però una delle cose appare principale, o è di molto superiore per valore, il proprietario della principale acquista la proprietà del tutto, con l'obbligo di pagare il valore della cosa unita (ad es., un transistor istallato su una radio altrui).

Differente è la specificazione, cioè l’attività di chi crea qualcosa con il proprio lavoro) utilizzando materiali altrui (ad es., confezione di un maglione con lana appartenente ad altri).

L’acquisto, qui, avviene preferibilmente – perché si ritiene preminente il suo lavoro – in capo allo specificatore, («salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d'opera»), che sarà tenuto a pagare il prezzo della cosa altrui (art. 940). L'accessione di immobile a immobile si ravvisa negli incrementi fluviali, caratterizzati dal fatto che, in seguito a modificazioni nel regime o nel corso delle acque, si verificano mutamenti nell'assetto dei fondi confinanti. L'alluvione consiste nell’'incremento che impercettibilmente si forma nei fondi, posti lungo le rive dei fiumi, per effetto del deposito di detriti o a causa del ritirarsi dell'acqua da una riva (art. 941): tali incrementi appartengono al proprietario del fondo; l'avulsione è il


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distacco istantaneo di «una parte considerevole e riconoscibile di un fondo» che viene trasportato a valle e unito ad altro fondo (art. 944): essa appartiene al proprietario del fondo cui si è unita la parte staccata, il quale deve pagare all’ (ex) proprietario della parte staccata il maggior valore arrecato al proprio fondo; l'alveo abbandonato è il letto abbandonato dal fiume che si forma un nuovo letto (art. 946), ed appartiene al demanio pubblico. 9.3. Le azioni a difesa della proprietà. La tutela legge prevede possibilità di agire in giudizio con alcune «azioni», volte a tutelare il diritto di proprietà. Esse, le «azioni a difesa della proprietà», sono disciplinate dagli artt. 948-951 del codice civile ed attribuiscono cioè una tutela oggettiva e in forma specifica del diritto, sulla base del solo fatto della violazione. a) La rivendicazione. Il proprietario, secondo l'art. 948 «può rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene». L'azione ha una duplice funzione: di accertamento della titolarità del diritto e di restituzione del bene. Legittimato attivo è chi sostiene di essere proprietario: egli dovrà dimostrare la sua qualità, in conformità alla regola per cui l'attore deve provare i fatti che stanno a fondamento della sua pretesa (art. 2697 c.c.). La prova della proprietà di un bene, tuttavia, può essere particolarmente difficile, in quanto chi si asserisce proprietario dovrà dimostrare non solo di avere acquistato da chi era proprietario, ma anche che costui abbia acquistato dal legittimo proprietario, e così via fino a risalire ad un acquisto a titolo originario. Pertanto, normalmente ci si accontenta di un minor onere probatorio, e cioè di dimostrare una catena di acquisti che copra il tempo necessario al maturare dell’usucapione (per la quale, v. più avanti). b) L'azione negatoria. È concessa al proprietario per far dichiarare l'inesistenza di diritti altrui sulla cosa e per far cessare le eventuali molestie o turbative (art. 949). Qui oggetto dell’azione non è la titolarità del diritto bensì il suo contenuto. È diretta ad un accertamento negativo ed eventualmente a una condanna alla cessazione delle molestie e al risarcimento del danno. c) L'azione di regolamento di confini.

Presuppone una incertezza in ordine alla posizione del confine tra due fondi ed è diretta ad accertarlo (art. 950). In contestazione perciò non è la titolarità del diritto (come nella rivendicazione), e neppure il relativo contenuto (come nella negatoria), bensì e l'estensione materiale del fondo. d) L’azione per apposizione di termini

Con tale azione, il proprietario del fondo chiede che siano ripristinati i segni (cippi, pietre miliari, etc.), precedentemente esistenti, che servivano a sancire il confine con un altro fondo, di differente proprietario. Si differenzia dall’azione di regolamento di


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confini in quanto non vi è alcuna incertezza su questi ultimi, occorrendo solo restaurare quei segni che li marcano.


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10. I DIRITTI REALI DI GODIMENTO.

10.1. Introduzione. La consolidazione del diritto. I diritti reali di godimento attribuiscono un potere su una cosa altrui: sono i cosiddetti diritti reali minori o parziari, perché hanno un più ristretto contenuto, che si riduce talvolta a una sola facoltà (ad es ricevere acqua, o estrarre pietra, dal fondo altrui). Su uno stesso bene possono coesistere più diritti reali minori, purché di contenuto diverso (ad es., usufrutto e servitù): ad essere più precisi, i diritti potranno anche essere sostianzalmente identici, purché spettino a differenti titolari (ad es., sullo stesso immobile possono esservi più servitù di passaggio, a favore di diversi fondi, o tante ipoteche, a favore di diversi creditori). L'altruità della cosa è essenziale a tali diritti: infatti se le qualità di proprietario e di titolare di diritto reale minore si riuniscono nella stessa persona (ad es., compro o eredito la proprietà del fondo di cui ho l'usufrutto), il diritto minore si estingue (per consolidazione). 10.2. La superficie.

La superficie (art. 952) consiste nel diritto di fare (e mantenere) una costruzione sopra o sotto il suolo altrui o nella proprietà di una costruzione separata dalla proprietà del suolo (cd. proprietà superficiaria), in deroga al principio dell’accessione (v. sopra). Si realizza perciò una separazione tra proprietà del suolo e proprietà delle opere fatte sopra di esso (conforme all'etimologia del termine superficie, che deriva da supra factum). Il diritto del superficiario, in entrambe le versioni – come diritto di edificare o come proprietà – può essere perpetuo o temporaneo: in questo secondo caso, venuto meno esso, si riespande il diritto del proprietario del suolo. È di frequente utilizzo, specialmente per gli immobili appartenenti al patrimonio degli enti pubblici, in quanto ne consente lo sfruttamento senza determinarne la perdita (ad es., i loculi dei cimiteri sono concessi in superficie); ma, altresì, si riscontra ad es. negli edifici in condominio (la proprietà esclusiva di ciascun appartamento suppone un diritto di superficie gravante sugli altri e sul suolo). 10.3. L'enfiteusi. L'enfiteusi attribuisce al titolare (enfiteuta) lo stesso potere di godimento che spetta al proprietario, salvo l'obbligo di migliorare il fondo e di pagare un canone periodico (art. 959). Si tratta di figura di antica tradizione, ma oggi scarsamente diffusa per il venir meno delle ragioni socio-economiche che le avevano dato vita.


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10.4. L'usufrutto.

L'usufrutto è il diritto di godere di una cosa rispettandone la destinazione economica (art. 981). Attribuisce perciò al titolare un ampio potere di usare e godere una cosa altrui, traendone «ogni utilità che questa può dare» e comprimendo così la posizione del proprietario, che di riduce alla «nuda proprietà». Anche a causa della latitudine dei poteri attribuiti all’usufruttuario – il quale, di fatto, rimane l’unico a poter utilizzare il bene – il legislatore pone quale caratteristica essenziale dell’usufrutto la temporaneità (art. 979 c.c.): l’usufrutto non può eccedere la vita del titolare, e, se questi è una persona giuridica, i 30 anni; se poi è costituito a termine, si estinguerà alla scadenza di esso (salvo che l’usufruttuario muoia prima). La destinazione economica della cosa è quindi un limite al potere di godimento: se oggetto dell'usufrutto è un appartamento esso non potrà essere adibito a deposito. L’usufrutto ha una durata temporanea. Esso «non può eccedere la vita dell’'usufruttuario» né, se costituito a favore di un ente giuridico, «durare più di trenta anni» (art. 979). Oggetto dell'usufrutto può essere qualunque specie di bene, mobile e immobile, ma anche i crediti e i titoli di credito (artt. 1000, 1998, 2025), le azioni e le aziende (artt. 2352, 2561). Gli obblighi dell'usufruttuario sono funzionalmente connessi all'obbligo di restituire la cosa al termine dell'usufrutto: è tenuto a impiegare la diligenza ordinaria nel godimento, nella custodia e nella gestione. Circa le fonti, l'usufrutto può costituirsi anzitutto per legge: ad es., usufrutto legale dei genitori sui beni dei figli minori (art. 324). Può costituirsi poi per volontà privata, tramite testamento o contratto, oneroso o gratuito. È frequente, in particolare, la donazione con «riserva di usufrutto» (art. 796), e cioè l'atto con cui una persona, ad es. lo zio, dona al nipote un bene riservandosene il godimento. L'usufruttuario ha il potere di disposizione del proprio diritto, che può cedere a terzi per atto tra vivi, a titolo oneroso o gratuito. Oltre che per morte dell’usufruttuario, per scadenza del termine, per consolidazione e per perimento della cosa (cause già esaminate), l’usufrutto può estinguersi per mancato uso per venti anni, nonché per abuso dell’usufruttuario, qualora questi trascuri il bene o ne muti la destinazione (art. 1015 c.c.). 10.5. L'uso e l'abitazione. L'uso e l'abitazione sono sottospecie di usufrutto caratterizzate da una facoltà di godimento limitata ai bisogni del titolare e della sua famiglia. Hanno inoltre carattere


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personale, nel senso che non possono essere ceduti (art. 1024). Per il resto, la disciplina applicabile è quella dettata per l'usufrutto (art. 1026). 10.6. Le servitù.

La servitù è un peso posto sopra un fondo (detto servente) per l'utilità di un altro fondo (detto dominante), appartenente a diverso proprietario (art. 1027). È un diritto reale di godimento che consente una utilizzazione specifica della cosa altrui, cosa che può consistere solo in un immobile (perciò si dice “prediale”, dal latino praedium, cioè posto): ad es., passare sul fondo, attingervi acqua, affacciarsi su di esso, istallare una tubatura. Essa può nascere solo per soddisfare una relazione di servizio tra due fondi, in virtù della quale la limitazione apposta al primo avvantaggia il secondo: Ad es., il divieto di costruire piani aggiuntivi ad una costruzione, per non rovinare il panorama di quella adiacente, può dirsi posto a vantaggio del fondo dominante; non così per il divieto di tenere feste, fino a tarda notte, nei pressi di una casa di riposo. In questo caso il vantaggio non riguarda il fondo, ma chi vi abita, dunque si tratterà di un obbligo personale e non di diritto reale. Al fine di poter costituire una servitù occorre:

- che i fondi appartengano a proprietari distinti: il proprietario di un fondo, tuttavia, può predisporre lo stesso affinchè, una volta diviso, sorga una servitù (cd. destinazione del padre di famiglia: art. 1062 c.c.);

- che i fondi siano contigui o quantomeno vicini. Essa è un diritto accessorio alla proprietà di un immobile, e si trasferisce automaticamente col trasferimento della proprietà del bene. Ad es., se il proprietario di un edificio ha una servitù di passaggio su un fondo vicino, tale servitù si trasferirà automaticamente sia dal lato attivo, che da quello passivo al nuovo proprietario dell'edificio, sia dal lato passivo all'acquirente del fondo. Il peso consiste in una limitazione delle facoltà di godimento del fondo, di contenuto vario (ad es., non sopraelevare, consentire l'affaccio sul fondo altrui), purché non si tratti di un fare a carico del proprietario del fondo servente (art. 1030). Tale peso non può consistere o nell'imposizione di un obbligo di fare. Un obbligo di fare può avere origine contrattuale ed essere oggetto di un diritto di credito: il proprietario del fondo servente si può obbligare a fare qualcosa (ad es., spurgare l'acquedotto: art. 1091), ma tale obbligo non fa parte del contenuto della servitù, ma costituisce piuttosto un "dover fare" estraneo al contenuto della servitù. L' «utilità» del fondo può consistere in qualsiasi vantaggio, anche non economico, per la migliore utilizzazione del bene, purché stabile e oggettivo, nel senso che deve afferire al fondo e non personalmente al proprietario (non è ammessa ad es. una servitù che abbia ad oggetto il diritto di accedere a un fondo per esercitarvi la caccia o


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la pesca). L'utilità può consistere nella «maggiore comodità o amenità del fondo dominante» (ad es., divieto di mutare la destinazione a verde di un terreno), inerire alla sua destinazione industriale (art. 1028) . L'art. 1027, precisa che i due fondi devono avere proprietari distinti. Si distinguono servitù coattive, che nascono in forza di legge, e servitù volontarie, derivanti dal fatto dell'uomo. Quanto al contenuto, si distinguono servitù negative, che attribuiscono il potere di vietare qualcosa e servitù affermative che attribuiscono il potere di fare qualcosa. Ulteriore distinzione è tra servitù non apparenti, le quali non richiedono la realizzazione di opere visibili, ed apparenti, che viceversa le richiedono (ad es., un pozzo o un sentiero realizzato sul fondo servente): solo queste ultime possono essere acquistate per usucapione.


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11. LA COMUNIONE

11.1. Nozione. La comunione è (art. 1100) l'ipotesi in cui «la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone». Si avrà, ad es., comunione quando due persone acquistano insieme una villa, oppure quando ereditano dei beni, in quote uguali o diverse (cd. comunione ereditaria); la stessa può avere ad oggetto sia la proprietà, sia altri diritti reali (usufrutto, abitazione, enfiteusi etc.). Tali soggetti, perciò, sono contitolari di uno stesso diritto sullo stesso bene. Nella comunione non si registra una pluralità di diritti sulla cosa (tanti quanti sono i soggetti), né un diritto su una frazione, o parte della cosa stessa. Piuttosto, il diritto è unico, ma appartiene a più persone, in modo tale che il diritto di ciascuno comprime il diritto degli altri – nel senso che costoro dovranno rispettarlo – ; in questo senso, è errato dire che il proprietario “è titolare di una quota”, perché la quota non è oggetto del diritto. La quota è la misura in cui ciascuno è ammesso a esercitarlo. Infatti, in caso di rinuncia di uno dei contitolari, la sua quota essa va ad accrescere le quote degli altri, poiché il loro diritto si espande una volta venuta meno la limitazione. Nella comunione non si può individuare un autonomo soggetto di diritto, distinto dai partecipanti. Si distinguono comunioni volontarie (o convenzionali), create dalle parti (ad es., col semplice acquistare insieme un bene), e comunioni incidentali, create dalla legge (ad es., artt. 9322, 939). 11.2. La comunione ordinaria (art. 1102). Nella comunione ordinaria «ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di farne parimenti uso» (art. 1102). La disciplina si può riassumere come segue. a) Uso

L'uso spetta individualmente a ciascuno, in proporzione alla sua quota (art. 1102). b) Amministrazione. L'amministrazione spetta a tutti i comunisti, e verrà esercitata secondo il principio maggioritario: decide la maggioranza. Per gli atti di ordinaria amministrazione (ad es., manutenzione della cosa, turni di godimento, etc.) basta la maggioranza semplice calcolata in base alle sole quote; con la stessa maggioranza può essere formato un regolamento e può essere nominato un amministratore (art. 1105 s.). Delle obbligazioni assunte rispondono in solido tutti i partecipanti (art. 1115).


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Per gli atti di straordinaria amministrazione la maggioranza va calcolata sia secondo il principio plutocratico (quota più alta) sia secondo quello democratico (più voti): e cioè la maggioranza numerica dei partecipanti che rappresentino almeno due terzi del valore della cosa (art. 1108). In ogni caso la maggioranza non può ledere il diritto individuale al godimento né apportare innovazioni che risultino pregiudizievoli anche ad uno soltanto dei partecipanti (art. 1108). Con l'amministrazione della cosa non va confusa la rappresentanza della comunione: secondo la giurisprudenza essa spetta disgiuntamente a ciascuno, presumendosi un mandato tacito da parte degli altri. Così, il singolo partecipante può ad es. citare in giudizio il vicino che non abbia rispettato le distanze legali, che provochi immissioni intollerabili, etc c) Il potere di disporre. Regola dell’unanimità per gli atti di disposizione.

A ciascuno spetta il potere di vendere liberamente a terzi la propria quota e può in ogni momento domandare lo scioglimento della comunione (art. 1111): si tratta di un diritto potestativo (v. supra) ad esercizio giudiziale, in quanto non solo gli altri comunisti non possono opporsi alla divisione, ma neanche occorre il loro consenso, in quanto essa è attuata con sentenza dal giudice. La divisione si farà in natura, salvo che la cosa non sia «comodamente divisibile»: in tal caso essa verrà venduta e il ricavato ripartito fra i partecipanti. Il patto di rimanere in comunione è valido per un massimo di dieci anni (art. 11112). Per l'alienazione dell'intero bene, invece, occorre il consenso unanime dei contitolari (art. 1108). 11.3. Il condominio negli edifici.

Il condominio può definirsi come la comproprietà che si realizza negli edifici divisi in unità immobiliari (appartamenti, garage, negozi, ecc.), appartenenti a diversi proprietari, ove ciascuno è proprietario esclusivo di un piano o porzione di piano e comproprietario di alcune parti comuni (il suolo, le fondazioni, i tetti, le scale, etc.: art. 1117). La comunione derivante dal condominio è:

- parziale, in quanto riguarda solo alcune parti dell’edificio, e coesiste con la proprietà esclusiva sulle unità abitative;

- forzosa, in quanto la impone la legge ed essa non è soggetta a divisione, né si può rinunziarvi (artt. 1118, 2° comma, 1119). Il diritto sulle cose comuni è segnato dalla quota, espressa in millesimi (cioè dal valore della proprietà esclusiva rispetto al valore dell'edificio) e si trasferisce automaticamente con l'alienazione della porzione in proprietà esclusiva.


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Tutta la disciplina delle parti comuni del condominio denota che esse sono soggette a un vincolo di destinazione, caratterizzato dalla una preminenza dell'interesse collettivo su quelli individuali. Ciò si manifesta, oltre che nella disciplina, nelle norme relative alla amministrazione, affidata a due organi: l'assemblea dei condomini e l'amministratore. L'assemblea dei condomini è l'organo deliberativo e ha competenza generale sulla gestione delle cose comuni. Per la validità delle deliberazioni si richiede: la preventiva convocazione di tutti gli aventi diritto su uno specifico «ordine del giorno»; l'intervento di un numero minimo di condomini (cd. quorum); l'approvazione a maggioranza 'semplice' o 'qualificata', in relazione all'oggetto della delibera stessa, e cioè che esso riguardi decisioni di ordinaria o straordinaria amministrazione, nonché tra prima convocazione e successive. L'amministratore è l'organo esecutivo e ha la rappresentanza, anche processuale, del condominio. La sua competenza tuttavia è speciale, limitata cioè a quanto espressamente previsto, nella legge e nel regolamento: attua le delibere, disciplina l'uso delle cose comuni, riscuote i contributi, esegue i pagamenti, etc. La sua nomina è obbligatoria ove i condomini siano più di otto (art. 1129 s.). Se il condominio comprende più di 10 condomini, è necessario formare un regolamento di condominio (altrimenti è facoltativo). Disciplina le questioni relative all'organizzazione e al funzionamento dello stesso, ma non può incidere sui diritti individuali dei condomini: ad es., non può proibirsi agli stessi di tenere in casa animali domestici (art. 1138, c. 5). 11.4. La multiproprietà.

La «multiproprietà» è caratterizzata dal fatto che i condomini hanno diritto al godimento esclusivo di un alloggio in periodi prefissati di tempo: ad es., una o più settimane all'anno. Essa si configura perciò, nella maggior parte dei casi, come una comunione immobiliare segnata da una specifica destinazione e da una particolare modalità di «godimento turnario». Tale istituto, pure molto recente, ha avuto enorme espansione, tanto che il legislatore lo ha disciplinato prima nel Codice del consumo (d. lgs. 206/2005 – modificato dal d. lgs. 79/2011 – artt. 69 e segg.) Può consistere sia in un diritto reale sia in un diritto personale di godimento. Quando tale diritto abbia natura reale la multiproprietà si configura come una comproprietà, attribuendo il diritto di godere (della propria quota) in modo perpetuo ed esclusivo e di disporne alienandola a terzi. Essa è caratterizzata peraltro da un vincolo negoziale di uso turnario — tanto che non se ne può chiedere la divisione — e, per lo più, da particolari norme sulla amministrazione che limitano le facoltà dei condomini (ad es., attribuendo ad alcuni soltanto — per lo più il costruttore-venditore o la società incaricata della gestione — i poteri di amministrazione).


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12. IL POSSESSO

12.1. Generalità. La necessità di tutelare le situazioni di fatto.

Se tutti fossero galantuomini – diceva un vecchio manuale di diritto privato – non vi sarebbe bisogno di molti istituti giuridici, e non vi sarebbe bisogno neppure del possesso. Se tutti fossero galantuomini, infatti, tutti terrebbero con sé solo le cose di cui sono proprietari (o sulle quali vantano diritti di altro tipo). Tutti, cioè, guiderebbero la propria automobile, abiterebbero la propria casa, conserverebbero in cassaforte i propri gioielli. Accade invece che le automobili vengano rubate, le abitazioni abusivamente occupate e, più in generale, che qualcuno utilizzi le cose di altri come se ne fosse il proprietario. Posto che, specialmente per le cose mobili, può essere molto arduo risalire alla prova dell’esistenza del diritto (si pensi agli abiti che indossiamo: siamo forse in grado di fornire la prova di esserne proprietari?), l’ordinamento giuridico prende in considerazione il caso di chi utilizza un bene come se vantasse su di esso un diritto reale – ed indipendentemente dalla effettiva titolarità di tale diritto – per ricollegarvi alcune tutele. L’ordinamento quindi, tutela una situazione di fatto che può non essere sorretta dalla titolarità di un diritto: se io indosso abiti non miei, o abito in un appartamento altrui, non posso essere privato di tali beni con la violenza o con l’inganno, neppure dall’effettivo proprietario. Anche nell’ipotesi in cui io abbia fraudolentemente sottratto tali beni (e sia quindi qualificabile come “ladro”), non posso esserne privato se non attraverso un’azione giudiziaria: ciò in ossequio all’esigenza ben espressa dal brocardo ne cives ad arma ruant (affinché i cittadini non facciano uso delle armi). 12.2. La fattispecie possessoria. Sulla scorta di quanto detto sino ad ora, si può quindi comprendere la descrizione della fattispecie del possesso fornita dall’articolo 1140 del codice civile: “Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in modo corrispondente alla proprietà o ad un altro diritto reale” Questa disposizione contiene soltanto la nozione del possesso. Gli effetti del possesso sono infatti previsti da altre disposizioni specificamente dedicate (artt. 1148 ss.). Dall’art. 1140 si ricava immediatamente che il possesso non è un diritto, ma consiste in una situazione di fatto, e precisamente nel fatto che un soggetto esercita un potere su di un bene, a prescindere dalla circostanza che tale soggetto abbia o non abbia il diritto di farlo. Non importa, ai fini dell’art. 1140, che l’esercizio del potere sia legittimo: quel che conta è la circostanza in sé che in concreto un potere sia esercitato sulla cosa. Naturalmente, tale potere ben può essere esercitato da chi ha il diritto di farlo: il


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proprietario, l'usufruttuario, il superficiario: in tal caso, la tutela del possesso protegge anche la situazione di diritto. Ma può accadere che tale potere sia esercitato da chi non ne ha il diritto: il ladro che guida l’auto rubata, l’occupante abusivo che abita l’appartamento altrui. Anche in questo secondo caso troveranno applicazione le tutele possessorie. È molto importante soffermare l’attenzione sulle parole usate dall’art. 1140, ove si parla di manifestazione corrispondente alla titolarità di un diritto reale. Non ogni “potere sulla cosa”, infatti, è qualificabile come “possesso”, ma solo quello che si manifesta in modo corrispondente alla titolarità di un diritto reale. Il possesso, infatti, si compone di due elementi:

- oggettivo, ossia il controllo effettivo sulla cosa, consistente nella sua disponibilità e nella facoltà di utilizzarla (cd. corpo);

- - soggettivo, ossia l’intenzione di esercitare poteri corrispondenti a quelli del

titolare: non solo, dunque, del proprietario, ma anche, a seconda dei casi, dell’usufruttuario, dell’usuario etc. (animo).

Vi è, quindi un potere sulla cosa che non si manifesta in modo corrispondente alla titolarità di un diritto reale, e che si denomina detenzione. Vi è poi un potere che si manifesta in modo corrispondente alla titolarità di un diritto reale, e che denominiamo possesso. Detenzione e possesso hanno in comune la relazione tra l’uomo e la cosa (il “potere”), ma il possesso ha qualcosa di più, che si denomina elemento soggettivo: l’intenzione di esercitare tale potere allo stesso modo in cui lo esercita il titolare del diritto, cioè senza riconoscere l’esistenza di un corrispondente diritto altrui. Da notare che per avere il possesso di una cosa non è neppure necessario averne attualmente l'uso materiale, l'immediata disponibilità fisica: si può possedere “per mezzo di un’altra persona” (art. 1140 c.2, cd. possesso mediato). 12.3. La prova del possesso. Il mutamento della detenzione in possesso.

Ci si può facilmente rendere conto della differenza di fra queste due situazioni con un esempio. Se entro in aula, estraggo una penna dalla tasca della giacca, inizio a scrivere e, quando l’inchiostro è finito, butto la penna nel cestino, in questo caso ho esercitato un potere corrispondente a quello del proprietario (indipendentemente, si ribadisce, dal fatto che io sia proprietario della penna oppure no). Se invece entro in aula e domando ad uno studente “Per cortesia, posso usare la sua penna?” e, alla fine della lezione, restituisco la penna, sicuramente non sto esercitando un potere corrispondente a quello del proprietario, perché riconosco che la penna appartiene ad altri. La distinzione teorica tra possesso e detenzione è dunque chiara. È molto meno agevole capire, tra le varie situazioni di fatto, quale sia da qualificare come possesso e


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quale come detenzione. Il potere esercitato sulla cosa può infatti risultare ambiguo: chi guida un’automobile può farlo perché ritiene di esserne proprietario, oppure perché pensa di doverla restituire all’amico da cui l’ha ottenuta in prestito. Come è possibile, quindi, stabilire si ci si trovi dinanzi a un possesso e quando si tratti invece di semplice detenzione? In proposito, la legge detta due regole fondamentali:

a) si presume che chi esercita il potere di fatto (detentore) sia anche possessore (art. 1141), a meno che si provi che ha cominciato ad esercitarlo semplicemente come detenzione.

In pratica, occorrerà dimostrare che la disponibilità del bene è stata conseguita in base a un titolo (comodato, deposito, locazione, etc.) che, non comportando un diritto reale e l'esercizio dei corrispondenti poteri, qualifica come semplice detenzione la disponibilità della cosa.

b) la detenzione può, poi, mutarsi in possesso pieno. Stante quanto detto sopra,

sembrerebbe che, a tal fine, sia sufficiente che il detentore cambi le proprie intenzioni riguardo al bene: invece, esigenze di certezza del diritto impongono che tale mutamento si estrinsechi in qualcosa di apprezzabile anche all’esterno (cd. interversione del possesso). Pertanto, occorre che il titolo di acquisto cambi «per causa proveniente da un terzo» ovvero che il detentore faccia «opposizione contro il possessore» (art. 1141, 2° comma). Ad es., Tizio, affermandosi proprietario del bene dato da Caio in comodato a Sempronio, gliene dona la proprietà.

In particolare, quanto all’opposizione, per realizzare l’effetto indicato – cd. interversione nel possesso – occorreranno manifestazioni esterne, di carattere univoco: non basta, ad es., che il conduttore dell’appartamento non paghi più il canone: questo costituirà solo inadempimento al suo obbligo. 12.4. Acquisto del possesso. Il possesso pieno – non la detenzione, che, come visto, presuppone il riconoscimento del diritto di un altro soggetto – può acquistarsi anche a titolo originario. In questo caso, il soggetto, semplicemente, si impossessa del bene: ciò avviene sia negli acquisti a titolo originario della proprietà (ad es., l’usucapiente si impossessa del bene, e, dopo il decorso del tempo, acquista la proprietà), ma anche in caso di sottrazione o occupazione del bene altrui, anche se illecita (es., furto). In questo caso il possessore, naturalmente, non riconosce altrui diritti sulla cosa. L’acquisto del possesso è derivativo quando proviene, invece, da un altro soggetto, e si realizza mediante la consegna, che può essere materiale o simbolica (es., la consegna delle chiavi di un appartamento). Un tipo di consegna simbolica è il costituto possessorio, che si ha quando l’alienante conserva, a vario titolo, il possesso del bene, senza averne più la proprietà (A vende la sua casa a B, che ne diviene proprietario, ma


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A è conduttore dell’immobile: il nuovo possessore sarà B – A è mero detentore – e la consegna sarà simbolica). Nell’ambito dell’acquisto derivativo del possesso, la legge distingue poi la successione nel possesso, che si realizza nell’ambito di una successione a titolo universale (es., l’eredità), e l’accessione nel possesso, che avviene in caso di trasferimento a tiolo particolare (es., una vendita): in quest’ultimo caso, infatti, la legge considera il possesso dell’alienante come distinto da quello dell’acquirente, ma questi può “unirlo” (art. 1146, c.2) a quello del precedente titolare. 12.5. Qualificazioni del possesso.

In quanto definito dal semplice dato di fatto del potere esercitato sulla cosa, il possesso è tale indipendentemente dalle circostanze che ne accompagnano l'acquisto o l'esercizio. Rilevano tuttavia, a vari fini, talune circostanze che qualificano il possesso. Anzitutto lo stato psicologico del soggetto, al momento dell'acquisto riveste grande rilevanza: distinguiamo possesso di buona fede – quello di «chi possiede ignorando di ledere l'altrui diritto» (art. 1147, c. 1): A, in buona fede, acquista un bene da B, ignorando che esso è stato rubato – e di mala fede. Il possesso è di mala fede anche se il possessore, pur non consapevole del danno, agisca con colpa grave, ossia con eccessiva leggerezza.

La buona fede è legalmente presunta, spettando alla controparte la prova della mala fede. La buona fede originaria non viene peraltro pregiudicata dalla scoperta successiva: negli esempi fatti, la scoperta del vizio o il reclamo del vero proprietario, se successivi all'acquisto del possesso, non alterano la condizione di buona fede originaria e la relativa qualificazione del possesso come «di buona fede»). In secondo luogo, le modalità di acquisto qualificano il possesso come viziato ove sia stato acquistato in modo violento o clandestino, cioè contro la volontà, anche presunta, del possessore (art. 1163). Si ha violenza quando venga usata la minaccia ovvero la forza, contro le persone o le cose (la forzatura di un lucchetto), per farsi consegnare il bene. Si ha clandestinità quando l'acquisto sia stato realizzato in modo da tenerlo nascosto alla pubblica conoscenza (ad es., un furto). Non rileva invece il fatto che non ne abbia conoscenza il diretto interessato (ad es., perché è emigrato all'estero o perché trascura i suoi beni): l'obiettiva notorietà del possesso è sufficiente alla sua qualificazione come pubblico. Il possesso può poi essere continuo od interrotto, a seconda che siano intervenute interruzioni civili o naturali. Circa la continuità del possesso, la legge detta talune presunzioni (art. 1142 c.c.).


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12.6. Diritti del possessore nella restituzione della cosa.

La tutela del possesso è soltanto provvisoria e, in seguito al vittorioso esperimento dell'azione di rivendicazione da parte del titolare, il possessore sarà tenuto alla restituzione, sia della cosa, sia dei frutti nel frattempo percetti (cfr. art. 821). Il possessore di buona fede, tuttavia, è maggiormente tutelato, perché, se ha messo a frutto la cosa, può trattenere i frutti percepiti fino alla domanda di restituzione. Vanno perciò restituiti i frutti percepiti dopo tale data e, inoltre, quelli che avrebbe potuto percepire usando l'ordinaria diligenza (art. 1148): si vuole cioè evitare che il possessore, conosciuto l'obbligo di restituire i frutti, trascuri l'utilizzazione del bene. E possessore di mala fede, invece, deve restituire insieme alla cosa tutti i frutti, percepiti e percipiendi, fin dal giorno dell'inizio del suo possesso. Secondo la regola generale, inoltre, il possessore obbligato alla restituzione dei frutti ha diritto al rimborso delle spese necessarie per la produzione (art. 1149). 12.7. Le azioni possessorie. Le azioni possessorie sono quelle attribuite al possessore (non importa se legittimo o illegittimo, di buona o mala fede) per paralizzare i turbamenti del suo possesso. È davvero importante considerare che queste azioni sono date al possessore anche contro il legittimo titolare del diritto reale: vale a dire, se il proprietario (A) turba il possesso che sia esercitato da altro soggetto (B), ad esempio sottraendo il bene (di cui A pure è proprietario), per prima cosa B può esercitare contro A una azione possessoria. A questa azione possessoria A può “reagire” con una azione petitoria (a difesa della proprietà). Ma la legge da una importante disciplina temporale: prima occorre che si definisca il giudizio possessorio, e solo dopo potrà svolgersi il giudizio petitorio (principio di priorità del giudizio possessorio sul petitorio). Le azioni possessorie sono: a) la reintegrazione (o spoglio); b) la manutenzione. a) Azione di reintegrazione (o spoglio). Essa spetta al possessore che sia stato privato del suo possesso (art. 1168) ed è diretta a reintegrarlo. L’azione si può esercitare solo se lo spoglio sia avvenuto in modo violento o clandestino e solo se l’azione sia promossa entro un anno dallo spoglio, o se lo spoglio è clandestino, entro un anno dalla scoperta di questo. L’azione è concessa anche al detentore, a meno che la detenzione sia dovuta a ragioni di servizio (cameriere) o ospitalità (l’amico che ho invitato a dormire nella mia casa di vacanza). b) Azione di manutenzione Spetta al possessore che sia stato molestato nell’esercizio del possesso, ed è diretta all’eliminazione delle molestie (ad esempio: si ha una molestia se taluno scava buche


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sulla strada ove insiste la servitù di passaggio). Può essere esercitata dal possessore spogliato dopo che sia trascorso l’anno dallo spoglio (e non sia più quindi esercitabile l’azione di spoglio). Il presupposto per l’esercizio dell’azione è che il possesso duri da oltre un anno e che sia stato acquistato in modo non violento e non clandestino. Essa tutela solo il possessore di immobili o di universalità di mobili. c) Denuncia di nuova opera e di danno temuto

Si tratta di azioni concesse al possessore del fondo, qualora le opere intraprese sul fondo vicino, ovvero lo stato dei luoghi, inducano a ritenere probabile un danno sul proprio fondo: è diretta a far cessare la realizzazione dell’opera, o l’eliminazione della fonte di pericolo. 12.8. Il possesso e l’acquisto del diritto reale corrispondente Fra gli effetti che l’ordinamento riconduce al possesso, è particolarmente importante quello relativo all’acquisto del diritto reale corrispondente. Detto in altre parole: si è chiarito come il possesso vada tenuto distinto dal diritto reale: è un comportamento corrispondente a quello che spetta al titolare del diritto reale, ma è cosa diversa dalla titolarità del diritto reale. Ebbene, in taluni casi (che di seguito vedremo), l’esercizio del possesso, disgiunto dalla titolarità del diritto reale, può comportare in capo al possessore anche l’acquisto del diritto reale. Naturalmente non basterà il puro e semplice possesso per acquistare il diritto reale: questo sarebbe assurdo: se così fosse, ad es., la legge permetterebbe al ladro di acquistare un diritto reale con l’acquisto del possesso. Per comprendere questa disciplina è necessario fare una grande distinzione tra due categorie di fattispecie, l’acquisto di beni mobili in buona fede, e l’acquisto di tutti gli altri beni (immobili e mobili senza buona fede). a) Gli acquisti di beni mobili in buona fede dal non proprietario e la regola

“possesso vale titolo”. Secondo un principio fondamentale, affinché qualcuno possa trasferire ad altri un diritto occorre che il disponente ne sia titolare. In altre parole, se A non è proprietario del bene X, A non può trasferire il bene X a B. Se lo fa, cioè se stipula un contratto di compravendita in forza del quale A trasferisce a B il bene X, allora tale contratto di compravendita non realizza l’effetto. Questa regola subisce una importantissima eccezione: se il bene trasferito è un bene mobile non registrato, allora B acquista la proprietà del bene (sebbene il venditore A non sia il proprietario) alle seguenti condizioni: 1) B consegue il possesso della cosa attraverso la consegna fattagli da A; 2) B è in buona fede nel momento in cui ha effettuato l’acquisto; 3) Il titolo (ad esempio, il contratto) è astrattamente idoneo al trasferimento del bene; vale a dire che, se la cosa fosse stata effettivamente nella titolarità di A, allora il titolo


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avrebbe potuto trasferire la cosa a B (non soffrendo di altre patologie, ad esempio invalidità); Questa regola risponde ad una elementare esigenza di sicurezza della circolazione: se non esistesse questa regola (art. 1153), allora noi non saremmo sicuri del nostro acquisto neppure quando acquistiamo un paio di scarpe: noi dovremmo infatti controllare che il venditore delle scarpe le abbia validamente acquistate, e così via sino ad un acquisto a titolo originario (produttore delle scarpe). Invece, grazie all’articolo 1153, quando acquistiamo un paio di scarpe, ne conseguiamo in possesso, siamo in buona fede ed il titolo è idoneo (astrattamente), possiamo essere sicuri di aver acquistato la proprietà delle scarpe anche se il venditore le aveva a sua volta rubate. b) L’usucapione

Quando non si verificano le condizioni di cui al punto precedente il diritto reale può essere acquistato dal possessore, ma occorrono ulteriori requisiti. L’insieme di tali requisiti costituisce il presupposto dell’usucapione, che è, per l’appunto, un modo di acquisto a titolo originario della proprietà o di un altro diritto reale che si perfezione con il possesso continuato per un certo periodo di tempo. Per l’acquisto del diritto con usucapione occorrono quindi due requisiti, il possesso e il tempo. Il possesso deve essere non vizioso, ovvero non acquistato con violenza o clandestinità. Il possesso violento o clandestino vale per l’acquisto con usucapione solo dal momento in cui la violenza e la clandestinità sono cessate. Deve poi trattarsi di possesso continuo, cioè di un possesso che dura tutto il tempo necessario ad usucapire senza interruzioni. Il tempo necessario per usucapire è diverso a seconda che si tratti di usucapione ordinaria o usucapione abbreviata. a) l’usucapione abbreviata presuppone il possesso di buona fede e l’esistenza di un titolo valido (astrattamente idoneo) per l’acquisto. Per i beni immobili si compie in 10 anni (ed occorre anche la trascrizione); per i beni mobili registrati si compie in tre anni (ed occorre anche qui la trascrizione). Diversamente, per i beni mobili non registrati non occorre il titolo valido (ricordiamo che, se ci fosse il titolo valido, si acquisterebbe subito ex art. 1153) e si compie in 10 anni; b) l’usucapione ordinaria: si realizza anche con il possesso di mala fede e, si realizza in 20 anni, tranne che per i mobili registrati, il cui termine invece è di 10 anni.


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USUCAPIONE

IMMOBILI

MOBILI ISCRITTI

MOBILI

1158 1159 1162 1161

possesso violento/ clandestino

1163 mai mai mai

mala fede 20 10 20

buona fede 20 10 10

buona fede + titolo (+ trascrizione)

10 3 subito


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12.9. Schema riepilogativo delle azioni a difesa della proprietà e del possesso.

AZIONI A DIFESA DELLA PROPRIETÀ E DEL POSSESSO

Tipo di azione Presupposti Legittimazione attiva

Legittimazione passiva Termine

PETITORIE

Rivendicazione 948

Mancanza del possesso o della detenzione

Proprietario che provi pienamente il suo diritto anche possesso intermedio

Possessore o detentore, anche se ha cessato per fatto proprio di possedere o detenere dopo la proposizione della domanda

NO

Negatoria 949

Molestie o turbative (di fatto o di diritto) provocate sul bene

Proprietario che provi il titolo dell’acquisto

Molestatore o turbatore NO

Regolamento di confini 950

Incertezza sul confine fra due fondi Proprietario Proprietario dell’altro

fondo NO

Apposizione di termini 951

Mancanza o irriconoscibilità dei termini tra fondi contigui

Proprietario Proprietario del fondo contiguo NO

POSSESSORIE

Reintegrazione 1168

Spoglio violento o clandestino del possesso o della detenzione

1) Possessore 2) Detentore non per

ragioni di servizio o di ospitalità

spogliante, ma anche il successore a titolo particolare in mala fede 1169

1 anno dal sofferto spoglio o dalla scoperta

Manutenzione 1170

Spoglio non violento o clandestino

Molestia o turbativa di fatto o di diritto nel possesso

Possessore (non violento o clandestino) da oltre un anno continuo e non interrotto di: 1) bene immobile, 2) diritto reale su un

bene immobile, 3) universalità di mobili (non di beni mobili registrati)

Molestatore o turbatore

1 anno dalla prima molestia


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IV. MODULO 13. IL RAPPORTO OBBLIGATORIO

13.1. Il rapporto obbligatorio in generale. Nozione.

Il rapporto obbligatorio consiste in un vincolo tra due soggetti in virtù del quale uno di essi, detto debitore, è tenuto a eseguire una prestazione (avente ad oggetto un dare, un fare o un non fare) a favore dell'altro, detto creditore. L’interesse del creditore sarà soddisfatto se il debitore adempirà in modo esatto la prestazione cui è tenuto. Il rapporto obbligatorio, quindi, è un ra pporto giuridico che si caratterizza per la correlatività delle situazioni soggettive, nel senso che la situazione passiva è speculare alla situazione attiva. In altre parole, il creditore non può soddisfare da solo il proprio interesse – come avviene per il caso del diritto potestativo (§ 4.2c), ma ha bisogno della cooperazione del debitore. Inoltre, la pretesa ad ottenere la prestazione dedotta nel rapporto obbligatorio non potrà essere avanzata verso chiunque come accade per il titolare del diritto reale (§ 8.1), ma solo nei confronti di coloro che, per legge o per contratto, hanno una specifica obbligazione. Al rapporto obbligatorio, è, quindi correlato un diritto soggettivo relativo (§ 4.3). 13.2. Fonti delle obbligazioni.

Le fonti delle obbligazioni, secondo l'art. 1173 sono «il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico». Il legislatore, dunque, accomuna fattispecie e vicende diverse sulla base di un tratto comune: la capacità di far sorgere un rapporto obbligatorio. Ad esempio, da un contratto di compravendita nasce l'obbligazione di pagare il prezzo (il contratto è un accordo liberamente stipulato fra due o più persone e ha natura di «atto negoziale»); mentre a seguito di un incidente stradale sorgerà l'obbligazione di risarcire il danno; invece, tra gli altri atti o fatti previsti dall’art. 1173 rientrano altri istituti, quali, ad esempio, la promessa unilaterale di pagare una somma di denaro o l'aver ricevuto indebitamente una prestazione spettante ad altri (§ 14.5).


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13.3. Caratteri dell’obbligazione: Vincolatività e coercibilità.

a) Le obbligazioni civili

L'obbligazione appartiene al categoria delle situazioni giuridiche passive. Tutte queste situazioni giuridiche hanno la caratteristica dell’obbligatorietà, e cioè il comportamento in esse previsto è giuridicamente doveroso; tratto differenziale delle obbligazioni è la coercibilità, e cioè il fatto che, qualora non adempiute, espongono l’obbligato a sanzione. Pertanto, ove manchi un adempimento spontaneo, si potrà agire in giudizio per far valere il diritto, chiedendo l'esecuzione forzata: e cioè o un’esecuzione in forma specifica, o un’esecuzione per equivalente. L'esecuzione in forma specifica, quando è praticabile, consente di ottenere coattivamente esattamente quanto dovuto. L'esecuzione in forma specifica, però, non è sempre possibile, ad esempio perché si tratta di un obbligo di fare infungibile (cioè insostituibile: si pensi all’obbligo per un famoso pittore di dipingere un ritratto) oppure perché il creditore non ha più interesse all’adempimento (ad es., si pensi al pasticciere che non consegni la torta nuziale nel momento in cui ne è richiesto: un adempimento successivo non avrebbe, evidentemente, più alcuna utilità per il creditore). In questo caso il creditore può chiedere l'esecuzione per equivalente che consente di ottenere non la prestazione dedotta nell’obbligazione, ma un risultato economico equivalente. Detto risultato, in caso di inadempimento, può anche essere ottenuto tramite la vendita forzata dei beni del debitore e la successiva distribuzione del ricavato (art. 2910). La vincolatività delle obbligazioni è infatti garantita dalla responsabilità patrimoniale del debitore, stabilita dall'art. 2740 c.c., in forza del quale: «il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri». Il patrimonio dell’obbligato costituisce la garanzia per il creditore, che può fare affidamento su di esso per realizzare la soddisfazione forzata del suo diritto se il debitore risulti inadempiente (cfr. più ampiamente § 13.43). b) Le obbligazioni naturali.

Le obbligazioni naturali, richiamate nel Codice civile dall'art. 2034, sono obblighi che nascono da «doveri morali o sociali» e che si distinguono dai doveri di cortesia, ed hanno però una tutela giuridica attenuata. Affinché una prestazione costituisca l’adempimento di un’obbligazione naturale è necessario che il creditore sia capace di intendere e di volere nel momento in cui la


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In quanto derivanti da meri obblighi morali, non sanzionati da alcuna norma, le obbligazioni naturali non producono alcun effetto nell’ordinamento: le stesse, però, sono rilevanti per il diritto una volta che la prestazione viene eseguita; quando ciò avvenga, il debitore non può ripetere ciò che ha spontaneamente prestato. Ad esempio, il pagamento spontaneo del debito prescritto ed il pagamento dei debiti di gioco (§ 16.34) è un caso di adempimento di obbligazioni naturali ed in quanto tali non ripetibili (vale a dire: riottenibili): non sono obbligato a pagare il debito di gioco, ma se lo pago non posso ottenere la restituzione (ripetizione) di quanto pagato. Si tratta, quindi, di obbligazioni senza responsabilità: possono sempre essere qualificate obbligazioni, e sono quindi giuridicamente rilevanti, in quanto pur non essendo coercibili, il loro adempimento non è ripetibile. Se, infatti, fossero confinati nell’area di ciò che è giuridicamente irrilevante, il loro spontaneo adempimento sarebbe ripetibile: così come è ripetibile qualsiasi pagamento di una somma di denaro che non sia assistito da una giustificazione causale giuridicamente rilevante, che può infatti essere ripetuto con l’azione di ripetizione dell’indebito (§ 14.8). Simili, negli effetti, alle naturali sono le prestazioni contrarie al buon costume (art. 2035 c.c.). Il contratto che contenga di queste prestazioni è, infatti, nullo, in quanto contrario al buon costume: tuttavia, una volta che la prestazione immorale, o la controprestazione, siano eseguite, non è ammessa ripetizione.


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13.4. GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

13.5. La prestazione.

L'oggetto del rapporto obbligatorio è costituito dalla prestazione del debitore (art. 1174). Il debitore, è tenuto a eseguire una specifica prestazione a favore dell'altra parte. La prestazione può consistere in:

- dare; - fare; - non fare.

Nel primo caso (obbligo di dare), l’obbligazione ha ad oggetto la consegna di un bene o il trasferimento di un diritto. Come, ad esempio la consegna del bene venduto, il pagamento di una somma di denaro, la restituzione della cosa avuta in locazione, etc.; è importante la distinzione fra obbligazioni generiche (il debitore deve consegnare una certa quantità di cose appartenenti a un genere e non ancora individuate: una somma di denaro, cento litri di gasolio) e obbligazioni specifiche (il debitore deve dare una cosa determinata: un appartamento, un gioiello artigianale, etc.). Nel secondo caso (obbligo di fare), l’obbligazione avrà ad oggetto una attività materiale o giuridica: ad es., curare un paziente, realizzare una costruzione. In questo ambito deve tenere conto della la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato. L'oggetto dell'obbligazione di mezzi è una prestazione conforme al criterio della diligenza di cui all'art. 1176 a prescindere dal raggiungimento di un determinato scopo, mentre l'oggetto dell'obbligazione di risultato è, per l'appunto, il conseguimento del risultato stesso. Ad esempio, le obbligazioni del libero professionista (prestatore d’opera intellettuale: § 16.14) consistono in una mera attività: essi perciò non risponderanno del risultato concreto conseguito dal creditore (in applicazione di questo principio, si afferma che l’obbligo del medico consiste nel curare il paziente con diligenza e perizia, ma non nel farlo necessariamente guarire). L'obbligazione del vettore è invece di risultato (§ 16.15): egli è tenuto a trasferire cose o persone da un luogo a un altro: ove non venga conseguito detto risultato, il debitore sarà inadempiente. Con riguardo alle obbligazioni di fare, a parte la distinzione fra obbligazioni di mezzi e di risultato, si distingue fra prestazioni fungibili (ad esempio l’obbligo di pagare una certa somma di denaro), nelle quali è indifferente che ad adempiere sia il debitore o un terzo, e prestazioni infungibili, nelle quali, venendo in considerazione qualità personali del debitore, questi deve adempiere personalmente (ad esempio si pensi all’obbligazione assunta da un pittore di effettuare un ritratto: in questo caso


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l’obbligazione è infungibile poiché il creditore ha un forte interesse a che il quadro venga realizzato un pittore determinato). Tra le obbligazioni di fare anche l'obbligo di contrarre, e cioè di stipulare un contratto. Ne è un esempio l'obbligazione che deriva dal contratto preliminare (§ 15.4). Da ultimo, vi sono le obbligazioni di non fare, ovvero quelle che impongono un comportamento negativo. Tipici esempi sono l'obbligo di non fare concorrenza e l'obbligo del lavoratore di non divulgare notizie relative all'impresa presso cui svolge la propria attività (artt. 1743, 2105). 13.6. Patrimonialità della prestazione e interesse del creditore.

L’art 1174 scolpisce il requisito essenziale delle obbligazioni nella loro patrimonialità, ossia suscettibilità di valutazione economica (art. 1174). Basta una valutazione soggettiva: è sufficiente cioè che le parti abbiano considerato patrimoniale la prestazione (ad es., pattuendo un corrispettivo) anche se altre persone non farebbero altrettanto. Per es., se io mi impegno a non coltivare orchidee nel mio giardino, perché il mio vicino è fortemente allergico, questa non è un’obbligazione: ma lo diventa se tale obbligo è assistito da un corrispettivo, o da una clausola penale a mio carico se lo violo La prestazione, inoltre, «deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore» (art. 1174): ad es., l’interesse potrebbe essere di natura spirituale, o culturale (si pensi al pagamento di un contributo per avere una messa in suffragio di un defunto). L’interesse, tuttavia, deve comunque essere suscettibile di soddisfazione tramite la prestazione, anche al fine di valutare la correttezza dell’adempimento. 13.7. Altri caratteri della prestazione. La prestazione deve poi essere possibile, lecita, determinata o determinabile: nello specifico:

- possibile, perché, se imponesse al debitore di realizzare un’azione o un risultato obiettivamente non realizzabili (ad es., A si impegna con B a farlo arrivare su Marte), non potrebbe validamente obbligare il debitore; la possibilità deve essere sia materiale, sia giuridica (ad es., non posso impegnarmi a venderti un bene incommerciabile);

- lecita: non sarebbe ammissibile ove obbligasse il debitore ad un comportamento o un risultato vietati (ad es., A si impegna con B a uccidere sua moglie);


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- determinata o almeno determinabile, perché altrimenti non potrebbe

individuarsi qual è il comportamento dovuto dal debitore, e quindi questi non sarebbe tenuto a far alcunchè (ad es., A si impegna con B a «fare tutto il possibile per renderlo felice»)..

13.8. Le obbligazioni pecuniarie.

Le obbligazioni pecuniarie hanno ad oggetto una somma di denaro (art. 1224) e si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento (principio nominalistico: art. 1277 c.c.). La loro particolare importanza deriva dal fatto che il denaro, oltre che un bene, costituisce il mezzo di scambio per ottenere beni e servizi, ed è, come tale, universalmente accettato. Ciononostante, il potere di acquisto del denaro è soggetto a mutamenti nel tempo (svalutazione). In questo senso si spiega il principio nominalistico (art. 1277 c.c.), che risponde ad un’esigenza di certezza di tutela delle parti: se A deve dare 10000 euro a B, si libererà dando 10000 euro, a prescindere da quale sia il potere di acquisto attuale della moneta. Esso, tuttavia, vale solo per le obbligazioni di valuta, che hanno ad oggetto, fin dal principio, una somma determinata (es., il prezzo di una compravendita); non vale, invece, per i debiti di valore, nei quali la soma non è determinata in un preciso ammontare, ma con riferimento ad un valore, da tradursi poi in moneta al momento della cd. liquidazione, che può essere convenzionale o giudiziale (es., A provoca un danno all’automobile di B: se il danno è inizialmente pari a 100, ma, per effetto di svalutazione, al momento della riparazione del mezzo esso è aumentato a 110, sarà quest’ultima la cifra dovuta), Accanto al pagamento della somma di denaro dedotta nel rapporto obbligatorio, al debitore può esser richiesto il pagamento dei c.d. interessi. Essi consistono in una somma ulteriore, che si aggiunge al capitale, determinata in misura percentuale e in relazione al tempo. Gli interessi, quindi, sono una obbligazione pecuniaria accessoria a un’altra, avente ad oggetto una somma di denaro; in quanto tale, segue le vicende del debito principale – cd. somma capitale – ; ad es., se il debito principale si prescrive, altrettanto varrà per gli interessi. Gli interessi possono avere differenti scopi, o funzioni. La funzione compensativa (o, secondo differente nomenclatura, corrispettivi) deriva dal fatto che il denaro, per sua natura, è bene fruttifero per eccellenza, quindi, gli interessi rappresentano il compenso dovuto per il godimento del denaro.


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La funzione risarcitoria, svolta dagli interessi moratori, viene in rilievo solo in caso di ritardo nell’adempimento: qui, gli interessi vanno ad indennizzare il creditore Quanto alla fonte degli interessi, si distinguono in: - interessi convenzionali; - interessi legali. Gli interessi convenzionali traggono origine da un apposito accordo fra le parti, fermi restando i divieti di legge. Rimane in ogni caso vietata la pattuizione di interessi usurari, ovvero degli interessi che, rispetto a detto tasso medio, siano «sproporzionati» e, in ogni caso, superino il cd. tasso-soglia. Quanto al saggio degli interessi, la legge prevede anzitutto che la misura venga fissata annualmente dal Ministero del Tesoro e che tale saggio si applichi sia agli interessi di fonte legale sia a quelli di fonte convenzionale, salvo che le parti abbiano disposto diversamente. Laddove le parti convengano l’applicazione di interessi usurari, la relativa pattuizione, oltre ad essere nulla, fa anche venir meno l'obbligo di pagare qualsiasi interesse, com-preso l'interesse legale (art. 1815). Inoltre, il saggio usurario di interessi, può dar luogo a pesanti sanzioni penali. Quanto agli interessi legali, la disciplina è contenuta nell'art. 1282, a tenore del quale i crediti pecuniari liquidi ed esigibili producono interessi di pieno diritto. Sono liquidi i debiti determinati nel loro ammontare o agevolmente determinabili con mere operazioni aritmetiche. Sono esigibili quelli non sottoposti a termine né a condizione o il cui termine sia scaduto. Come sopra anticipato, gli interessi sono una obbligazione pecuniaria accessoria e distinta dalla principale, perciò, anch'essi sono suscettibili di produrre a loro volta interessi. La produzione di interessi da altri interessi, scaduti e non pagati, prende il nome di anatocismo. L'art. 1283 stabilisce che gli interessi anatocistici sono dovuti solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di apposita convenzione posteriore alla scadenza dei 'primi' interessi. In entrambe i casi, il debito da interessi deve essere scaduto da almeno sei mesi. Dunque, l’anatocismo costituisce l’eccezione, non la regola: questo perché la legge preferisce evitare la proliferazione di interessi, per non rendere troppo gravosa la situazione del debitore.


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In altre parole, venuta a scadenza l'obbligazione con gli interessi nel frattempo maturati, questi si sommano al capitale e sull'ammontare totale così determinato si calcoleranno gli interessi fino alla nuova scadenza o, comunque, fino all’'effettivo pagamento (è la cd. "capitalizzazione" degli interessi che dà luogo agli interessi composti o anatocismo). 13.9. Le obbligazioni alternative.

Si dicono alternative le obbligazioni che contemplano non una. ma due o più prestazioni, in modo tale che la liberazione del debitore si ha nel momento in cui quest’ultimo esegua (in maniera corretta e per intero) una delle prestazioni dedotte. Infatti, l’adempimento parziale o inesatto di una o più prestazioni, non determina alcun effetto liberatorio nei confronti del debitore che, pertanto, sarà inadempiente (artt. 1285, 1291). Si tratta perciò di obbligazione unica a contenuto (alternativo) determinabile: la determinazione avviene con la scelta (fra le prestazioni preventivamente specificate), che spetta al debitore (art. 1286), salvo sia attribuita al creditore o a un terzo. Una volta effettuata la scelta l'obbligazione da alternativa diviene semplice. Anche nel caso in cui una delle prestazioni non potesse essere più eseguita per impossibilità originaria o sopravvenuta, l'obbligazione si considera semplice e il debitore deve eseguire quella che è rimasta possibile (art. 1288). Quando però la prestazione sia divenuta impossibile e detta impossibilità sia imputabile a una delle parti, questa perde la facoltà di scelta, se la aveva, o deve risarcire il danno (art. 1289 s.). 13.10. Le obbligazioni facoltative*

Le obbligazioni facoltative si distinguono da quelle alternative in quanto la prestazione dedotta è una sola. Tuttavia, il debitore ha facoltà di liberarsi eseguendone un’altra (tra gli esempi di obbligazioni facoltative si può menzionare il contratto c.d estimatorio, art. 1556, ossia il contratto attraverso il quale un soggetto – classicamente, l’edicolante – ha la possibilità di liberarsi dall’obbligo di pagare il prezzo del prodotto restituendo il prodotto rimasto invenduto: § 16.4). La differenza rispetto alle comuni obbligazioni semplici sta solo nella facoltà di prestare una cosa diversa al momento di adempiere la prestazione. Rispetto all'obbligazione alternativa la differenza sta nel fatto che in quella facoltativa una sola è la prestazione dovuta: pertanto, se essa diviene impossibile il debitore è senz'altro liberato.


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13.11. I SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

13.12. Il debitore e il creditore

Soggetti del rapporto obbligatorio sono i titolari delle posizioni giuridiche di debito e di credito i quali prendono il nome, rispettivamente, di debitore e di creditore. Posto che l’obbligazione si atteggia come un rapporto giuridico, è necessario che essa conti almeno due soggetti. Come vedremo, in concreto i soggetti titolari del rapporto obbligatorio posso anche essere molti, ma essi, di norma, formeranno sempre due parti: quella attiva e quella passiva. Tali soggetti, devono, poi, essere determinati o determinabili già quando l’obbligazione sorge: la legge, infatti, non potrebbe dare rilevanza ad un rapporto tra soggetti non identificati. Può ammettersi, però, che essi siano determinati in un secondo momento: è quanto avviene, ad es., nelle disposizioni testamentarie a favore dei poveri (art. 630 c.c.). In alcuni casi, poi, il soggetto può essere desunto dal suo essere titolare di un bene, a cui si collega la posizione attiva o passiva nel rapporto: si tratta delle cd. obbligazioni reali, quali quelle del comproprietario per la manutenzione della cosa comune (art. 1104 c.c.). Si è accennato che, se i soggetti del rapporto sono ordinariamente due, è possibile però che vi siano obbligazioni con pluralità di soggetti, sia dal lato attivo che dal lato passivo: cd. obbligazioni plurisoggettive o soggettivamente complesse. Si dicono plurisoggettive le obbligazioni che vedono più debitori obbligati, o più creditori aventi diritto, alla medesima prestazione. È possibile ad es. che il contratto sia stipulato fra più di due soggetti o che «il fatto dannoso sia imputabile a più persone». In tutti questi casi la prestazione dovuta è la stessa ma i soggetti obbligati sono più d'uno (condebitori). Parallelamente, se i committenti dell'appalto sono i due coniugi, oppure se un credito si acquista per successione ereditaria ai tre figli del defunto, si avrà una pluralità di soggetti dal lato attivo (con-creditori). 13.13. Le obbligazioni solidali dal lato passivo.

Si dicono obbligazioni solidali, dal lato passivo, quelle nelle quali la parte passiva è formata da più debitori, ciascuno dei quali è obbligato a pagare l'intero. Naturalmente, la prestazione cui ha diritto il creditore è unitaria: quindi se egli deve avere 100, potrà ottenere 100 da ciascuno dei debitori, ma una volta ottenuto 100 da uno di essi non potrà più rivolgersi agli altri. Al creditore, quindi, non è consentito di moltiplicare la prestazione.


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La solidarietà passiva si traduce quindi in un vantaggio per il creditore nel senso che questi può scegliere, a suo piacimento, a quale debitore rivolgersi, e se taluno dei condebitori è insolvente, le ragioni del creditore non sono necessariamente pregiudicate, in quanto egli può rivolgersi ad un altro condebitore. Il vincolo solidale, dunque, opera dal lato esterno: tra i debitori e il creditore. Dal lato interno, invece, il peso va suddiviso fra condebitori: il debitore che ha pagato ha azione di regresso verso i condebitori in quote che si presumono pari, ma possono essere anche diverse tra loro. Ad esempio: A, B, C e D sono obbligati in solido a pagare 100 al creditore E, il quale ottiene tale pagamento da D. Ebbene, D ha azione di regresso nei confronti di A, B e C e potrà ottenere 25 da ciascuno di essi (25 è la quarta parte di 100). Affinché l’obbligazione possa definirsi solidale è necessario che ricorrano i seguenti presupposti: a) la pluralità di soggetti; b) l'unicità della prestazione; c) l'unicità della causa, o fonte, dell'obbligazione. Le fonti della solidarietà attiva sono la volontà delle parti o la legge, ma a norma dell’art. 1294 i condebitori si presumono sempre solidalmente obbligati rispetto al creditore, se dalla legge o dal titolo non risulti diversamente. Gli articoli 1301 ss. dettano una articolata disciplina delle obbligazioni solidali riguardante gli effetti che la vicenda del rapporto tra il creditore e uno dei coobbligati ha sui rapporti tra il creditore e gli altri coobbligati. La regola generale è che gli effetti favorevoli per la parte passiva si estendono a tutti i coobbligati (così, ad esempio, se il creditore rimette il debito nei confronti di uno solo dei condebitori, la remissione ha effetto anche nei confronti degli altri: art. 1301, primo comma), mentre gli effetti sfavorevoli restano confinati nel rapporto ove si sono verificati. Così, ad esempio, la transazione (§ 16.36) fatta da un condebitore con il creditore non impegna gli altri condebitori, a meno che questi, ritenendola vantaggiosa, dichiarino di volerne profittare (art. 1304, sesto comma). Quest’ultima regola conosce un’eccezione per il caso di prescrizione: se il creditore compie un atto interruttivo della prescrizione (§ 20) nei confronti di uno dei condebitori, l’effetto interruttivo si estende anche nei confronti degli altri. Le obbligazioni parziarie, viceversa, sono diametralmente opposte alle obbligazioni solidali: ciascuno dei debitori deve, e ciascuno dei creditori può pretendere, soltanto la propria parte di prestazione (art. 1314). Ne costituiscono tipici esempi i crediti e i debiti ereditari, che si ripartiscono parziariamente fra gli eredi (art. 752 c.c.).


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Se in caso di plurisoggettività passiva si presume la solidarietà, quando vi siano più creditori vi è una presunzione di parziarietà, che può essere vinta solo ove il titolo, o la legge, dispongano diversamente. 13.14. LE MODIFICAZIONI DEI SOGGETTI DELL’ OBBLIGAZIONE

Il rapporto obbligatorio non sempre si svolge e si conclude tra i soggetti che lo pongono in essere, infatti, con il passare del tempo possono intervenire delle modifiche che riguardano sia lato attivo che il lato passivo del rapporto obbligatorio. Tra le modifiche del lato attivo del rapporto obbligatorio ricordiamo: - la cessione del credito; - la delegazione attiva; - la surrogazione del terzo nei diritti del creditore. Tra le modifiche del lato passivo del rapporto obbligatorio ricordiamo invece: - la delegazione passiva; - l’accollo; - l’espromissione. 13.15. Le modificazioni dal lato attivo.

Le modificazioni dal lato attivo, danno luogo a una successione nel credito, e cioè a fattispecie in cui al creditore originario succede un nuovo creditore. Esse realizzano, dunque, il subentro di un nuovo soggetto in una situazione giuridica il cui contenuto, per il resto, rimane invariato: il nuovo creditore, perciò, sarà autorizzato a far valere il diritto con gli stessi poteri ed entro i medesimi limiti che riguardavano il precedente titolare. 13.16. La cessione del credito

Si definisce cessione del credito il trasferimento di un credito dal creditore originario (detto cedente) ad un altro creditore (detto cessionario). La cessione può avvenire a qualsiasi titolo, non rappresentando un tipo contrattuale, ma una struttura o secondo le opinioni, un possibile oggetto del contratto. Ad esempio, può avvenire dietro corrispettivo, e si avrà allora una vendita del credito, o per spirito di liberalità, e si avrà una donazione. La cessione non richiede forme particolari, salvo quelle eventualmente necessarie per il più ampio contratto nel quale si inserisca (ad es., artt. 2556, 2559).


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La cedibilità dei crediti è, in alcuni casi, esclusa dalla legge: ciò avviene per i crediti strettamente personali (es., crediti alimentari art. 447 c.c.). La cessione può poi essere esclusa per volontà delle parti – cd. incedibilità soggettiva – con patto opponibile al cessionario solo se gli era noto fin dal momento della cessione. Il trasferimento del credito avviene, in conformità all’art. 1376 c.c., al momento dell’accordo tra cedente e cessionario, e comprende il credito con tutti i suoi accessori (ad es., le garanzie, ma anche gli interessi). Nulla cambia per il debitore ceduto, che potrà opporre tutte le eccezioni di cui godeva verso il precedente titolare: ad es., potrà far valere l’avvenuta prescrizione del credito. La cessione non richiede il consenso del debitore ceduto (art. 1260 1° comma); per evitare però che, ignorandola, paghi al vecchio creditore, egli deve esserne informato. Perciò, ai sensi dell’art. 1264 c.-c., essa ha effetto verso il ceduto quando gli è stata notificata o egli l'abbia comunque accettata: in tali ipotesi, il debitore che paghi al cedente non è liberato; altrettanto avverrà ove si provi che egli, pur in mancanza di notificazione, ne aveva comunque prova certa. Ove manchi tale conoscenza, il debitore rimarrà liberato pur se abbia adempiuto a chi, ormai, non è più titolare del credito: vige, infatti, la presunzione semplice secondo la quale chi era titolare del credito lo è ancora, in mancanza di indicazioni contrarie (cd. legittimazione storica). La notificazione, inoltre, può essere utile a risolvere il conflitto fra più cessionari di un medesimo credito, allo stesso modo in cui la trascrizione (pubblicità dichiarativa) risolve il conflitto fra più acquirenti del medesimo bene immobile (§ 21c). Secondo la regola generale, ove ciò avvenga, prevale la cessione notificata o accettata per prima dal debitore, con atto di data certa, anche se si tratti di cessione posteriore nel tempo. Se la cessione è a titolo gratuito, l’art. 1266 stabilisce che “la garanzia dell’esistenza del credito è dovuta solo nei casi e nei limiti in cui la legge pone a carico del donante la garanzia per evizione”. Se la cessione è a titolo oneroso il cedente deve garantire, per legge, soltanto l'esistenza del credito, e non anche la solvenza (cioè, che il creditore ceduto paghi). La garanzia dell’esistenza può essere esclusa, con il mite, però, del dolo o della colpa grave (art. 1219 c.c.): se, ad es., vendo un credito che so per certo essere non esistente, l’eventuale esclusione della garanzia non avrà effetto. È possibile poi che le parti pattuiscano una estensione della garanzia alla solvenza del debitore ceduto e tale significato hanno le clausole «salvo buon fine» e «salvo incasso». Ma in tal caso l'art. 1267 limita la responsabilità del cedente al danno emergente, dovendo egli rispondere nei limiti di quanto abbia ricevuto come


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corrispettivo, oltre agli interessi e alle spese e agli eventuali danni. È nullo ogni patto diretto ad aggravare oltre tali limiti la responsabilità del cedente. Si distinguere tra cessione pro soluto e cessione pro solvendo. Nel primo caso il debito si estingue immediatamente per effetto dell'accordo di cessione, rimanendo indifferente che il credito ceduto sia poi pagato o meno, nel secondo caso la liberazione si ha solo quando il cessionario abbia effettivamente riscosso il credito. 13.17. La surrogazione* La surrogazione, disciplinata dagli artt. 1201 e ss., realizza una successione a titolo particolare nel diritto di credito. Ciò avviene in tre ipotesi:

- per volontà del creditore (cfr. l'art. 1201); - per volontà del debitore (cfr. l'art. 1202); - volontà della legge (legale) (art. 1203).

La surrogazione per volontà del creditore si verifica allorché quest’ultimo, nel ricevere il pagamento da un terzo, dichiari espressamente di volerlo farlo subentrare nei propri diritti verso il debitore. La surrogazione per volontà del debitore si verifica allorché il debitore, nel contrarre un mutuo per estinguere un'obbligazione, surroga il mutuante nel diritto di credito relativo a tale obbligazione anche senza il consenso del creditore. Affinché si verifichi la surrogazione per volontà del debitore è necessario che concorrano le seguenti condizioni: che sia l'atto di mutuo che la quietanza risultino da atto recante data certa, che nell'atto di mutuo sia indicata la destinazione della somma, che nella quietanza sia indicata la provenienza della somma utilizzata per il pagamento. La surrogazione legale si verifica nelle situazioni specificamente contemplate dalla legge: è la legge stessa che autorizza il terzo (che paga il debito altrui) a surrogarsi nei diritti del creditore, indipendentemente dalla volontà del debitore e del creditore. Un caso di surrogazione legale è, per esempio, quello del fideiussore (§ 13.45) che paga il debito dell’obbligato principale (art. 1919 c.c). 13.18. Le modificazioni dal lato passivo.

Come si è anticipato, le modificazioni dell'obbligazione possono interessare anche il lato passivo del rapporto obbligatorio.


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Le modificazioni dal lato passivo possono aversi: o per successione in un più ampio rapporto (successione ereditaria e fusione tra società, cessione del contratto e dell'azienda), ovvero in relazione a tipiche figure negoziali — delegazione, espromissione, accollo — il cui specifico contenuto consiste nel realizzare appunto una modificazione nel lato passivo di una obbligazione. In materia, vige un principio generale: quello in virtù del quale, se si vuole ottenere la liberazione del debitore originario, e sua estromissione dal rapporto obbligatorio, occorrerà necessariamente il suo consenso.. Infatti, per il creditore è rilevante sapere che la prestazione sarà eseguita da Tizio o da Caio (si pensi al caso in cui il creditore abbia commissionato la realizzazione di un’opera d’arte ad un pittore famoso, in questa ipotesi il creditore avrà tutto l’interesse a far eseguire la prestazione al debitore originario e non acconsentirà ad alcuna modificazione nel lato passivo del rapporto obbligatorio). Ove, invece, il soggetto subentrante intenda aggiungersi al debitore originario, non sarà richiesto il consenso del creditore, che trae, dalla vicenda, solo vantaggi. 13.19. La delegazione passiva.

La delegazione è l'incarico che un soggetto (delegante) dà a un altro soggetto (delegato) di pagare, ovvero di promettere un pagamento, a un terzo (delegatario). Possono aversi due figure: delegazione di pagamento e delegazione di debito. Con la delegazione di pagamento (o delegatio solvendi) il delegante incarica il delegato di adempiere una prestazione al delegatario. L'ipotesi più rilevante è quella dell’assegno bancario. L'assegno bancario infatti, pur essendo consegnato al creditore, contiene un ordine rivolto alla banca di pagare l’importo indicato a favore del beneficiario. Il delegato non è tenuto ad accettare l'incarico, anche se sia debitore del delegante (art. 12692), ma, se accetta e lo esegue, il suo adempimento ha l'effetto di estinguere contemporaneamente sia il suo debito verso il delegante, sia il debito di questi verso il delegatario. Nella delegazione di pagamento è possibile distinguere due rapporti sottostanti:

- rapporto di provvista: cioè il rapporto tra delegante e delegato; - rapporto di valuta: ovvero il rapporto tra delegante e delegatario.

La delegazione di debito (o delegazione a promettere si differenzia dalla fattispecie che abbiamo visto prima, nella misura in cui, qui, il delegante dà incarico al terzo


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interveniente non semplicemente di adempiere, ma di promettere un pagamento, e cioè di assumere una obbligazione verso il delegatario (art. 1268). Qualora il delegato, in esecuzione di un ordine del delegante, promette o adempie la prestazione senza richiamare i rapporti su menzionati, siamo in presenza di una delegazione astratta o pura. Diversamente, quando il debitore fa espresso riferimento a questi rapporti sottostanti, si ha una delegazione titolata o causale. Le conseguenze pratiche della distinzione tra delegazione titolata e delegazione pura riguardano il regime delle eccezioni. L'astrattezza della delegazione rafforza il vincolo obbligatorio del delegato, rendendolo insensibile alle vicende dei rapporti sostanziali sottostanti. In caso di delegazione astratta o pura il delegato rimane vincolato esclusivamente in base al fatto che a promesso, e nei limiti di ciò, essendo a lui precluso di opporre le eccezioni fondate sui rapporti sottostanti, salvo inefficacia di entrambi (cd. nullità della doppia causa: art. 1271). In caso di delegazione titolata, invece, il debitore potrà opporre al creditore delegatario le eccezioni relative al rapporto di provvista (cioè quelle che avrebbe potuto opporre al delegante) e le eccezioni concernenti il rapporto di valuta (cioè quelle che avrebbe potuto opporre il delegante al delegatario). Il nostro codice prevede esclusivamente la delegazione cd. passiva, quella, cioè, in cui il delegante è debitore del delegatario, e che ha come scopo il soddisfacimento di quest’ultimo; può darsi, tuttavia, che la delegazione sia attiva, il che avviene quando il delegante è creditore del delegato, e la delegazione è un modo in cui “utilizzare” il suo credito verso questi. Nel caso di delegazione passiva, è importante vedere quale sia la sorte del debitore originario/delegante. Generalmente, la promessa del delegato, pur se accettata dal delegatario, non libera il delegante, e la delegazione perciò è cumulativa, salvo che il delegatario consenta espressamente di liberare il delegante (art. 1268; cd. delegazione liberatoria o privativa). Si può dire allora che la delegazione di debito ha come effetto di creare una nuova obbligazione, a carico del delegato, per basata sulla sua promessa. Quando la delegazione è cumulativa, tale nuova obbligazione non estingue quella del delegante: il debitore originario rimane obbligato, ma la sua posizione diviene sussidiaria, e cioè il delegatario accettante «non può rivolgersi al delegante se prima non ha richiesto al delegato l'adempimento» (art. 12682). Laddove essa sia, viceversa, liberatoria, la nuova obbligazione si sostituisce a quella vecchia: ove la delegazione sia astratta,, si


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realizza un effetto novativo, ove titolata, si ha una mera successione (operandosi solo una sostituzione del debitore nel rapporto originario). 13.20. L'espromissione.

Si ha espromissione quando un terzo (espromittente), estraneo al rapporto obbligatorio e senza delegazione del debitore, assume il debito nei confronti del creditore (espromissario). Assume quindi qui rilievo l'iniziativa del terzo, che interviene senza che il debitore (1'espromesso) lo abbia incaricato, e, soprattutto, senza manifestare al creditore espromissario l'eventuale intesa col debitore: ove ciò non fosse, ed egli manifestasse al creditore di aver ricevuto un incarico, si avrebbe delegazione. Rilevante è anche la differenza rispetto all'intervento del terzo ex art. 1180, in quanto l'espromittente non paga immediatamente, ma si limita a promettere in proprio il pagamento del debito altrui: dunque, nell’espromissione, a differenza dell’ipotesi di cui all’art. 1180 c.c., si ha il sorgere di una nuova obbligazione. L’espromissione, inoltre, è strutturata come un contratto: le parti sono il terzo interveniente e il creditore, mentre il debitore originario ne rimane estraneo, e non può neppure opporvisi. L'espromissione non libera automaticamente il debitore originario, ed è perciò di norma cumulativa, salvo che il creditore «dichiari espressamente di liberarlo» (art. 1272'). Il terzo subentra nella stessa posizione del debitore e rimane coobbligato in solido per lo stesso debito: potrà opporre pertanto al creditore tutte le eccezioni (sul rapporto di valuta) opponibili al debitore originario, ad eccezione di quelle personali (cfr. art. 1297'), della compensazione e di quelle derivanti da fatti successivi all'espromissione (art. 12723). La differenza rispetto al regime della delegazione si giustifica perché, qui, è il creditore a prendere l’iniziativa, o comunque a concludere il contratto, dunque si assume il relativo rischio. Viceversa, sono inopponibili le eccezioni derivanti dal rapporto di provvista, che corre tra espromittente ed espromesso, in quanto rapporti nei quali il creditore non ha parte né interesse. 13.21. L'accollo. L’accollo è, come dice la parola, il contratto con cui un terzo (accollante) si “accolla”, cioè assume sopra di sé il debito di un debitore (accollato). A tale accordo non


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partecipa il creditore (accollatario), la cui volontà può rilevare solo ove si voglia liberare il debitore originario. Le ragioni che inducono il terzo ad obbligarsi possono essere molteplici (si pensi all’intento liberale del padre, preoccupato per i troppi debiti del figlio, o ad una società “madre” che assuma parte dei debiti della “figlia” per evitarne il fallimento). Possono distinguersi due tipi di accollo:

1) accollo interno 2) accollo esterno

Nel primo caso il creditore accollatario rimanere estraneo al contratto e non si richiede il suo consenso. Da esso può non sorgere alcun diritto a suo favore. Infatti, si parla di accollo interno proprio poiché è soltanto verso il debitore accollato che il terzo si obbliga (ad es., a intervenire in veste di 'terzo' ex art. 1180 o a fornirgli di volta in volta i mezzi finanziari per adempiere cosicché, qualora l’accollante non paghi, il creditore non potrà rivolgersi a lui, e questi rimarrà responsabile solo verso l’accollato). Più frequentemente, l'accordo si struttura come accollo esterno il quale ha i caratteri del «contratto a favore di terzi», in quanto attribuisce al creditore (estraneo al contratto) un diritto. Ebbene, il creditore «può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore» (art. 12731; 14112), così potendo pretendere il pagamento anche dal terzo accollante, il quale diviene condebitore solidale. Il debitore originario non viene automaticamente liberato (in questo caso, l'accollo è cumulativo): se si vuole che l’accollo sia liberatorio, e il debitore originario venga liberato, occorre una espressa dichiarazione del creditore, oppure che la liberazione costituisca «condizione espressa della stipulazione» (che il creditore mostra di accettare aderendo alla convenzione). Si ritiene che, a differenza della delegazione, l’accollo non possa produrre un effetto novativo, ma solo successorio: l’accollante, cioè, si troverà sempre nella medesima posizione dell’accollato, e potrà opporre tutte le eccezioni a disposizione di quello (sia inerenti al rapporto di provvista, sia a quello di valuta), escluse solo quelle di cui all’art. 1272 c.3; potrà, inoltre, servirsi delle eccezioni nascenti dal contratto di accollo: ad es., A acquista la casa di B e, a titolo di parziale corrispettivo, si accolla il debito derivante dal mutuo che questi ha contratto con la Banca C; se il contratto di compravendita viene dichiarato nullo, o è risolto, cadrà anche l’accollo, e B nulla dovrà alla Banca C. 13.22. ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI


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13.23. L'esatto adempimento.

L'adempimento è la forma di estinzione tipica dell’obbligazione. Generalmente, in base all’art 1218 c.c, esso si definisce come l'esatta realizzazione della prestazione dovuta che estingue, sia l’obbligo del debitore, sia il diritto del creditore. Per essere liberatorio, l'adempimento deve essere esatto: dev'essere cioè conforme ai criteri legali che definiscono il modo tipico di realizzazione dell'interesse creditorio. Per valutare l’esattezza della prestazione, occorre por mente ai requisiti della diligenza e della buona fede; occorre poi l'esattezza materiale e la regolarità giuridica della prestazione; la puntualità di tempo e di luogo; l'idoneità di chi adempie e la legittimazione di chi riceve il pagamento. Ciascuno di questi aspetti verrà esaminato più approfonditamente nei prossimi paragrafi. 13.24. Diligenza e buona fede.

L’art. 1176 stabilisce che nell’adempimento delle obbligazioni il debitore deve usare la diligenza dell’uomo “medio” (in proposito, il codice usa l’espressione “diligenza del buon padre di famiglia”). Per le obbligazioni inerenti all'esercizio di una attività professionale, si dovrà usare la diligenza media di chi esercita tale tipo di attività (cd. diligenza tecnica o professionale). Di solito, anche rifacendosi al concetto di colpa proprio del diritto penale (art. 43 c.p.), si può dire che la diligenza ricomprenda la prudenza, cioè l’allestimento di ogni cautela necessaria, l’attenzione, cioè la cura nel farlo, e la perizia, cioè la competenza, anche tecnica. Dato che le obbligazioni possono avere contenuto enormemente differente tra loro, si tratta di nozioni comunque relative: la “diligenza media” andrà parametrata sia alla persona che adempie, sia al tipo di compito che deve svolgere. L'obbligo della buona fede è stabilito dall’art. 1175, che impone a entrambi i soggetti del rapporto di comportarsi «secondo le regole della correttezza». La buona fede consiste nell’obbligo di salvaguardare l'altrui interesse nei limiti in cui sia compatibile col proprio. Tale buona fede – cd. oggettiva – non ha nulla a che vedere con la buona fede soggettiva, intesa come ignoranza di ledere l’altrui diritto (richiesta, ad es., per l’usucapione abbreviata).


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13.25. Esattezza materiale e regolarità giuridica.

In base all’art 1218 l’adempimento deve essere esatto, cioè il suo oggetto deve corrispondere al contenuto della prestazione obbligatoria. Di conseguenza, il creditore potrà rifiutare un adempimento parziale o inesatto, salvo sia previsto diversamente (art. 1258 c.c.). Quando l’oggetto della prestazione è rappresentato da un bene, i requisiti per un corretto adempimento sono costituiti dall’esattezza materiale, qualitativa e quantitativa dell’obbligazione. Ad esempio, nelle obbligazioni generiche si devono consegnare cose di «qualità non inferiore alla media» (art. 1178) e, comunque, «immuni da vizi» che ne diminuiscano il valore o le rendano inidonee all'uso cui sono ordinariamente destinate (art. 1490, in tema di vendita). Quanto alla regolarità giuridica, il debitore deve adempiere con cose di cui abbia piena disponibilità. È perciò inesatto il pagamento eseguito con cose altrui o gravate da diritti di terzi. 13.26. Tempo dell'adempimento.

In ordine al termine dell'adempimento, vigono le seguenti regole (art. 1183):

1) Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente.

2) Se un termine è comunque necessario, data la natura della prestazione, in mancanza di accordo delle parti, il termine è stabilito dal giudice.

3) Su istanza dell'interessato, il giudice può anche fissare un termine che sia

rimesso alla discrezionalità del debitore o del creditore.

4) Quando il termine è fissato, si presume a favore del debitore, per consentirgli di prepararsi all'adempimento. Pertanto, il creditore non può pretendere un pagamento anticipato, ma è riconosciuta la facoltà del debitore di adempiere prima della scadenza.

5) Il debitore decade dal beneficio del termine ove sia divenuto insolvente ovvero

non abbia dato o mantenuto le garanzie promesse (art. 1186). Tale norma tutela il creditore dal rischio che attendere la scadenza del termine metta a repentaglio il suo soddisfacimento: in questo caso, egli potrà agire subito.

13.27. Il luogo di adempimento Il luogo dell’adempimento è anzitutto determinato dal titolo, dagli usi o dalla natura della prestazione. In mancanza di tali indicazioni, si seguono queste regole:

- la consegna di cosa determinata avverrà nel luogo in cui è sorta l’obbligazione; - l’obbligazione pecuniaria va eseguita presso il domicilio del creditore;


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- le altre, presso quello del debitore.

13.28. Legittimazione ad adempiere

Obbligato ad adempiere è il debitore (e di norma sarà lui a effettuare la prestazione), ma legittimato (e cioè autorizzato) ad adempiere è anche qualsiasi terzo, e cioè qualunque soggetto che ritenga di avervi interesse (art. 1180 c.c.). Nel nostro ordinamento, infatti, vige il principio generale in forza del quale chiunque può adempiere all’obbligazione altrui. Ovviamente ciò è possibile solo per le obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni di cose fungibili, per le quali è indifferente per il creditore che il pagamento sia fatto da un terzo o dallo stesso debitore (si pensi al caso tipico caso di una obbligazione pecuniaria, la moglie potrà pagare i debiti del marito per evitargli imbarazzo, il socio pagare un debito della società per evitarne il fallimento, e via dicendo). Altra cosa, rispetto all’adempimento del terzo, è l’adempimento a mezzo del terzo: in quest’ultimo, difatti, il terzo non agisce di propria iniziativa, ma su incarico del debitore e nel suo nome (es., il negoziante che, per pagare una partita di merce, manda il suo commesso), nonché, almeno di norma, utilizzando denaro del debitore. Viceversa, l’adempimento del terzo è spontaneo, e deve avere una causa (il terzo paga, ad es., per fare una liberalità al debitore; oppure, per fargli credito, nel qual caso si rivarrà poi su di lui). Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo estraneo al rapporto obbligatorio solo in due casi:

- se ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione (si pensi al caso delle prestazioni infungibili);

- se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione che, comunque, non è vincolante per lui.

13.29. Legittimazione a ricevere

Legittimato a ricevere l'adempimento è il creditore. Se il creditore è privo di legittimazione a ricevere (perché è legalmente incapace art. 1190), il pagamento dovrà esser effettuato al legale rappresentante. L'eventuale pagamento fatto al creditore incapace non libera il debitore a meno che si dia la prova del fatto che la prestazione si è rivolta a suo vantaggio (ad es., il minore ha consegnato il denaro al genitore o lo ha impiegato accortamente in un acquisto utile). Inoltre, egli viene privato della legittimazione quando perde la disponibilità del credito: così in caso di fallimento, di sequestro, di pignoramento del credito (artt.


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12162, 29062, 2917); anche in caso di usufrutto su credito, il diritto andrà esercitato, congiuntamente, da entrambe i soggetti (art. 1000). Il debitore è comunque liberato se in buona fede paga al creditore apparente, e cioè a chi «appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche» (art. 1189). Il legislatore ha previsto che il pagamento dell’obbligazione possa esser fatto oltre al creditore anche ai seguenti soggetti (art. 1118) :

- al rappresentante del creditore; - alla persona indicata dal creditore; - alla persona autorizzata dalla legge o dal giudice.

13.30. Effetti del pagamento.

L’effetto più importante dell’adempimento, nonché la ragione per cui viene fatto, è l'estinzione dell'obbligazione e la liberazione del debitore. A seguito del pagamento, l’adempiente ha diritto di ottenere quietanza liberatoria. Ove un debitore abbia più debiti verso il medesimo creditore ed effettua un pagamento che non li comprende tutti: è necessario stabilire quale tra i diversi debiti deve essere estinto per primo. Di norma, la legge prevede che lo stesso debitore possa dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare (la cd. imputazione di pagamento artt. 1193 ss). Ove manchi tale dichiarazione, operano i criteri indicati dalla legge: il pagamento va imputato anzitutto al debito scaduto, poi a quello meno garantito e quindi al più oneroso; se tali criteri non sono sufficienti, il pagamento va imputato proporzionalmente ai vari debiti. Ulteriori effetti dell'adempimento sono l'estinzione delle garanzie, reali e personali, che assistevano il credito (art. 1200) e la liberazione di altri eventuali obbligati, in solido o in via di regresso. 13.31. La prestazione in luogo dell’adempimento.

Quando il creditore lo consenta, il debitore può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta (ad esempio è possibile che il debitore in difficoltà offra in pagamento un bene diverso: una automobile, azioni di una società, etc). In tal caso, secondo quanto previsto dalla legge, l’obbligazione si estingue con l’effettiva esecuzione della prestazione in luogo dell’adempimento. Perché il debitore possa adempiere in tal modo occorre però il consenso del creditore. Si noti che l'accordo per sostituire la prestazione non incide sul rapporto


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obbligatorio: è previsto infatti che l'obbligazione originaria si estingue solo «quando la diversa prestazione è eseguita» (art. 1197). 13.32. INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI

13.33. L'inadempimento.

Come anticipato più sopra, affinché dall’esecuzione della prestazione possa conseguire l'effetto liberatorio, l'adempimento deve essere esatto, dev'essere cioè conforme ai criteri legali che definiscono il modo tipico di realizzazione dell'interesse creditorio. Quando la prestazione non è eseguita al momento dovuto, nel luogo dovuto e secondo le modalità convenute, si ha inadempimento. Per «inadempimento» si intende l'inesatta esecuzione della prestazione dovuta (art. 1218), e cioè una esecuzione non conforme alle regole che definiscono l'«esatto adempimento». L’inadempimento può essere assoluto o relativo. Nel primo caso la prestazione manca del tutto, nel secondo vi è stata ma è stata eseguita in modo difforme da quella dovuta. Il mancato o l’inesatto adempimento può dipendere tanto da cause imputabili al debitore (negligenza, imperizia) quanto da cause non imputabili allo stesso (ad esempio perimento della cosa dovuta). In caso di inadempimento il debitore sarà tenuto a risarcire il danno cagionato al creditore e, più specificamente, secondo l'art. 1218: «il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile». Laddove il mancato o inesatto adempimento non dipenda da cause imputabili al debitore l’obbligazione si estinguerà per impossibilità sopravvenuta (art. 1256). Tuttavia, perché si abbia estinzione dell’obbligazione è necessario che l’impedimento che determina l’impossibilità presenti i seguenti caratteri:

- deve essere oggettivo, ossia deve riguardare la prestazione in sé e per sé e non le vicende soggettive del debitore;

- deve essere sopravvenuto, cioè deve intervenire dopo la conclusione del contratto o il verificarsi del fatto o dell’atto che ha dato origine all’obbligazione;

- deve essere inevitabile, ovvero deve essere tale da non consentire in alcun

modo di adempiere;


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- deve essere definitivo, solo l’impossibilità definitiva e non anche quella

temporanea, determina l’estinzione dell’obbligazione (art. 1256) Va tenuto conto, tuttavia, che, secondo l’opinione preferibile, l’impossibilità non necessariamente deve essere assoluta, essendo sufficiente che lo sforzo richiesto al debitore per adempiere sia tale da superare nettamente la diligenza a lui richiesta (ad es., se A e B concludono un contratto di trasporto di merci in un paese straniero, e successivamente ivi scoppia una cruenta guerra civile, tale da mettere a repentaglio la vita del trasportatore, la prestazione seppur astrattamente realizzabile, sarebbe considerata impossibile). 13.34. La prova della impossibilità liberatoria.

L’art. 1218 stabilisce una inversione dell’onere della prova. Infatti, dovrà essere il debitore e non il creditore a dimostrare che l’inadempimento o il ritardato adempimento sia stato determinato da una causa a lui non imputabile, e cioè che tale causa sia stata imprevedibile e inevitabile. Tra le classiche ipotesi di inimputabilità vi rientra il caso fortuito e la forza maggiore (ad es., una inondazione, un terremoto, il crollo di un ponte o una guerra), nonché il fatto dell'autorità (ad es., una legge che renda un certo bene incommerciabile). 13.35. Il ritardo e la mora del debitore.

L’inadempimento dell’obbligazione può essere definitivo oppure temporaneo; in altre parole, a volte tra il momento in cui scade la prestazione ed il momento in cui l’inadempimento diviene definitivo, intercorre un lasso di tempo in cui il debitore potrebbe ancora adempiere, sebbene in ritardo. Questo “ritardo qualificato” nell’esecuzione della prestazione prende il nome di mora del debitore. Perché si abbia la mora devono verificarsi i seguenti presupposti: a) il ritardo nell’adempimento, imputabile al debitore; b) l’esigibilità del credito: ossia l’avvenuta scadenza dell’obbligazione. Per la costituzione in mora del debitore non sempre occorre un’intimazione formale ad adempiere. Infatti, oltre alla mora ex persona che può essere ravvisata in tutti i casi in cui il creditore richieda l’adempimento della prestazione per iscritto (art. 1219), il legislatore ha individuato anche la c.d. mora di diritto o mora ex re. In quest’ultimo caso, la mora non richiede una specifica iniziativa del creditore, verificandosi automaticamente in presenza di specifiche circostanze in cui è implicita l'intollerabilità del ritardo. Ciò si verifica quando:


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1) è scaduto il termine e si tratti di obbligazioni portabili, cioè di prestazioni da eseguire al domicilio del creditore;

2) il debito deriva da fatto illecito; 3) il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere; 4) si tratti di crediti pecuniari nascenti da contratti di subfornitura o da

«transazioni commerciali» (artt. 3 legge n. 192/1998, 4 d.lgs. n. 231/2002). Per quanto riguarda gli effetti, la mora comporta un aggravamento della posizione debitoria.

Innanzitutto, nei riguardi delle sole obbligazioni pecuniarie, il debitore è tenuto a versare gli interessi moratori (art. 1224, c. 1), di regola calcolati al tasso legale, salvo fossero già dovuti a un tasso superiore; essi compensano il creditore per non avere avuto la disponibilità della somma nel periodo di ritardo, fermo restando che egli potrà provare il danno ulteriore, che andrà allora risarcito.

Il secondo effetto si sintetizza nel cd. passaggio del rischio: in altri termini, se la prestazione diventa impossibile per causa non imputabile al debitore, di regola l'obbligazione si estingue e il debitore è liberato: ma, durante la mora, questa regola non si applica e il debitore non è liberato, salvo dimostri che il bene sarebbe comunque perito (art. 1221). Da ultimo, la mora del debitore determina l’interruzione della prescrizione del diritto del creditore (art. 2943). 13.36. La mora del creditore

Il rapporto obbligatorio è un rapporto giuridico che si caratterizza per la correlatività delle situazioni soggettive, nel senso che la situazione passiva è speculare alla situa-zione attiva e le è funzionale. In altre parole, il creditore non può soddisfare da sé, direttamente, l'interesse sotteso all'utilizzazione di beni o servizi, ma ha bisogno della cooperazione del debitore. Proprio in ragione di tale correlatività, lo stesso debitore necessita - per adempiere correttamente alla propria obbligazione - della cooperazione del creditore. Così, se la prestazione ha come oggetto l’obbligo di consegna della merce, il debitore sarà esente da responsabilità qualora il soggetto attivo del rapporto obbligatorio si rifiuti immotivatamente di aprire il magazzino per lo scarico della merce. In una simile ipotesi si verifica la c.d. mora del creditore e il debitore non sarà considerato inadempiente. Affinché possa delinearsi la fattispecie è necessario che il debitore faccia un’offerta solenne di adempiere. L’offerta si considera solenne quando è fatta da un pubblico ufficiale ed è eseguita nel rispetto delle formalità di cui all’art.1208 Gli effetti propri della mora del creditore sono descritti dall'art. 1207 :


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1. Il creditore in mora subisce il rischio relativo alla impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile al debitore;

2. Non risultano più dovuti gl'interessi o i frutti non percepiti dal debitore; 3. Il debitore dovrà essere risarcito dei danni derivanti dalla mora ed ha

diritto, altresì, ad essere rimborsato sia delle spese necessarie per il procedimento di offerta sia per quelle attinenti alla custodia ed alla conservazione della cosa dovuta.

13.37. La responsabilità per l'inadempimento.

Come precedentemente visto, l'inadempimento imputabile al debitore è causa di responsabilità: l'inadempiente è chiamato a rispondere delle conseguenze del suo comportamento risarcendo i danni arrecati al creditore. Sul punto, è bene precisare che l'inadempimento imputabile al debitore non estingue l'obbligazione, che rimane dovuta; semplicemente aggiunge ad essa una nuova obbligazione: l'obbligo di risarcire i danni. L’esigenza, dunque, è quella di ristorare il creditore, reintegrando il suo patrimonio, e ponendo lo stesso nella posizione in cui si sarebbe trovato se la prestazione fosse stata adempiuta; ciò avviene mediante l’attribuzione, allo stesso, di una somma di denaro (cd. risarcimento per equivalente). L'art. 1223 dispone che il risarcimento «deve comprendere la perdita subita dal creditore [e] il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta». La perdita, detta danno emergente, consiste nel valore del bene o del servizio dovuti, nel prezzo pagato, nelle spese conseguenti all’inadempimento. Il mancato guadagno, detto lucro cessante, comprende quanto il creditore avrebbe potuto guadagnare utilizzando la prestazione o il bene che avrebbe dovuto ricevere e che non ha ricevuto (ad esempio: se non ho ricevuto il violino, non potrò tenere il concerto, e dovrò essere risarcito del compenso che avrei potuto ricavare tenendo il concerto e che invece non ho potuto tenere). La prova del danno e l’entità dovrà essere dimostrata dal creditore. Affinché possa esser richiesto il risarcimento è necessario che sussista il nesso di causalità tra inadempimento e danno: occorre cioè che l'uno sia «conseguenza immediata e diretta» dell'altro (art. 1223). La legge, cioè, limita le conseguenze di cui il debitore deve rispondere. Ad esempio: se per comprare un nuovo violino (per sostituire quello che non ho ricevuto), ho attraversato la strada e sono stato investito da un camion, questo nuovo e diverso danno (che non è conseguenza immediata e diretta della mancata consegna del violino) non sarà risarcibile. Oltre al nesso di causalità, il legislatore richiede per la risarcibilità del danno anche la prevedibilità dello stesso al tempo in cui è sorta l'obbligazione (art. 1225). Per questa


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via, non si espone il debitore a conseguenze che egli non poteva ragionevolmente prevedere. La limitazione convenzionale del danno è limitata: è vietato «il patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave» (art. 1229). Questa responsabilità è detta contrattuale, o per inadempimento, e si contrappone alla responsabilità cd. extracontrattuale (o per fatto illecito).


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V. MODULO 13.38. MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO

13.39. Introduzione

L’adempimento, si è visto, è lo strumento naturale di estinzione delle obbligazioni; nondimeno, l'obbligazione può estinguersi in altri «modi», che il codice indica, appunto, come «diversi dall'adempimento». Nell’ambito di questi, si è soliti distinguere tra modi satisfattivi e non satisfattivi — a seconda che realizzino il soddisfacimento o no dell'interesse dedotto in obbligazione. Tra i primi ricordiamo la compensazione e la confusione, tra i secondi, invece, rientra la novazione, la remissione e l’impossibilità sopravvenuta. 13.40. I modi satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio. a) Compensazione

La compensazione è l'estinzione di rapporti obbligatori reciproci, che esistono tra gli stessi soggetti (art. 1241). L’istituto, quindi, trova applicazione quando due soggetti sono contestualmente creditori e debitori l’uno dell’altro (si pensi ad esempio al caso in cui un soggetto sia allo stesso tempo debitore per 1000 e creditore di 800 nei confronti della stessa persona). La legge in tal caso dispone che, senza dar luogo a due adempimenti, le obbligazioni reciproche si estinguono sino a concorrenza dell’ammontare comune (nell'esempio fatto, residuerà solo un debito per 200). La compensazione, quindi, elimina la necessità di effettuare due distinti pagamenti. La compensazione, qualunque sia il momento in cui viene opposta o fatta valere, ha effetto dal momento della reciproca coesistenza dei debiti (è da allora, cioè, che essi si intendono venuti meno); essa, inoltre, non opera rispetto a taluni crediti (art. 1246 c.c.), Il codice elenca tre diversi tipi di compensazione: legale, giudiziale, volontaria.

a) La compensazione legale così definita perché opera di diritto, presuppone che i crediti siano omogenei, liquidi ed esigibili (art. 12431). Omogenei significa che hanno il medesimo oggetto; liquidi, che sono già calcolati nel loro preciso ammontare; esigibili, che possono essere richiesti subito (scaduti, non soggetti a termine o condizione). Secondo l’opinione più accreditata, è necessario che la compensazione legale sia eccepita, cioè opposta alla controparte.


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b) La compensazione giudiziale è pronunciata dal giudice, quando in giudizio sia opposto in compensazione un credito che manchi, tra i requisiti richiesti, di quello della liquidità. In tal caso, il giudice «può dichiarare la compensazione» (anche parziale), purché il credito sia «di facile e pronta liquidazione» (art. 1243).

c) La compensazione volontaria è operata dalle parti, con apposito contratto,

quando non ricorrono le condizioni per la compensazione legale o giudiziale (art. 1252).

b) Confusione

La confusione, invece, è un modo di estinzione delle obbligazioni che si realizza «quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona» (art. 1253). Detta riunione si verifica in seguito a successione del debitore nella posizione del creditore (o viceversa): sia a causa di morte, sia per atto tra vivi (ad es., successione ereditaria, cessione di azienda, fusione tra società). Tale 'confusione' determina l'estinzione dell'obbligazione (e dei relativi diritti accessori, comprese le garanzie prestate da terzi) per il venir meno della pluralità dei soggetti, nella misura in cui, essendo l’obbligazione un rapporto giuridico, presuppone sempre la duplicità di parti. 13.41. I modi non satisfattivi di estinzione del rapporto obbligatorio.

a) La novazione

La novazione rappresenta il fenomeno in virtù del quale le parti sostituiscono la precedente obbligazione con una nuova, differente per titolo o per oggetto. Per effetto di essa, la vecchia obbligazione si estingue con tutti i suoi accessori e il debitore sarà tenuto esclusivamente ad adempiere la nuova. Il codice distingue (art. 1235 c.c.) due forme di novazione: soggettiva, laddove la modifica riguarda la persona del debitore: in tal caso peraltro la legge rinvia alle modificazioni dell'obbligazione dal lato passivo (art. 1235). La novazione si dice, viceversa, oggettiva quando la modifica concerne l'oggetto. Il fatto che la novazione valga a creare una obbligazione del tutto nuova, diversa da quella precedente, non toglie che essa, comunque, dipende funzionalmente da quella originaria: ne consegue che, se questa non esisteva (se cioè era nulla, o già prescritta), «la novazione è senza effetto»; in caso di annullabilità, la novazione è valida ove possa configurarsi come una convalida (art. 1234). Secondo l'insegnamento tradizionale, gli elementi che devono ricorrere per aversi novazione sono:


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- l’intenzione di novare - l’elemento di novità

Il primo consiste nella specifica volontà di estinguere l'obbligazione che, per espressa disposizione, «deve risultare in modo non equivoco» (art. 12302). Il secondo, invece, consiste nell'oggetto o titolo diverso che caratterizza la nuova obbligazione. Non basta tuttavia una mera «modificazione accessoria dell'obbligazione» ma occorre una modifica sostanziale del debito originario. b) La remissione

Tra i modi non satisfattivi, che determinano l’estinzione del rapporto obbligatorio, rientra la remissione, ovvero la rinuncia del creditore al proprio diritto che produce l'effetto di estinguere il debito non appena è comunicata al debitore (art. 1236). La remissione si realizza tramite un negozio del creditore, che rappresenta un atto unilaterale, recettizio, gratuito. È unilaterale perché consiste in una dichiarazione proveniente, appunto, dal solo creditore, e produce l'effetto estintivo nel momento in cui giunge a conoscenza del destinatario (recettizio). Il debitore, tuttavia, può rifiutare la liberazione: a tal fine dovrà solo comunicare, in un «congruo termine», il suo rifiuto, che avrà l'effetto di impedire l'estinzione del debito. La remissione, quindi, costituisce un vero e proprio contratto, che si caratterizza per il fatto di essere concluso senza la necessità di una accettazione da parte del beneficiario, secondo lo schema di conclusione del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (cfr. § 15.5a). c) L’impossibilità sopravvenuta.

L’ultima causa di estinzione non satisfattiva di cui il codice si occupa è l'impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore (art. 1256). Come esaminato nei paragrafi precedenti (cfr. § 13.33), perché si abbia estinzione dell’obbligazione occorre che l’impedimento che determina l’impossibilità presenti i seguenti caratteri: deve essere oggettivo, deve essere sopravvenuto, deve essere inevitabile e deve essere definitivo; viceversa, ove l’impossibilità sia meramente temporanea (art. 1256 c.c., c. 2) il debitore è indenne da responsabilità fin quando essa dura, La prestazione «impossibile» si distingue sia dalla semplice difficoltà sia dalla impossibilità soggettiva (ad es., il debitore non ha denaro per pagare). 13.42. LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

L'obbligazione si caratterizza non solo per la vincolatività ma altresì per una peculiare coercibilità.


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La vincolatività delle obbligazioni è garantito dalla cd. responsabilità patrimoniale del debitore, sancita dall'art. 2740 c.c: «il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri». Il patrimonio dell'obbligato costituisce, quindi, una garanzia per il creditore, che può fare affidamento su di esso per realizzare una coattiva soddisfazione del suo diritto laddove il debitore risulti essere inadempiente. Tale principio comporta che il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutto il suo patrimonio: l'intero patrimonio perciò, in caso di inadempimento, verrà espropriato e venduto all'asta per soddisfare i creditori. Si tratta di un principio fondamentale del nostro sistema giuridico e che costituisce l'ideale (e necessario) completamento della regola sulla responsabilità per inadempimento. Non sono ammesse, perciò, limitazioni convenzionali della responsabilità patrimoniale: in caso di violazione di tale norma l’accordo stipulato, oltre a non inficiare i diritti dei terzi, non spiegherebbe effetti neppure fra le parti contraenti. Le uniche limitazioni previste sono espressamente stabilite dalla legge e riguardano beni e diritti strettamente connessi alla persona e alle sue primarie esigenze di lavoro o sostentamento: ad es., sono inespropriabili alcuni arredi della casa e le derrate commestibili e i crediti alimentari. Il patrimonio di ciascun soggetto, dunque, costituisce una garanzia patrimoniale generica per i creditori (che possono soddisfarsi su tutti i beni in generale a condizione che detti beni siano presenti nel patrimonio dell’obbligato). A tale garanzia generica può essere aggiunta una garanzia specifica che rappresenta uno strumento volto a garantire in maniera puntuale un creditore rispetto ad altri ovvero un credito rispetto a tutti gli altri crediti. Le garanzie specifiche sono di due tipi: personali e patrimoniali (o reali). Le garanzie personali consistono nel vincolo personale di altro un soggetto: sono costituite dall'obbligo di una persona, diversa dal debitore, di rispondere dei debiti di quest'ultimo (si pensi ad esempio alla fideiussione). Le garanzie patrimoniali specifiche consistono invece in un vincolo che riguarda alcuni beni particolari, del debitore o di terzi (si pensi ad esempio ai privilegi al pegno e all'ipoteca). 13.43. Segue: Pari trattamento dei creditori, patto commissorio e cause

legittime di prelazione.

a) Generalità

Dall’art. 2741 c.c. si ricava il principio generale per cui tutti i creditori concorrono, a parità di condizioni, sul patrimonio del debitore indipendentemente dal momento in


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cui è nato il credito e dalla sua causa, e possono soddisfarsi paritariamente sul ricavato della vendita forzata dei beni. Laddove il debitore divenga incapiente o insolvente (non riesca ad ottemperare alle proprie obbligazioni), perciò, ciascun creditore subirà una uguale perdita proporzionale. L’art. 2741 nel porre la norma veduta, non esclude, però, che vi siano eccezioni: queste sono rappresentate dalle cause legittime di prelazione, casi, cioè, nei quali un creditore ha diritto di essere soddisfatto a preferenza rispetto agli altri (detti chirografari). Si badi a non confondere questa accezione della prelazione – che riguarda la garanzia patrimoniale – con il diritto a esser preferito nell’acquisto di un bene (prelazione legale o convenzionale: es., art. 732 c.c.). Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e l'ipoteca. È invece vietato, ed è nullo, il patto commissorio, cioè l’accordo con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento di un debito nel termine fissato, la proprietà della cosa posta a garanzia dell’adempimento passi al creditore. Il Codice civile lo vieta espressamente agli artt. 1963 e 2744. Quel che la legge vuole evitare è che il trasferimento della proprietà avvenga senza un controllo giudiziale circa la congruità del valore del bene rispetto al credito garantito. Le garanzie che è possibile ottenere (privilegio, pegno e ipoteca, a seconda dei casi) non prevedono mai un trasferimento diretto della proprietà di un bene per l’inadempimento di un’obbligazione, ma prevedono il diritto per il creditore di far vendere (con una procedura soggetta al controllo giudiziale) il bene per soddisfarsi sul ricavato o, ove sia prevista l’assegnazione del bene al creditore (come può accadere nel caso del pegno), questa avverrà sotto il controllo giudiziale. Occorre, infine, rammentare che, sovente, finalità analoghe a quelle del patto commissorio sono perseguite con negozi similari (alienazioni in garanzia, datio in solutum, vendite simulate etc.) che, in sé validi ed efficaci, laddove piegati a tale fine (frode alla legge: art. 1344 c.c.) devono considerarsi illeciti. b) Il privilegio

Il privilegio è il diritto di prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito (art. 2745): accade, cioè, che talora la legge – e solo essa – ritenga particolarmente importante il soddisfacimento di determinati crediti (ad es., quelli tributari, art. 2752 c.c.), sicché essi andranno preferiti in sede di distribuzione del ricavato dell’espropriazione forzata. Fonte dei privilegi, quindi, è solo la legge. Il legislatore ha previsto due tipologie di privilegio: generale e speciale. Il privilegio generale cade su tutti i beni mobili del debitore (art. 2746). Caratteristica dello stesso è di non essere assistito dal diritto di sequela, cioè dalla attitudine a rimanere efficace anche a seguito dell’alienazione del bene: pertanto, «non può


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esercitarsi in pregiudizio dei diritti spettanti ai terzi» (art. 27471). Ad esempio, è previsto il privilegio generale dei crediti dei lavoratori per le retribuzioni non corrisposte (art. 2751 bis). Il privilegio speciale cade su beni specifici, mobili o immobili (art. 2746). Ad esempio, per i crediti dell’albergatore (art. 2760) è previsto il privilegio speciale sui bagagli lasciati in albergo. L’opinione prevalente ravvisa nel privilegio speciale un vero e proprio diritto reale, essendo assistito, almeno limitatamente ai beni immobili dal diritto di sequela: il privilegio infatti può esercitarsi anche «in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posteriormente al sorgere di esso» (art. 27472): ad es., il privilegio speciale sugli immobili può farsi valere contro gli acquirenti successivi, contro i creditori ipotecari, etc. Per quanto riguarda i beni mobili, invece, esso non può farsi valere verso i successivi acquirenti del bene, che siano in buona fede, prevalendo, rispetto ad esso, il principio dell’art. 1153 c.c.: ciò anche in considerazione della mancanza, per i beni mobili, di risultanze pubblicitarie (trascrizione). Comunque, il privilegio, anche rispetto a tali beni, si ritiene connotato da realità. c) Il pegno

Le altre garanzie patrimoniali specifiche sono costituite dal pegno e dall'ipoteca ed attribuiscono al creditore alcuni poteri specifici a tutela del suo credito, e precisamente:

a) il diritto di prelazione nella distribuzione del denaro ricavato dalla vendita forzata dei beni vincolati

b) il diritto di seguito, o sequela: e cioè il diritto di far espropriare il bene anche se nel frattempo esso sia passato in proprietà di altri. Il diritto segue il bene nei suoi passaggi di proprietà, e in ciò soprattutto si manifesta il suo carattere di realità, la sua inerenza alla cosa.

Il pegno è un diritto reale che vincola a garanzia di un credito: 1) beni mobili non registrati; 2) universalità di mobili; 3) crediti (art. 2748 c.c.).un bene mobile a garanzia di un credito. creditore che riceva una cosa in pegno come anticipato, ha diritto di prelazione e di sequela. La costituzione del pegno avviene mediante contratto: trattasi di contratto reale (vedi infra), che richiede, cioè, per il proprio perfezionamento la consegna della cosa, al creditore o ad un terzo (art. 2786 c.c.); tale cautela si ritiene necessaria in quanto, avendo il pegno ad oggetto beni mobili, non è possibile darne altrimenti pubblicità (come invece per le ipoteche).


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Il contratto di pegno richiede, poi, la forma scritta e la data certa quando il credito garantito eccede lire 5.000 ovvero l'oggetto è costituito da un credito. Se il credito garantito non viene pagato, il creditore può far vendere la cosa ovvero farsi assegnare in pagamento dal giudice (fino a concorrenza del valore) la cosa o il credito ricevuti in pegno. d) L’ipoteca Nell’ambito dei diritti reali di garanzia rientra l'ipoteca.

La prima differenza rispetto al pegno riguarda l’oggetto: L'ipoteca si costituisce su:

- beni immobili o diritti reali immobiliari (superficie, enfiteusi, usufrutto); - beni mobili registrati (autoveicoli, navi e aeromobili) e diritti reali sugli stessi; - rendite dello Stato.

Per costituire l'ipoteca concorrono due elementi: il titolo e l'iscrizione in pubblici registri. L'iscrizione è una particolare forma di pubblicità costitutiva: in mancanza di essa l'ipoteca non sorge. I momenti salienti di tale forma di pubblicità sono l'iscrizione e la rinnovazione. L'iscrizione va eseguita nei registri del luogo in cui si trova il bene. Su uno stesso bene sono possibili più ipoteche successive per crediti diversi: a ciascuna di esse, al momento dell'iscrizione, viene assegnato un numero (cd. grado dell'ipoteca: art. 2852) che determina la precedenza nel soddisfacimento dei diversi creditori. Il grado dell’ipoteca può essere oggetto di negozi giuridici tra i creditori (che possono, ad es., scambiarselo a titolo oneroso). La rinnovazione è la ripetizione della formalità dell'iscrizione, effettuata dopo un certo tempo. L'iscrizione conserva efficacia per la durata di venti anni, dopo di che si estingue, salvo, appunto, che si proceda tempestivamente alla sua rinnovazione (art. 2847). Qualora il termine decorra invano, il creditore potrà chiedere una nuova iscrizione dell’ipoteca – sempre che ne abbia diritto, e cioè che il titolo, in base al quale ha iscritto la prima volta, sia efficace – ma la nuova ipoteca avrà un nuovo grado, non potendo mantenere la priorità acquisita. A seconda della fonte, l'ipoteca può essere di tre tipi (art. 2808, c. 3): ·

- volontaria (art. 2821) che nasce in base a un negozio compiuto dal proprietario del bene, che sia un contratto con il creditore, o un atto unilaterale del concedente: è vietato, tuttavia, concedere ipoteca per testamento. Si richiede la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata (7.13-14); l’ipoteca, inoltre, può essere concessa dallo stesso debitore su beni propri, ma anche da altre persone (cd. terzo datore d’ipoteca);


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- giudiziale, che il creditore può iscrivere in virtù di sentenza o altro provvedimento giudiziario di condanna al pagamento di somme;

- legale, che opera in alcuni casi tassativamente previsti dalla legge (art. 2817 e segg.)tra cui: 1) ipoteca dell'alienante, che viene iscritta sull'immobile venduto a garanzia del pagamento del prezzo; 2) l'ipoteca del condividente, da iscriversi sugli immobili assegnati ad alcuni condividenti a garanzia del conguaglio dovuto agli altri. L'ipoteca è un diritto reale che segue il bene nei successivi passaggi di proprietà: pertanto il creditore potrà far valere il suo diritto «anche in confronto del terzo acquirente» (art. 2808). Costui, peraltro, non è responsabile del debito, non è tenuto a pagarlo e neppure ha offerto garanzia per esso. Ha semplicemente acquistato un bene già gravato di ipoteca e la legge gli offre tre possibilità se vuole evitare di subire personalmente l'espropriazione (art. 2858). In sintesi, il terzo acquirente di un bene ipotecato può:

1) pagare egli stesso i creditori ipotecari (surrogandosi poi nel credito pagato: art. 1203 n. 2);

2) effettuare il «rilascio» dei beni ipotecati, con apposita dichiarazione fatta alla cancelleria del tribunale che nominerà un amministratore nei cui confronti avverrà l'espropriazione (art. 2861);

3) effettuare la cd. purgazione delle ipoteche, cioè liberare i beni tramite un apposito procedimento e l'offerta di una somma di denaro a tacitazione dei crediti garantiti (art. 2889).

Oltre che per mancata rinnovazione, come veduto, l’ipoteca si estingue per estinzione del credito garantito (essendo l’ipoteca, come ogni garanzia, accessoria al credito), la distruzione del bene, la rinuncia del creditore, la vendita coattiva del bene in seno alla procedura esecutiva (art. 2878 c.c.).

Verificatasi una causa di estinzione, l'ipoteca è cancellata dai registri: con la cancellazione il bene è liberato. La cancellazione si esegue con un'apposita annotazione in margine all'iscrizione, da farsi solo in presenza di atto formale di consenso del creditore, o di un provvedimento giudiziario che la ordina.

13.44. Le garanzie personali

Un ulteriore tipo di garanzie è costituito dalle garanzie personali prestate da terzi. In questi casi occorre avvertire subito che il carattere della specificità va inteso in senso lato, come ulteriore, specifica garanzia (prestata da un terzo) che si aggiunge alla garanzia generica del debitore.


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Tra le garanzie personali rientra la fideiussione. La fideiussione è il contratto con il quale un soggetto (fideiussore) garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui obbligandosi personalmente verso il creditore (art. 1936). Caratteristiche principali della garanzia fideiussoria sono la personalità, per cui il fideiussore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri dell’adempimento dell’obbligazione garantita, e l’accessorietà nei confronti dell’obbligazione principale. Accessorietà significa dipendenza causale dell’obbligazione fideiussoria rispetto al debito garantito, ossia che essa esiste nella misura in cui esiste quest’ultimo: per cui, il fideiussore può opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto principale (art. 1945); ad es., la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale. Inoltre. la fideiussione non può eccedere l’ammontare del debito principale. La fideiussione è un contratto tra creditore e terzo, dunque opera anche se il debitore non ne abbia conoscenza, purché la volontà di prestare fideiussione sia espressa. Può essere contrattualmente stabilito che la garanzia copra soltanto una parte del debito (fideiussione parziale. Normalmente, divenendo il fideiussore obbligato solidale, il creditore può rivolgersi indifferentemente a lui o al debitore principale; può, però, stabilirsi il beneficio di escussione, e cioè+ l’obbligo per il creditore di rivolgersi prima al debitore principale). Il fideiussore che abbia pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore (art. 1949), nei cui confronti ha anche regresso (art. 1950). Molto si è discusso sull’ammissibilità della fideiussione omnibus, ovvero la fideiussione a garanzia di tutte le obbligazioni presenti e future del debitore principale verso il creditore. In passato la fideiussione omnibus aveva sollevato molte circa la sua validità a causa dell’eccessiva indeterminatezza dell'impegno assunto dal garante. In proposito occorre ricordare che la l. 17 febbraio 1992, n. 154 ha apportato un’importante modifica all’art. 1938 il cui testo dispone ora che la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito. 13.45. Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale: l'azione

surrogatoria, l'azione revocatoria, il sequestro conservativo

In virtù del principio della pari condizione dei creditori, tutti i creditori possono soddisfarsi paritariamente sul ricavato della vendita forzata dei beni del debitore inadempiente. Tuttavia, affinché ciò possa accadere è necessario che il patrimonio del debitore sia capiente.


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I creditori, quindi, hanno interesse a che il debitore non diminuisca il proprio patrimonio, ed anzi lo accresca. La legge, quindi, pur lasciando libero il debitore di disporre dei suoi beni, consente al creditore di intervenire, qualora il comportamento del primo metta concretamente in pericolo il soddisfacimento del credito del secondo. Per conseguire tale scopo, il legislatore ha previsto alcuni «mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale», di cui andiamo a parlare.

a) Azione surrogatoria

L'azione surrogatoria concede al creditore il potere di sostituirsi al debitore nell'esercizio dei diritti che spettano a quest’ultimo verso terzi (art. 2900). Si tratta di una deroga al principio per cui nessuno può intromettersi nella sfera giuridica del singolo, senza consenso di questi (un'altra eccezione è rappresentata dalla gestione d’affari, che però attua un interesse del rappresentato). È possibile ricorrere a tale azione quando il debitore, omettendo di esercitare i propri diritti, mette in pericolo il soddisfacimento delle ragioni creditorie andando, così, a diminuire la capienza del proprio patrimonio. Sul punto è bene precisare che l’azione consegue la finalità conservativa soltanto indirettamente, infatti, il diritto esercitato dal creditore non viene acquistato da quest’ultimo ma viene acquisito nel patrimonio dello stesso debitore. È ovvio, però, che del vantaggio conseguito beneficeranno tutti i creditori. Per poter esercitare l’azione surrogatoria occorrono due presupposti:

1) l'inerzia del debitore nel curare i diritti aventi contenuto patrimoniale (devono essere anzitutto diritti di credito o diritti potestativi);

2) il pregiudizio del creditore, derivante dal fatto che il rimanente patrimonio non

rappresenta una sufficiente garanzia di adempimento.

b) Azione revocatoria

Mentre l'azione surrogatoria è volta a rimediare all'inerzia del debitore l'azione revocatoria è diretta a reagire contro un comportamento: il creditore reagisce contro atti del debitore che compromettono il suo patrimonio, diminuendolo o alterandolo e, così, rendendo precarie le chance di soddisfacimento. Il creditore, quindi, potrà esercitare l'azione revocatoria, facendo «dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione con cui il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni» (art. 2901). Per poter esperire l’azione è necessario, innanzitutto, che il debitore ponga in essere un atto di disposizione, ossia un atto con cui peggiori la sua condizione patrimoniale (tra questi vi rientrano alienazioni, remissioni di debiti, concessione di una ipoteche, rinunce etc.).


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Non possono essere revocati i pagamenti, in quanto atti dovuti, se si tratta di debiti scaduti (art. 29013). Semmai, a monte, potrebbe essere revocabile l’atto di assunzione del debito, in quanto è questo che lede il patrimonio del debitore. Tale regola, però, viene meno se il pagamento è effettuato con mezzi anormali, ad es. la datio in solutum, dato il rischio di frodi ai creditori. In secondo luogo è necessario che l’atto posto in essere dal debitore sia foriero di un pregiudizio per il creditore (cd. evento dannoso). Tale pregiudizio consiste in una diminuzione patrimoniale del debitore, che si risolve in una sottrazione dei beni all’espropriazione, ovvero nella circostanza che la sua diversa composizione rende più difficile la soddisfazione dei crediti. Il che, ad esempio, accade quando viene venduto un bene immobile in cambio di una somma di denaro: si ritiene che vi sia il pregiudizio, anche se il prezzo è congruo, perché è molto più stabile e sicuro il soddisfacimento sul bene immobile anziché sul denaro (che, davvero molto facilmente, può essere speso). Da ultimo, il legislatore ha richiesto anche un elemento soggettivo: la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore (cd. conoscenza del danno). Non si richiede l'intenzione di nuocere specificamente ad un creditore, o che vi sia intento frodatorio. Il legislatore, nel dettare la disciplina dell’azione revocatoria, si è preoccupato di tutelare il terzo contraente (ad esempio l'acquirente del bene), operando una distinzione tra atti a titolo oneroso e atti a titolo gratuito. Nel caso di atti a titolo oneroso, per l’esperibilità dell’azione occorre la partecipazione alla frode del terzo, ossia la consapevolezza di quest’ultimo di arrecare un pregiudizio al creditore; nel caso di atti a titolo gratuito, invece, si prescinde dalla partecipazione alla frode. Infatti, tra il creditore che cerca di evitare un danno e il terzo che cerca di conservare un guadagno è preferito il primo, a nulla rilevando che il terzo sapesse del pregiudizio ai creditori. La tabella che segue sintetizza la rilevanza dell’elemento soggettivo rispetto al terzo e rispetto al debitore, a seconda che si tratti di atto a titolo gratuito e atto a titolo oneroso.

ELEMENTO SOGGETTIVO DELL’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA ART. 2901 COD. CIV. Atto a titolo gratuito Atto a titolo oneroso Atto anteriore al credito

Il debitore ha dolosamente preordinato l’atto al pregiudizio del creditore

anche il terzo è partecipe della dolosa preordinazione


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Atto successivo o contestuale al sorgere del credito

il debitore è consapevole del pregiudizio che l’atto arreca al creditore

anche il terzo è consapevole del pregiudizio

L’azione revocatoria non ha effetto restitutorio ma determina l’inefficacia relativa dell'atto revocato, ovvero, l’atto diventa inopponibile al creditore revocante. Rispetto a quest’ultimo, quindi, è come se l'atto non fosse mai stato compiuto (art. 2902'). Gli eventuali subacquirenti del bene (coloro cioè che hanno causa dal terzo il cui atto d'acquisto dal debitore è stato revocato), essi non vengono pregiudicati dalla revoca se sono in buona fede e il loro acquisto è a titolo oneroso. I terzi che, a seguito della revoca dell'atto, abbiano subito 'evizione' (si siano visti cioè espropriare il bene) hanno azione di risarcimento verso il debitore e potranno far valere le loro ragioni anche sul ricavato dell'espropriazione, ma solo dopo la soddisfazione del revocante (art. 29022).

c) Sequestro conservativo

Tra gli altri strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale possiamo ricordare il sequestro conservativo. Il sequestro conservativo è un provvedimento preventivo e cautelare che viene emesso dal giudice su istanza del creditore che ha il timore (fondato) di perdere la garanzia del proprio credito. Per effetto del sequestro sorge un vincolo di indisponibilità che, analogamente al pignoramento, rende automaticamente inefficaci verso il creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti di disposizione dei beni sequestrati (art. 2906, 1° comma).


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14. I FATTI ILLECITI E LA RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE - LA RESPONSABILITÀ PER FATTO ILLECITO – LE ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

14.1. Il fatto illecito come fonte di obbligazioni. Fonti delle obbligazioni, secondo l'art. 1173 sono «il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico». Accanto al contratto e alle promesse unilaterali costituiscono quindi fonte di obbligazioni anche i fatti illeciti e cioè gli atti e i fatti che cagionano un danno ad altri. Ai sensi del l'art. 2043 che «qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno». I fatti illeciti sono, quindi, fonte di obbligazione risarcitoria ed obbligano il soggetto a rispondere delle conseguenze delle sue azioni andando, così, a ripianare il pregiudizio subito dal soggetto leso. Poiché l’ambito di applicazione della norma si estende a qualunque fatto, l’articolo 2043 viene considerato una clausola generale dell’ordinamento, che consente al sistema della responsabilità civile di acquistare la necessaria flessibilità adeguando il dettato normativo alla mutevolezza della realtà economico-sociale. Dalla lettura dell’articolo si possono desumere gli elementi costitutivi del fatto illecito:

- il fatto materiale; - l’ingiustizia del danno; - la colpevolezza.

1) La nozione di fatto illecito ricomprende sia i fatti, che gli atti giuridici: sia, ad es., il tamponamento di un’automobile, che una frode contrattuale. Essi, poi, potranno essere commissivi od omissivi, in quest’ultimo caso, però, ove vi sia un obbligo giuridico di intervenire (si pensi al proprietario di un immobile che, pur dovendo intervenire, non ne evita il crollo, in seguito al quale una persona rimane ferita). 2) In conseguenza del fatto o del comportamento il legislatore richiede che si sia prodotto un «danno ingiusto». Tale danno viene comunemente definito come lesione dell'interesse considerato meritevole di tutela dall’ordinamento. Rileva la violazione sia di diritti assoluti (personali o reali), sia di diritti di credito (ad es., la squadra di calcio chiede il risarcimento per l’infortunio occorso al giocatore, che la priva dello stesso per un tempo maggiore o minore); importante è che il danno sia valutabile in denaro: tale è sia il danno patrimoniale, sia quello non patrimoniale (come vedremo tra poco)


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Distinguiamo danno-evento, ossia l’accadimento concreto, e danno-conseguenza, ossia il nocumento subito, nella persona o nel patrimonio, dal danneggiato. 3) Ulteriore e distinto requisito è l'esistenza di un nesso o rapporto di causalità tra fatto illecito e danno, ovvero il fatto posto in essere dal soggetto agente deve essere requisito o condizione necessaria per il prodursi dell'evento (che perciò non si sarebbe verificato senza quel fatto). 4) L’articolo 2043 richiede, altresì, che il soggetto agente abbia commesso il fatto con dolo o con colpa. Si ha dolo quando «l'evento è preveduto e voluto dall'agente come conseguenza della propria azione od omissione» (art. 43 c.p.) Si ha colpa quando vi sia «negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline» (art. 43 c.p.). Non rileva il fatto che l'evento dannoso sia stato eventualmente preveduto dall'agente; l'importante è che non sia direttamente voluto, che non sia lo scopo cui è diretta l'azione. In definitiva, allora, oggetto del rimprovero al soggetto agente è di non aver osservato la diligenza media, la cui violazione importa responsabilità per i danni. La presenza del dolo o della colpa, nonché l’intensità dell’una o dell’altra, incidono poi sulla misura del risarcimento (il dolo è più grave). Ulteriore presupposto della colpevolezza è l’imputabilità. L’imputabilità è regolata dall’art. 2046, nel senso che non è responsabile del fatto illecito chi non aveva la capacità di intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso. Inoltre, la responsabilità è esclusa quando ricorrano le cd. cause di giustificazione, consistenti in evenienze che autorizzano o rendono doverosa la condotta, elidendo, di fatto, la stessa antigiuridicità del comportamento. Ad es., l’omicidio di un soggetto espone l’assassino a responsabilità (anche) civile per lo stesso: ma se esso è avvenuto per legittima difesa (art. 52 c.p.), nessun risarcimento sarà dovuto. In questi casi, in definitiva, o l'agente aveva facoltà di tenere quel comportamento ovvero non aveva piena libertà di scelta: in entrambi i casi, non sarà responsabile. 14.2. La responsabilità oggettiva.

Accanto alla regola generale (art. 2043) fondata sul principio della colpa, il nostro ordinamento contiene ipotesi tipiche di responsabilità in cui si prescinde dall’elemento soggettivo della colpa (c.d. responsabilità oggettiva) o nelle quali il criterio di imputazione del danno non è mai la colpa ma, di volta in volta, l’esercizio di un’attività pericolosa (art. 2050 e 2054), la custodia di cose (art. 2051) e la proprietà di animali (art. 2052) o di edifici (art. 2053) La responsabilità oggettiva si fonda sulla sola esistenza del nesso di causalità per cui si risponde del danno cagionato come conseguenza diretta ed immediata della propria condotta. Per liberarsi da questa responsabilità occorre dimostrare la mancanza del


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rapporto causale, ma tale prova è diversamente configurata nelle diverse ipotesi di responsabilità oggettiva. Le ipotesi più importanti di responsabilità oggettiva sono le seguenti:

- esercizio di attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati (ad es. raffineria di petrolio; produzione di esplosivi)). L'esercente sarà responsabile salvo che dimostri di aver adottato tutti gli accorgimenti offerti dalla tecnica per esercitare l'attività in condizioni di assoluta sicurezza. Trattasi di prova gravosissima: non basta provare di avere osservato tutte le cautele normalmente richieste per quell'attività, e neppure il rispetto di specifiche normative di sicurezza.

- Circolazione di veicoli (art. 20541) tale disposizione si riferisce

esclusivamente ai veicoli senza guida di rotaie e la disciplina della responsabilità del conducente è diversa da quella del proprietario.

Il conducente del veicolo è, in linea di principio, tenuto a risarcire i danni : può evitarlo solo dimostrando di avere fatto tutto il possibile per evitare il danno (art. 2054, c. 1): prova che la giurisprudenza intende in modo assai rigoroso. Per il caso, poi, di scontro fra veicoli, si presume, fino a prova contraria, che tutti i conducenti abbiano ugualmente concorso a cagionare il danno.

- Cose o animali in custodia: la responsabilità incombe su chi utilizza o tiene

presso di sé cose o animali, pur in sé non pericolosi, che cagionino danno ad altri (artt. 2051, 2052). La prova liberatoria richiede che si provi il «caso fortuito», e cioè il sopravvenire di un evento che esclude il rapporto di causalità, bastando a causare l’evento.

- Rovina di edificio (classico esempio è quello della caduta del cornicione di un palazzo). Il proprietario può liberarsi dalla responsabilità solo provando che la rovina non è dovuta ad un difetto di manutenzione o vizio di costruzione.

14.3. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui).

Normalmente l’obbligo di risarcire il danno incombe solo su chi ha commesso il fatto. Vi sono però ipotesi in cui, soprattutto allo scopo di rafforzare la tutela dei danneggiati, è prevista la responsabilità di un soggetto diverso dall’autore del fatto dannoso. Tra le forme di responsabilità indiretta o per fatto altrui rientrano:


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- Responsabilità dei padroni e committenti per i danni arrecati dai dipendenti nell'esercizio delle loro incombenze (art. 2049). Ad es., nel caso in cui l’operaio faccia cadere dall’impalcatura un secchio e ferisca un passante, del fatto risponde il titolare dell'impresa.

- Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori, per «il danno ca-gionato dal fatto illecito dei figli minori, delle persone soggette alla tutela, degli allievi ed apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza» (art. 2048). Viene in tal modo estesa la portata della regola per cui chi è tenuto alla sorveglianza o alla vigilanza su altre persone risponde del danno da queste cagionato (art. 2047'). Tale responsabilità è esclusa solo se gli interessati provano di non aver potuto impedire il fatto.

- Responsabilità del proprietario per i danni cagionati dal veicolo guidato

da altri (art. 2054, comma 3)

- Responsabilità per i danni cagionati dall’incapace (art. 2047). Tale forma di responsabilità grava su coloro che hanno un obbligo di vigilanza sui soggetti incapaci.

14.4. Il danno ed il risarcimento.

Prima di passare ad esaminare la questione del risarcimento dei danni occorre soffermarci sul significato da attribuire a tale termine. «Danno» è qualsiasi lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e tutelato dall’ordinamento. In particolare, si definisce danno patrimoniale quello che si traduce, direttamente o indirettamente, in un pregiudizio al patrimonio. Danno non patrimoniale è, invece, ogni pregiudizio recato direttamente alla persona, ovvero all'integrità psicofisica all'onore, etc. Tipici danni non patrimoniali sono le lesioni personali, il dolore fisico e spirituale, il discredito sociale conseguente alla diffamazione, e così via. I danni non patrimoniali sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge (art. 2059) cioè, in pratica, quando il fatto illecito è previsto come reato (art. 185 c.p), nonché per alcune ipotesi tassative, previste in leggi speciali (ad es., illegittima detenzione, violazione delle norma sul trattamento dei dati personali, etc.). La conseguenza pratica di tale impostazione legislativa è che il danno non patrimoniale (ad esempio, le lesioni fisiche, ma anche la morte) se deriva da reato è risarcibile, se non deriva da reato, non è risarcibile. Siccome molti danni non patrimoniali possono derivare da fatti privi di rilevanza penale, appare singolare, e non più tollerabile, che questo tipo di danni resti privo di risarcimento.


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Ecco perché, in tempi più recenti, si è arrivati ad affermare che quantomeno il danno biologico, cioè quello che deriva dalla menomazione dell'integrità psico-fisica, può essere risarcito sulla base del collegamento esistente tra l'art. 32 Cost., che tutela la salute come «fondamentale diritto dell'individuo», e l'art. 2043, che dichiara risarcibili tutti i «danni ingiusti». L’art. 32 Cost., dunque, “costituzionalizzando” il diritto alla salute, consentirebbe il risarcimento di tale tipo di danno anche nelle ipotesi in cui esso non derivi da reato. Il risarcimento, come già visto in materia di obbligazioni, consiste in una prestazione atta a riparare la perdita subita dal danneggiato e può avvenire "per equivalente" o "in forma specifica". La forma più comune di risarcimento è quella per equivalente, che si sostanzia nell’obbligazione di versare una somma di denaro pari al valore del pregiudizio: tale obbligazione, come precisato, costituisce debito di valore, e non di valuta (supra, 13.8). La determinazione della somma si effettua tenendo conto del danno emergente e del lucro cessante, dell'eventuale concorso di colpa del danneggiato, della necessità di valutare in via equitativa il danno che non sia possibile provare nel suo preciso ammontare. Viceversa, risulta non applicabile, il limite della prevedibilità del danno sancito per l'inadempimento non doloso. Laddove si tratti di danno alle persone, che comporti conseguenze permanenti, si applicano apposite tabelle che consentono di effettuare un calcolo preciso sulla base dell’entità delle lesioni. 14.5. ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

L'art. 1173 nell'elencare le «fonti delle obbligazioni» richiama anche «ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico». La legge, quindi, dedica una disciplina specifica e autonoma ad alcuni fatti, raggruppandoli in appositi «titoli» del libro quarto del codice civile (artt. 2028-2042), il cui tratto caratterizzante viene oggi individuato nella idoneità a generare obbligazioni. Sono esempi di atti le promesse unilaterali e i titoli di credito. Sono esempi di fatti leciti produttivi di obbligazioni la gestione d'affari altrui, il pagamento dell'indebito, l'arricchimento senza causa. 14.6. Le promesse unilaterali

La promessa unilaterale è un negozio giuridico che consiste in una dichiarazione negoziale - negozio unilaterale - con cui il promittente (ovvero colui che esegue la promessa) si obbliga ad effettuare una determinata prestazione a favore del promissario a prescindere dalla volontà di quest’ultimo.


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Le promesse unilaterali non costituiscono fonte generale di obbligazione (come ad esempio i contratti) ma sono figure tipiche che producono effetti obbligatori solo nei casi previsti dalla legge e costituiscono un numero chiuso. Caratteri delle promesse unilaterali sono: l’unilateralità e la irrevocabilità. La promessa di pagamento e la ricognizione di debito sono delle dichiarazioni unilaterali recettizie obbligatorie per il dichiarante, che presuppongono una ragione di debito che diviene oggetto della promessa e della dichiarazione. Attraverso la ricognizione di debito, quindi, un soggetto riconosce, anche implicitamente, di essere debitore di una certa somma a favore di un determinato soggetto. La rilevanza di tali dichiarazioni si manifesta sul piano processuale: l'art. 1988 attribuisce ad esse un valore probatorio dispensando il destinatario della dichiarazione dall'onere di provare il rapporto fondamentale. L’onere della prova sull’esistenza del rapporto viene spostato colui che si è obbligato con la dichiarazione (c.d. inversione dell’onere della prova). Tuttavia, la promessa, o ricognizione, presuppone sempre che il debito esista, in quanto è inidonea a crearlo: se l’obbligazione non sussiste, oppure la promessa trae origine da una causa illecita, non sarà certo la dichiarazione a far nascere una valida obbligazione. Nell’ambito delle obbligazioni nascenti da atti unilaterali vi rientra la promessa al pubblico (art. 1989). La promessa al pubblico consiste in una promessa nei confronti di una persona non determinata, che ha per contenuto una prestazione da effettuarsi a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una data azione (prometto una ricompensa a chi mi ritroverà il cane). La promessa diviene vincolante appena è portata a conoscenza del pubblico. Se non viene apposto alcun termine, l’obbligatorietà cessa, qualora, entro l’anno dalla promessa, non sia stato comunicato al promittente l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista. Tuttavia, anche prima della scadenza del termine, la promessa è revocabile purché venga fatta per giusta causa e sia resa pubblica nella stessa forma della promessa. Può esser revocata anche quando la situazione considerata nella promessa non si sia verificata o non sia già stata compiuta l’azione. 14.7. La gestione degli affari altrui

Con la gestione d'affari altrui si fa riferimento alla fattispecie in cui un soggetto, senza aver ricevuto alcun incarico, né esservi obbligato, agisce nell’interesse di un altro (art. 2028).


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A tale fatto la legge, correndo alcuni requisiti, ricollega il sorgere di obbligazioni sia a carico del gestore sia a carico del gestito. Se da un lato è vero che, in mancanza di un apposito potere di rappresentanza, nessuno può vincolare giuridicamente altre persone, dall’altra si consideri tuttavia il caso in cui l'interessato non è in grado di provvedervi o, comunque, impossibilitato a intervenire tempestivamente. Tra i requisiti richiesti dalla legge per il sorgere delle obbligazioni a carico di ambo le parti coinvolte nel rapporto gestorio possiamo ricordare:

- Assenza del gestito: è necessario e sufficiente che l’interessato non sia in grado di provvedere al proprio interesse;

- la gestione deve essere utilmente iniziata; - la mancanza di un divieto alla gestione da parte del gestito; - la liceità dell’affare; - la capacità di agire del gestore; - la consapevolezza dell’alienità dell’affare.

Dall'iniziativa del gestore nascono, in capo allo stesso, obbligazioni: innanzitutto l'obbligo di continuare la gestione, finché l’interessato non sia in grado di provvedervi. La legge sancisce a proposito che il gestore sottostà alle obbligazioni che deriverebbero da un mandato (art. 2030, c. 1): l'inadempimento delle stesse, se colposo, determina la sua responsabilità per il danno dell'interessato.

Le obbligazioni dell'interessato sono varie (art. 2031, c. 1), a seconda del tipo di intervento:

1) se il gestore è intervenuto personalmente, sopportandone le spese (ad es., ripara, con propri materiali, il cornicione pericolante del palazzo), l'interessato gli deve rimborsare tutte le spese necessarie o utili, con gli interessi;

2) se il gestore ha assunto obbligazioni verso terzi, l'interessato deve tenerlo indenne;

3) se il gestore ha assunto obbligazioni in nome dell’interessato, questi (un p come se avesse conferito mandato con rappresentanza) deve adempiere direttamente le obbligazioni assunte dal gestore in nome di lui.

Irrilevante, a tal fine, è il risultato della gestione, che può anche essere negativo o non del tutto positivo per l’i, salvo il dolo, o se vi sia stato suo espresso divieto. 14.8. Il pagamento dell’indebito

Il pagamento di un indebito si ha quando una persona esegue una prestazione non dovuta.


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Esso è fonte dell'obbligazione del ricevente di restituire all’adempiente quanto questi gli ha indebitamente pagato, con correlativo diritto del secondo di chiedere la restituzione. La legge distingue due ipotesi di indebito: indebito oggettivo e indebito soggettivo. Il primo ricorre quando l’adempiente paga un debito che oggettivamente non esiste. Chi riceve la prestazione, perciò, è tenuto alla restituzione di quanto corrisposto. Si ha, invece, indebito soggettivo quando il credito di quest’ultimo esiste, ma chi paga non è il debitore. In tal caso, la legge è più cauta nel consentire la ripetizione, perché chi al ricevente è stato dato quanto aveva diritto di ricevere. La ripetizione è ammessa se (art. 2036, c. 1):

- l’adempiente ha commesso un errore scusabile;

- il ricevente non si sia privato in buona fede del titolo o delle garanzie del suo credito (art. 1180).

Per quanto riguarda il contenuto dell’obbligo di restituzione, bisogna precisare che gli effetti “restitutori” sono diversi a seconda dello stato soggettivo di buona o mala fede ravvisabile in chi ha ricevuto la prestazione:

- Se chi ha ricevuto la prestazione è in buona fede è tenuto a restituire, oltre l’indebito, anche i frutti e gli interessi moratori dal giorno della domanda giudiziale di restituzione;

- se chi ha ricevuto la prestazione è in mala fede deve, oltre l’indebito, restituire

frutti ed interessi moratori dal giorno del pagamento ricevuto.

- Se chi riceve il pagamento è un’incapace la prestazione dovrà esser restituita nei limiti in cui ciò che ha ricevuto sia stato rivolto a suo vantaggio.

L’azione di restituzione si prescrive nel termine ordinario di dieci anni. Quando non è ammessa la ripetizione, chi ha pagato subentra nei diritti del creditore soddisfatto verso il vero debitore. 14.9. L’arricchimento senza causa

Tra gli altri esempi di fatti leciti produttivi di obbligazioni dobbiamo ricordare l'arricchimento senza causa. In generale la legge non può permettere che una persona riceva un vantaggio, consistente in un'attribuzione patrimoniale se questa attribuzione è priva di giustificazione: ciò per la ragione che il nostro ordinamento è improntato al principio della necessaria causalità non solo dei negozi giuridici, ma, in


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generale, degli spostamenti patrimoniali. Per questo motivo l'art. 2041 cod. civ. prevede che colui che si sia arricchito patrimonialmente senza un'adeguata giustificazione a danno di un'altra persona, è tenuto a restituire l'obbligazione ricevuta (nei limiti dell’arricchimento conseguito). Affinché possa sorgere quest’obbligo restitutorio devono ricorrere i seguenti requisiti:

1) L'arricchimento di un soggetto; 2) Il depauperamento di un altro soggetto; 3) Un nesso di causalità tra arricchimento e il depauperamento; 4) L'assenza di una giusta causa in relazione al fenomeno; 5) La mancanza di altra azione a tutela del depauperato.

Quanto al requisito di cui al punto primo, l'arricchimento può consistere sia in un incremento patrimoniale conseguente ad un'attribuzione traslativa, sia in un risparmio di spesa. L'azione generale di arricchimento prevede un doppio limite quantitativo: l'arricchimento dell'uno e l'impoverimento dell'altro. Questa azione, inoltre, è generale e residuale. È generale perché è concessa a chiunque si trovi nelle condizioni sopra dette, è residuale perché non può essere proposta quando la legge prevede una specifica azione (ad es., la ripetizione di indebito o l'azione del terzo ex art. 936). L’azione di arricchimento può esser proposta anche nei confronti della pubblica amministrazione. È stato affermato che l'azione è esperibile solo a condizione che vi sia stato un riconoscimento da parte della pubblica amministrazione dell'utilità della prestazione conseguita.


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VI. MODULO 15. IL CONTRATTO

15.1. Il contratto come fonte di obbligazioni. La sua interpretazione.

Il contratto, nella definizione dell'art. 1321, è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Esso, come stabilisce in modo chiaro l’art. 1372 “ha forza di legge tra le parti” e costituisce una fonte di obbligazioni (art. 1173). Dalla definizione dell'art. 1321 emerge quindi che il contratto determina la creazione di un rapporto giuridico - e perciò di una serie di diritti e obblighi – autoprodotti dai loro stessi destinatari. Ecco perché è stato (anche) definito come “legge privata”. Il termine «contratto» viene usato infatti sia per designare l'atto posto in essere dalle parti – tramite le dichiarazioni di volontà con cui si realizza l'«accordo» – sia per indicare il rapporto, e cioè la relazione giuridica che dall'atto stesso deriva. a) Autonomia contrattuale

Il codice stabilisce il principio della autonomia contrattuale, che consiste libertà delle parti di determinare il contenuto (art. 1322) e, così, di decidere liberamente delle relative clausole (si pensi al prezzo della vendita, alle modalità di consegna al vettore o allo spedizioniere, etc.). L'autonomia contrattuale si colloca nel quadro della più ampia autonomia privata, come libertà dei soggetti di autodeterminarsi, di decidere da sé circa i propri interessi, personali ed economici. L’autonomia contrattuale comprende diversi portati, tutti rilevantissimi:

- primo aspetto di essa consiste nella libertà di autodeterminarsi o in senso negativo: il soggetto, cioè, può scegliere se concludere o meno un contratto (salvo eccezioni, previste dalla legge o dalla volontà delle parti);

- altro momento fondamentale dell’autonomia (libertà in senso positivo) è la

facoltà di determinare in piena libertà il contenuto del contratto, sia pure entro limiti di legge; in tal senso si distinguono norme dispositive, derogabili dai contraenti, ed imperativi, che tali non sono.


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Rientra, infine, nel concetto di autonomia il principio di atipicità del contratto, in accordo al quale le parti possono stipulare anche contratti differenti dai tipo considerati e regolati dalla legge (cd. contratti atipici). I modelli creati dai privati, però, devono essere diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico» (art. 1322, 2° comma). Al giudice, cui sia sottoposto un contratto atipico, spetta quindi, prima di potergli dare la “forza di legge”, il compito di valutare se questo schema contrattuale è diretto a perseguire interessi meritevoli di tutela. Se il controllo di meritevolezza ha esito negativo, la domanda giudiziale fondata su di esso dovrà essere respinta. Occorre poi ricordare che nel codice non è disciplinata la figura del negozio giuridico, che è una creazione dottrinaria (§ 6.2): il che non significa che essa non abbia rilevanza. È opinione diffusa che il legislatore ha dato tanta rilevanza al contratto, in quanto è la figura principale di negozio giuridico: di conseguenza, la disciplina del contratto rappresenta una disciplina di base per tutti i negozi giuridici; ma, su ciò, v. infra. b) Interpretazione del contratto L’interpretazione del contratto è l'operazione diretta a chiarire il significato delle parole usate dalle parti: è dal testo, infatti, che potrà determinarsi quali siano gli effetti che le parti intendevano conseguire e, pertanto, la stessa qualificazione dell'atto e la sua riconduzione al tipo normativo. a) regole di interpretazione soggettiva Canone fondamentale di interpretazione del contratto è il criterio letterale (basato sul senso comune delle espressioni usate dalle parti: art. 1362) che deve essere valutato alla luce del loro comportamento complessivo delle parti, anteriore e posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362). Se ad es. in un contratto di somministrazione viene qualificata come essenziale l'ora di consegna delle derrate, e tuttavia il somministrante abbia sistematicamente effettuato le consegne con un'ora di ritardo, il somministrato non potrà improvvisamente invocare il ritardo come causa di risoluzione automatica del rapporto: la precedente, reiterata tolleranza, dimostra che le parti non avevano inteso ritenere essenziale il termine. Una fondamentale differenza rispetto all'interpretazione della legge è data dal fatto che mentre l'interpretazione del contratto è diretta ad accertare l'intendimento soggettivo delle parti, cioè la loro «comune intenzione », come prescrive l'art. 1362, nell'interpretare la legge occorre ricostruire il significato oggettivo della norma all'interno del sistema, tanto che la «intenzione del legislatore» è lo scopo oggettivo della legge.


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L’esatta portata del richiamo alla comune intenzione effettuato dall’articolo 1362 c.c. può essere colta confrontando questa disposizione con l’articolo 12 disp. prel., che pone in rilievo l’intenzione del legislatore. Mentre la legge, contenendo un comando destinato a valere nei confronti di tutti, crea norme vincolanti anche per soggetti diversi dagli organi legislativi che l’hanno approvata, il contratto pone una regola che sarà vincolante soltanto nella sfera dei soggetti che l’abbiano posto in essere. Ed infatti, come si è visto nella precedente trattazione (cfr. § 3.3) per individuare la “intenzione del legislatore” deve aversi riguardo agli interessi che la norma intende tu-telare e, quindi, al sostrato economico sociale dal quale l’ordinamento giuridico trae le regole a cui attribuisce il carattere della giuridicità. Si è anche visto che i c.d. lavori preparatori, cioè all’insieme delle opinioni manifestate, durante il periodo di formazione della legge, da coloro che vi hanno preso parte, sia durante la discussione che all’atto dell’approvazione non hanno alcun rilievo nell’interpretazione della legge: l’intenzione del legislatore non ha nulla da vedere con la intenzione particolare di coloro che hanno materialmente partecipato alla formazione della legge. Nell’interpretare il contratto, invece, si dovrà avere riguardo all’intenzione del soggetto o dei soggetti che lo hanno posto in essere. In particolare, nell’interpretazione del contratto l’indagine avrà per oggetto la comune intenzione delle parti: essa risulta dalla sintesi di due manifestazioni di volontà, poste sullo stesso piano e limitantesi a vicenda. L’intenzione che costituisce il nucleo del negozio, nasce dal gioco di questo duplice limite reciproco . Secondo un’opinione, rispetto al contratto, l’interprete non deve ritenersi vincolato al “senso letterale delle parole”, ma può arrivare ad attribuire un significato diverso, quando questo corrisponda alla comune intenzione determinata in base al loro “comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto” (articolo 1362 2° comma c.c.). Alla legge invece non può essere attribuito “altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole” (arti-colo 12 preleggi); ed il “significato proprio” costituisce pertanto il “limite oggettivo” oltre il quale l’interprete non può spingersi. Secondo un’altra opinione, il comportamento complessivo delle parti a cui si riferisce l’articolo 1362 opera esclusivamente quale criterio selettivo fra più significati oggettivamente attribuibili alla parola, e non consentirebbe di attribuirvi un significato incompatibile con il loro tenore letterale. La legge prevede poi il criterio sistematico, in base al quale le clausole si devono interpretare «le une per mezzo delle altre» (art. 1363): ad es., la descrizione dell'immobile fatta con parole va integrata e precisata con la piantina eventualmente allegata al contratto. Infine, le «espressioni generali» e le «indicazioni esemplificative» usate dalle parti non escludono che il significato appropriato possa essere, rispettivamente, più ristretto o più ampio (artt. 1364, 1365). Se ad es. un


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commerciante vende «tutti i vestiti» che si trovano nel suo negozio, nonostante l'espressione generale sarà certamente da escludere il vestito personale del venditore; il riferimento al caso di «terremoto» non esclude che possano ricomprendersi il maremoto. b) regole di interpretazione oggettiva Se, con l'applicazione di tali criteri, il contratto rimane ancora oscuro, vi sono i criteri di interpretazione oggettiva, diretti a ricostruire il significato del contratto, nell'ambiente socio-economico in cui è stato stipulato. Essi sono: il principio di conservazione (per cui nel dubbio le clausole devono interpretarsi «nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno»: art. 1367) e gli usi negoziali (il contratto cioè si interpreta «secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui è stato concluso»: art. 1368) Le espressioni ambigue vanno intese nel «senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto» (art. 1369) e, quando si tratti di «condizioni generali di contratto», in senso più favorevole all'aderente (art. 1370). Ove vi sia ancora incertezza, il contratto oneroso va inteso nel significato che realizzi «l'equo contemperamento degli interessi delle parti» e il contratto gratuito nel senso «meno gravoso per l'obbligato» (art. 1371). c) Gli effetti del contratto e il principio di relatività. Contratto a favore del terzo

e cessione del contratto.

La funzione del contratto-atto è, si è visto, di creare un rapporto contrattuale, e cioè un vincolo fra le parti: come dispone l’art. 1372 c.c. «Il contratto ha forza di legge tra le parti» A questo proposito, occorre distinguere tra perfezione ed efficacia. Il contratto si dice perfezionato, o concluso, quando è raggiunto l’accordo delle parti ed esso consta di tutti gli altri requisiti essenziali (causa, oggetto, forma). Il contratto perfezionato (o perfetto) è, in linea di principio, anche efficace: tale è l’atto che produce tutti gli effetti che gli sono propri. Consonante con tale distinzione è quella tra effetto fondamentale (o negoziale) ed effetti finali del contratto:

- il primo consiste nella creazione di un valido vincolo, che si istaura tra le parti; tale effetto è di certo generale, nel senso che deriva da qualsiasi contratto: è il vincolo espresso dall'art. 1372; vedendola da un’altra angolazione, se non c’è vincolo tra le parti, non può parlarsi neppure di contratto. I principali portati di tale vincolo sta nel divieto di sciogliersi unilateralmente dal rapporto (salvo ciò sia consentito) e nell'obbligo di «conservare integre le ragioni della


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controparte»;

- quando parliamo di effetti finali, o propri, ci riferiamo invece a quelle conseguenze che le parti vogliono che il contratto produca sulla realtà giuridica, che variano a seconda del tipo di contratto, e volte a soddisfare gli interessi specifici che le parti perseguono con esso. In altri termini: se A e B stipulano una vendita, è noto che tra esse insorge un vincolo contrattuale (effetto negoziale), ma è chiaro che la vendita non è stata stipulata per questo motivo, ma affinché si verifichi il trasferimento di un bene da A a B (effetto finale).

La più importante distinzione, riguardo agli effetti finali, è quella tra effetti reali ed obbligatori, che abbiamo già operato. Soffermiamoci, però, ancora sui contratti ad effetti reali. Sappiamo, dall'art. 1376, che sono a effetti reali quei contratti che determinano il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di «un altro diritto»: ad es., la compravendita, la donazione, la permuta. Risulta, poi, dalla stessa definizione codicistica che tali sono i contratti che trasferiscono non solo i diritti reali, ma qualunque diritto: ad es., una cessione di credito è senz’altro un contratto ad effetto reale. Il punto focale della norma è, però, un altro. S'è detto che, di norma, il contratto è perfezionato quando si è realizzato lo scambio dei consensi ed è, così avviando l’esecuzione del programma contrattuale: questo, però, è solo l’effetto negoziale del contratto. Ebbene, l’art. 1376 comporta che, nei contratti ad effetti reali, l'effetto del trasferimento del diritto si produce immediatamente, senza bisogno che avvenga alcun ulteriore fatto giuridico: non occorre, dunque, né l’adempimento di un’obbligazione, né il fatto materiale della consegna. L’interesse delle parti si realizza subito, per il fatto stesso del consenso. Questo significa che, quando l’art. 1376 c.c. recita “per effetto del consenso”, non vuol dire solo che il trasferimento si realizza grazie al contratto, ma al momento stesso della conclusione del contratto. Questa regola deriva dal Codice napoleonico – che è un po’ la base di tutte le codificazioni continentali moderne – ed è importantissima: ad es., nel diritto romano il trasferimento del bene non avveniva al momento del contratto, in quanto la vendita faceva sorgere solo l’obbligo di trasferire, che veniva poi adempiuto con particolari atti solenni; qualcosa di simile avviene, tutt’oggi, nel diritto tedesco. Il nostro legislatore invece ha superato questo sistema – che voleva la rigida separazione tra titolo dell’acquisto (il contratto) e modo dell’acquisto (l’adempimento dell’obbligo, che di solito consiste nella consegna) – e, in buona sostanza, si è emancipato dall’idea, vetusta e inadatta al moderno commercio, secondo cui il contratto può far sorgere obbligazioni, e nient’altro che obbligazioni.


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L'effetto traslativo del consenso non opera, però, sempre, conoscendo dei limiti:

- in alcuni casi, ciò avviene per le specifiche caratteristiche del bene che viene trasferito; è quanto avviene riguardo alle cose generiche (e cioè determinate con riferimento al peso, alla misura o alla quantità: ad es., 100 metri di stoffa, uno staio di grano, 1000 barili di petrolio): in tal caso, ai sensi dell’art. 1378 c.c., il diritto non si trasferisce al momento della conclusione del contratto, ma solo dopo, e cioè quando viene effettuata l'individuazione, e cioè l’atto (secondo l’opinione prevalente, mero atto giuridico, non negoziale) con cui la parte specifica i beni che concretamente passeranno all’avente causa: ad es., nel caso di vendita di 100 litri di olio, il trasferimento avverrà quando il produttore individua la partita da fornire. Essa va fatta d'accordo fra le parti, o come da esse stabilito; può avvenire con la consegna dei beni al vettore o allo spedizioniere;

- in altri casi, l’immediato effetto traslativo è ostacolato dal fatto che il bene non è attualmente esistente, o non lo sia nel patrimonio di chi ne dispone: ciò che accade nel caso di beni futuri e di beni altrui. In questi casi, si parla di vendita obbligatoria o ad effetti obbligatori, perché produce immediatamente solo l’obbligo di trasferire; il passaggio del diritto avverrà, rispettivamente, al momento della venuta ad esistenza del bene, o quando il venditore se lo procura;

Sempre legato al tema degli effetti è il principio della relatività degli effetti contrattuali: esso è espresso sempre dall’art. 1372 c.c., c.2, ove si specifica che “il contratto non produce effetto rispetto ai terzi”. Questo perché il contratto è frutto di autonomia privata: l’ordinamento lascia libere le parti, sì, di perseguire i propri interessi, ma chiaramente non può consentire loro di danneggiare altre parti che non hanno stipulato il contratto. Chiaramente si deve trattare di effetti diretti, essendo di norma irrilevante la produzione di effetti indiretti: se, ad es., la Ferrero rinegozia tutti i contratti con i commercianti che vendono i suoi prodotti, ed in conseguenza di ciò questi ultimi alzano i prezzi di tali merci, l’effetto sul consumatore finale – che pagherà una cifra più elevata per un barattolo di Nutella – non è in contrasto con il principio. In sintesi, dunque, il contratto non può:

- creare obbligazioni a carico di un terzo; se ne ha riprova nella disciplina dell’obbligazione del fatto del terzo (art. 1381 c.c.): se io assumo l’obbligo verso Caio che Tizio faccia qualcosa (ad es., che compia un certo lavoro in favore di Caio), l’atto obbliga solo me, non Tizio. Di conseguenza, se Tizio poi si rifiuta, lui non soffre alcuna conseguenza, mentre io dovrò indennizzare Caio;


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- impedire che un terzo acquisti un diritto; un esempio lampante è dato dalla disciplina del divieto di alienazione (art. 1379 c.c.), con cui un soggetto si impegna a non alienare un dato bene: orbene, tale divieto ha efficacia obbligatoria e non reale, il che significa che, se poi lo stesso soggetto aliena il bene, il negozio è valido ed efficace, ed il suo avente causa acquista il bene, mentre colui che ha violato l’obbligo assunto dovrà risarcire la controparte (inadempimento contrattuale);

- disporre di un diritto del terzo. Il principio di relatività però ha un limite: è consentito, difatti, che il contratto produca effetti sul terzo, se si tratta di effetti a lui esclusivamente favorevoli.

È quanto accade nel contratto a favore del terzo. Il contratto a favore di terzo è quel contratto con cui una delle due parti dovrà rendere la prestazione non alla controparte, ma ad un terzo, indicato dalla stessa. La parte che rende la prestazione si chiama promittente; l'altra parte contrattuale, che fornisce la controprestazione, stipulante; il terzo, che riceverà la prestazione senza nulla versare, è il beneficiario. Nel contratto a favore di terzo, il contratto stipulato da altre parti tocca direttamente la sfera giuridica del terzo, attribuendogli un vero e proprio diritto di credito. Alcuni esempi possono trarsi dallo stesso codice, cioè esistono fattispecie che strutturalmente costituiscono contratti a favore del terzo: così l'assicurazione sulla vita (art. 1920), che, quando il premio va pagato dopo la morte dello stipulante, è sempre a favore di un terzo – visto che non può essere pagato allo stesso, che è morto – ; l'accollo, il cui beneficiario è il creditore, che rimane estraneo all'accordo fra accollante e debitore. Ma, più in generale, il contratto a favore di terzo è una struttura, che può aderire, in linea di principio, a qualsiasi tipo contrattuale: in altri termini, ogni contratto può essere a favore di terzo. Si pensi al contratto (di prestazione d’opera) tra un paziente ed un medico, che di norma non è un contratto a favore di terzo: se il contratto viene stipulato non dal malato, ma, ad es., dal papà di un bimbo che non sta molto bene, affinché il medico lo visiti, siamo di fronte a un contratto a favore di terzo (il bambino è beneficiario). La fattispecie non contrasta con il principio di relatività, si ripete, sia in quanto questo è rivolto a salvaguardare i terzi (mentre qui il terzo ha solo vantaggi), sia perché il terzo può rifiutare il beneficio, nel qual caso della prestazione godrà lo stipulante (art. 1411 c.c.). Il contratto, è bene chiarirlo, viene perfezionato da promittente e stipulante. L'adesione del terzo non è richiesta al perfezionamento, né all'acquisto del diritto. Ha l’unico scopo di rendere l’attribuzione definitiva, in quanto dopo l’adesione: 1) lo stipulante


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non può più revocare l’attribuzione, cioè tenerla per sé (cosa che poteva fare prima: art. 1411, c.2); 2) il beneficiario non può più rifiutare. Vi dev’essere sempre, inoltre, un interesse dello stipulante ad attribuire il diritto al terzo (art. 1411, c. 1): ad es., spirito di liberalità nei suoi confronti. L’ordinamento, poi, ammette che il contratto, inizialmente stipulato tra due parti, possa successivamente riguardare altri soggetti: possa, cioè, circolare. A tal fine è stata introdotta nel codice la disciplina della cessione del credito (di cui già si è parlato: § 13.16). 15.2. La classificazione dei contratti

I contratti sono classificati in relazione alla struttura dell'atto, in ragione del tipo di rapporto che ne origina e in relazione agli effetti. In relazione al numero di parti, distinguiamo contratti bilaterali e plurilaterali, i quali ultimi non solo contano più di due parti (il che, si badi, può avvenire anche per i contratti bilaterali: si pensi al contratto di trasporto stipulato, insieme, da due o tre ditte verso un unico vettore), ma realizzano altresì interessi comuni a tutte le parti (cd. contratti con comunione di scopo, es. la società) In relazione al corrispettivo i contratti si distinguono in contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito. I primi sono quelli in cui alla prestazione di una parte corrisponde un sacrificio economico a carico dell'altra, mentre si dicono a titolo gratuito quelli in cui si realizza un sacrificio economico unilaterale. Esempi del primo tipo sono la vendita, la locazione, l'appalto; esempi del secondo sono la donazione o il comodato. Taluni contratti, poi, possono essere sia onerosi che gratuiti (contratti neutri: es. mutuo), e si presumono talora dell’una, talora dell’altra categoria. In relazione al rischio distinguiamo poi contratti commutativi ed aleatori:Il contratto è aleatorio quando l'entità, o il genere, di una o di entrambe le prestazioni dipende da un evento casuale: ad es., il risultato di una partita di calcio, o l’eventualità di un sinistro. L’esempio classico di contratto aleatorio è l'assicurazione (§ 16.30) in cui una parte assume su di sé il rischio di un determinato evento fortuito: ad es., l'assicuratore si obbliga a tenere indenne l’assicurato dai rischi derivanti dalla sua attività professionale. Comunemente si dice che, nel contratto aleatorio, nessuna delle due parti può sapere, al momento della conclusione del contratto, per chi esso sarà economicamente


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vantaggioso e quanto: nel contratto di rendita vitalizia, ad es., il peso dell’obbligazione del costituente dipenderà dalla durata della vita del beneficiario. A tale categoria si contrappone quella dei contratti commutativi, ove i contraenti assumono su di sé solo i rischi di variazione nel valore delle prestazioni. Nel caso in cui eventi eccezionali alterino il rischio del contratto che è lecito attendersi (cd. alea normale), può essere usato il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità (§ 15.10c). In relazione al momento in cui si perfeziona il vincolo contrattuale i contratti si distinguono in:

− contratti consensuali, che si perfezionano con il semplice consenso e

− contratti reali, che, per il perfezionamento, richiedono, oltre al consenso, la consegna della cosa. In questi contratti, infatti, il consenso, sempre necessario, non è sufficiente, ed occorre anche la consegna della cosa. Così avviene per il deposito (§ 16.17) il comodato (§ 16.12), il mutuo (§ 16.26) il pegno (§ 13.46b) essi, per la loro perfezione, richiedono anche la consegna della cosa che forma oggetto del contratto.

Con riguardo agli effetti del contratto è possibile distinguere tra:

− contratti ad effetti reali o traslativi che producono come effetto, il trasferimento della proprietà di un bene determinato o la costituzione ed il trasferimento di un diritto reale su un bene determinato ovvero il trasferimento di un altro diritto (art. 1376);

− contratti ad effetti obbligatori, ovvero i contratti che danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio.

È possibile anche distinguere tra contratti ad effetti istantanei e contratti di durata. I primi esauriscono i loro effetti in un solo momento, potendosi poi distinguere a seconda che abbiano esecuzione immediata o differita; nei contratti di durata, invece, l’esecuzione si protrae nel tempo, per soddisfare un bisogno del creditore che non si esaurisce in un momento determinato, ma si estende per un certo periodo; in particolare, essi possono essere ad esecuzione continuata, se le prestazioni vengono rese in maniera continuativa e senza intervalli (es., la locazione), o ad esecuzione periodica, se esse verranno effettuata ad intervalli, fissi o meno. 15.3. La formazione del contratto: i rapporti giuridici preparatori.

Sovente, la conclusione del contratto viene preceduta dalla fase delle c.d. trattative, ovvero dalla fase in cui le parti tentano di raggiungere l’accordo. Esse hanno carattere


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preparatorio e strumentale, e non sono vincolanti: il vincolo, difatti, sorgerà quando le parti avranno trovato l’accordo su tutti i punti di esso.. Tuttavia, ciò non significa che esse possano comportarsi come meglio credono: l'art. 1337 stabilisce che le parti durante le trattative «devono comportarsi secondo buona fede», in modo da non violare le ragioni della controparte. Ricorre qui la buona fede cd. oggettiva, di cui si è detto (§ 13.24); questa, difatti, costituisce un principio generale valevole per le obbligazioni (art. 1175 c.c.), per le trattative, per l’interpretazione e l’esecuzione del contratto (artt. 1366 e 1375). Questo obbligo consiste nel salvaguardare l'interesse altrui nei limiti in cui sia compatibile col proprio. La violazione dell’obbligo di correttezza, infatti, comporta l’insorgere di una responsabilità precontrattuale, cui consegue l’obbligo di risarcire il danno arrecato alla controparte: ciò comprende sia le perdite che il mancato guadagno derivante dall’affare. Tra le ipotesi che possono dar luogo alla responsabilità rientra l’aver dato inizio a trattative per il solo gusto di far perdere tempo all’altra parte, o l’aver interrotto le trattative quando erano giunte quasi alla conclusione, senza alcuna valida ragione se non quella di fare un “dispetto” all’altra parte. Nello stesso senso vanno poi letti gli obblighi di informazione, che mirano a rendere note all'altra parte le circostanze di fatto e di diritto che incidono sull'affare, rendendolo pregiudizievole o inutile. Ad es., incorrerà in tale genere di responsabilità il broker finanziario che cerca di vendere titoli, che sa essere decotti, al proprio cliente (ma, in materia, soccorrono specifici obblighi informativi). L'art. 1338 prevede uno specifico obbligo di informazione, e rende responsabile la parte che, «conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all'altra parte». 15.4. Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è il contratto in forza del quale le parti si obbligano a concludere un futuro contratto, detto contratto definitivo. L’esigenza di concludere il contratto preliminare può derivare dal fatto che il contraente (ad es., A, che ha intenzione di acquistare un appartamento) ha la necessità di attendere determinati avvenimenti, prima di poter concludere il contratto (proseguendo nell’es., A deve prima ottenere la concessione di un mutuo bancario; pertanto, il venditore vuole “bloccare” ed impegnare l’acquirente, ma allo stesso tempo non ha intenzione di far verificare l’effetto reale della compravendita prima che il prezzo sia pagato). Il contratto preliminare è – o può essere – un contratto formale: esso, infatti, deve rivestire la medesima forma richiesta (dalla legge o dalle parti) per il definitivo (art. 1351). Occorre inoltre esso contenga tutti gli elementi essenziali del contratto da


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stipulare: si devono precisare perciò la causa, l'oggetto e quant'altro Qualora ciò non avvenga, esso è nullo. Una volta concluso il contratto preliminare, le parti sono obbligate a concludere il definitivo e, ove non intendessero più concluderlo, non potranno più sciogliersi dal vincolo contrattuale. Il vincolo sorgente dal preliminare costituisce una vera e propria obbligazione, che peraltro è reciproca, ossia può essere fatta valere da entrambe i contraenti (salvo il caso del preliminare unilaterale, che è stipulato a favore di uno solo dei due contraenti, sicché l’altro non potrà pretendere l’adempimento). In proposito, il codice prevede una tutela particolarmente efficace per il caso di rifiuto di una delle parti di stipulare il definitivo: su richiesta dell'interessato, il giudice potrà emanare una sentenza costitutiva che sostituisce il consenso della parte inadempiente e produce gli stessi effetti del contratto non concluso (art. 2932 c.c). Dunque, l’effetto del preliminare è solo quello di far sorgere un obbligo a contrarre, mentre gli effetti finali (ad es., il trasferimento della proprietà nella vendita) si hanno con il definitivo. Talora, però, il preliminare produce, già prima della conclusione del definitivo, effetti propri di questo: si parla, a tal proposito, di preliminare ad effetti anticipati (si pensi al caso in cui A, promissario acquirente di un immobile, sia immesso nel suo possesso, potendo abitarci, già prima del definitivo). 15.5. I requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la

forma.

Come atto, il contratto ha una sua precisa struttura, ossia richiede determinati requisiti, talora definiti elementi essenziali. Questi requisiti rappresentano la struttura del contratto, talché la loro assenza è causa di nullità di esso (§ 15.7a). Elementi essenziali del contratto sono l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto, la forma nei casi previsti dalla legge (art. 1325) In mancanza di tali elementi il contratto è nullo. a. L’accordo

Il primo dei requisiti del contratto è l'accordo delle parti (art. 1325) e cioè l'intesa che esse raggiungono in ordine a un certo programma contrattuale. Sul punto è necessario fare alcune precisazioni al fine di meglio chiarire cosa debba intendersi per parti. Dall’identificazione della parte con il centro di interessi di cui il negozio è espressione, deriva la distinzione tra:


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- parte in senso formale (con la quale si identifica l’autore del negozio); - parte in senso sostanziale (che designa il destinatario degli effetti del negozio). Tali qualifiche coincidono spesso, ma non per forza. Infatti, in tutte le ipotesi di contratto stipulato non direttamente dall'interessato, bensì tramite un terzo (rappresentante: cfr. § 16.20), è quest'ultimo la parte in senso formale, mentre parte in senso sostanziale sarà colui che acquisterà i diritti e gli obblighi nascenti dall'atto. Può poi accadere che la individuazione della parte sostanziale avvenga successivamente, come ad es. nel contratto per persona da nominare, o nel contratto per conto di chi spetta; in tali ipotesi, che meglio saranno infra considerate, una parte sostanziale esiste già da subito, ma non è ancora certo quale sia. Il modo più comune – ed il primo preso in considerazione dal codice – di conclusione del contratto consiste nello scambio di proposta e accettazione.

Proposta e accettazione sono atti prenegoziali. A tenore dell’art. 1326 c.c., l’accordo è raggiunto quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione (conforme) dell’altra parte. A tal fine, la proposta – atto con cui si introduce il programma negoziale – deve essere completa in tutti i sui elementi (altrimenti la controparte non saprebbe cosa accettare); l’accettazione, che è fatta dal destinatario (anche detto oblato) deve essere conforme, valendo altrimenti come nuova proposta (1326 c.2). Entrambe hanno carattere recettizio, devono cioè essere portate a conoscenza del destinatario: il contratto è concluso quando il proponente sa dell’accettazione. sarebbe però problematico chiedere una conoscenza effettiva: ad es., in un contratto tra persone distanti, come farà l’accettante a sapere che il proponente non solo ha ricevuto la sua lettera, ma la ha letta e la ha compresa? Perciò il codice adotta il sistema della presunzione di conoscenza: la dichiarazione si presume conosciuta, quando giunge all’indirizzo del destinatario, salvo questi provi di non averla conosciuta. Entrambe le dichiarazioni sono poi revocabili: chi le ha fatte può cioè togliervi effetto, entro certi limiti. Il proponente può revocare la proposta finché il contratto sia concluso, cioè fino al momento in cui egli viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte; e analogamente, l'accettazione potrà essere ritirata purché la revoca giunga al proponente prima della dichiarazione di accettazione (art. 1328). Se, però, l'accettante ha intrapreso in buona fede l'esecuzione del contratto prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziata esecuzione del contratto. L’ipotesi rappresenta un caso di responsabilità da atto lecito.


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Vi sono ulteriori evenienze che privano di efficacia proposta ed accettazione, e cioè la morte e la sopravvenuta incapacità di una delle parti (art. 1329): occorre, infatti, che il contratto venga a perfezionarsi in un momento in cui il soggetto è capace di concluderlo. In entrambe le ipotesi, egli non lo è più, in quanto non esiste più giuridicamente o è privo della facoltà di decidere sui propri interessi. Un particolare tipo di proposta è costituita dall’offerta al pubblico, cioè l'offerta rivolta a una generalità di persone. Essa è un’ipotesi di proposta revocabile. Non è necessario che la revoca giunga a conoscenza di tutti coloro che hanno preso cognizione della proposta, ma è sufficiente che sia fatta nella stessa forma dell’offerta (art. 1336). Non va, poi, confusa con la promessa al pubblico, che è un negozio unilaterale (art. 1989), di cui si è detto supra (§ 14.6). Il proponente può revocare la proposta finché il contratto sia concluso, tuttavia, la proposta può anche essere irrevocabile. La proposta si dice irrevocabile quando il proponente si obbliga a mantenerla ferma per un certo tempo (art. 1329). Il proponente, cioè, si priva della facoltà di ritirarla per il tempo indicato nella proposta stessa (tanto che l'eventuale revoca rimane «senza effetto»). L’irrevocabilità della proposta può essere l’effetto di un accordo fra le parti che prende il nome di contratto di opzione. Attraverso tale accordo una parte resta vincolata alla propria dichiarazione mentre l’altra ha la facoltà di accettarla o meno. Nell’opzione l’effetto si produce semplicemente con la dichiarazione di accettazione della parte non obbligata, essendo la proposta già manifestata. I due istituti sono legati anche a livello disciplinare (difatti, l’art 1331 rinvia all’art. 1329); la differenza, allora, sta nella struttura, essendo la prima un negozio unilaterale, la seconda un contratto – per es., la concessione dell’opzione può anche avvenire, e di solito avviene, contro un corrispettivo – . In entrambe i casi, la posizione dell’oblato si configura come un diritto potestativo (§ 4.2), a fronte della mera soggezione del proponente, la cui cooperazione non è richiesta per la conclusione del contratto (a differenza del preliminare, in cui entrambe le parti dovranno prestare il nuovo consenso per il definitivo). Non sempre, tuttavia, il contratto si deve concludere con lo scambio di proposta e accettazione. Il contratto, infatti, si può anche concludere senza bisogno di un’accettazione in casi determinati dalla legge. Vediamo quindi quali sono i casi in cui il contratto si può concludere con la proposta ed un “qualcosa” di diverso dall’accettazione.

- Conclusione del contratto con inizio di esecuzione: è il caso stabilito dall’art. 1327 del codice civile, il quale prevede che il contratto si conclude senza bisogno di accettazione, ma per il fatto che il destinatario della proposta inizia ad eseguire la prestazione. Ciò è possibile solo in tre casi:


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1) quando il proponente lo richiede; 2) quando lo richiede la “natura dell’affare”; 3) quando risulta dagli usi.

In questo caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui il destinatario della proposta ha iniziato l’esecuzione. Sul destinatario della proposta che inizia l’esecuzione (e da così luogo alla conclusione del contratto) incombe l’obbligo di dare avviso al proponente del fatto che è iniziata l’esecuzione (e che quindi il contratto è concluso). Si badi, però, che questo avviso non costituisce un’accettazione, ma una mera dichiarazione di scienza (così si definiscono le dichiarazioni non aventi valore negoziale, che servono solo a rendere qualcuno partecipe di una notizia). Ed infatti, se manca l’avviso, il destinatario della proposta dovrà risarcire al proponente il danno che abbia causato a quest’ultimo per il fatto che il proponente non ha avuto notizia della conclusione del contratto, ma, si ribadisce, in mancanza dell’avviso il contratto è ugualmente concluso.

- Conclusione del contratto per mancato rifiuto: lo prevede l’articolo 1333: se

la proposta è diretta a concludere un contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, il contratto è concluso nel momento in cui la proposta giunge a conoscenza del destinatario, a meno che quest’ultimo rifiuti la proposta entro un termine (che risulta dalla natura dell’affare o dagli usi). Abbiamo già incontrato questo schema di conclusione del contratto con riguardo alla remissione (cfr § 14.43b), che si perfeziona, per l’appunto, senza bisogno di accettazione ma con il mancato rifiuto del debitore. In mancanza di questo rifiuto, dunque, il contratto è concluso senza bisogno di accettazione. Un altro esempio di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente è il contratto di trasporto gratuito: qui il proponente si obbliga a trasportare un soggetto non per uno scopo liberale, cioè non per lo scopo di arricchire il trasportato, e neppure per uno scopo di cortesia. Si obbliga a trasportare, senza corrispettivo (cioè con obbligazioni a carico del solo proponente-trasportatore) per soddisfare un proprio interesse, come avviene nel caso del datore di lavoro che trasporta, gratuitamente, il proprio dipendente sul luogo di lavoro: egli lo fa non per il corrispettivo, ma nemmeno per spirito di liberalità; il datore di lavoro, infatti, trasporta il lavoratore per soddisfare un proprio interesse (cioè del datore di lavoro), quello, cioè, che si realizza per il fatto che il lavoratore potrà eseguire più comodamente la propria prestazione. Il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente è quindi un contratto gratuito ma non liberale, e in ciò si differenzia dalla donazione (cfr. § 18).

- Contratti reali: se ne è già trattato al paragrafo 15.2; la realità costituisce, anch’essa, uno specifico modo di conclusione del contratto, che si forma non al momento dell’accordo, ma solo dopo, con la consegna (è poi discusso se sia consentito stipulare contratti consensuali di contenuto simile a quelli reali, che


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cioè producano effetto già al momento del consenso: secondo alcuni, tale sarebbe la promessa di mutuo, art. 1822 c.c.);

- Contratti standard: vengono in rilievo nell’art. 1341 c.c., che tratta delle condizioni generali di contratto, ossia delle clausole predisposte unilateralmente da una sola parte (si pensi ai contratti delle compagnie telefoniche o delle banche). Più che di mancanza di accordo – le clausole devono essere, comunque, accettate, è un esempio di mancata trattativa. Regole specifiche di tutela sono, poi, stabilite nel codice del consumo (d. lgs. 206/2005).

- Conclusione del contratto a favore di terzi (artt. 1411-1413). Si tratta di uno

schema (come abbiamo già visto: § 15.2) in forza del quale due parti concludono un contratto, non importa se tipico o atipico, decidendo di “deviare” nei confronti di un terzo l’effetto favorevole. Come accade, ad esempio, quando la compagnia aerea conviene con una cooperativa di facchini che i bagagli del passeggero vengano trasportati dalla stiva dell’aereo sino al nastro di consegna. In questo caso, il terzo (passeggero) acquista il diritto per effetto della stipulazione senza diventare parte del contratto. Il terzo è libero di rifiutare l’acquisto ma, se aderisce, si determina di regola l’irrevocabilità della pattuizione a suo favore. Il contratto a favore di terzi richiede, per la sua validità, l’esistenza di un interesse dello stipulante (nel caso di specie, la compagnia aerea ha interesse a che i bagagli dei passeggeri siano consegnati). Questo schema, pertanto, prevede una particolare modalità per la realizzazione di effetti favorevoli nei confronti di un soggetto terzo che resta estraneo alla vicenda contrattuale, pur se abbia aderito alla stipulazione.

b. La causa

La nozione di causa del negozio giuridico è una delle più incerte che siano state tramandate dalla tradizione. L’incertezza del significato deriva indirettamente dalla molteplicità dei significati che possono essere attribuiti alla parola causa. Secondo la teoria più consolidata, per «causa» si deve intendere la funzione economico-sociale del contratto, e cioè lo scopo, il risultato economico-giuridico cui è diretto un certo schema contrattuale (ad es., causa della compravendita è lo scambio di una cosa contro un prezzo). Il requisito della causa si giustifica per il fatto che l’ordinamento non tutela qualunque contratto, ma, come detto (art. 1322 c.c.), solo quello che persegue un interesse meritevole di tutela. La causa, dunque, è lo strumento del quale l’ordinamento si serve per controllare l’autonomia privata. La necessaria presenza di una «causa» che sia lecita e meritevole di tutela risponde all'esigenza di una giustificazione del rapporto creato dalle parti e rende evidente


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come la volontà privata non è da sola sufficiente a creare un rapporto giuridico cui l'ordinamento presti la propria assistenza e tutela, ma occorre che la volontà sia accompagnata e sostenuta da una sufficiente 'giustificazione': deve essere, come si è appena rammentato, «diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico». Tutti i contratti, tipici e atipici, devono avere causa lecita. Un tempo, però, si riteneva che per i primi la causa fosse sempre lecita, in quanto prevista dalla stessa legge: ad es., si diceva, una compravendita non può avere causa illecita. Questo è errato: la causa va valutata in relazione a ciascun contratto, dunque anche un contratto tipico può essere privo di causa. Ad es., se la vendita è effettuata allo scopo di garantire un credito (cd. alienazione in garanzia), essa sarà illecita, in quanto contrasta con l’art. 2744 c.c. (divieto del patto commissorio). Non bisogna, dunque, confondere il tipo con la causa. La funzione economico sociale si contrappone alla funzione economico individuale: la funzione economico sociale è lo scambio della cosa contro il corrispettivo di un prezzo. La funzione economico individuale può essere la più varia: posso acquistare un appartamento per andarci ad abitare, per metterlo di nuovo in vendita, o anche per metterlo a disposizione della mia amante. Mentre causa è un elemento impersonale, oggettivo, tipico e costante e costituisce un elemento comune alle parti, poiché essa è unica per entrambi i contraenti, si distingue così dai motivi, e cioè dagli scopi (funzione) individuali che determinano il singolo a concludere il negozio. Ebbene, i «motivi», anche se noti alla controparte, rimangono giuridicamente irrilevanti, salvo casi eccezionali espressamente previsti dalla legge. È da notare che alcuni autori, e parte della giurisprudenza più recente, aderiscono alla teoria della causa come funzione economico-individuale, dandone però un’altra definizione: essa, cioè, individuerebbe la causa concreta dell’affare realizzato dalle parti, considerando tutte le circostanze del caso concreto, in assenza delle quali si rischia la confusione tra causa e tipo. Il dibattito, sul punto, è tuttora aperto. L’art. 1345, in relazione all’articolo 1418, c. 2, individua però una ipotesi di rilevanza dei motivi: esso sancisce la nullità del contratto quando le parti si siano determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe le parti. Ad esempio, se acquisto una pistola, lo scambio della cosa contro il prezzo è in se lecita (la causa è lecita), ma se lo scopo dell’acquisto, comune sia al venditore che all’acquirente, è di commettere un omicidio, il motivo illecito che rende nullo il contratto perché comune a entrambe le parti e determinante del consenso (art. 1345). In tal senso, il motivo è comune quando ambedue i contraenti traggono profitto dalla finalità illecita. È determinante «quando le parti hanno stipulato il contratto esclusivamente» per tale motivo (art. 1345).


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Viceversa, il motivo erroneo è rilevante solo in materia di donazione e testamento (artt. 787 e 624 c.c.). Dubbia, infine, la rilevanza della cd. presupposizione, che designa l’insieme delle situazioni, appunto, presupposte perché il contratto possa sopperire alla sua funzione (es.: prendo in locazione, per assistere al palio di Siena in data X, un balcone che aggetta sulla piazza, ma il palio viene rinviato di una settimana). Un problema particolare si pone con riguardo ai. contratti misti, e cioè quei contratti che, pur non rientrando completamente in nessuno dei tipi legali, hanno tuttavia caratteri che li accostano a più di un contratto tipico (ad es., il contratto di portierato contiene elementi dei contratti di lavoro subordinato e di locazione). In mancanza di indicazioni legislative, la giurisprudenza applica il criterio dell'assorbimento: nei casi in cui appaiano prevalenti gli elementi di un certo tipo contrattuale, al contratto innominato si applicheranno esclusivamente le norme dettate per il contratto tipico prevalente. Altro metodo, in verità meno usato, sarebbe quello della combinazione, per cui si regola ogni “frammento” del contratto secondo la disciplina del tipo da cui proviene. Solo eccezionalmente il nostro ordinamento ammette alcune ipotesi di contratti che producono effetti a prescindere – ma non del tutto – dalla causa. Tali ipotesi rappresentano la categoria del negozio astratto, nel quale la causa viene messa tra parentesi (almeno in un primo momento), per venire in rilievo successivamente. I negozi astratti rappresentano un numero limitato (tipico) in quanto l’astrazione deve essere prevista dalla legge. È quanto accade con la cambiale: in termini tecnici, con il rilascio della cambiale si crea un credito cambiario, che si sovrappone a quello sottostante, o causale, ed è immune da tutte le sue eccezioni. Un esempio può chiarire: A acquista una auto, ma, invece di versare subito il prezzo al concessionario B, gli firma una cambiale per lo stesso importo. Supponiamo che, però, il contratto sia nullo (es., difetto di forma): se B ha girato la cambiale a C, la nullità non sarà opponibile a questi, il quale potrà comunque pretendere il pagamento da A (che, ovviamente, potrà poi rivalersi su B). c. l’oggetto

Un altro elemento essenziale del contratto è l’oggetto. Esso è inteso talora come la prestazione derivante dal contratto, talaltra come il suo contenuto. L'oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346). In primo luogo l’oggetto deve essere possibile: l’impossibilità originaria dell'oggetto comporta la nullità del contratto, quella sopravvenuta ne comporta la risoluzione. Tale requisito è simile a quello visto per le obbligazioni, e va inteso sia in senso materiale che giuridico. Possibilità giuridica significa che l'effetto divisato è giuridicamente ammissibile, mentre possibilità materiale vuol dire che la prestazione è


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realizzabile con l'impiego della diligenza media, ed il bene cui il contratto si riferisce esiste. Non è poi necessario che l’oggetto del contratto esista al momento della conclusione del contratto, potendo questo avere ad oggetto beni futuri (art. 1348 c.c.): in caso di contratto ad effetti reali, il trasferimento avverrà quando il bene verrà ad esistenza; la legge, a volte, pone un divieto (es., art. 771). Oltre che possibile l’oggetto del negozio deve essere lecito e determinato. La liceità – che va correttamente riferita al contenuto del contratto – indica che esso non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. La determinatezza significa che l'oggetto sia già identificato nella sua specificità: peraltro, basta esso sia determinabile, cioè possa essere precisato sulla base dei criteri di legge, o fissati dalle stesse parti. Queste ultime possono specificare da sé le modalità per la successiva determinazione dell'oggetto, ad es. riferendosi a elementi esterni – la valutazione di un titolo in borsa alla data X, il prezzo usualmente praticato su una certa piazza – oppure affidare la determinazione a un terzo. In quest’ultimo caso si parla di arbitraggio, ovvero di determinazione del contenuto del contratto per mezzo di un arbitratore. In tal caso, si potrà fare affidamento sull’equo apprezzamento dell’arbitratore, ovvero sul suo mero arbitrio, e cioè alla sua totale discrezione. Nel primo caso la determinazione è impugnabile se iniqua, nel secondo, solo se si prova che l’arbitratore ha agito dolosamente (mala fede). Talora è la legge che determina, in via suppletiva o cogente, l'oggetto: si pensi, in tema di vendita (§ 16.2), al riferimento al «prezzo normalmente praticato dal venditore» o ai «prezzi di listini e mercuriali» ove le parti non lo abbiano pattuito (art. 1474). d. la forma La volontà negoziale perché possa essere percepita dai destinatari deve essere comunicata: una volontà negoziale non comunicata è priva di rilevanza giuridica, sia che essa sia rimasta solo nelle intenzioni del contraente, sia che abbia preso forma, ma non sia stata comunicata (ad es., una lettera, contenente una proposta, non spedita). La forma, quindi, rappresenta il modo di manifestazione della volontà contrattuale. Non occorre che essa si estrinsechi nella parola o nello scritto, potendo anche desumersi da una manifestazione tacita, o da un comportamento concludente, il quale cioè assume, socialmente, un significato univoco (ad es., salire su un treno che parte significa concludere un contratto di trasporto, parcheggiare l’automobile concludere un contratto di parcheggio, etc.: non potrei giustificare il mancato pagamento del biglietto o del pedaggio, dicendo che non lo sapevo).


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Nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma: le parti possono adottare la forma che ritengono più opportuna, purché idonea al fine di manifestare detta volontà negoziale. In alcuni casi, però, la forma è richiesta «a pena di nullità» (artt. 1325, 1350): costituisce cioè un elemento essenziale e, in mancanza, il contratto è nullo e improduttivo di effetti (cd. forma per la validità). In alcuni casi, la forma è, invece richiesta solo per la prova dell’atto, nel senso che, mancando un atto scritto, sarà impossibile provare in giudizio la conclusione del contratto e il suo contenuto (art. 2556 c.c.). Le ragioni della deroga al principio della libertà della forma si rinvengono nell'esigenza di richiamare l'attenzione dei contraenti sull'importanza dell'atto. L’eccezione più importante al principio di libertà della forma riguarda gli atti che trasferiscono la proprietà o un altro diritto reale su beni immobili, che devono farsi per scrittura privata. Le donazioni e le convenzioni matrimoniali, qualunque bene riguardino, devono invece farsi per atto pubblico (artt. 782 e 162 c.c.): in tal caso l’esigenza di cui sopra è più sentita, perché il disponente non riceve alcun beneficio. La differenza tra atto pubblico e scrittura privata sta in ciò: la scrittura privata è un atto scritto e firmato (sottoscritto dal suo autore), mentre l’atto pubblico è formato con l’intervento di un pubblico ufficiale (notaio), che lo “riceve”, e dunque fa piena prova sia degli autori, sia del contenuto (cd. fede pubblica): per contestarlo, infatti, occorre agire per la querela di falso, uno specifico procedimento giudiziale. La scrittura privata può essere autenticata davanti a un pubblico ufficiale (art. 2703 c.c.), nel qual caso formerà prova privilegiata riguardo alla provenienza da chi lo ha firmato. Infine, la forma convenzionale (o volontaria) è quella non imposta dalla legge, ma dalle stesse parti (art. 1352 c.c.). 15.6. Gli elementi accidentali del contratto: condizione e termine.

Sono elementi accidentali del contratto quelli che possono essere apposti liberamente dalle parti. A differenza dei requisiti essenziali, la loro mancanza non determina invalidità del contratto; inoltre, ne fanno parte solo se voluti dalle parti. Purtuttavia, una volta che l’elemento accidentale sia inserito nel contratto, entra a farne parte, potendone condizionare l’efficacia e, addirittura, la validità. a) La condizione La condizione è quell’avvenimento futuro e incerto al cui verificarsi è subordinato l’inizio (condizione sospensiva) o la cessazione (condizione risolutiva) dell’efficacia del contratto (art. 1353). La condizione, come detto, deve riguardare un avvenimento: - futuro, e cioè non ancora verificatosi; - incerto, occorre che al momento in cui la condizione è apposta, sia


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obiettivamente impossibile da prevedere con certezza il suo verificarsi. Tale evento, dedotto in condizione, è detto condizionante: quello che da esso dipende –ad es., l’acquisto del diritto – si dice evento condizionato.

Con riferimento agli effetti, si distingue tra: - condizione sospensiva: essa sospende l'efficacia del negozio fino a quando

l'evento dedotto in condizione non si sia verificato. Esempio: Mi impegno ad acquistare un terreno a condizione che la banca mi eroghi un finanziamento.

- condizione risolutiva: essa, al verificarsi dell’evento condizionato, fa venir meno gli effetti già prodotti. Nel caso della condizione risolutiva il contratto è immediatamente efficace e produttivo di effetti, ma questi saranno eliminati se non si verificherà l'evento previsto. Esempio: acquisto un appartamento (e pago il relativo prezzo) ma, se verrò trasferito in un’altra città, l’effetto del contratto sarà cancellato (e l’appartamento tornerà al venditore).

La condizione deve essere possibile e lecita. La condizione impossibile - poiché è certo che essa non potrà mai verificarsi- rende nullo il contratto se è sospensiva (art. 1354; ad es., se costruirai un grattacielo in un giorno, se comprerai un bene demaniale). Se invece la condizione impossibile è risolutiva, si ha per non apposta: non potendo l'evento verificarsi, gli effetti prodotti dal negozio non verranno mai rimossi. La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume: essa rende nullo il contratto, sia quando è sospensiva sia quando è risolutiva (art. 1354'). In ordine al tipo di evento, la condizione si distingue in: - casuale, se il suo avveramento dipende dal caso;

- potestativa, quando il suo verificarsi dipende dalla volontà di una delle parti.

In particolare, si parla di condizione potestativa semplice quando l'evento è collegato a un comportamento volontario, ma che involge un qualche interesse della parte, sì che non risulterà indifferente il compierlo o no.

- Si definisce invece meramente potestativa la condizione che dipende dall'arbitrio dell'interessato, da una semplice dichiarazione di volontà: ad es., se vorrò, se mi parrà opportuno. Ebbene, la condizione puramente potestativa rende nullo l'atto se è sospensiva (il contratto avrà effetto se vorrò). La nullità di tale condizione deve esser ravvisata nel fatto che manca la serietà dell'impegno. Quanto, infine, alla fonte, accanto alla condizione volontaria, che è imposta dalla volontà delle parti, abbiamo la condizione legale, imposta dalla legge: ad es., per legge la donazione obnuziale è condizionata al


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matrimonio (art. 785). Non tutti i contratti giuridici sopportano l’apposizione di condizioni: esistono, infatti, determinati negozi (che vengono definiti atti legittimi) che, per loro natura, non tollerano la condizione (tra questi, ricordiamo il matrimonio: § 19.2a). Tali atti si definiscono puri. Fin quando la condizione si è verificata, è evidente che le posizioni delle parti rimangono in uno stato di incertezza: il diritto, se la condizione è sospensiva, non è ancora sorto in capo all'acquirente, ma potrebbe farlo in futuro; se viceversa è risolutiva, esso è stato già acquisito, ma potrebbe venir meno. Tale situazione è definita pendenza della condizione: in essa la parte, il cui acquisto è condizionato, è titolare di una aspettativa, che la legge tutela in vista della possibilità dell'acquisto del diritto. A tenore del codice infatti, in pendenza della condizione, ciascuna parte deve «comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra»: in particolare, esse devono astenersi dal compiere atti che possano impedire l’avveramento della condizione (art. 1358). La buona fede qui richiamata è quella oggettiva, già vista in precedenza. In caso di violazione di tale obbligo, l’articolo 1359 prevede una specifica sanzione per effetto della quale la condizione si considera avverata ove il mancato avveramento della stessa sia dovuto a causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa. La pendenza della condizione è rilevante anche sotto un altro rispetto: il titolare del diritto può compiere atti dispositivi, i cui effetti sono, tuttavia, subordinati alla sorte del primo contratto (art. 1357): ne discende che chi ha comprato sotto condizione risolutiva è legittimato a vendere a terzi, ma, ove la condizione si avveri, la seconda vendita sarà travolta, e il secondo acquirente perderà il proprio diritto. L’avveramento della condizione si realizza nel momento in cui si verifica l'evento condizionante: esso chiude la situazione di incertezza, facendo cessare lo stato di pendenza e rendendo il contratto efficace o inefficace. In ogni caso, gli effetti si considerano prodotti “da allora”, ovvero la situazione giuridica diventa definitiva con efficacia retroattiva: gli effetti «retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto» (art. 1360), come se il contratto avesse prodotto i propri effetti fin dal tempo della sua stipulazione. Pertanto: - si avvera la condizione sospensiva: il contratto ha definitivamente effetto, fin dall’inizio;


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- si avvera la condizione risolutiva: è come se il contratto non fosse mai stato concluso: le prestazioni eseguite andranno restituite, gli eventuali atti di disposizione cadono. La retroattività che segue l’avveramento della condizione, comunque, può essere esclusa dalla «volontà delle parti» o dalla «natura del rapporto»: ciò accade nei contratti a esecuzione continuata o periodica, in cui restano ferme le prestazioni già eseguite (art. 1360). L’esatto opposto dell’avveramento è la mancanza della condizione, che si realizza quando è certa che essa non si realizzerà più: gli effetti sono inversi a quelli veduti. b) Il termine Il termine ha la funzione di adeguare gli effetti di un contratto agli specifici interessi delle parti, in particolare in ordine alla durata del rapporto contrattuale. Esso può definirsi come quell’avvenimento futuro e certo dal quale le parti fanno dipendere l’inizio o la cessazione di efficacia del contratto. È importante non confondere il termine del contratto (data di efficacia) con il termine per l’adempimento delle obbligazioni: in un contratto di locazione si distingue il termine del contratto (ad esempio: quattro anni rinnovabili) dalla scadenza delle obbligazioni (ad esempio: il canone deve essere pagato entro il giorno 5 di ogni mese). Essendo certo, il termine non crea alcuna incertezza sulle sorti del contratto; svolge piuttosto la funzione di delimitarne gli effetti nel tempo. La sua funzione, infatti, è di fissare il momento a partire del quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) il negozio avrà efficacia. L’evento cui fa riferimento il termine deve essere stabilito in relazione a un evento futuro e certo. Potrà, poi, trattarsi di una data prefissata, ovvero del momento in cui si realizza un qualsiasi altro accadimento, purché certo (il giorno della morte di una persona: si sa che accadrà ma non si sa quando): in altri termini, può essere incerto il momento in cui si realizza il termine, ma deve essere certo il suo verificarsi. Si dice che il termine può essere:

- certo se e quando (se è certo anche il momento in cui si verificherà, ad esempio il 3 marzo);

- certo se e incerto quando (se è incerto il momento del verificarsi dell’evento, ad esempio il giorno della morte di Tizio);

- incerto se e incerto quando (ad esempio la vincita ad una lotteria); - incerto se e certo quando (ad esempio la sopravvivenza di una persona al 31

dicembre di un determinato anno).


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c) Il modo

L’ultimo elemento accidentale è il modo, che consiste in una limitazione che può essere apposta ai soli negozi a titolo gratuito, in particolare la donazione (art. 793 c.c.), ma anche il comodato. In virtù di essa, cioè, il beneficiario è obbligato a tenere un certo comportamento, nei limiti di valore di quanto ricevuto. Come dice il nome, trattasi di un peso imposto al beneficiario: ad es., A dona a B un appartamento, imponendogli però l’obbligo di fargli visita una volta a settimana. Deve essere possibile e lecito: in caso contrario, si considera non apposto, salvo sia stato determinante per la decisione di compiere l’atto (art. 794 c.c.), nel qual caso rende nullo l’atto. 15.7. Invalidità del contratto

Si parla di validità del contratto per indicare la sua conformità alle regole dettate dalla legge. La validità è il presupposto perché l'atto possa conseguire gli effetti cui è diretto. Occorre, però, fare attenzione al fatto che inefficacia e invalidità non coincidono, in quanto anche un atto valido può essere inefficace, sia pure temporaneamente (ad es., un contratto sotto condizione sospensiva). L’inefficacia non è invalidità, ma una conseguenza dell’invalidità. Si distinguono tre forme di invalidità: la nullità, l'annullabilità, la rescindibilità. Le potremmo definire “patologie”, cioè malattie del rapporto contrattuale. Come tutte le malattie, si differenziano tra loro in funzione della gravità e degli effetti. a) Nullità

La nullità è la patologia più grave (art. 1418, 1° comma) in quanto comporta la radicale e definitiva inefficacia dell'atto: inoltre, è la forma generale e residuale di invalidità, ossia quella che viene in rilievo ove il contratto sia viziato e la legge non prevede altri, specifici, rimedi. La nullità è irrimediabile, dunque non è consentito alle parti di sanare il vizio né per convalida né per prescrizione dell’azione. La nullità, essendo prevista a tutela di interessi generali, può esser rilevata d'ufficio dal giudice, senza domanda di parte, in qualsiasi stato e grado del giudizio. L’azione di nullità è un’azione dichiarativa, imprescrittibile e assoluta. Dichiarativa, perché il provvedimento giudiziario (sentenza) che l’accoglie non modifica la realtà giuridica, ma si limita ad accertare che il contratto è nullo, e che lo è sempre stato, dal momento in cui è nato. Il contratto nullo, infatti, è (quasi) come se non fosse mai esistito, e la sentenza che si pronuncia sulla nullità si limita ad accertare tale situazione giuridica. È imprescrittibile, perché può essere fatta valere in qualsiasi momento (non è, quindi, soggetta a prescrizione).


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È assoluta, perché la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Chiunque (quindi, anche tutte le parti del contratto, ma anche i terzi che vi abbiano un interesse, perché, ad esempio, il loro acquisto dipende dalla nullità del contratto fra le parti) può domandare al giudice una sentenza, per l’appunto, dichiarativa in merito alla nullità del contratto. Può anche darsi il caso, tuttavia, che la legge preveda un’ipotesi di nullità non assoluta, ma relativa, che può cioè essere fatta valere soltanto dal soggetto in favore del quale essa è prevista: così accade per la nullità delle clausole vessatorie nei contratti tra il consumatore e il professionista, ove la nullità può essere fatta valere solo dal consumatore (§ 15.11e) Comunemente, si distinguono nullità:

- strutturali, derivanti dalla mancanza o irregolarità di un requisito essenziale del contratto;

- testuali, ove è una norma a prevederla specificamente (es., artt. 1267, 2744 c.c.);

- virtuali, conseguenti alla violazione di una norma imperativa, per cui, pur non

essendovi espressa previsione di nullità, questa si desume dal sistema. Correlativamente, le principali cause di nullità sono le seguenti: a) mancanza di uno dei suoi requisiti o elementi essenziali (art. 1418): causa,

oggetto, forma richiesta dalla legge per la validità, accordo delle parti; b) In secondo luogo, il contratto è nullo quando è illecito, quando cioè è contrario a

norme imperative (nullità virtuale, appunto), all'ordine pubblico o al buon costume (artt. 1418, 1343). Per ordine pubblico si deve intendere l'insieme dei principi fondamentali e inderogabili dell'ordinamento giuridico, ovvero, i principi irrinunciabili che costituiscono la base stessa dell'ordinamento e della convivenza sociale. Il buon costume, invece, è l'insieme dei principi morali comunemente accolti nella società: esso indica le regole e le esigenze etiche correnti, sia in ordine al pudore e alla sfera sessuale sia in ordine alle regole di onestà e di correttezza. Si è visto, inoltre, che in tal caso non è ammessa ripetizione (§ 13.3 b).

c) infine, il contratto è nullo quando vi è una norma che specificamente commina la

nullità.

Per completezza, occorre aggiungere che il contratto è nullo in caso di illiceità sia della causa – che è cosa diversa dalla sua mancanza: il contratto è privo di causa se, ad es., A acquista da B un bene che è già suo,; si ha causa illecita se A paga B, funzionario pubblico, per truccare una gara d’appalto – che dei motivi, ove questi siano comuni (§ 15.5 b), e se l’oggetto non ha i requisiti di legge.


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Come già anticipato, la nullità è una forma di invalidità insanabile, in quanto l’atto viziato non è suscettibile di 'sanatoria'. Le parti, concordemente, possono solo fare una rinnovazione del contratto, e cioè stipulare un nuovo contratto, ovviamente evitando il difetto che ha dato luogo alla nullità, oppure può verificarsi la conversione del contratto nullo. A tenore dell'art. 1424, il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora debba ritenersi che le parti lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la causa di nullità. La conversione è la trasformazione legale del contratto nullo in un contratto diverso e valido. Per la conversione del contratto nullo sono necessari due elementi: - l’ elemento oggettivo, ovvero la sussistenza dei requisiti di sostanza e di forma

del contratto in cui dovrà esser convertito;

- l’elemento soggettivo, ovvero si deve poter presumere che le parti avrebbero voluto il contratto cui dà luogo la conversione, se fossero state a conoscenza della nullità del contratto che invece hanno posto in essere.

Un esempio di conversione del contratto nullo può essere il seguente. Il contratto con cui si costituisce il diritto reale di servitù deve essere fatto per iscritto sotto pena di nullità (art. 1350). Se viene fatto oralmente, è nullo per mancanza della forma (art. 1325 n. 4). Ma il contratto orale con cui si pattuisce, ad esempio, una servitù di passaggio, potrebbe avere gli elementi di sostanza di forma di un contratto che faccia nascere non già un diritto reale a carico del fondo servente ed a vantaggio del fondo dominante, ma un diritto obbligatorio in favore del proprietario del fondo servente. Diversa è la cd. conversione formale, che si ha ove il negozio manchi dei requisiti di forma prescritti, e si converta in un altro, di cui li abbia: es., art. 2701, conversione dell’atto pubblico in scrittura privata. Ferma l'insanabilità del contratto nullo, sono previste invece alcune forme di 'recupero' dell'atto nullo fondate, in buona sostanza, su un meccanismo di modificazione legale dell'atto viziato. Ciò si verifica, in particolare, nelle ipotesi di nullità parziale. La nullità parziale è quella che riguarda solo una parte o clausola del contratto (o, nei contratti plurilaterali, solo il vincolo di uno dei contraenti). Se risulta che le parti non avrebbero posto in essere il contratto senza quella clausola o quella parte colpita da nullità, la nullità si estende all’intero contratto. Se le parti lo avrebbero egualmente concluso senza la parte colpita da nullità, rimane cancellata solo tale parte e il rimanente contratto resta valido (artt. 1419, 1420). La regola costituisce applicazione del principio di conservazione del contratto: per un principio di economia, a conservare efficacia all'attività giuridica, sempre che essa risponda a un interesse oggettivo dei contraenti, per come esso emerge, cioè, dall'assetto di interessi prefigurato nell'atto.


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b) Annullabilità

L'annullabilità è una patologia del contratto meno grave della nullità. Il contratto annullabile è infatti, temporaneamente efficace, ma i suoi effetti possono venir meno a seguito di sentenza di annullamento. La ragione della differente gravità, e della diversa disciplina, delle due forme di invalidità si basa sulla eterogeneità degli interessi in gioco: la nullità protegge un interesse pubblico, generale, mentre l’annullabilità tutela sempre l’ interesse privato di un singolo: per questo è data a lui la decisione se porre nel nulla il contratto. Va notato, infatti, che l’azione di annullamento (quella cioè diretta ad ottenere dal giudice una pronuncia sul vizio del contratto), non è assoluta, bensì relativa, spettando esclusivamente alla «parte nel cui interesse è stabilita dalla legge» (art. 1441). Dunque, a differenza dall'azione di nullità, che può essere proposta da chiunque vi abbia interesse (assoluta, ma v. § 15.11c), l'iniziativa dell’annullabilità è riservata al soggetto tutelato: cioè all'incapace (e al suo rappresentante legale) e al contraente il cui consenso è viziato da errore, dolo o violenza. Inoltre, l’annullabilità è una forma di invalidità speciale, o tassativa, in quanto opera solo laddove specificamente prevista da una norma. In generale, essa rappresenta il rimedio offerto dalla legge a tutela della libertà del volere: in particolare, essa è prevista per i casi di incapacità di agire e di vizi della volontà. Il contratto è annullabile, anzitutto, nei casi di incapacità (legale o naturale) di una delle parti (art. 1425: § 4.5). a prima, come sappiamo, è la condizione in cui si trovano i soggetti che la legge ritiene non adatti ad amministrare il proprio patrimonio. Orbene, nei casi in cui l'incapace abbia posto in essere atti a lui vietati, tali atti possono essere annullati su istanza dell'incapace o del suo rappresentante (artt. 427, 1425). A tale fine è del tutto ininfluente che l'altro contraente conoscesse la condizione d'incapacità legale della parte. Rispetto alla tutela dell’affidamento della controparte, l’ordinamento antepone l’esigenza di salvaguardare l’incapace. Fa eccezione il caso in cui il minore abbia «con raggiri occultato la sua minore età» (art. 1426). L'annullabilità inoltre è prevista per il caso di incapacità naturale, la cui disciplina illustrammo a suo tempo (cfr § 4.4). L’altro insieme di ipotesi in cui opera l’annullabilità va sotto il nome di vizi del consenso: si tratta di fattori i quali disturbano o deviano il processo di formazione della volontà di una parte, che dunque conclude un contratto non voluto. Il codice civile annovera tra i vizi del consenso che possono dar luogo all’annullabilità del contratto l'errore, la violenza ed il dolo.


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1) L'errore consiste in una falsa conoscenza della realtà, o nell’ignoranza, che induce la parte a concludere il contratto. L'errore rilevante – in quanto causa di annullabilità del contratto, è solo quello essenziale e riconoscibile dall'altro contraente (art. 1428). L'errore è riconoscibile quando n relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (art. 1431). Irrilevante è che l'altro contraente se ne sia effettivamente reso conto dell'errore, bastando che ciò sia possibile; neppure occorre esso sia scusabile (e cioè non imputabile a colpa di chi lo commette). Tale requisito è posto a tutela dell’affidamento dell’altro contraente: se questi non può accorgersi che l'altra parte tratta sulla base di un suo errore (ad es., il venditore d’auto non immagina che il cliente vuole un modello a diesel), non è giusto subisca le conseguenze dell'errore altrui, e il contratto è valido.

L'errore è essenziale quando cade su un elemento che caratterizza il contratto, inteso nella sua individualità, con riguardo al significato economico-giuridico dell'affare. Non qualunque errore è causa d’annullabilità: se così non fosse, sarebbe troppo semplice per ciascun contraente, qualora volesse tornare sui propri passi, lamentare un vizio del contratto; la legge allora, opportunamente, seleziona, ai fini dell’annullabilità, solo gli errori determinanti del consenso, talché, senza di esso, il contratto non sarebbe stato concluso. A tenore degli artt. 1429 e 1430, l'errore è essenziale quando cade: sulla natura o sull'oggetto del contratto, sulla qualità della prestazione, sull'identità o sulle qualità dell'altro contraente (ad es., A commissiona a B di scrivere la propria biografia, ma si accorge dopo che B non è lo scrittore Taldeitali, che ha vinto il Premio Strega; Tizio appalta la ristrutturazione della sua villa del ‘600 a Caio, salvo poi sapere che la ditta di Caio non è competente per le ristrutturazioni artistiche), sempre che esse siano da ritenere determinanti del consenso, sulla quantità della prestazione. Il semplice errore di calcolo, invece, dà luogo a una mera rettifica (art. 1430). Questo, per quanto riguarda l’errore di fatto (che consiste nell’erronea percezione della realtà). Inoltre, vi è l'errore di diritto, che cade sull'esistenza o sul significato di una norma giuridica, purché esso sia stato «la ragione unica principale del contratto» (art. 1429 n. 4).

Anche tale errore deve essere essenziale e rilevante, non contrastando, così, con il principio secondo cui l'ignoranza della legge non scusa (art. 5 c.p.): non si tratta di violare o sfuggire a norme giuridiche imperative, ma di poter valutare correttamente il contratto che si conclude.

Ancora, si distingue errore vizio ed errore motivo: il primo compromette la corretta formazione della volontà del soggetto, il secondo inficia, invece, la dichiarazione (es.,


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A, che vuole acquistare il fondo Beta, per errore, nella proposta di acquisto, indica il fondo Gamma). Tra gli altri vizi del consenso che determinano l’annullabilità del contratto vi è il dolo. Il dolo che rileva come vizio della volontà è un vero e proprio inganno o raggiro, posto in essere maliziosamente proprio al fine di ingannare uno dei contraenti, e non ha nulla a che vedere con il dolo quale elemento soggettivo dell’illecito extracontrattuale (§ 14.1). Affinché il dolo sia causa di annullamento del contratto, deve essere determinante del consenso (art. 1439), e dunque i raggiri devono essere tali che, in assenza, l'altro contraente non avrebbe stipulato. Può poi accadere che esso non sia stato decisivo, ma abbia soltanto influito sul suo contenuto (dolo incidente): in tal caso, la vittima non potrà chiedere l'annullamento del contratto, potendo però ottenere il risarcimento del danno (art. 1440). Perché si configuri la fattispecie, occorrono dei veri raggiri, secondo la lettera del codice, ossia inganni posti in essere allo scopo di indurre l’altra parte in errore; essi possono anche essere omissivi (reticenza), come nel caso del venditore che taccia sul fatto che, del carico di mele che sta vendendo, metà sono guaste. Si parla poi di dolo bonario, indicando le blandizie o l’esaltazione artificiosa del prodotto, che non scade nell’inganno. Inoltre, il contratto è annullabile anche quando i raggiri sono stati usati da un terzo, se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio (art. 1439). La violenza viene definita dal codice come la minaccia di un male ingiusto e notevole, rivolta alla persona o ai beni del contraente o di terzi, volta allo scopo di costringere qualcuno a stipulare un contratto, che quegli non vorrebbe (art. 1435). L’elemento proprio della minaccia è la pressione psicologica esercitata sul soggetto: la controparte, difatti, stipula il contratto solo per evitare un danno. Anche in tal caso, però, si ritiene che non sia esclusa completamente la volontà del soggetto: sebbene costretto, egli tuttavia ha voluto l’atto: la violenza, allora, ha solo alterato la formazione della volontà. Tale violenza, che a noi qui interessa, viene anche definita morale, e non va confusa con la violenza fisica, che rappresenta la costrizione che non lascia alcuno spazio di libertà: classico esempio, A prende la mano di B, costringendolo a mettere la firma; in tale ipotesi, il contratto è inesistente per mancanza di consenso. Non qualunque minaccia è causa di annullabilità, ma solo quella seria, e cioè di tal natura da fare «impressione sopra una persona sensata», avuto riguardo «all'età, al sesso e alla condizione delle persone» (art. 1435). La serietà della minaccia, inoltre, va valutata anche in relazione al male minacciato il bene a rischio, che può anche riguardare l’incolumità fisica, apparterrà allo stesso contraente, oppure a persone a lui vicine, altrimenti la minaccia è improbabile il contraente possa esserne impressionato (art. 1436).


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Poi, il male minacciato deve essere «ingiusto e notevole» (art. 1435): quanto all’ingiustizia, non è rilevante la minaccia consistente nell’esercizio di un diritto del minacciante (ad es., se non paghi il canone di locazione, ti sfratto), salvo se ne abusi (ad es., se non esci con me, ti sfratto); quanto alla notevolezza, la minaccia deve riguardare un bene importante (es., la vita) e una lesione grave (es., il ferimento grave).. Un vecchio manuale riportava, come esempio di minaccia non seria, quella di strappare tutti i capelli ad un calvo. Rimane irrilevante è il c.d timore reverenziale, e cioè la condizione psicologica di soggezione verso persone autorevoli o influenti, in campo professionale, familiare o sociale. c) Effetti dell’annullabilità: rispetto alle parti e rispetto ai terzi

Al verificarsi di una delle ipotesi di annullabilità, la parte tutelata dall’ordinamento ha la possibilità di agire al fine di chiedere l’annullamento del contratto. L'azione di annullamento si prescrive in cinque anni, decorrenti dal momento in cui è cessato lo stato di incapacità ovvero si è scoperto l'errore o il dolo o è cessata la violenza (art. 1442). Decorso tale periodo, non è possibile esercitare un’azione autonoma: il contraente leso, tuttavia, non rimane del tutto privo di protezione, in quanto può far valere il vizio in via di eccezione. In via di eccezione significa che il soggetto è garantito non immediatamente, in prima battuta, ma che può proteggersi qualora sia convenuto – cioè, gli venga richiesto giudizialmente – l’adempimento, entro dieci anni dalla conclusione del contratto (termine di prescrizione dell’azione di adempimento). Ad es., Tizio ha acquistato da Caio una casa, ma il contratto è viziato da dolo: passati 5 anni dalla stipula, Caio richiede a Tizio il pagamento del prezzo; Tizio, pur non potendo agire per l’annullamento, può rifiutarsi legittimamente di pagare (naturalmente, non tratterrà la proprietà dell’immobile). Con la sentenza di annullamento, il contratto-atto viene travolto e, conseguentemente, viene meno, con effetto retroattivo, il rapporto sorto dal contratto medesimo. È corretto, pertanto, dire che la sentenza di annullamento è una sentenza costitutiva (diversamente da quella di nullità, che è semplicemente dichiarativa), perché effetto dell'annullamento è l'eliminazione del contratto e la caducazione (fin dall'origine) del rapporto giuridico sorto da esso, rapporto che, in mancanza della sentenza, produrrebbe normalmente i suoi effetti. Nei rapporti interni fra le parti, la sentenza, con cui il giudice riconosce il contratto annullabile e lo annulla, opera retroattivamente: tuttavia, occorre precisare che, mentre l'annullamento ha effetto retroattivo tra le parti, rispetto ai terzi la retroattività non è assoluta. La legge, infatti, prevede un temperamento a tutela dell'affidamento dei terzi e della sicurezza nella circolazione dei beni: l'annullamento


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che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione (art. 1445). La stessa retroattività tra le parti, poi, è esclusa ove il contratto sia annullato per incapacità: in tal caso l'incapace non è tenuto a restituire all'altro contraente la prestazione ricevuta, se non nei limiti in cui questa si è rivolta a suo vantaggio (art. 1443). Il contratto annullabile, a differenza di quello nullo, è poi suscettibile di essere sanato mediante convalida, o di essere rettificato. La rettifica, essendo limitata alle ipotesi di errore, sia esso errore vizio o errore ostativo, non è un rimedio di carattere generale, ma consiste nella offerta di eseguire il contratto conformemente alle aspettative della controparte (art. 1432). La convalida, invece, è uno strumento di carattere generale offerto al contraente «nel cui interesse è stabilita la causa di annullamento». La convalida può essere di due tipi: espressa o tacita: - nel primo caso la parte interessata dichiara di voler convalidare il contratto

facendo menzione dell'atto e della causa che lo invalida; - nel secondo caso, essa consiste nella volontaria esecuzione del contratto,

intesa come comportamento concludente, incompatibile con la volontà di chiedere l'annullamento del contratto.

- In entrambe i casi, perché possa esservi convalida:

- il convalidante deve essere a conoscenza del vizio (in quella espressa, anzi, ne deve fare specifica menzione);

- la causa di invalidità (es., la minore età) deve essere venuta meno (il soggetto ha raggiungo la maggiore età).

Un ultimo accenno deve essere fatto alla inesistenza, che si ravvisa quando il contratto non è semplicemente viziato, ma manca addirittura di quel minimo di elementi necessari perché lo si possa concepire, qualificare o identificare, come contratto. Il contratto inesistente non produce alcun effetto, nemmeno indiretto. d) La rescindibilità Una forma particolare di invalidità contrattuale è la rescindibilità. Attraverso la rescissione del contratto il legislatore sanziona l'abusivo approfittamento dell'altrui libertà negoziale, ponendo tale forma di invalidità a tutela di chi contrae a condizioni inique per il suo stato di bisogno o di pericolo (art. 1447-1448). Attenzione, dunque, va posta al fatto che non basta lo squilibrio tra le prestazioni contrapposte, ma questo rileva solo se matura in condizioni oggettivamente svantaggiose, ed inique, per una delle parti: se mancasse tale requisito, verrebbe


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mortificata la libertà contrattuale delle parti. Ad es., se A vende la propria BMW a B per una somma assai bassa (un terzo del valore, supponiamo); il contratto sarà valido ed efficace: sarà rescindibile, però, se B, nello spuntare un prezzo così vantaggioso, ha approfittato del fatto che A ha bisogno di denaro, per pagare un delicato intervento chirurgico. Dal riferimento al sinallagma contrattuale si ricava che la rescissione non si applica ai contratti gratuiti (es., donazione), e neanche a quelli aleatori (§ 15.2), laddove il fisiologico squilibrio tra le prestazione impedirebbe un raffronto equitativo tra le prestazioni. A differenza dell'annullamento, però, l’azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto e non ammette convalida (art. 1451) ma solo la rettifica al fine di ricondurre il contratto equità. La rescissione è pronunciata dal giudice e ha effetto retroattivo solo tra le parti, non anche verso i terzi: e ciò anche quando essi siano subacquirenti in mala fede (che cioè conoscano la rescindibilità del contratto). Il codice disciplina due ipotesi di rescissione: la rescissione del contratto concluso in stato di pericolo e l’azione generale di rescissione per lesione. Lo stato di pericolo è la condizione in cui si trova colui che contrae per la «necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona» (art. 1447). I presupposti necessari per rescindere il contratto sono: - l'attualità del pericolo; - il fatto che il pericolo sia conosciuto (e non solo conoscibile) dall'altra parte; - la gravità del pregiudizio temuto a beni personali (la vita, l'onore, etc.); - l’iniquità delle condizioni. Ravvisandosi queste condizioni, il contratto può essere rescisso, su domanda della parte lesa, ove sia stato concluso a condizioni inique. Definiamo iniquità delle condizioni contrattuali la sproporzione fra il valore delle due prestazioni, calcolato tenendo conto del mercato: ad es., A chiama un medico perché assista il figlio malato, ma il medico accetta di intervenire solo dopo che A gli abbia dato 20.000 euro. Oltre allo stato di pericolo, ai sensi dell’articolo 1448, il contratto è rescindibile quando è stato stipulato a condizioni gravemente sproporzionate, in dipendenza di uno stato di bisogno di una parte, conosciuto all’altro contraente, il quale ne ha approfittato per trarne vantaggio. Sono, quindi, requisiti per la rescissione del contratto lo «stato di bisogno», la «lesione» e l'«approfittamento» della controparte (art. 1448). Lo stato di bisogno della parte danneggiata si intende non come assoluta indigenza, ma come situazione di difficoltà economica, anche transitoria, che incida sulla libera determinazione del contraente.


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La lesione, invece, consiste nello squilibrio di valore fra le due prestazioni, da accertarsi con riferimento al momento in cui si è concluso il contratto. Non basta una qualsiasi sproporzione o una generica iniquità delle condizioni contrattuali: lo scarto di valore fra la prestazione ricevuta dal contraente bisognoso e quella a suo carico deve essere almeno di uno a due (la prestazione del soggetto leso, di valore almeno doppio rispetto all’altra), e deve persistere fino al momento in cui è avanzata domanda di rescissione (art. 1448, 2° comma).

L'approfittamento dello stato di bisogno, invece, rappresenta l’elemento soggettivo della fattispecie, e si ha quando il contraente non in difficoltà, consapevole dell'altrui difficoltà, trae vantaggio da tale situazione. Non va intesa come specifica intenzione di arrecare danno, basta l’oggettivo sfruttamento della situazione peggiore in cui versa l'altro contraente. 15.8. L’ESTINZIONE DEL CONTRATTO: LA RISOLUZIONE ED IL

RECESSO.

15.9. Lo scioglimento del rapporto contrattuale. Il recesso.

Sinora, ci siamo occupati dei vizi genetici del contratto: quei vizi, cioè, che si verificano nel momento in cui il contratto sorge, che nascono, cioè, con lui. La legge, però, conosce anche altri tipi di patologie, definite comunemente come vizi sopravvenuti: si tratta di contratti che nascono senza vizi, ma manifestano difetti successivamente, al momento dell’esecuzione: riguardano il contratto come rapporto, non come atto. Nei contratti con prestazioni corrispettive, infatti, la prestazione di ciascuna parte costituisce la causa della prestazione della controparte: la mancata esecuzione di una delle due, dunque, non rappresenta solo inadempimento, ma impedisce al contratto di svolgere la sua funzione. Pertanto, si parla anche di vizi funzionali.

Ci occuperemo, dunque, ora, di tutte le fattispecie che conducono allo scioglimento del rapporto contrattuale, sia esso dovuto a vizi – risoluzione – o alla volontà delle parti – recesso e mutuo dissenso – Iniziamo ad occuparci di queste ultime. Fra le cause di risoluzione ammesse dalla legge è espressamente disciplinato il diritto di recesso (art. 1373). Il recesso è un atto unilaterale mediante il quale una parte determina unilateralmente lo scioglimento del rapporto: il potere di causale tale modificazione giuridica costituisce un diritto potestativo. Tale diritto può avere fonte negoziale o legale, come avviene nel caso di contratti conclusi fuori dai locali commerciali tra professionisti e consumatori (§ 15.11c).


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Il contratto può attribuire tale facoltà a uno solo o a entrambi i soggetti contraenti. Spesso, il diritto di recesso è subordinato al pagamento di un corrispettivo per la parte che è destinata a subirlo, che prende il nome di caparra penitenziale (§ 15.10e). Tendenzialmente, lo scioglimento del rapporto ha effetti retroattivi: il contratto si considera come se non fosse mai stato stipulato, e quanto è già stato eseguito (ad es., la parte di prezzo già pagata) dovrà essere restituito. Tale regola viene disattesa nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ove lo scioglimento del rapporto non ha effetto per le prestazioni già effettuate, che restano ferme (ad es., se A si trasferisce in un’altra città, e recede dal contratto con il gestore della linea telefonica, ovviamente non gli verrà restituito alcunché delle bollette già pagate; art. 1373). Lo scioglimento del rapporto può conseguire anche ad uno specifico accordo (cd. «mutuo dissenso»: art. 1372 c.c., che vi si riferisce in termini di mutuo consenso). Il mutuo dissenso è un contratto volto ad «estinguere», secondo quanto previsto nell'art. 1321, il rapporto sorto dal precedente contratto: taluni, però, ritengono che esso elimini direttamente l’atto contrattuale, sicché la caducazione del rapporto sarebbe una mera conseguenza. A tal fine, è richiesto che il mutuo dissenso si concreti nella stessa forma richiesta per il contratto che viene sciolto: ad es., il mutuo dissenso da una donazione richiede l’atto pubblico; tale norma costituisce applicazione del cd. principio di simmetria degli atti giuridici, secondo cui ogni atto, che incide su un altro negozio, deve rivestire la stessa forma di questo (tanto vale, ad es., per il preliminare – art. 1351 c.c. – e per la procura – art. 1392 c.c.) Il recesso si distingue dalla revoca, che è l'atto negoziale con cui si priva di efficacia non un contratto, ma un atto unilaterale quale il testamento (§ 17.29) o la proposta contrattuale (§ 15.5°). 15.10. La risoluzione del contratto La legge prevede il rimedio della risoluzione del contratto nell’ipotesi in cui si riscontrino anomalie nel funzionamento del sinallagma dopo la conclusione del contratto stesso. Trattandosi di anomalie che riguardano il sinallagma, il rimedio è limitato ai soli contratti a prestazioni corrispettive (artt. 1453 e 1463 c.c.). La risoluzione mira, pertanto, a riequilibrare la posizione economico patrimoniale dei contraenti eliminando non il contratto, ma i suoi effetti. Essa, quindi, non incide sull’atto, ma sul rapporto. La risoluzione può operare di diritto, automaticamente, al verificarsi di determinati presupposti, ovvero in via giudiziale, cioè grazie ad una sentenza del giudice che ha efficacia costitutiva, cioè produce lo specifico effetto dello scioglimento. Quanto agli effetti, il codice distingue:


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- nei rapporti fra le parti, l’effetto è la reciproca liberazione dagli impegni del contratto, e la restituzione delle prestazioni eseguite (es., il compratore recupera il prezzo, e il venditore la cosa): dunque, la risoluzione opera retroattivamente. Fanno eccezione i contratti a esecuzione continuata o periodica, ove essa non tocca le prestazioni già eseguite (art. 1458, c. 1:

- nei confronti dei terzi la regola è la non retroattività della risoluzione: essa cioè non pregiudica i diritti acquistati dai terzi sulla base di un titolo poi risolto (A vende a B, poi B vende a X; se la prima vendita viene risolta, ciò non nuoce all'acquisto di X), salvo la domanda di risoluzione sia stata trascritta precedentemente (art. 1458, c. 2).

Se la risoluzione è determinata da fatti imputabili a uno dei contraenti (in particolare in caso d’inadempimento), al contraente adempiente spetta inoltre il risarcimento dei danni. La misura del risarcimento coincide con l'interesse positivo che il contraente aveva alla regolare esecuzione del contratto, ricomprendendo, dunque, sia il danno emergente sia il lucro cessante. Tre sono le ipotesi di risoluzione previste dal codice: la risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità sopravvenuta. a) Risoluzione per inadempimento Se in un contratto a prestazioni corrispettive una parte non esegue la prestazione cui era tenuta, la parte non inadempiente può chiedere giudizialmente l’adempimento o può optare per la risoluzione del contratto. Una volta chiesto l'adempimento, essa potrà, poi, tornare sui propri passi e chiedere lo scioglimento del contratto; invece, una volta chiesta la risoluzione, non è più pretendibile l'adempimento né, per converso, il contraente in ritardo potrà più adempiere (art. 1453): questo perché la richiesta di risoluzione fa venir meno l’affidamento dell’altro contraente nel mantenimento del contratto, dunque questi non è più obbligato a “tenersi pronto” all’adempimento. Bisogna porre mente al fatto che la nozione di «inadempimento» qui rilevante non coincide con quella che abbiamo visto in tema di obbligazioni in generale: in queste si parla inadempimento tutte le volte in cui la prestazione non sia esattamente eseguita. Ben diverso è l’inadempimento che si richiede ai fini della risoluzione, il quale deve avere il crisma della gravità. In tal senso, l’articolo 1455 sancisce che «il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra»: se così non fosse, qualunque minima imperfezione nella prestazione potrebbe generare risoluzione, con grave danno per la certezza dei traffici. L’inadempimento modesto potrà, semmai, fondare una richiesta di risarcimento danni. La risoluzione per inadempimento può essere: - giudiziale;


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- di diritto. La prima viene pronunciata dal giudice con la sua sentenza: la legittimazione spetta esclusivamente all'interessato (chi ha subito l’inadempimento), e dunque si agirà dietro sua domanda, dopo avere accertato che esistano i presupposti. Finché la sentenza non è emanata, il contratto non è risolto. Dunque, la sentenza di risoluzione incide sulla situazione esistente fra le parti, modificandola: se, prima, fra le parti esisteva il rapporto contrattuale, mediante essa ii rapporto contrattuale cessa di esistere. La risoluzione di diritto si produce senza necessità di ricorrere ad una pronuncia costitutiva del giudice. I casi di risoluzione automatica espressamente regolati dal codice sono tre: 1) diffida ad adempiere: la parte che ha subito l'inadempimento formula intimazione scritta all’inadempiente di ottemperare entro un congruo termine (di regola non inferiore a 15 giorni), specificando che, decorso inutilmente tale termine, il contratto sarà risolto (art. 1454, c. 1-2); trascorso il termine assegnato, senza che si verifichi l'adempimento, il contratto è risolto, a condizione che il ritardo o l'inesattezza lamentati non abbiano scarsa rilevanza; 2) termine essenziale: viene così detto il termine di esecuzione della prestazione, scaduto il quale la prestazione non ha alcuna utilità per la parte: si pensi alla torta nuziale consegnata con due giorni di ritardo rispetto alle nozze. L'essenzialità del termine può essere: 1) convenuta espressamente dalle parti, 2) risultare per implicito dal contenuto o dalle circostanze dell’affare. Scaduto il termine essenziale senza adempimento, la risoluzione è automatica: tuttavia, poiché la parte potrebbe avere ancora interesse alla prestazione, sia pure ritardataria, egli potrà esigerla, purché di tale eventuale decisione egli dia notizia alla controparte entro tre giorni (art. 1457, c. l): ciò, a tutela della controparte; 3) clausola risolutiva espressa: così il codice definisce la clausola contrattuale ove si prevede che il contratto si risolverà automaticamente in caso di inadempimento di una specifica prestazione, che normalmente è quella che caratterizza il contratto (art. 1456) : la clausola deve necessariamente riguardare una determinata obbligazione, consistendo in una preventiva e concorde valutazione dell'importanza di singole prestazioni. Una previsione, invece, che facesse generico riferimento all'inadempimento del contratto non avrebbe efficacia risolutiva. Al fine di fare operare la clausola, occorrerà solo la parte interessata emetta una dichiari all'altra che intende valersi della clausola risolutiva: dal momento in cui questa raggiunge la controparte (dichiarazione recettizia) il contratto è risolto. b) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta Se la prestazione diviene impossibile per una causa non imputabile ad una delle parti, l’obbligazione si estingue ed il debitore è liberato (art. 1256) Di conseguenza, la controprestazione resta priva di giustificazione causale e dà luogo a risoluzione del contratto.


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In caso di impossibilità – lo dicemmo trattando delle obbligazioni (§ 13.41 c) – non c'è colpa del contraente, che non può eseguire la prestazione con l'impiego della diligenza concretamente richiesta: in questo caso, pertanto, non si farà luogo al risarcimento del danno. Nondimeno, per effetto del principio di causalità, il venir meno di una prestazione toglie giustificazione all'altra e, quindi, la parte liberata per sopravvenuta impossibilità non potrà chiedere la controprestazione, essendo, inoltre, tenuta a restituire quella che abbia già ricevuta secondo le norme sulla «ripetizione dell'indebito» (art. 1463). Pertanto, nei contratti a prestazioni corrispettive l'impossibilità sopravvenuta della prestazione rappresenta una causa di risoluzione automatica e immediata del contratto. Si è visto, tuttavia, che tale principio, talora, non opera, come in caso di mora del creditore (§ 13.36). Qualora l'impossibilità sia solo parziale, invece, sorge il diritto a una riduzione della controprestazione, sempre che, peraltro, vi sia interesse a una prestazione ridotta (art. 1464). c) Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

Altra ipotesi che dà luogo alla risoluzione del contratto è quella individuata dall’articolo 1467. Nei contratti di durata, è prevista la possibilità di risolvere il contratto quando eventi eccezionali e imprevedibili alterino l'originario equilibrio di valore pattuito fra le due prestazioni. La risoluzione per eccessiva onerosità può esser richiesta quando una prestazione divenga eccessivamente onerosa per una parte, realizzando così una alterazione funzionale della causa. Questo rimedio vuole ovviare a uno squilibrio successivo, a una onerosità sopravvenuta rispetto alla stipula del contratto; evidentemente, non sarebbe opportuno consentire che tutti i contratti possano essere rivisti ove risultino poco convenienti o addirittura gravosi per una parte: pertanto, il rimedio in discorso può essere chiesto solo se ricorrono determinate condizioni. Innanzitutto, si parla di contratti a esecuzione differita, ovvero a esecuzione continuata o periodica: nella quale ultima ipotesi il rimedio può operare solo per le prestazioni future, lasciando ferme quelle già eseguite. Si aggiunga che la risoluzione è esclusa a se una delle parti ha eseguito anche solo in parte la propria obbligazione: la prestazione è stata acquisita dal ricevente, e sarà costui a subire il rischio di una sua diminuzione di valore. L’altro presupposto è che l'onerosità sia «eccessiva», e cioè superiore all’«alea normale del contratto», definendosi con questo termine il rischio ordinario.


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Infine, essa deve essere dovuta ad «eventi straordinari e imprevedibili»: tali sopravvenienze devono essere posteriori alla conclusione del contratto, ma precedenti rispetto alla sua esecuzione, non potendosi risolvere un contratto già completamente eseguito Un esempio: A stipula con B un contratto di trasporto marittimo da un porto italiano ad una località araba, ma, dopo la conclusione del contratto, viene chiuso il Canale di Suez. B quindi sarebbe costretto a percorrere una rotta più lunga e insicura, e può chiedere la risoluzione del contratto. Quando la parte onerata chiede la risoluzione, l'altra può comunque evitarla se offre di modificare equamente le condizioni del contratto, ossia cambiarle in modo da ripristinare l'equilibrio economico originario (art. 1467, c. 3). Da ultimo, occorre accennare ad alcuni istituti volti a tener fermo il rapporto di reciprocità o il sinallagma tra le prestazioni e, se del caso, volti a rimediare al suo venir meno. d) Clausola penale

Per evitare l’incertezza che deriverebbe dalla liquidazione giudiziale del danno in caso di inadempimento, le parti possono decidere di fissarne preventivamente l’ammontare con una clausola penale, cioè con una pattuizione che preveda, nel caso in cui una parte risulti inadempiente, l’obbligo, per quest’ultima, di effettuare una determinata prestazione (di solito: di corrispondere una somma di denaro). Ad esempio, con il contratto di appalto (cfr. § 16.14) si conviene che, se l’appaltatore esegue i lavori con più di due giorni di ritardo, egli è obbligato a corrispondere un milione di euro al committente. Questa clausola (art. 1382) ha l’effetto di limitare il risarcimento del danno alla somma convenuta nella penale, con la conseguenza che, nel nostro caso, il committente non potrà pretendere un risarcimento maggiore di un milione. Questa regola, tuttavia, può essere derogata dalle parti: la clausola può prevedere l’obbligo di risarcire almeno un milione, salva la possibilità, per il committente, di provare in giudizio l’esistenza di un danno maggiore. Il soggetto leso, però, non potrà chiedere, insieme, la penale e l’adempimento, altrimenti duplicherebbe ingiustamente il suo vantaggio (cd. divieto di cumulo), salvo essa sia posta per il solo ritardo (art. 1383 c.c.). Per evitare abusi, la legge (art. 1384) prevede anche che, se la penale è manifestamente eccessiva, l’importo possa essere ridotto dal giudice.


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e) Caparra confirmatoria, acconto e caparra penitenziale

Dalla clausola penale si distingue la caparra confirmatoria (art. 1385): essa è una somma di denaro che una parte consegna all’altra contestualmente alla conclusione del contratto. Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte può recedere dal contratto trattenendo la caparra. Se è inadempiente la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra (vale a dire la somma consegnata a titolo di caparra oltre a un'altra somma dello stesso importo). Si comprende come la caparra confirmatoria costituisca un vero e proprio incentivo all’adempimento. La caparra si distingue dall’acconto sul prezzo, che viene corrisposto da una delle parti, e che non comporta, in caso di inadempimento della parte che l’abbia ricevuto, l’obbligo di restituire il doppio, rappresentando solo un anticipo. Perché una somma consegnata al momento della conclusione del contratto possa qualificarsi come caparra, occorre, allora, una specifica previsione in tal senso: occorre, cioè, che il testo del contratto espressamente preveda che la somma è consegnata a titolo di caparra. Se non è presente questa specificazione, la somma consegnata si qualifica come acconto. Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o entrambe le parti, la somma versata a titolo di caparra ha la sola funzione di corrispettivo per il recesso, e prende il nome di caparra penitenziale (art. 1386). Essa viene versata non all’atto del recesso, ma subito, e, in caso di recesso, la parte la perderà (o, se la ha ricevuta, restituirà il doppio). Entrambe le caparre sono dunque contratti reali: si richiede la consegna immediata della somma (in ciò la differenza rispetto alla multa penitenziale, che ha la stessa funzione della caparra, ma viene versata solo all’atto del recesso). Comunque, nonostante i punti di contatto, esse sono diverse: quella confirmatoria rafforza il vincolo contrattuale, dissuadendo la parte dal non adempiere, quella penitenziale, invece, vuole evitare il successivo ripensamento della parte. 15.11. Il contratto e la protezione del consumatore. a) Generalità L’appartenenza del nostro Paese all’Unione Europea non ha potuto che determinare conseguenze anche sulla disciplina del diritto dei contratti. Fra gli obiettivi dell’Unione vi è, come a tutti noi noto, quello di tutelare il mercato e la concorrenza, al fine di realizzare la libera circolazione dei prodotti all’interno dello spazio giuridico europeo. Fra gli ostacoli che si frappongono alla libera concorrenza ed alla libera circolazione degli scambi, si deve annoverare lo squilibrio economico fra le parti del contratto; squilibrio che si realizza principalmente nei rapporti tra imprese e consumatori. Risulta


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evidente, infatti, come colui che acquista un bene o un servizio da una impresa (piccola o grande) si trova in una posizione di debolezza: questo perché l’impresa conclude tante volte lo stesso scambio (vendita del prodotto o servizio) con innumerevoli clienti e, rispetto ad essi, ha molto più tempo e possibilità di predisporre condizioni contrattuali a sé favorevoli. Ed infatti, come ben sappiamo, gli scambi fra impresa e clienti si svolgono senza contrattazione, ma attraverso l’adesione a condizioni standard predisposte dall’impresa. Chi di noi è mai riuscito a “contrattare” le condizioni con il proprio operatore telefonico, o con la compagnia aerea, o con il supermercato? Il cliente si trova, infatti, sempre a scegliere fra “pacchetti” di condizioni contrattuali predisposte da altri, rispetto ai quali può decidere di aderire o non aderire, ma (quasi) mai può negoziare le condizioni da lui ritenute più favorevoli. b) Consumatore e professionista

A questa situazione di squilibrio pone rimedio la legislazione a tutela del consumatore, di derivazione comunitaria (perché emanata in attuazione di direttive comunitarie) e che è oggi raccolta nel c.d. “Codice del consumo” (D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206). Detto Codice definisce, innanzitutto, come “consumatore” la persona fisica che agisca al di fuori della propria attività commerciale, imprenditoriale e professionale, e individua come “professionista” la persona fisica o giuridica che agisca all’interno di tale tipo di attività. Così, ad esempio, è consumatore la persona fisica (non giuridica, quindi esclusi gli enti) che acquista un viaggio aereo per andare in vacanza; mentre non è consumatore l’idraulico che acquista una chiave inglese per svolgere la propria attività. c) La clausole vessatorie Secondo il codice del consumo, sono nulle le clausole “vessatorie” nei contratti fra consumatore e professionisti; quelle cioè che comportano un significativo squilibrio tra diritti e obblighi delle parti. Si tratta di una nullità relativa, che – a differenza della nullità prevista per il diritto comune dei contratti (cfr § 15.7a) – può quindi essere fatta valere solo dal consumatore. Per individuare le clausole vessatorie, il codice del consumo contiene un elenco di clausole che si presumono vessatorie (art. 33, 2° comma Cod. cons.), a meno che il professionista (che è quindi gravato dall’onere della prova contraria) provi la non vessatorietà della clausola. La vessatorietà è esclusa quando la clausola ha costituito oggetto di una trattativa individuale tra professionista e consumatore, o quando la clausola riproduce il contenuto di un atto normativo. Affinché sussista una trattativa individuale, occorre che il consumatore abbia potuto decidere se inserire oppure no la clausola, negoziandone la presenza con un correlativo vantaggio.


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Ad esempio, si presume vessatoria la clausola che abbia l’effetto di escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista. Anche una clausola che non faccia parte di tale elenco può essere ritenuta vessatoria se ha comportato, in concreto, un significativo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti. Per tali clausole, dunque, la vessatorietà, pur presunta, può essere esclusa. Altre pattuizioni invece sono presidiate da un divieto assoluto, sono cioè sempre vietate (art. 36, c. 2, c. cons.), essendo assistite da una presunzione assoluta, in quanto incidono su interessi non più strettamente patrimoniali (ad es., clausole limitative della responsabilità in caso di morte del consumatore); anche qui soccorre la nullità relativa. d) Contratti conclusi fuori dai locali commerciali e contratti a distanza

Quando il consumatore acquista un bene o un servizio nel momento in cui si trova al di fuori dei locali commerciali del professionista – il che si verifica, ad esempio, quando viene “sorpreso” mentre cammina sulla strada pubblica, o quando conclude il contratto dalla propria abitazione, al telefono o in via informatica – si ritiene che egli si trovi in una condizione particolare debolezza. Ecco perché, in questi casi, il Codice del consumo (art. 45 ss. Cod. cons.) concede al consumatore il diritto di recesso, vale ad dire che, entro 10 giorni dall’acquisto del bene o del servizio, il consumatore può comunicare al professionista la propria intenzione di recedere dal contratto qualora sia “pentito” dell’acquisto fatto, e dovrà ricevere il prezzo eventualmente già pagato a fronte della restituzione del bene. L’esercizio del diritto di recesso non deve essere motivato dal consumatore: egli, semplicemente, decide di non volere più il contratto. Il diritto di recesso è limitato per particolari categorie di contratti (es.: acquisto di beni immobili; acquisto di biglietti aerei; acquisti di valore inferiore a 26 euro). Correlato al diritto di recesso v’è la previsione di un obbligo di informazione: il professionista deve comunicare al consumatore l’esistenza e la modalità di esercizio del diritto di recesso. Se omette tale informazione, il termine per esercitare il diritto di recesso si “espande” a tre mesi: il consumatore, in difetto di informazione sul recesso, avrà quindi tre mesi di tempo (e non soltanto quindici giorni), da calcolarsi sempre a partire dal momento dell’acquisto del bene o del servizio, per pentirsi del contratto concluso e risolverlo unilateralmente. 15.12. La simulazione

a) Descrizione. Simulazione assoluta e relativa Come in ogni altro aspetto della vita, anche nei rapporti giuridici può accadere che le parti vogliano creare l’apparenza di un rapporto giuridico, senza volerne realmente gli effetti. Le parti, possono, ad esempio, far apparire che hanno concluso un contratto di fronte ai terzi ma non volerne gli effetti, oppure volere gli effetti di un contratto diverso.


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Analizziamo il seguente esempio. Tizio ha due figli: Mevio e Sempronio. Dei due figli, Tizio ha in grande simpatia Mevio ed in grande antipatia Sempronio. Decide di mettere a disposizione un appartamento a Mevio a titolo gratuito: dovrebbe quindi concludere con Mevio un contratto di comodato (§ 16.11) anziché un contratto di locazione (§ 16.7). Tuttavia, per non scontentare Sempronio, che si lamenterebbe con la madre, Tizio conclude con Mevio un contratto di locazione, e prevede il pagamento di un canone mensile pari a 1.000 euro, ma è d’accordo con Mevio che non esigerà il canone. Apparentemente, dunque, tra Tizio e Mevio c’è un contratto di locazione: ma le parti hanno voluto un contratto diverso, cioè un contratto di comodato, perché Tizio non esigerà il pagamento del canone. Analizziamo dunque quanto è successo. C’è un accordo, che potremo definire apparente, o contratto simulato, tra Tizio e Mevio, che integra i requisiti della fattispecie del contratto di locazione. C’è poi un altro accordo, cioè quello che realmente hanno voluto Tizio e Mevio, e che possiamo definire reale, o contratto dissimulato, e che, nell’esempio preso in esame, è il contratto di comodato. C’è poi un terzo patto, che possiamo definire controdichiarazione, che è l’accordo con cui Tizio e Mevio pattuiscono che tra loro non varranno gli effetti del contratto apparente (simulato), ma varranno invece i diversi effetti del contratto reale, o dissimulato. Si comprende, a questo punto, la definizione di simulazione, che si ha quando le parti, d’accordo tra loro, pongono in essere un contratto del quale non vogliono gli effetti, ovvero si propongono di realizzare effetti diversi da quelli propri di quel negozio. La simulazione, quindi, rappresenta un tipico caso in cui si realizza una divergenza tra il voluto ed il dichiarato. L’esempio sopra fatto riguarda la simulazione relativa, perché le parti hanno comunque voluto gli effetti di un contratto diverso da quello simulato. Le parti, in altre parole, hanno voluto dar vita ad un complesso di rapporti giuridici, ancorché diversi da quelli che scaturiscono dal contratto di cui hanno creato l’apparenza. Perché ciò avvenga, oltre ovviamente ad una conforma volontà delle parti, occorre che, però, il contratto simulato – non voluto – abbia i requisiti di forma e di sostanza richiesti per il contratto dissimulato: ad es., se viene simulato un appalto, che in realtà nasconde una vendita immobiliare, il primo dovrà essere stipulato per atto scritto, e dovrà essere pattuito un prezzo. Si ha, invece, la simulazione assoluta quando le parti, pur concludendo un dato contratto, (simulato), non vogliono in realtà alcun effetto. Né gli effetti del contratto simulato, né quelli di alcun altro contratto. In questo caso, quindi, abbiamo solo il contratto simulato e la controdichiarazione (si pensi al caso del debitore che venda


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fittiziamente tutti i suoi beni per sottrarli all’esecuzione forzata volendo, però, continuare ad esserne il titolare). b) Effetti della simulazione tra le parti Tra le parti, se la simulazione è assoluta, il negozio simulato non produce alcun effetto: lo stabilisce l’articolo 1414 del codice civile. Se invece è relativa produrrà gli effetti del negozio dissimulato (sempre, si è detto, che rispetti i requisiti di forma e sostanza di quest’ultimo negozio). Le parti, però, possono provare per iscritto, ma non con testimoni l’esistenza della controdichiarazione, ossia dell’accordo in forza del quale non hanno voluto gli effetti tipici del contratto simulato (art. 1417 c.c.). La prova per testimoni è ammessa, per le parti, solo se è diretta a far valere l’illiceità del contratto simulato. c) Effetti della simulazione di fronte ai terzi.

Il problema degli effetti della simulazione nei confronti dei terzi va risolto in base al principio della tutela dell’affidamento. In ragione di questo principio, la simulazione non è opponibile ai terzi che abbiano acquistato in buona fede un diritto da colui che, per effetto della simulazione, ne è divenuto titolare apparente di un diritto (art. 1415). I creditori del titolare apparente, che in buona fede abbiano compiuto atti esecutivi sui beni che furono oggetto del contratto simulato, non subiscono gli effetti della simulazione ed i creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione che pregiudica i loro diritti e sono preferiti ai creditori del simulato acquirente, bastando che il loro credito sia anteriore all’atto simulato (art. 1416).


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VII. MODULO 16. I SINGOLI CONTRATTI

Dopo aver esaminato la disciplina dei contratti in generale, passiamo ora ad analizzare alcuni contratti, fra cui alcuni tipici o nominati, che hanno un «nome» e una speciale disciplina nella legge per la loro rilevanza socio-economica. I singoli contratti, secondo una classificazione in uso nella manualistica, possono essere raggruppati in sette categorie: contratti per la circolazione e per il godimento dei beni, contratti per la produzione di beni e servizi, contratti per il compimento o per la promozione di affari, contratti di prestito e contratti per dirimere le controversie. 16.1. I CONTRATTI PER LA CIRCOLAZIONE DEI BENI 16.2. La vendita. Il contratto di compravendita ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa, o il trasferimento di un altro diritto, verso il corrispettivo di un prezzo (art. 1470). La compravendita è un contratto non formale (quando riguarda beni mobili) e consensuale, infatti, il contratto si conclude «per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato»; la consegna della cosa, quindi, non è necessaria né per la perfezione del contratto né per il trasferimento della proprietà. La proprietà, infatti, si trasferisce per effetto del solo consenso raggiunto. Normalmente la vendita è un contratto ad effetti reali in quanto produce immediatamente il trasferimento della proprietà della cosa, ovvero l’acquisto del diritto. Tuttavia, vi sono ipotesi in cui la compravendita ha efficacia meramente obbligatoria e, quindi, la conclusione del contratto comporta l'obbligo a carico del venditore di procurare l'acquisto in capo al compratore (art. 14781). I casi principali di vendita che non produce effetti reali ma obbligatori sono:

- La vendita di cosa futura: la proprietà si trasferisce «non appena la cosa viene ad esistenza» (art. 1472). L'obbligazione di far acquistare la proprietà include anche l’esecuzione di una attività diligente perché la cosa venga ad esistenza (ad es., realizzare l’immobile già venduto, secondo la comune diligenza); in caso contrario, il venditore sarà responsabile per inadempimento. Se, nonostante lo sforzo, la cosa non viene ad esistenza, la vendita è nulla, salvo le


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parti abbiano voluto un contratto aleatorio (cd. vendita della speranza), nel qual caso il compratore deve comunque pagare il prezzo..

- La vendita di cosa altrui: il venditore si obbliga «a procurare l'acquisto al

compratore» (art. 1478, 1° comma), il che può avvenire persuadendo il titolare del diritto a vendere direttamente al compratore, ma anche acquistando da sé il diritto, che si ritrasferirà automaticamente al compratore. Se il trasferimento non dovesse avvenire, il venditore sarà inadempiente e dovrà risarcire i danni.

- La vendita di cosa generica: qui oggetto della compravendita sono delle cose

individuate solo nel genere, ad es. 100 chili di farina.. Il trasferimento della proprietà si realizza solo con la «individuazione fatta d'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti» ovvero, se del caso, «anche mediante consegna al vettore o allo spedizioniere» (art. 1378).

- La vendita alternativa: che ha ad oggetto più beni, tra i quali occorrerà

sceglierne uno, come avviene per le correlative obbligazioni (art. 1285; § 13.9). Il trasferimento della proprietà si verifica quando viene esercitata la facoltà di scelta con conseguente individuazione del bene. Una volta effettuata la scelta e comunicata all’altra parte, l’effetto traslativo si è immediato, senza necessità della materiale consegna del bene.

Dal contratto di compravendita discende una serie di obblighi sia in capo al venditore che in capo all’acquirente. Secondo l'art. 1476 c.c. il venditore ha l’obbligo: di consegnare la cosa al compratore, di fargli acquistare la proprietà del bene (nel caso di vendita obbligatoria), di garantirlo contro l'«evizione» di terzi e tenerlo tenendolo per indenne per gli eventuali vizi della cosa. L’obbligo di consegnare la cosa al compratore consiste non solo nel materiale trasferimento del bene ma anche nell’immissione dell’acquirente nel possesso; all’acquirente devono essere consegnati anche accessori, pertinenze, frutti, e i documenti relativi al bene (ad es., il libretto di circolazione della vettura). La garanzia per evizione riguarda l'ipotesi in cui il compratore venga spogliato dell’acquisto, in conseguenza di una pronuncia giudiziaria che accerta un difetto nel diritto del venditore, a vantaggio di un terzo che può vantare sulla cosa venduta un diritto di proprietà o altro diritto reale. L’evizione può essere di due tipi:

- Evizione totale: se si riferisce a tutta quanta la cosa venduta. Il compratore che sia soccombente nel giudizio di rivendica, perdendo così il bene, può chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno; tuttavia, egli decade dalla garanzia se, una volta convenuto (ossia chiamato in giudizio) non chiama


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in causa il venditore, o riconosce spontaneamente il diritto del terzo (art. 1485 c.c.).

- Evizione parziale: si ha quando il terzo avanza pretese solo una parte della

cosa, oppure, senza reclamare la proprietà, faccia valere altri diritti (ad es., una servitù; cd. evizione limitativa). La legge diversifica allora la tutela del compratore, il quale vanta diritto alla risoluzione del contratto soltanto laddove, «in relazione alle circostanze, debba ritenersi che non avrebbe acquistato la cosa», ove avesse conosciuto la situazione; in caso contrario, potrà chiedere solo una riduzione del prezzo, salvo sempre il risarcimento dei danni.

Oltre alla garanzia per evizione, il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da difetti (vizi) che la rendano inidonea all’uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. Mentre l’evizione attiene alla condizione giuridica dell’oggetto del trasferimento, la garanzia per vizi è relativa alla condizione materiale della cosa. Affinché possa esser prestata tale garanzia è necessario che i vizi siano:

- occulti, e cioè non conosciuti né facilmente riconoscibili dal compratore al momento della sottoscrizione del contratt (es., se l’automobile di seconda mano che acquisto ha una fiancata vistosamente graffiata, tale vizio non occulto, e avrei dovuto essere più diligente; diverso è il caso in cui le cinghie di trasmissione siano logore, del che posso non accorgermi immediatamente);

- rilevanti, tali da rendere la cosa inservibile per l’uso suo proprio, o da diminuirne consistentemente il valore (cd. vizi redibitori).

Esistendo tali requisiti, il compratore deve prima di tutto adempiere l’onere di denunciare il vizio al venditore entro otto giorni o nel termine stabilito dal contratto; si tratta di termine a pena di decadenza, cioè, se esso scade infruttuosamente, il compratore perde la garanzia (art. 1495, c. 1). Il compratore è, tuttavia, esonerato se il venditore ha riconosciuto l'esistenza del vizio o l'ha occultato (art. 1495, c. 2).

A questo punto vi sono due rimedi alternativi (art. 1492, c. 1), in quanto il compratore può esercitare a sua scelta:

- l'azione redibitoria, per ottenere la risoluzione del contratto (salvo gli usi lo escludano);

- l'azione estimatoria, che, mantenendo fermo il contratto, serve a ottenere una riduzione del prezzo.

In entrambi casi è salvo il risarcimento del danno ulteriore.

La legge prevede anche l’ipotesi di mancanza delle qualità promesse o essenziali (art. 1497 c.c.), cui ricollega il diritto ad ottenere la risoluzione.


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Dai «vizi» va distinta la vendita di cosa diversa. Detta ipotesi riguarda il caso in cui la cosa alienata, più che difetti, presenta caratteristiche tali da farne, secondo l'usuale valutazione, un bene del tutto diverso da quello pattuito: ad es., A acquista da B un terreno venduto come uliveto, che in realtà è una risaia. Al verificarsi di una simile eventualità, si riconosce al compratore il diritto di esperire l'ordinaria azione di risoluzione del contratto (art. 1453), senza l'osservanza degli stretti termini di deca-denza e di prescrizione previsti per la «garanzia per i vizi». L'obbligazione del compratore consiste nel pagamento del prezzo. Tale corrispettivo deve esser versato nel luogo e nei termini fissati dal contratto e, in mancanza, nel momento e nel luogo di consegna della cosa (art. 1498). 16.3. Vendite sottoposte a condizione: la vendita con riserva di proprietà e la

vendita con patto di riscatto. La permuta.

La legge prevede che parti possono convenire che il trasferimento del bene sia differito a un momento successivo alla conclusione del contratto o che sia subordinato al verificarsi di un certo evento. Ciò avviene nella vendita con riserva della proprietà (art. 1523) – così il codice definisce quella che comunemente è detta vendita a rate, con la precisazione che esistono vendite a rate con trasferimento immediato del bene – dove il venditore, a ga-ranzia del pagamento integrale del prezzo, mantiene la proprietà fino al pagamento dell'ultima rata. Così facendo egli consegue così un vantaggio: rimane proprietario del bene, e in caso di inadempimento, non ne avrà mai perso la proprietà, evitando di dover ricorrere alla risoluzione del contratto. Quindi, l’effetto reale della vendita è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento integrale, mentre gli altri effetti si verificano immediatamente. Il compratore, infatti, ottiene subito il possesso sulla cosa e può goderne liberamente, salvo il divieto di disporne a favore di terzi, ma per converso «assume i rischi per il perimento fin dal momento della consegna» (art. 1523). Per evitare una eccessiva rigidità, il legislatore ha previsto che il mancato pagamento di una sola rata, a condizione che non superi l'ottava parte del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto e non fa decadere il compratore dal beneficio del termine relativamente alle rate successive. La risoluzione non esclude il diritto del compratore alla restituzione delle rate già pagate, fermo restando che il venditore ha diritto ad un equo compenso per l'uso della cosa oltre all’eventuale risarcimento del danno (art. 1526). La fattispecie della vendita con patto di riscatto, invece, si ha quando il venditore si riserva il diritto di riottenere la proprietà della cosa venduta mediante restituzione del prezzo (art. 1500). Si tratta di una condizione risolutiva potestativa, la quale,


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risolvendo retroattivamente il contratto, produce l’immediato ritorno del bene nel patrimonio del venditore. Da notare che trattasi di retroattività reale, dunque travolge anche i diritti eventualmente acquistati da terzi. Tra gli altri casi di vendita occorre ricordare:

- La vendita con riserva di gradimento che si perfeziona solo quando il compratore comunica al venditore il gradimento della merce (art. 1520).

- La vendita a prova è una vendita già conclusa, ma soggetta alla condizione

sospensiva che la cosa abbia le qualità pattuite e sia idonea all'uso cui è destinata (art. 1521).

- La vendita su campione rimane sottoposta alla condizione risolutiva della

(accertata) difformità tra il campione e la merce consegnata.

- La vendita su documenti si riferisce ai soli beni mobili, che in questo caso sono rappresentate da documenti (es., la lettera di vettura, la polizza di carico, la nota di pegno): è utilizzata nel commercio, in quanto la presentazione e consegna della merce sarebbe, spesso, troppo complicata. Il venditore, quindi, si libera dall'obbligo di consegna delle cose con il recapito dei documenti di cui sopra.

- La vendita si definisce cif – dalle iniziali di cost, insurance, freight – onde

indicare che quanto pagato include il prezzo, l'assicurazione e il trasporto delle cose.

- La vendita si definisce fob – dalle parole free on board (franco a bordo) – per

indicare che sono a carico del venditore anche le spese di caricamento sul mezzo di trasporto.

La disciplina della vendita, ai sensi dell’art. 1555 c.c., si applica anche alla permuta, che è il contratto avente ad oggetto il reciproco trasferimento, tra due contraenti, della proprietà o di altri diritti (art. 1522 c.c.). Il richiamo, però, è effettuato nei limiti della compatibilità, e cioè non vale laddove vi siano differenze intrinseche tra le due fattispecie (ad es., non si applica la disciplina relativa al prezzo, perché questo elemento manca nella permuta). 16.4. Il contratto estimatorio.

Nel contratto estimatorio una parte consegna determinate cose mobili all’altra parte (ricevente) e questa si obbliga a pagarne il prezzo di stima, ma ha facoltà di liberarsi da tale obbligo, restituendo la cosa ricevuta entro un termine stabilito (art. 1556) : essendo richiesta la consegna, trattasi di contratto reale. I rischi per la perdita o il deterioramento delle cose cadono, quindi, sul ricevente, il quale non è liberato


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dall’obbligo di pagare il prezzo, anche se la perdita o il deterioramento hanno reso impossibile la restituzione della cosa per causa a lui non imputabile (art. 1557) : d’altro canto, questi ha il vantaggio di poter disporre dei beni, potendoli però anche restituire; es. classico è quello del giornalaio, che a fine giornata restituirà al vettore della casa editrice giornali e riviste rimasti invenduti. Il contratto estimatorio non trasferisce subito la proprietà: attribuisce piuttosto al ricevente la disponibilità materiale delle cose e il potere di disposizione, e cioè la facoltà di venderle a terzi (con effetto traslativo immediato; art. 1558). Colui che consegna la cosa pertanto perde il potere di disposizione sulle cose e sopporta il rischio economico che esse restino invendute (art. 1558); per contro, ne mantiene la proprietà fino a quando il rivenditore le abbia alienate, e potrà perciò sia opporsi a un eventuale pignoramento dei creditori del ricevente, sia rivendicarle come proprie in caso di inadempimento della controparte. 16.5. La somministrazione.

La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, dietro corrispettivo di un prezzo, ad eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose (art. 1559). Quindi la prestazione è unica ma viene frazionata l'esecuzione, tanto che l'inadempi-mento si ripercuote su tutto il contratto e legittima la richiesta di restituzione della (parte di) prestazione già eseguita. Tuttavia, la risoluzione per inadempimento può chiedersi solo se questo è tale da «menomare la fiducia nell'esattezza dei successivi adempimenti» (art. 1564). È un contratto di durata che può essere stipulato sia a termine o a tempo indeterminato. In quest’ultimo caso ciascuna parte può recedere dal contratto previo congruo preavviso (art. 1569), tuttavia, «il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite».

16.6. I contratti per il godimento dei beni 16.7. La locazione. La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo, verso un corrispettivo (art. 1571). Può avere per oggetto cose mobili o immobili, variando, a seconda dell'oggetto, la disciplina del contratto.

Di regola, la locazione non è un contratto formale, ma richiede la /orma scritta se riguarda immobili e ha durata ultranovennale (art. 1350, n. 8). È un contratto consensuale – la consegna non è richiesta per il perfezionamento – e ad effetti obbligatori: il locatario, o conduttore, riceve un diritto personale, e non reale, di godimento.


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Quanto alla durata, la locazione può essere a tempo determinato – in tal caso, tuttavia, non può eccedere i trent'anni: si riduce a tale termine l’eventuale pattuizione di una durata superiore – o a tempo indeterminato, ed allora ha la durata prevista, di volta in volta, dalla legge, salvo rinnovo tacito alla scadenza in mancanza di disdetta.

16.8. Le obbligazioni del locatore e del conduttore.

Il locatore ai sensi dell’ art. 1575 è obbligato:

- a consegnare la cosa in buono stato di manutenzione, perché sia idonea all'uso pattuito; se è affetta da vizi, che diminuiscono apprezzabilmente tale idoneità, il conduttore può chiedere la risoluzione del contratto o una riduzione del canone (art. 1578);

- al mantenimento in buon uso della cosa locata: egli è obbligato a tutte le riparazioni necessarie, eccetto quelle di piccola manutenzione, che spettano al conduttore;

- a garantire il pacifico godimento della cosa locata. Tra le obbligazioni del conduttore vi sono (art. 1587):

- prendere in consegna la cosa utilizzandola per l'uso convenuto, utilizzando la diligenza ordinaria;

- pagare il canone alle scadenze convenute;

- restituire la cosa alla fine della locazione «nello stato medesimo in cui l'ha

ricevuta», salvo il deterioramento ordinario derivante dall'uso (art. 1590): ove sia in mora per inadempimento di quest'obbligo, continua a pagare il canone fino alla riconsegna, oltre ai danni (art. 1591 c.c.). Il conduttore risponde della perdita e del deterioramento avvenuti nel corso della locazione, salvo dimostri che sono dovuti a causa a lui non imputabile (art. 1588 c.c.). Inoltre, non ha diritto a indennità per eventuali addizioni e i miglioramenti apportati alla cosa, qualora il locatore non li abbia autorizzati, né voglia ritenerli: può, però asportarli, se vi riesce senza danneggiare la cosa, e comunque compensarli con eventuali deterioramenti (artt. 1592, 1593 c.c.).

Quando il contratto di locazione ha come oggetto una cosa produttiva, mobile o immobile, esso prende il nome di affitto, e l’affittuario ha l’obbligo di curare la gestione della cosa in conformità della sua destinazione economica e dell’interesse della produzione, facendo propri i frutti e le altre utilità della cosa.


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16.9. Le locazioni urbane. Si tratta di quelle aventi ad oggetto immobili destinati a ordinarie esigenze di abitazione; sono invece parzialmente esclusi gli immobili volti a soddisfare esigenze transitorie (es., case per le vacanze) e quelli soggetti alle norme in tema di edilizia pubblica convenzionata. Con la legge 431/98 la disciplina delle locazioni urbane è stata profondamente innovata.

Prima, sotto il vigore della legge 392/1978 (la famosa legge sull’equo canone) per gli immobili ad uso abitativo, il canone veniva determinato in base a criteri legalmente prefissati, mentre per assicurare una certa stabilità, la durata minima del rapporto locatizio era fissata in quattro anni, rinnovabili alla scadenza per altri quattro anni. Oggi la nuova disciplina prevede due modelli di locazione abitativa. Con il primo modello, quello libero, il canone di locazione può esser liberamente determinato dalle parti, ma il contratto deve avere una durata minima pari a quattro anni, automaticamente rinnovabili salvo che il locatore dia disdetta (ammessa ove ricorra una delle ipotesi previste: necessità abitativa propria, ristrutturazione dell'immobile, etc.: artt. 2, 3 legge n. 431/1998); Con il modello amministrato, invece, i contratti vengono stipulati sulla base di contratti-tipo concordati dalle associazioni dei locatori e dei conduttori, che determinano i parametri per la determinazione del canone, la durata (comunque non inferiore a tre anni) e altre condizioni contrattuali. Tali contratti sono incentivati anche tramite un favorevole trattamento fiscale (d.lgs. n. 23/2011). La legge 431/1998 ha introdotto per la valida stipula dei contratti, l’obbligo della forma scritta, a pena di nullità, ed ha introdotto il divieto di pattuire canoni o altri oneri superiori a «quelli risultanti dal contratto scritto e registrato» o a quelli massimi definiti nei contratti "convenzionati. 16.10. Il leasing.

Il leasing è un contratto con il quale una parte concede all'altra, per un certo periodo di tempo, il godimento di un bene dietro corrispettivo di un canone periodico, con opzione per acquistare la proprietà alla fine del periodo di utilizzo. Questo contratto viene utilizzato frequentemente nella prassi poiché consente a un soggetto — per lo più un imprenditore o un professionista — di disporre di beni strumentali per la sua attività senza immobilizzare il capitale necessario al suo acquisto. Alla scadenza prevista dal contratto, la parte che ha ricevuto in godimento il bene ha la possibilità di scegliere se acquistarlo pagando una somma ulteriore, se restituirlo o se proseguire nella locazione finanziaria.


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Con la denominazione leasing sono definiti due diversi istituti:

- il leasing operativo, che ha come finalità principali sia quella di evitare all’utilizzatore i rischi derivanti dalla proprietà del bene sia di garantirgli alcuni servizi collaterali;

- il leasing finanziario, che ha come finalità principale quella di finanziare

l’utilizzatore, che può servirsi del bene per tutta la durata della sua vita tecnico-economica senza acquistare mai la proprietà del bene utilizzato.

Una variante è costituita dal lease-back, ove il proprietario di un bene (comunemente, un immobile) lo vende a una società finanziaria, ricavandone come corrispettivo il valore capitale; nello stesso tempo, la società gli concede lo stesso bene in godimento – ovviamente contro pagamento di un canone periodico – e la facoltà di riacquistarne la proprietà in seguito. 16.11. Il comodato.

Il comodato è il contratto col quale il comodante consegna al comodatario una cosa perché se ne serva per il tempo e l'uso determinati (art. 1803): si tratta, nella sostanza, di un prestito gratuito. Il comodato è un contratto reale, come si desume dalla nozione (art. 1803 c.c.), in quanto si chiede la consegna per il perfezionamento; può riguardare beni, mobili o immobili, non consumabili, altrimenti sarebbe impossibile restituirli (e si tratterebbe di mutuo). Tra gli obblighi del comodatario, oltre a quello di custodire la cosa con l'ordinaria diligenza, vi è quello di restituire il bene oggetto del contratto. Detta restituzione deve avvenire alla scadenza pattuita o, in mancanza, dopo che il comodatario si sia servito della cosa in conformità al contratto stesso. In caso di mancanza della determinazione della scadenza entro la quale restituire il bene, il contratto di comodato si definisce precario. Il comodante può, però, esigere la restituzione anticipata e immediata ove sopravvenga un suo bisogno urgente e imprevisto (art. 1809). Il comodato è inoltre «essenzialmente gratuito» (art. 18032): non dev'essere previsto cioè un corrispettivo, che riporterebbe il contratto nell’ipotesi della locazione. 16.12. I contratti per la produzione di beni o l’esecuzione di servizi 16.13. L’appalto. L'appalto è il contratto col quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o la


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prestazione di un servizio verso un corrispettivo in denaro da versarsi da parte dell’altro contraente (committente) (art. 1655). Caratteristiche essenziali dell’appalto sono:

- la natura di imprenditore dell’appaltatore; - l’oggetto, che consiste sempre in un “fare” e non ha mai natura traslativa.

In primo luogo, la prestazione si intende sempre come risultato il cui rischio è a carico dell’appaltatore, quindi, se l'opera diviene impossibile per cause non imputabili ad alcuna delle parti, il committente è liberato da ogni obbligazione, salvo l’obbligo di pagare la parte `residua' se questa presenti una autonoma utilità(a differenza, ad es., di ciò che accade nel contratto di lavoro autonomo). Durante l'esecuzione dell'appalto il committente ha un diritto di verifica: può sorvegliare lo svolgimento e controllare lo stato di avanzamento dell'opera, cosa che generalmente fa attraverso un tecnico di sua fiducia, e, in caso di difformità dal progetto originario, può assegnare un termine per l'adeguamento. In mancanza delle modifiche, il contratto si risolve (art. 1662). Il committente ha, poi, diritto di apportare varianti al progetto, purché non eccedano un certo limite: per dette modifiche deve esser corrisposto un supplemento di prezzo.

Una volta terminata l’opera, il committente può, prima della consegna, procedere al collaudo. Se la omette entro un congruo termine, ovvero riceve senza riserve la la cosa, l'opera si considera accettata e l'appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo (art. 1665). Nel contratto di appalto, il prezzo può essere stabilito a corpo (avuto riguardo dell’opera nel suo complesso) ovvero a misura (ad es., prezzo al metro quadrato). Tuttavia, l’appalto ha ad oggetto un'opera che può richiedere anche un notevole lasso di tempo per la sua realizzazione, talvolta si verifica una variazione del prezzo della mano d'opera o dei materiali, che altera le ragioni dello scambio originariamente pattuito. Contro eventuali squilibri sopravvenuti nel tempo ed imputabili a circostanze imprevedibili, la legge consente a entrambe le parti di chiedere un aumento o una diminuzione del prezzo, a condizione che tali variazioni eccedano il 10% del prezzo pattuito e per la sola misura eccedente tale limite (art. 1664). Un aumento del prezzo può essere chiesto dall'appaltatore anche quando nel corso dell'opera si manifestino difficoltà di esecuzione non previste (ad es., per cause geologiche) che «rendano notevolmente più onerosa la prestazione». L'appaltatore è obbligato a garantire il committente per il caso in cui l'opera non sia conforme al progetto (difformità) o presenti altri difetti (vizi). La garanzia opera a condizione (art. 1667, c. 1-2):

- che il committente non abbia accettato l'opera, o che le difformità e i vizi fossero da lui non conosciuti né riconoscibili (salvo gli siano stati taciuti in mala fede);


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- che il committente denunci (cioè dichiari)i vizi entro 60 giorni dalla scoperta, a pena di decadenza, (ciò non occorre se l'appaltatore li ha riconosciuti o occultati).

Se i difetti dell'opera la rendono «del tutto inadatta alla sua destinazione», il committente può chiedere la risoluzione del contratto; in caso di difetti meno gravi, può chiedere (art. 1668, c. 1):

-l'eliminazione dei vizi a spese dell'appaltatore;

-la riduzione del prezzo.

Può chiedere, in entrambi i casi, anche il risarcimento del danno, se c'è colpa dell’appaltatore. Per i «gravi difetti» che cadano, poi, su edifici o immobili destinati a una lunga durata opera una tutela più ampia: la garanzia copre i vizi che si manifestino fino a dieci anni dal compimento dell'opera, purché essi vengano denunciati entro un anno dalla scoperta. Poiché il contratto di appalto è basato sulla fiducia nelle qualità dell'impresa ap-paltatrice, non è consentito il subappalto, cioè l’affidamento, da parte dell’appaltatore, dei lavori ad una terza persona; il committente può sempre recedere, pagando all’appaltatore le spese sostenute e il lavoro svolto (art. 1671 c.c.) ed inoltre il contratto può sciogliersi se muore l'appaltatore, qualora «la considerazione della sua persona è stata motivo determinante del contratto» (art. 1674 e s.). 16.14. Il contratto d'opera.

Simile all'appalto è il contratto d'opera ovvero il contratto con cui una parte si obbliga, verso un corrispettivo, a compiere un'opera o un servizio in favore di un’altra, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione (art. 2222) : ad es., un orafo si impegna ad istoriare un anello, che appartiene ad un cliente. A differenza dell’appalto, che presuppone l’esistenza di un’impresa, nel contratto d’opera il lavoro viene prestato direttamente ed esclusivamente (o perlomeno prevalentemente) dal soggetto che stipula (prestatore d’opera): nel contratto d’opera, quindi, manca l’organizzazione imprenditoriale, o comunque è di rilievo trascurabile. Ciononostante, similmente all’appalto, il contraente assume una obbligazione di risultato, e riceverà il corrispettivo solo se lo raggiunge. Tale regola, tuttavia, non vale in caso di contratto d'opera intellettuale (ad es., quello stipulato dal medico, dall’avvocato, etc), il quale implica una obbligazione di mezzi: ad es., se A, raggiunto da un avviso di garanzia, si rivolge a B, famoso principe del foro, perché patrocini la sua causa, dovrà pagarne la parcella anche se viene condannato.


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16.15. Il trasporto.

Il contratto di trasporto è il contratto mediante il quale una parte (vettore) si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo a un altro (art. 1678). A seconda dell’oggetto e dei mezzi utilizzati, si distingue il contratto di trasporto di persone, il contratto di trasporto di cose e il contratto di trasporto via terra, via acqua e via mare. L’incombenza che il vettore assume costituisce una obbligazione di risultato, dovendo egli assicurarne (qualunque sia l’oggetto) l'arrivo a destinazione in condizioni di sicurezza e di integrità; si badi, però, che la responsabilità è disciplinata diversamente in relazione all'oggetto del trasporto e al tipo d’inadempimento. Al contratto di trasporto di persone il codice dedica solo due articoli (1681 e 1682) che trattano la responsabilità del vettore per inadempimento nonché, più nel dettaglio, la sua responsabilità per i danni alla persona del viaggiatore e per la perdita e l’avaria delle cose che la persona porta con sé. Nel trasporto di persone, l’art. 1681 prevede che il vettore risponde per inadempimento e ritardo secondo le norme di cui all’art. 1218 e che, in caso di perdita e l’avaria delle cose del passeggero o in di danni alla persona, è responsabile ove non provi di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. È nulla ogni clausola che importi limitazione della responsabilità per i sinistri che colpiscono il viaggiatore (art. 1681): tale tutela è superiore a quella prevista in generale dall’art. 1227 c.c., comprendendo anche la colpa lieve. Le regole sulla responsabilità si applicano anche al trasporto gratuito (es., quello in favore dei giocatori, effettuato con il pullman della società di calcio), ma non a quello di cortesia (es., il passaggio dato all’amico per andare in discoteca), che non instaura alcun rapporto contrattuale.. In ogni caso, non rientra nell’ambito della responsabilità del vettore il danno che il passeggero subisca in relazione alla propria condotta anomala o con riferimento a fatti propri che siano, di per sé, idonei a recidere il nesso di causalità con il servizio di trasporto. Per quanto riguarda il trasporto di cose, di solito, oltre a mittente (che dà l’incarico) e vettore abbiamo anche un destinatario, che riceve la merce (trattasi di contratto a favore di terzo). Circa la responsabilità del vettore, l’art. 1693 stabilisce che il vettore risponde della perdita o dell’avaria delle cose trasportate dal momento in cui le riceve a quello in cui le riconsegna a meno che dia la prova del caso fortuito, ovvero del fatto che il sinistro è dipeso dalla natura o dai vizi delle cose stesse o dal loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario (l’art. 1693).


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16.16. Il contratto di deposito.

Il deposito è il contratto mediante il quale una parte (depositante) consegna all'altra (depositario) una cosa mobile, affinché questi la custodisca e la restituisca (art. 1766). Lo scopo del contratto è garantire la custodia del bene, che, dunque, deve essere necessariamente consegnato al depositario: trattasi di contratto reale, e quest’ultimo ottiene la mera detenzione. Il deposito, inoltre, riguarda solo cose mobili, con le precisazioni di cui appresso circa quelle fungibili. Per effetto del deposito, al depositario non passa la proprietà: infatti, non può servirsene né affidarla in subdeposito (depositandola presso terzi) senza consenso della controparte (art. 1770). L'obbligo di custodia posto a capo del depositario continua a sussistere anche dopo la scadenza del termine convenuto dai contraenti, finché il depositante non provvede a ritirare la cosa che costituisce l’oggetto del contratto. Il deposito è un contratto naturalmente gratuito, il che significa che può anche essere pattuito un corrispettivo: la prestazione di esso può essere concordata delle parti o desumersi «dalla qualità professionale del depositario o da altre circostanze». Dal contratto di deposito scaturiscono una serie di obbligazioni incombenti tanto su una parte che sull'altra, che possono essere così schematizzate: Obbligazioni a carico del depositario

- (art. 1768) usare nella custodia la diligenza ordinaria (se il deposito è a titolo gratuito, la responsabilità per colpa sarà valutata con minore severità);

- (art. 1770) non servirsi della cosa depositata senza il previo consenso del depositante (altrimenti, incorre nel reato di furto d'uso, art. 626 c.p.) e non concederla in subdeposito senza consenso del depositante;

- (art. 1771) restituire la cosa quando il depositante la richieda; - (art. 1775) restituire al depositante i frutti della cosa da lui eventualmente

percepiti. Obbligazioni a carico del depositante

- (art. 1774) pagare le spese eventualmente necessarie per la restituzione del bene; - (art. 1781) rimborsare il depositario delle spese sostenute per conservare la cosa; - (art. 1781) pagare l'eventuale compenso pattuito.

Un tipo particolare di deposito è costituito dal deposito irregolare, ovvero il deposito che ha come oggetto denaro o altre cose fungibili, di cui il depositario può servirsi, avendo l'obbligo di restituirne altrettante della stessa specie e qualità. Con la consegna della cosa, infatti, il depositario acquista la proprietà piena dei beni, di cui può disporre come vuole, essendo vincolato all'unico obbligo della riconsegna di altrettante cose dello stesso genere.


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Un sottotipo del contratto di deposito è il deposito in albergo, che viene in rilievo per alcuni operatori professionali, tra cui gli albergatori ma anche i gestori di case di cura e carrozze letto, di stabilimenti balneari e di pubblici spettacoli, di impianti sportivi e simili (artt. 1783, 1786). Tale figura deriva in buona sostanza dall'obbligo di custodia di alcuni beni dei clienti, gravante su tali soggetti quale prestazione accessoria a quella tipicamente propria di contratti collegati. Al riguardo il codice civile individua due ipotesi (art. 1783 ss.) di responsabilità per tali soggetti:

- La prima ipotesi si riferisce alle cose consegnate al soggetto (ad es., denaro, carte di credito, etc.) e quelle che egli si sia rifiutato di ricevere senza legittimo motivo (art. 1784). La responsabilità in relazione a tali valori è illimitata, e la prova liberatoria richiede che si dimostri che l’eventuale deterioramento o furto sono dipesi da eventi espressamente indicati: fatto del cliente, forza maggiore o natura delle cose (art. 1785).

- La seconda ipotesi è relativa alle cose portate in albergo dal cliente; la re-

sponsabilità dell'albergatore è ridotta ad una somma, limitata all'equivalente del prezzo di locazione dell'alloggio in una giornata, moltiplicato per cento (art. 1783).

16.17. Il deposito nei magazzini generali.

Un ulteriore sottotipo di contratto di deposito è il deposito nei magazzini generali. Si tratta di imprese che offrono il servizio di conservare e custodire merci, depositate dai clienti per un certo tempo. I magazzini generali, perciò, rispondono della conservazione delle merci (art. 1787 e ss.). La merce depositata può essere sia distinta dalle altre della stessa specie sia confusa con esse (cd. deposito alla rinfusa). I magazzini generali sono responsabili per la perdita, il calo e l'avaria delle merci, salvo che si dimostri che tali eventi sono derivanti da caso fortuito, alla natura delle merci o a difetti dell'imballaggio. Inoltre essi, a richiesta del depositante, devono rilasciare una fede di deposito, che agisce come titolo rappresentativo delle merci depositate. Ad essa può essere unita una nota di pegno che ha una duplice valenza: finché circola insieme alla fede di deposito, è semplicemente un documento rappresentativo della merce; se invece viene staccata dalla fede di deposito attribuisce al suo possessore il diritto al pagamento della somma indicata ed inoltre il pegno sulle merci depositate in magazzino (che costituisce garanzia reale del pagamento).


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16.18. I contratti per il compimento o per la promozione di affari 16.19. La rappresentanza in generale. Il mandato e la procura. Prima di occuparci dei contratti con i quali si realizza la collaborazione tra soggetti, è necessario precisare un concetto che, sebbene più volte richiamato, è finora rimasto in ombra: quello di rappresentanza.

Abbiamo già operato altrove (§ 15.6a) la distinzione tra parte formale e parte sostanziale. Questa dicotomia apre la porta su un fenomeno largamente conosciuto nella pratica degli affari e nel diritto privato: la sostituzione nell’attività negoziale. Si definisce come tale la situazione in cui un soggetto realizza un’attività giuridica al posto di un’altra. L’intervento dell’altra persona avviene:

- per conto, e cioè nell’interesse, del titolare del rapporto giuridico; il sostituto può talora sommare, come vedremo, anche l’interesse proprio, salvo che questo confligga;

- in nome altrui, vale a dire “spendendo” il nome dell’interessato, in modo che gli effetti dell’atto compiuto ricadano direttamente nella sua sfera giuridica.

Perché un soggetto possa intervenire in un atto per conto altrui, non sempre è necessario che un atto gliene abbia dato il potere: come s’è veduto, ad es., quando ci siamo occupati di gestione d’affari (§ 14.7).

Viceversa, perché questi possa agire in nome altrui, è sempre necessario che tale potere gli sia stato attribuito, dall’interessato o dalla legge, perché in questa ipotesi viene impegnato direttamente il patrimonio del sostituito.

Tale potere è detto rappresentanza.

A seconda della fonte, distinguiamo:

- rappresentanza legale, in cui il potere è attribuito direttamente dalla legge, perlopiù a tutela di soggetti che non sono in grado di compiere determinati atti da sé (come minori di età e interdetti); ce ne siamo occupati parlando delle persone;

- rappresentanza organica, che trova fonte sempre nella legge, e riguarda le persone giuridiche, le quali, per mancanza di corporeità, non possono evidentemente compiere da sole i propri atti, quindi necessitano di una o più persone fisiche che li compiano per loro: è il rapporto che, ad es., lega gli amministratori alle società o alle associazioni;

- rappresentanza volontaria, ove il potere rappresentativo è attribuito grazie ad un atto di volontà da un soggetto (rappresentato) ad un altro (rappresentante).


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Quanto all’ambito applicativo, la rappresentanza si applica sia agli atti negoziali (contratti ed atti unilaterali) sia a semplici atti giuridici (ad es., un pagamento). Fanno eccezione alcuni atti che, per la connotazione particolarmente personale che deve assumere la volontà, non si prestano ad essere compiuti dai rappresentanti: si definiscono atti personalissimi, come il testamento, o il riconoscimento di figlio (art. 250 c.c.).

Quando opera la rappresentanza, dunque, gli effetti dell’atto ricadono direttamente sul rappresentato. Occorre tenere però presente che l’atto viene compiuto dal rappresentante, e rimane un atto proprio di questo, in quanto egli esprime la propria volontà; quando non è così, ed il sostituto si limita ad esplicitare la volontà riferitagli dall’autore del negozio, si parla di ambasceria, che segue regole diverse (ad es., il sostituto, che in questo caso si chiama messo, non deve essere necessariamente capace).

Della ripartizione dei ruoli la legge tiene conto:

- i vizi della volontà e gli stati soggettivi che hanno importanza vanno rilevati avuto riguardo alla persona del rappresentante: in altre parole, quando è importante la buona o la malafede del contraente, o occorre scoprire se la parte è stata ingannata o è caduta in errore, si deve far riferimento al rappresentante stesso (art. 1390-1391, c. 1); per evitare frodi, però, è previsto che il rappresentato in mala fede non può mai giovarsi della buona fede del rappresentante»;

- viceversa, eventuali divieti di legge vanno valutati avuto riguardo al rappresentato (art. 1389, c. 2), in virtù del principio per cui, l'incapacità giuridica non può essere supplita dall'intervento di un rappresentante che sostituisca l'incapace; sarebbe troppo semplice se, ad es., un magistrato potesse aggirare il divieto dell’art. 1261 c.c. semplicemente nominando un rappresentante.

Sottolineo, poi, che il contratto concluso dal rappresentante produce effetto verso rappresentato» solo a condizione che il primo lo concluda in nome e nell'interesse del secondo

Occorre, dunque, la c.d. spendita del nome (art. 1388); altrimenti, qualunque contratto concluso dal rappresentante produrrebbe effetto verso un’altra persona (se così fosse, l’amministratore delegato, con potere di firma, della FIAT non potrebbe neppure comprare il pane per la sua famiglia, perché l’acquisto sarebbe a nome della società).

È necessario, poi, che il rappresentante agisca nell’interesse di chi lo incarica, ossia per procurare vantaggio a lui e a lui solo. Accade, tuttavia, a volta che il rappresentante si trovi in situazioni che non gli consentono di essere equanime nel compimento dell’atto per cui è stato incaricato, in quanto egli vanta un interesse, proprio o altrui, in relazione all’atto stesso: dunque, nel compimento di esso dovrebbe perseguire il vantaggio di più parti. Questa situazione si chiama conflitto di interessi. Quando ricorre la rappresentanza legale, essa è risolta direttamente dal legislatore tramite la chiamata in gioco di altri soggetti, estranei (es., art. 320 c.c.). In tema di rappresentanza volontaria,


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distinguiamo il conflitto:

- indiretto, ove l’interesse in conflitto non attiene allo stesso rappresentante, ma indirettamente lo riguarda: si pensi al caso di A che vuole farsi rappresentare da B per l’acquisto di un immobile, che gli sarà venduto dalla società Alfa, di cui B è socio di maggioranza; è evidente che B ha interesse a spuntare un prezzo alto, perché maggiori sono i profitti di Alfa, maggiore è la sua possibilità di ricevere dividendi. La fattispecie è considerata dall’art. 1394 c.c.: il dato rilevante è quello della conoscenza o conoscibilità del conflitto di interessi da parte del terzo contraente (nel caso di specie, la società Alfa): se conosceva, o avrebbe potuto conoscere, il conflitto di interessi, il contratto è annullabile; in caso contrario, il contratto è valido, proteggendosi l’affidamento del contraente ignaro;

- diretto, quando l’interesse confliggente con quello del rappresentato appartiene proprio al rappresentante. È quanto avviene nel contratto con sé stesso (art. 1395 c.c.): si pensi al caso di A, che ha ricevuto da B procura per l’acquisto di un appartamento, e intende vendergli il proprio. In questo caso non sorgono problemi di affidamento (A è certo consapevole del conflitto) ed il contratto è annullabile. Salvo due ipotesi: 1) quando il rappresentato aveva autorizzato il rappresentante a contrarre con sé stesso; 2) quando aveva predeterminato il contenuto del contratto.

È possibile, poi, che un soggetto compia un atto in nome di un altro, senza averne rappresentanza, o eccedendone i limiti (cd. rappresentanza senza potere): A acquista una villa in nome di B, ma B non gliene aveva mai conferito il potere, o quello che gli aveva conferito si limitava all’acquisto di un garage. In questo caso, il contratto del falso rappresentante non produce alcun effetto, né verso il rappresentato, che non lo ha autorizzato, né verso il rappresentante, che non ha contrattato in nome proprio: quest’ultimo, però, dovrà risarcire i danni al terzo contraente (art. 1398 c.c.); il rappresentato, inoltre, potrà conferirgli efficacia con sua ratifica, cioè autorizzando tardivamente l’atto (art. 1399 c.c.).

Il potere di rappresentanza volontaria è conferito con un negozio unilaterale, chiamato procura. La procura è un atto giuridico unilaterale che conferisce al procuratore il potere di agire in nome e per conto del conferente. La procura deve essere fatta (art. 1392) nella stessa forma prescritta per il contratto che deve essere stipulato in nome e per conto altrui: così, essa deve essere fatta per iscritto, se è stata conferita per l’acquisto di un bene immobile. Con la procura – e arriviamo al primo contratto di collaborazione – non va confuso il mandato. Il mandato è il contratto col quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra (mandante) (art. 1703).


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Si tratta dello svolgimento di una attività giuridica nell’interesse altrui con l'obbligo di eseguire l'incarico ricevuto ed il diritto di ricevere il compenso pattuito, indipendentemente dal risultato raggiunto. Trattandosi dello svolgimento di attività giuridica, il mandato può essere con o senza rappresentanza. Nel primo caso il mandatario compie gli atti giuridici nell'interesse ed in nome del mandante: di conseguenza, gli effetti si produrranno direttamente in capo a quest’ultimo (art. 1704), realizzando la spendita del nome. Nel caso del mandato senza rappresentanza, viceversa, il mandatario spende il proprio nome negli atti che compie nell'interesse del mandante. Tali atti produrranno i loro effetti solo in capo al mandatario, pur quando i terzi siano a conoscenza del mandato (art. 1705). In ogni caso i risultati utili degli affari trattati dal mandatario devono essere devoluti a vantaggio del mandante: circa le modalità onde effettuare tale devoluzione, si deve fare una distinzione fra cose mobili ovvero beni immobili o mobili iscritti nel pubblici registri:

- per i primi, il mandante può (art. 1706) rivendicarne la proprietà, come fossero suoi, sia al venditore, sia al mandatario;

- per i secondi, dovrà, successivamente, essere il mandatario a ritrasferirli al mandante (art. 1795 c.c.). Il mandato si presume oneroso (art. 1725), il che non esclude che le parti possano, però, optare per la gratuità o tramite specifico accordo, o desunta dal comportamento delle parti o anche dalle circostanze in cui il mandato è stato stipulato. Il mandatario (con o senza rappresentanza) deve eseguire l'incarico con la diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710) senza eccederne i limiti (art. 1711), comunicandone l’avvenuta esecuzione al mandante (art. 1712) e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato (art.1713). Il mandato può essere conferito anche (e mai solo, altrimenti si avrebbe conflitto d’interessi) nell’interesse del mandatario (art. 1723 c.c.), come nel caso di cessione dei beni ai creditori (§ 16.37), nel qual caso esso non è revocabile – cioè, non si può ritirare l’incarico – senza giusta causa; normalmente, invece, la revoca del mandato è libera, salvo pattuizione contraria e salvo risarcimento dei danni, se è oneroso (art. 1725 c.c.). In fin dei conti, la differenza tra mandato e procura sta in ciò: la procura è un atto unilaterale, che conferisce al procuratore il potere di agire in nome e per conto altrui, ma non obbliga il procuratore ad agire, il mandato è un contratto, che impegna il mandatario. Come abbiamo visto, il mandato può essere accompagnato dalla procura (e allora si tratta di un mandato con rappresentanza), oppure può essere privo della procura (mandato senza rappresentanza). Oppure, può darsi il caso di procura senza mandato: il procuratore ha il potere di agire, ma non ha l’obbligo di farlo.


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16.20. La commissione e la spedizione.

Il contratto di commissione è un mandato che ha per oggetto l'acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario (art. 1731). In quanto tale, ricade nella tipologia del mandato senza rappresentanza. Dal momento che il commissionario opera nell'interesse del committente, il rischio del-l'intera operazione grava su quest’ultimo, incluso il rischio di insolvenza: ciò, salvo le parti prevedano diversamente. La prestazione del commissionario è di natura onerosa e la misura della corrispettiva provvigione spettante si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto l'affare, se non diversamente stabilito dalle parti (art. 1733). Il contratto di spedizione è un mandato col quale lo spedizioniere assume l'obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie (consegna al vettore, scarico delle merci, operazioni burocratiche doganali; art. 1737). Anche la spedizione si configura, quindi, come un mandato senza rappresentanza. In base al mandato, l'obbligo dello spedizioniere si realizza quindi nella buona scelta del vettore, mentre la responsabilità per il buon esito del trasporto ricade sul vettore stesso (art. 1741). 16.21. L'agenzia.

Col contratto di agenzia l’agente assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto del preponente, la conclusione, a titolo oneroso, di contratti in una zona determinata. La ragione del contratto è legata all'esigenza delle imprese produttrici di beni o servizi di distribuire i loro prodotti, senza assumere direttamente i costi di gestione dell'attività. Comunemente, l’agente non è dotato di potere di rappresentanza, in quanto questi promuove solo gli affari, poi stipulati direttamente dal preponente. Il rapporto di agenzia, nondimeno, permette di riconoscere all'agente un potere di rappresentanza, per il quale non è necessario un esplicito conferimento (cd. rappresentanza legale). D’altra parte, il conferimento risulta necessario se i poteri attribuiti all’agente sono più ampi di quelli che gli spettano per legge, o se sono più limitati o, al limite, esclusi (art. 1745). Può darsi che all'agente «sia conferita la rappresentanza per la conclusione dei contratti» (art. 1752) ed in tal caso sarà l'agente a stipulare direttamente i contratti in nome e per conto del preponente-rappresentato. L’attività dell'agente è svolta a titolo oneroso e dà diritto alle provvigioni, salvo che l'affare non abbia poi esecuzione «per cause non imputabili al preponente» (art. 17486) ed ad una indennità di fine rapporto commisurata all'entità delle provvigioni liquidate nel corso del contratto (art. 1751). Inoltre, le parti hanno reciproco diritto di esclusiva (art. 1743 c.c.).


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16.22. La concessione di vendita e l'affiliazione commerciale (franchising).

La concessione di vendita è il contratto con cui un produttore di beni fornisce i propri prodotti ad alcuni soggetti (cd. concessionari) e questi ultimi si impegnano, a loro volta, a rivenderli, mediante la propria organizzazione aziendale, con il patto di utilizzare il marchio del produttore. In questo modo, il produttore garantisce la presenza e la diffusione del marchio su ampie aree, senza andare incontro alle spese richieste da una propria organizzazione commerciale; dall’altro lato, il concessionario può utilizzare il nome del produttore come elemento di richiamo. Il franchising è un altro modello sviluppato su queste basi, ed si distingue per un maggior controllo del concedente (franchisor) su tuta una serie di aspetti organizzativi del concessionario (franchisee): il franchisor deciderà come arredare i locali commerciali, che prezzi tenere, che forme di pubblicità utilizzare, etc. Si pensi, ad es., alle numerose catene di lavanderie a secco, espanse in molte città. Il franchisee fa, di contro propri i vantaggi derivanti dal ritorno pubblicitario per l’identificazione con l'impresa-madre. Questa forma contrattuale è regolata dalla legge n. 129/2004, che la denomina affiliazione commerciale e ne individua il contenuto nella «concessione di un insieme di diritti, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi». 16.23. La mediazione.

Il mediatore è «colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza» (art. 1754). Il mediatore è quindi da considerarsi terzo rispetto alle parti e svolge la sua attività dietro pagamento di una provvigione da ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per effetto del suo intervento; viceversa, se ciò non accade, è ininfluente che egli le abbia messe in contatto. La legge richiede (artt. 2 e 3, l. 39/1989) l'iscrizione in un apposito albo, il cd. ruolo degli agenti di affari in mediazione, istituito presso ogni Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per poter svolgere di questa attività. Riguardo a figure professionali analoghe, come si è detto, il mediatore non ha l’obbligo di promuovere contratti, che è invece una obbligazione tipica dell'agente e che lo distingue inoltre dal procacciatore d'affari, che d’altra parte raccoglie le ordinazioni per poi trasmetterle a una ditta, ma svolge questa attività in maniera occasionale, senza carattere di stabilità.


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16.24. I CONTRATTI DI PRESTITO 16.25. Il mutuo.

Il mutuo è il contratto col quale una parte (mutuante) consegna all'altra una determinata quantità di denaro o altre cose fungibili e l'altra (mutuatario) si obbliga a restituirne altrettante cose della stessa specie e qualità (art. 1813); importante è che le cose siano fungibili e consumabili, altrimenti si ricadrebbe nel comodato o nella locazione. Il mutuo è un contratto reale e, come tale, si perfeziona non al momento dello scambio del consenso, ma con la consegna effettiva del denaro o delle cose fungibili o consumabili. In quel momento il mutuatario diventa proprietario delle cose ricevute e contemporaneamente debitore della restituzione di cose dello stesso genere e qualità di quelle ricevute (art. 1814). Il contratto di mutuo si presume oneroso e, infatti, «salvo diversa volontà delle parti il mutuatario deve corrispondere al mutuante gli interessi » (art. 1815), i quali sono fissati nella misura legale, salvo diverso accordo tra le parti, restando comunque escluso il tasso usurario. Nel caso in cui fossero stati concordati interessi usurari il mutuante non deve corrispondere interessi (art. 1815): l’usura, inoltre, è reato (art. 644 c.p.). Il momento della restituzione è stabilito dai contraenti (o, in mancanza, dal giudice: art. 1816 e ss.) e, “se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l'obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l'immediata restituzione dell'intero” (art.1819). 16.26. La cessione dei crediti d'impresa.

La cessione dei crediti d'impresa, o factoring, è una fattispecie non prevista dal codice, e nata come contratto atipico, nella quale un'impresa cede a un soggetto specializzato (detto factor) i crediti inerenti alla sua attività, ed il cessionario assume l’obbligo di gestirli e di concedere anticipi sul loro ammontare, disciplinata nella legge n. 52/1991. Che il soggetto sia specializzato nella gestione dei crediti, non solo è comune nella pratica degli affari, ma è richiesto dalla legge (art. 1, l. 52/1991: banca o intermediario finanziario). Deve trattarsi, inoltre, di crediti d’impresa, anche futuri. Le imprese quindi, invece di gestire direttamente la riscossione dei crediti e di attenderne la scadenza, si rivolgono ad un operatore specializzato, appunto il factor, il cui compenso è generalmente legato in misura percentuale ai crediti riscossi. La cessione, in deroga alla normativa generale (§ 13.16), è opponibile ai terzi quando il factor ha pagato il corrispettivo della cessione con pagamento di data certa (art. 5, l. 52/1991), non richiedendosi accettazione o notifica.


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16.27. La fideiussione, il contratto autonomo di garanzia e la lettera di

patronage.

Una forma di contratto atipico, noto alla pratica del commercio, specialmente internazionale, è il contratto autonomo di garanzia (che si configura quale garanzia a prima richiesta). In questo tipo di contratto, la garanzia è autonoma rispetto alla obbligazione garantita. Quindi, rispetto alla fideiussione (§ 13.16), il garante non può sollevare alcuna eccezione per rifiutare o ritardare l'adempimento. Sarà, semmai, il debitore principale a poter agire, successivamente, per la ripetizione d’indebito (§ 14.8). La cd. lettera di patronage, nella sua forma più comune, si sostanzia, invece, nella dichiarazione in cui una società controllante, per favorire l’erogazione del credito in favore di un’altra società, ad essa collegata, asserisce di avere controllo, e cioè la maggioranza delle azioni o quote, della società debitrice, e assume gli obblighi di mantenerne il controllo fino alla estinzione del debito, nonché di fare quanto in suo potere perché la controllata adempia esattamente alle sue obbligazioni: ad es. Alfa, che controlla Beta, per aumentare le possibilità che quest’ultima ottenga un’apertura di credito, fornisce tali informazioni a Banca Gamma. In tal caso, non nasce una vera e propria garanzia: essa, invece, sorge – si ritiene – con la lettera di patronage cd. forte, che è una sorta di fideiussione implicita.


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16.28. I CONTRATTI ALEATORI 16.29. La rendita perpetua e la rendita vitalizia. Col contratto di rendita perpetua una parte conferisce all'altra il diritto (di credito) di esigere, per sempre, una «rendita», cioè una prestazione periodica normalmente in denaro, a fronte del trasferimento di un immobile o di un capitale, che può avvenire come corrispettivo o gratuitamente (art. 1861). La rendita perpetua è redimibile a volontà del debitore, nonostante qualunque convenzione contraria (art. 1866): il debitore, cioè, è titolare del diritto potestativo a liberarsi del debito pagando una somma (pari alla capitalizzazione della rendita); nel caso sia esercitato, pone fine al rapporto derivante dalla rendita perpetua. La rendita vitalizia differisce da quella appena vista, in quanto si prevede che la prestazione periodica vada pagata finché dura la vita del beneficiario (art. 1873 c.c.). La differente durata dell’obbligo incide sulla natura del contratto: difatti, la rendita perpetua è contratto commutativo, data la certezza sulla sua durata mentre invece la rendita vitalizia è da considerarsi aleatoria, in considerazione dell’incertezza della vita della persona designata. In quanto tale, “il debitore della rendita, salvo patto contrario, non può liberarsi del pagamento della rendita stessa offrendo il rimborso del capitale, anche se rinunzia alla ripetizione delle annualità pagate” (art. 1879).

16.30. Il contratto di assicurazione.

L'assicurazione è il contratto col quale l'assicuratore, in cambio del pagamento di un premio, si obbliga a indennizzare l'assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (art. 1882). È quindi un tipico contratto aleatorio, la cui disciplina oggi è in parte contenuta nel «codice delle assicurazioni private» (d.lgs. n. 209/2005). Conosciamo due forme d'assicurazione: «contro i danni» e «sulla vita». Nel primo caso, l’evento indennizzabile è un sinistro (es., un incidente d’auto); nel secondo, la morte di una persona, o la sua sopravvivenza oltre un dato giorno. Il contratto di assicurazione, dunque, trasferisce di un rischio dal soggetto esposto ad esso a un altro; ovviamente, per assumerlo, quest’ultimo vorrà un corrispettivo. Dal punto di vista dell’assicuratore, egli è in grado di far fronte al rischio – o, quantomeno, tanto ritiene – basandosi sul calcolo delle probabilità: in altri termini, calcola il costo complessivo degli eventi assicurati in base alla loro probabilità e lo spalma su tutti gli assicurati, aggiungendovi la propria percentuale (è questo, banalmente, il motivo per il quale assicurare la propria autovettura in una provincia dove vi sono molti sinistri e molti furti costa più che assicurarla dove ne avvengono pochi).


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L'attività assicurativa deve quindi essere esercitata sotto forma di impresa; in quanto è necessario che vi sia un'organizzazione idonea a valutare e ad assumersi una molteplicità di rischi. Tale attività può quindi essere svolta da enti pubblici, società per azioni e società cooperative, pena la nullità (relativa) del contratto (art. 1883). 16.31. Stipulazione del contratto e vicende del rapporto.

I soggetti coinvolti nel contratto di assicurazione sono:

- l’assicuratore: cioè l’impresa che gestisce l’assicurazione; - il contraente: colui che chiede i servizi assicurativi e stipula il contratto; - l’assicurato: colui al quale si riferisce il rischio coperto; - il beneficiario: colui che usufruirà dell'indennità assicurativa.

“Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto” (art. 1888); solitamente, ciò avviene mediante sottoscrizione di un modulo o formulario, detto polizza assicurativa, che può essere emessa sia con la clausola all'ordine che al portatore. Tali clausole hanno lo scopo di favorire la circolazione dell'obbligazione cui è tenuto l'assicuratore, attraverso il trasferimento del credito ad un altro soggetto (art. 1889). Trattandosi di contratto aleatorio, il rischio e la sua entità concreta rappresentano elemento essenziale del contratto, che serve, come detto, proprio a trasferirlo dall’assicurato all’assicuratore; in relazione ad essi il contratto viene disciplinate differentemente:

- se il rischio non esiste al momento della stipula (ad es., assicuro contro il furto una macchina già rubata), il contratto è nullo (art. 1895);

- se il rischio cessa di esistere dopo la conclusione del contratto, lo stesso si scioglie, ma l'assicuratore ha diritto al pagamento dei premi finché la cessazione del rischio gli sia comunicata o venga altrimenti a sua conoscenza (art. 1896);

- se il contraente comunica all'assicuratore mutamenti che producono una diminuzione o un aumento del rischio tale che, se fossero stati conosciuti al momento della conclusione del contratto, avrebbero portato alla stipulazione di un premio minore o maggiore, le parti hanno diritto ad una rettifica del contratto o a recedere (artt. 1897 e 1898).

16.32. L'assicurazione contro i danni e la responsabilità civile.

Una delle due grandi fattispecie di assicurazione è quella contro i danni. che copre il rischio di perdite patrimoniali. Questo tipo di assicurazione è volta a fornire un indennizzo e non può costituire strumento di arricchimento. Perciò valgono i principi:

- dell'interesse nel contratto di assicurazione, per il quale l'assicurato deve avere


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un interesse giuridicamente tutelato al «risarcimento del danno» (art. 1904);

- indennitario, in base al quale l'assicuratore non può mai essere tenuto a versare all'assicurato un'indennità superiore al danno subito (1905).

Il contratto, infatti, anche se stipulato per un valore superiore (sovrassicurazione) ha effetto fino alla concorrenza del valore reale della cosa assicurata (art.1909), e in caso di sottoassicurazione si applica la regola proporzionale, per la quale l'assicuratore risponde dei danni in proporzione al valore assicurato (art. 1907). Infine, se per il medesimo rischio sono contratte separatamente più assicurazioni presso diversi assicuratori, l 'assicurato può chiedere a ciascun assicuratore l'indennità dovuta secondo il rispettivo contratto, purché le somme complessivamente riscosse non superino l'ammontare del danno (art. 1910). Si badi, poi, che l’assicuratore si surroga di diritto (artt. 1203 e 1916 c.c.) nelle pretese dell’assicurato verso chi ha cagionato il danno. Una sottospecie di questo contratto di assicurazione è l'assicurazione della responsabilità civile, in cui l'assicuratore è obbligato a tenere indenne l'assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto (art. 1917); un esempio a tutti noto è quello della RCA (responsabilità civile automobilistica), cioè l’obbligo di assicurare i veicoli marcianti.. 16.33. L'assicurazione sulla vita.

La seconda grande fattispecie di assicurazione è quella stipulata sulla vita (art. 1919), propria o di un terzo (richiedendosi, in tal caso, il suo consenso), per la quale l'assicuratore paga un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana, che può consistere nella morte di un soggetto o nella sua sopravvivenza oltre una certa età. Ovviamente, in caso di assicurazione sulla vita, il capitale, che sarà pagato alla morte dell’assicurato, verrà versato non a lui, ma ad una terza persona (beneficiario), qualificandosi come contratto a favore del terzo. Dal momento che non è possibile determinare il valore della vita umana, l’applicazione del principio indennitario è escluso in questo tipo di assicurazione. 16.34. Il gioco e la scommessa.

Gioco e scommessa sono contratti aleatori. In questo caso, però, l'assunzione del rischio non è qui giustificata da una funzione previdenziale, come può essere il caso delle rendite e delle assicurazioni. Conosciamo tre tipi di gioco:

- giochi d’azzardo, vietati: il contratto è nullo; - giochi tollerati, dai quali non nasce un'obbligazione civile vera e propria, ma

un'obbligazione naturale (§ 13.3 a): infatti, non esiste potere d'azione per il


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credito da parte del vincitore; ma, d’altra parte, non è possibile ottenere, per il perdente che abbia spontaneamente pagato, la ripetizione del versato;

- giochi tutelati: si tratta delle lotterie pubbliche, gestite, in regime di monopolio, dallo Stato o da concessionari abilitati; ne sorge una vera e propria obbligazione civile.

16.35. I CONTRATTI DIRETTI A DIRIMERE LE LITI

16.36. La transazione.

La transazione è il contratto col quale le parti (transigenti), facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro (art. 1965). Questo contratto è uno strumento di composizione informale e stragiudiziale di liti attuali o future, evitando i rischi e le lungaggini di una lite giudiziaria. La reciprocità della concessione ne è elemento essenziale, in quanto una parte deve modificare in tutto o in parte le sue pretese, e l'altra deve fare altrettanto. Non va confusa, viceversa, con il compromesso, laddove le parti si impegnano a lasciare che siano arbitri privati a decidere su una lite, evitando di ricorrere al giudice (artt. 806 ss. c.p.c.), derogando quindi alla giurisdizione ordinaria ma senza evitare la lite stessa. Quando le reciproche concessioni oltrepassano la sfera del rapporto giuridico litigioso e coinvolgono rapporti estranei e diversi rispetto a quello in contestazione si parla di transazione mista. Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite. La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti (art. 1966). La capacità di disporre dei diritti in contestazione e la forma scritta sono necessari ai fini della prova; d’altra parte, se la transazione riguarda diritti reali su beni immobili la forma richiesta è per la validità (artt. 1967 e 1350). La transazione non può essere annullata per errore di diritto relativo alle questioni che sono state oggetto di controversia tra le parti (art.1969), né per causa di lesione (art. 1970): viceversa, si ammette l’impugnativa per errore di fatto, ma entro stringenti limiti di legge (es., transazione su documenti falsi (srtt. 1972-1975 c.c.).. In considerazione della funzione della transazione, che è quella di comporre pacificamente una lite, non è richiesta l'equivalenza economica tra le reciproche concessioni e, d’altra parte, il raggiungimento del risultato previsto dalle parti potrebbe risultare alquanto precario se esso potesse essere ogni volta messo in discussione. La transazione può essere impugnata se relativa a un contratto illecito (art. 1972).


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16.37. La cessione dei beni ai creditori.

La cessione dei beni ai creditori è “il contratto col quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di liquidare tutte o alcune sue attività e di ripartire tra loro il ricavato in soddisfacimento dei loro crediti” (art. 1977). Essa presuppone una difficoltà nell'adempimento, ed ha la funzione di evitare il processo di esecuzione. Si richiede la forma scritta a pena di nullità (art. 1978) e, per ef-fetto di essa, il debitore perde il potere di disposizione sui beni ceduti, ma non la loro proprietà: di conseguenza, può esercitare il controllo sulla loro gestione, e ha diritto ad ottenere l'eventuale residuo della liquidazione (artt. 1978, 1980, 1982). Si tratta, dunque, di un mandato, precisamente di un mandato all’incasso, e, poiché il cessionario è anche creditore e può trattenere il ricavato, è concluso nell’interesse del mandatario (§ 16.19). 16.38. Il compromesso.

Il compromesso è il contratto col quale le parti si accordano per far decidere una controversia tra di essi, che abbia ad oggetto diritti disponibili da arbitri, ossia giudici privati, (art 806 c.p.c.). Tale strumento sostituisce, quindi, la giurisdizione ordinaria, e richiede la forma scritta a pena di nullità (art. 807 c.p.c.). La decisione è definita lodo, ed è suscettibile di impugnativa e di esecuzione forzata, similmente alle sentenze; diversamente nel cd. arbitrato irrituale, che prescinde dal rispetto delle norme del codice di procedura civile, ed il cui lodo ha valore simile ad una transazione. Un contratto può, inoltre, contenere una clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.), con cui le parti stabiliscono che le future ed eventuali controversie che possano sorgere tra di loro sull'interpretazione del contratto o sulla sua esecuzione verranno decise da un collegio arbitrale.


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VIII. MODULO 17. LE SUCCESSIONI

17.1. Nozione e funzioni della successione a causa di morte. Per chi non è giurista, o non è destinato a divenire tale, il tema delle successioni a causa di morte è, da sempre, il più difficile da comprendere ed il meno amato. Lo scopo di questo corso è fornire solo le nozioni generali sulle successioni, che occorrerà imparare a fondo. Poche nozioni, quindi, che tuttavia andranno conosciute molto dettagliatamente. Si tratta, peraltro, dell’unica occasione che lo studente di economia (probabilmente) avrà per impratichirsi di questi argomenti. Iniziamo con una nozione di carattere generale: ogni successione comporta l’ingresso di un soggetto in luogo un altro nella titolarità di uno o più rapporti giuridici. Con riferimento al presupposto dal quale dipende (una fattispecie che interviene tra persone viventi, come un contratto, o il decesso di una persona), la successione può essere tra vivi o a causa di morte. La successione tra vivi si verifica, ad esempio, nel caso del contratto di compravendita, in forza del quale un soggetto (il compratore) succede ad un altro (il venditore) nella titolarità di un diritto. La successione si qualifica a causa di morte quando trova il suo presupposto nella morte di un soggetto, al quale facevano capo i rapporti che vengono trasmessi. La successione a causa di morte si distingue poi in successione a titolo universale, cioè in tutti i rapporti che facevano capo ad una persona (ed allora il successore assumerà la qualifica di erede) e successione a titolo particolare, cioè solo in alcuni dei rapporti che facevano capo ad un soggetto (ed allora il successore assume la qualifica di legatario). La successione a causa di morte costituisce, quindi, uno dei modi di acquisto a titolo derivativo dei diritti patrimoniali e soddisfa l'esigenza di assicurare una continuità fra il defunto ed il suo successore, evitando, così, le conseguenze che deriverebbero dall’estinzione automatica, ad es., dei rapporti obbligatori. La successione soddisfa, poi, l’esigenza di certezza del diritto, così da evitare i rischi che graverebbero sull’ordine sociale ed economico per l’esistenza di patrimoni senza titolare. Causa della successione ereditaria è dunque la morte della persona, quale evento che determina e la trasmissione dei rapporti giuridici facenti capo al defunto. Il codice civile stabilisce al riguardo che «l'eredità si devolve per legge o per testamento» (art. 457). La legge e il testamento costituiscono perciò il titolo della successione, che si denomina, rispettivamente, legittima o testamentaria. Con la morte, quindi, si estinguono le capacità che fanno capo alla persona e i suoi diritti personalissimi come il diritto al nome, alla vita, ed all’integrità fisica (nondimeno, gli aspetti patrimoniali di tali diritti, ad es., lo sfruttamento economico del nome di una


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persona famosa, possono godere di tutela anche dopo la morte); i diritti patrimoniali, invece, in linea di principio si trasmettono ad altri. Pertanto, oggetto della successione a causa di morte sono i rapporti giuridici di contenuto patrimoniale, facenti capo al defunto, che non siano strettamente personali. Tra i diritti patrimoniali, si estinguono con la morte della persona l’usufrutto (salvo derivi da cessione e sia, pertanto collegato alla vita di un precedente titolare), l'uso e l'abitazione, gli alimenti, la rendita vitalizia; non si trasmettono, poi, le posizioni derivanti da contratti legati alle qualifiche personali del soggetto, quali quelli di lavoro, sia subordinato che autonomo, l'appalto stipulato in considerazione della persona dell'appaltatore (art. 1674), il mandato, data la sua connotazione fiduciaria. Non si trasmettono, inoltre, la proposta e l’accettazione del contratto – questo, cioè, non potrà essere concluso – tranne la proposta lanciata dall’imprenditore, ai sensi dell’art. 1330 c.c. (laddove la salvezza deriva da esigenze di speditezza commerciale), la proposta irrevocabile e l’opzione. Gli altri diritti patrimoniali, reali e di credito, si trasmettono agli eredi. In estrema sintesi, tali diritti vengono attribuiti secondo le determinazioni espresse dal defunto in un apposito atto (successione testamentaria) o in mancanza di testamento, il patrimonio è attribuito per legge ai parenti del defunto o allo Stato (successione legittima). In ogni caso, anche in presenza di una diversa volontà del testatore, una quota dell'eredità si devolve necessariamente a favore di alcuni stretti congiunti, che non possono perciò essere pretermessi (successione necessaria, per la cd. quota di riserva). 17.2. I patti successori.

Il nostro sistema, seppure entro certi limiti che più avanti si vedranno, tutela la libertà testamentaria, cioè la libertà di disporre dei propri beni per il tempo in cui non si sarà più in vita. Per garantire la massima tutela all’autonomia privata, l’ordinamento pone un divieto molto particolare: il divieto di auto-limitare tale autonomia. In altre parole, non è consentito, neppure a me, porre dei limiti alla mia stessa libertà di fare testamento, o disporre dei diritti relativi alla successione, ancora non apertasi, di altre persone. Ai sensi dell’articolo 457 del codice civile, infatti, non è possibile stipulare patti successori, cioè convenire con qualcuno (magari dietro corrispettivo) che si istituirà erede una persona determinata (patto successorio istitutivo: ad es., con un contratto marito e moglie si istituiscono reciprocamente eredi). Ma sono anche vietati i patti dispositivi, con i quali si alienano i diritti che potranno derivare da una futura successione altrui (ad es., vendo i beni che spero di ereditare da mio zio), nonché quelli rinunciativi, con i quali si rinunzia ai diritti relativi a una eredità futura. Il divieto riguarda sia atti di disposizione dei propri beni fatti con strumenti diversi dal testamento (ad es., con un contratto), sia atti di disposizione dell'eredità di altra persona,


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ancora vivente, che si spera di conseguire in futuro. Così come sono vietati i patti, sono altresì vietati (e privi di effetto) gli atti unilaterali che raggiungono lo stesso scopo (ad esempio: rinunzie unilaterali; impegni unilaterali a rendere il testamento non revocabile). 17.3. L'oggetto. Eredità e legato.

L’eredità è costituita dall’insieme dei rapporti patrimoniali trasmissibili, attivi e passivi, facenti capo al defunto al momento della sua morte. Come anticipato, la successione a causa di morte può essere a titolo universale o a titolo particolare. In base all’articolo 588 si ha successione a titolo universale quando un soggetto (erede) succede indistintamente nell’universalità o in una quota dei beni del defunto (nel primo caso da solo, nel secondo in concorso con altre persone). Per universalità di beni (§ 8.2 d) si intende il patrimonio ereditario, considerato come unità astratta ed ideale di tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, di cui era titolare il defunto. Pertanto, dei debiti ereditari, e sia pure per una quota, l'erede risponde con tutto il suo patrimonio. Il legato, invece, è una attribuzione a titolo particolare, avente ad oggetto diritti specifici, che attribuisce la qualità di legatario. Fonte di tale attribuzione è il testamento, ma, secondo l’opinione preferibile, esso può derivare anche dalla legge (si parla in tal caso, con espressione latina di legato ex lege). Il legatario, comunque, subentra solo in uno o più diritti determinati: quelli che gli sono specificamente attribuiti, dalla legge o dal testamento, e non risponde dei debiti ereditari, essendo egli stesso un creditore dell'eredità. Se dal punto di vista del legatario dunque il legato è un vantaggio, da quello degli eredi esso è un peso che, in relazione ai diritti specifici in cui consiste, grava sugli eredi (che si dicono perciò onerati), imponendo loro una specifica obbligazione, e riducendo il vantaggio economico dell'eredità. Il testatore può peraltro imporre il legato a uno o più legatari (cd. sublegato) ed essi ne rispondono «entro i limiti del valore della cosa legata» (art. 671). Se il beneficiario del legato è uno dei coeredi, tale lascito, che prende il nome di prelegato, è «a carico di tutta l'eredità e si considera legato per l'intero ammontare» (art. 661). Ciò significa che esso viene dedotto dalla massa ereditaria “in prededuzione”, cioè prima della divisione. Il legatario acquista il legato senza bisogno di accettazione, ma può rinunziarvi, conformemente al principio per cui nessuno è tenuto a subire un arricchimento se non voluto. La rinuncia è un atto unilaterale, non formale e non recettizio, in virtù del quale l'acquisto, che si è già realizzato a favore del legatario, viene meno retroattivamente, tornando così agli eredi. A differenza della rinuncia all'eredità, la rinuncia al legato non è revocabile (art. 650), in quanto, mentre la delazione ereditaria è necessaria – il


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patrimonio ereditario deve andare per forza a qualcuno – altrettanto non vale per il legato. La differenza teorica tra legato ed eredità è evidente, ma non sempre è facile, in concreto, stabilire se ricorre l'una o dell'altra figura quando la chiamata alla successione è fatta in un testamento. L’articolo 588 dispone che: «Le disposizioni testamentarie, qualunque sia l’espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale e attribuiscono la qualità di erede se comprendono l’universalità o una quota dei beni del testatore. L’indicazione di beni determinati o di un complesso di beni non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio». La qualificazione effettiva di erede o legatario non presenta problemi quando il dante causa abbia attribuito l’insieme dei suoi beni o una quota di essi mediante una formula linguistica che contempla l’universalità del proprio patrimonio (ad es: “Istituisco Tizio erede di tutti i miei averi”; “lascio tutti i miei beni a Tizio”). Il primo comma dell’art. 588 prende anche in considerazione l’ipotesi in cui il testatore abbia usato espressione linguisticamente scorrette: ad es., scrivendo “Istituisco legatario Tizio di tutti i miei averi”, vi è un utilizzo palesemente sbagliato della parola “legatario”, ma risulta chiaramente che il testatore intese istituire Tizio erede (probabilmente, il testatore non aveva chiare le nozioni giuridiche di cui parliamo). La situazione diventa problematica, invece, allorché le disposizioni testamentarie contengono solo l’attribuzione di beni determinati o di un complesso di beni. Entra, a questo punto, in gioco il secondo comma dell’articolo 588: non si esclude che si possa trattare di disposizioni a titolo universale, quando risulti che il testatore abbia inteso assegnare quei determinati beni come quota del patrimonio ereditario (c.d istituzione in base a beni determinati). Occorre tenere presente che quando un soggetto dispone dei suoi beni facendo testamento, non ha, necessariamente, la piena conoscenza del diritto successorio. Può quindi non avere alcuna conoscenza della distinzione tra eredità e legato, e tra successione a titolo universale e a titolo particolare. D’altronde, quando il testamento viene ad avere efficacia, il soggetto che lo ha predisposto non è più in vita, ed è quindi impossibile risalire direttamente alla sua volontà. Un esempio potrà aiutare a chiarire meglio questo concetto. Quando nel testamento sono usate espressioni quali “istituisco mio erede Tizio” oppure “lascio tutti i miei beni a Tizio” è facile capire che si tratta di istituzione di erede, perché risulta chiara la volontà del testatore di lasciare a Tizio non già singoli beni, ma un complesso di rapporti. Può però accadere che il nel testamento ci si limiti a lasciare “a Tizio la mia casa in città ed a Caio la mia casa in campagna”. Ebbene, disposizioni di questo tipo appaiono, a prima vista, legati: ma la legge non esclude (art. 588, secondo comma) che esse possano essere considerate disposizioni a titolo universale se ciò risulta dal tenore complessivo del testamento. Se, ad esempio, nel testamento è scritto “Lascio la mia casa


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di città a Tizio e la mia casa di campagna a Caio, e così ho inteso disporre di tutti i miei beni”, allora non vi è dubbio che Tizio e Caio siano da considerarsi non legatari, ma eredi (a titolo universale) dell’intero patrimonio del defunto. 17.4. I soggetti. La capacità successoria.

I soggetti della successione a causa di morte sono - il defunto (o ereditando), cioè la persona fisica che muore; - i successori, ossia le persone, fisiche o giuridiche, che sono chiamate a suc-

cedere. L’attitudine a subentrare nella titolarità dei rapporti giuridici di cui era titolare il defunto prende il nome di capacità di succedere. L’articolo 462 stabilisce il principio secondo il quale la capacità di succedere spetta a: 1) persone viventi; 2) nascituri già concepiti (e persino quelli ancora non concepiti, purché figli di una persona vivente al momento della morte del testatore: ma, costoro, solo a titolo di successione testamentaria); 3) enti giuridici, purché già costituiti e sebbene privi della capacità giuridica. Naturalmente, il requisito dell’esistenza del successibile deve essere presente all’apertura della successione (infra). Gli enti giuridici, in seguito all'abrogazione dell'art. 600 hanno capacità di succedere per testamento anche se non riconosciuti. Sono incapaci a succedere (artt. 596-599 c.c.):

- il tutore o il protutore (se le disposizioni testamentarie a loro favore furono stilate al tempo in cui svolgevano attività di tutela per il dante causa);

- il notaio o il pubblico ufficiale che ha ricevuto il testamento pubblico ed i testimoni intervenuti;

- coloro che non sono stati concepiti al tempo dell’apertura della successione legittima.

L’articolo 599 sancisce che sono nulle le disposizioni a favore dei soggetti incapaci, anche se fatte per interposta persona. Sono considerate persone interposte: i genitori, il coniuge, i discendenti dell’incapace, sempre che costoro fossero già legati da tali vincoli all’incapace al tempo della redazione del testamento. L'azione per far dichiarare l'incapacità successoria (di chi abbia conseguito l'eredità) può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse, dando la relativa prova. 17.5. L'indegnità. L'indegnità è uno strumento legale di rimozione di un soggetto dall’eredità o dal legato, a causa della condotta riprovevole nei confronti del defunto: essa opera come causa di esclusione dalla successione e spiega i suoi effetti solo dal momento della sua pronuncia del giudice.


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La legge dichiara «escluso dalla successione come indegno» chi: - si sia reso colpevole verso il defunto di omicidio consumato o tentato, falsa

testimonianza, calunnia o determinati reati a sfondo sessuale (arti. 463; 609-nonies c.p.);

- abbia coartato la volontà del defunto, inducendolo dolosamente a testare, o ne abbia alterato o soppresso il testamento, o creato uno falso;

- rispetto al figlio, il genitore che sia stato dichiarato decaduto dalla potestà a norma dell'art. 330 (art. 463).

L’istituto dell’indegnità trova il fondamento nella ragione che sarebbe ingiusto, moralmente e socialmente, consentire a chi abbia gravemente offeso la persona del defunto (nella vita o nella libertà, anche negoziale), possa trarre profitto dall’eredità dell’offeso. A differenza dell’incapacità a succedere l’indegnità non impedisce la chiamata. L’indegno, infatti, può accettare l’eredità, ma può essere escluso dalla successione a seguito della sentenza. Si configura, quindi, come una causa di rimozione dall'eredità già conseguita, che opera con sentenza costitutiva del giudice, su azione soggetta a prescrizione decennale. Dopo la sentenza, l’indegno deve restituire l’eredità e tutti i frutti (l’indegno, infatti, è parificato ad un possessore di malafede). La sentenza che dichiara l’indegnità ha effetto retroattivo; e perciò l’indegno è considerato come se non fosse mai stato erede. Trattandosi di istituto a tutela del defunto, la legge ha ritenuto giusto renderlo da lui derogabile; perciò, l’indegnità viene meno a seguito di riabilitazione effettuata dall'ereditando, con una dichiarazione espressa (in un atto pubblico o nel testamento), o in maniera tacita, tramite la contemplazione in un nuovo testamento (in questo caso, nei limiti di quanto attribuitogli). 17.6. Apertura della successione. La delazione ereditaria.

Il procedimento successorio consta di tre fenomeni: apertura della successione, vocazione e delazione. L’apertura della successione segna il momento in cui il patrimonio rimane privo di titolare. L’articolo 456 stabilisce il momento ed il luogo dell’apertura della successione, disponendo precisamente: « la successione si apre al momento della morte, nel luogo dell'ultimo domicilio del defunto». Il momento dell'apertura è rilevante perché ha notevoli riflessi, ad esempio, riguardo alla capacità di succedere e al termine per l’accettazione dell’eredità.


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Il luogo poi ha importanza per determinare il giudice competente per le cause ereditarie (art. 22 c.p.c.), nonché l’ufficio giudiziario che provvede alla conservazione dei registri delle successioni. Si può osservare che la morte viene qui in considerazione quale fatto giuridico in senso stretto.

Come si ricorderà (§ 6.1), nella classificazione dei fatti in senso ampio, infatti, si distinguono, innanzitutto, i fatti presi in considerazione dal una norma giuridica (fatti giuridici) da quelli giuridicamente irrilevanti (fatti in senso stretto). All’interno dei fatti giuridici in senso lato, si distinguono gli eventi della natura (fatti giuridici in senso stretto) da quelli riconducibili all’agire dell’uomo (atti giuridici). Fra gli atti giuridici in senso lato, si distinguono gli atti ai quali l’ordinamento riconduce un effetto corrispondente al contenuto (atti giuridici negoziali) da quelli ai quali l’ordinamento riconduce un effetto indipendentemente dal loro contenuto (atti giuridici in senso stretto).

Si è detto che la morte viene presa in considerazione, dall’art. 456 quale fatto giuridico in senso stretto. Ciò in quanto, dal punto di vista civilistico dell’articolo 456, resta irrilevante l’agire umano che l’abbia determinata: non importa se la morte sia stata causata dal decorso della malattia o dalla volontà dell’assassino. Il che non accade, come è di palmare evidenza, nel diritto penale, ove la morte non viene in considerazione come fatto giuridico ma come atto: chiunque causa la morte di un’altra persona è punito con la reclusione. Con l’apertura della successione dunque ha inizio il procedimento successorio: il patrimonio del defunto perde il suo titolare, con conseguente necessità di individuarne uno nuovo. Ma l’individuazione del nuovo titolare non può avvenire contro la volontà di costui: ecco perché con l’apertura della successione non viene individuato il nuovo titolare del patrimonio che faceva capo al defunto, ma il soggetto cui è attribuito il diritto di divenire il nuovo titolare del patrimonio che faceva capo al defunto, ossia il soggetto cui spetta il diritto di accettare l’eredità.

Nell’art. 457 il diritto di accettare l’eredità viene indicato con la parola “delazione”: essa si distingue dalla “vocazione” (sebbene i due termini vengano spesso usati come sinonimi) in quanto per vocazione s’intende l’individuazione del chiamato a succedere, mentre per la delazione indica l’attribuzione del diritto a succedere. Mentre la vocazione del chiamato è sempre contestuale all’apertura della successione, l’attribuzione del diritto a succedere (delazione) può sorgere in un momento successivo: così, ad esempio, chi non è ancora nato, ma è stato concepito, al momento dell’apertura della successione è chiamato a succedere, ma la delazione, vale a dire: l’attribuzione del diritto a succedere, si determina soltanto con la nascita.

La mera eventualità che si verifichi una scissione temporale tra vocazione e delazione fa sì che i due termini vengano spesso usati come sinonimi e che la vocazione sia considerata l’aspetto soggettivo della delazione. Il che non impedisce, tuttavia, di tenere distinti i due concetti, perlomeno dal punto di vista logico.


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È da rilevare che l’individuazione del chiamato avviene necessariamente (da parte della legge o del testamento) prima che sia aperta la successione. Tuttavia, prima di tale evento si parla di mera designazione, la quale, differentemente dalla vocazione, non produce effetti giuridici. Infatti, mentre al delato è attribuito il potere di accettare l’eredità nonché quello di compiere, prima dell’accettazione, gli atti conservativi individuati dall’art. 460 la posizione del designato, prima che sia aperta la successione, resta confinata nella sfera del giuridicamente irrilevante. Egli non può compiere atti conservativi, né ostacolare la dilapidazione del patrimonio eventualmente posta in essere dal soggetto cui egli aspira a succedere. 17.7. L'eredità giacente. Si è detto che, con la morte, il chiamato all’eredità non acquista immediatamente la qualità di erede: può darsi egli lasci passare del tempo prima di accettare Il patrimonio ereditario, in tale lasso di tempo, si trova sfornito di un titolare e prende il nome di eredità giacente. Per evitare che il patrimonio del defunto rimanga abbandonato a se stesso e resti privo di tutela giuridica, la legge prevede che chi ha interesse (creditore o legatario) possa chiedere al giudice del luogo di apertura della successione la nomina di un curatore, con il compito di amministrare l'eredità per conto dell'erede. Il curatore deve redigere l'inventario dei beni e compiere gli atti di ordinaria gestione. Può anche, previa autorizzazione, compiere atti di straordinaria amministrazione che risultino necessari, e pagare i debiti ereditari, secondo una disciplina specificamente determinata (artt. 530, 531): in sostanza, egli ha la rappresentanza legale per tutti gli affari relativi al patrimonio ereditario (sebbene poi si discuta su chi sia, in questo caso, il rappresentato, che non può essere di certo il patrimonio ereditario – che non ha soggettività giuridica – : secondo alcuni, il curatore rappresenta il defunto, secondo altri, i futuri eredi). Sono presupposti dell’istituto:

- l’esistenza di uno o più delati all’eredità, diversi dallo Stato; - la mancanza dell’immissione in possesso dei beni ereditari; in caso vi siano

chiamati immessi nel possesso, infatti, i poteri di amministrazione e rappresentanza spetteranno a costoro (art. 460 c.c.), con l’avvertenza che gli atti di straordinaria amministrazione – specialmente gli atti dispositivi – dovranno compiersi dietro autorizzazione giudiziale, altrimenti il chiamato diverrebbe senz’altro erede (art. 476 c.c.);

- la mancanza di accettazione da parte del chiamato. La situazione della giacenza cessa in caso di accettazione dell’eredità, di esaurimento dell’attivo ereditario o di devoluzione dell’eredità allo Stato. La figura dell’eredità giacente va distinta dalla c.d. eredità vacante che si verifica quando non esistono più delati o vocati, fuorché lo Stato.


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17.8. La trasmissione del diritto di accettare l’eredità. L’articolo 479 recita, al primo comma, «se il chiamato all’eredità muore senza averla accettata, il diritto di accettarla si trasmette agli eredi». L’articolo in commento contempla l’ipotesi della trasmissione della delazione. Il legislatore ha, cioè, previsto che in caso di decesso del delato prima dell’accettazione, la sua delazione non cada, trasmettendosi agli eredi di costui. Il fondamento della disposizione consiste nell’esigenza di attribuire un erede al defunto quando viene meno il chiamato. Il trasmissario deve essere capace di succedere e non indegno nei confronti del suo diretto dante causa: egli, infatti, succede per diritto derivato dal suo dante causa ed è dunque nei confronti di questo, e non dell’originario defunto, che deve avere i requisiti. Occorre, però, che il trasmittente, cioè il dante causa, sia capace e degno nei confronti dell’originario defunto. Il trasmissario succede nell’intera posizione giuridica del trasmittente. Il termine di prescrizione per accettare l’eredità dell’originario defunto decorre dalla morte di questi e non da quella del trasmittente. 17.9. Le sostituzioni testamentarie. Si ha sostituzione testamentaria quando il testatore, dopo aver istituito erede o il legatario, dispone che a questo debba subentrare un’altra persona qualora si verifichi un determinato evento. La legge prevede due tipi di sostituzione:

- la sostituzione ordinaria; - la sostituzione fedecommissaria.

I due istituti, però, pur avendo identica denominazione, divergono profondamente quanto alla natura giuridica, alla struttura e agli effetti che ne conseguono. Si ha sostituzione ordinaria quando il testatore, prevedendo il caso che il chiamato non possa o non voglia accettare l’eredità o il legato, designa al suo posto un’altra persona (art 688). In tal caso, cioè, è lo stesso testatore a provvedere, disponendo una nuova chiamata all'eredità, successiva e alternativa alla prima. La sostituzione può essere anche consecutiva (per il caso in cui neanche il secondo o il terzo accettino) o plurima (nella quale si sostituiscono più chiamati al primo istituito). Il fondamento dell’istituto risiede nella tutela della volontà del testatore e della sua libertà di assicurare un secondo successibile, così da impedire che, in mancanza del primo chiamato, si apra la successione legittima.


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L’istituito è immediatamente chiamato all’eredità. Il sostituto, invece, fino a quando la sua chiamata non sia operante, si trova nei confronti della successione in una posizione di estraneità, essendo titolare solo di una aspettativa di delazione. Non si ha, però, sostituzione allorquando il designato muoia dopo l’apertura della successione, ma prima di accettare l’eredità: in tal caso il diritto di accettarla si trasmette agli eredi. La trasmissione, dunque, prevale sulla sostituzione. 17.10. La sostituzione fedecommissaria Si ha sostituzione fedecommissaria quando l’autore del testamento impone all’erede o al legatario l’obbligo di conservare i beni, affinché alla sua morte tali beni possano automaticamente passare ad altra persona (sostituito), indicata dal testatore medesimo, alla quale spetterà il diritto di accettare l’eredità. Gli elementi identificativi di questa doppia sostituzione sono:

- doppia istituzione; - l’ordine successivo, in cui vengono in rilievo i successibili; - l’obbligo di conservare i beni per restituirli; - la tassatività delle fattispecie cui è applicabile la disciplina.

L’attuale codice in vigore consente un solo caso di sostituzione fedecommissaria: ciascuno dei genitori, gli altri ascendenti in linea retta ed il coniuge dell’interdetto possono istituire erede, rispettivamente, il figlio, il discendente, o il coniuge, con l’obbligo in capo a questi di conservare e restituire alla sua morte i beni, compresi anche quelli costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura di lui. La stessa disposizione si applica nel caso del minore di età, se questi si trova nelle condizioni di abituale infermità di mente tali da far presumere che interverrà la pronuncia di interdizione. Viceversa, la norma non è applicabile analogicamente ad inabilitati o beneficiari dell’amministrazione di sostegno. Ogni altra forma di fedecommesso è nulla: si tratta, infatti, di una forma di intromissione nella libertà testamentaria di un altro soggetto, che, come si è detto parlando dei patti successori, non è consentita. 17.11. La rappresentazione. La rappresentazione è l’istituto in forza del quale i (cd. rappresentanti) subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente (cd. rappresentato) in tutti i casi in cui questi non può o non vuole succedere (art. 467). La rappresentazione, si badi bene, non ha nulla a che vedere con la rappresentanza. La caratteristica della rappresentazione, infatti, è la sua fonte: è la legge, e soltanto la legge, che indica i soggetti a favore dei quali opera la rappresentazione. E la legge stabilisce che succedono per rappresentazione, solo i discendenti, legittimi e naturali, del


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soggetto che non può o non vuole accettare l’eredità o il legato. Inoltre, il rappresentato (cioè colui che non viene all’eredità) deve essere figlio o fratello del defunto. Pertanto, subentrando nello stesso diritto del rappresentato, il rappresentante ne subisce le eventuali anomalie: se la designazione del rappresentato è invalida (ad es., perché è nulla la disposizione testamentaria), nessun diritto si acquista in capo al rappresentante. L’istituto della rappresentazione si distingue rispetto alla trasmissione del diritto di accettare l’eredità, perché quest’ultimo presuppone che il delato sia morto dopo l’apertura della successione – ma prima di aver deciso se accettare o rinunziare – mentre la rappresentazione opera solo nelle seguenti ipotesi:

- che il delato sia morto prima dell’ereditando; - che abbia rinunziato all’eredità (cioè non abbia voluto accettarla) - che sia incapace rispetto alla stessa (cioè non abbia potuto accettarla: ad es.,

indegno). Così, se Tizio istituisce erede Caio, e Caio muore prima di aver accettato l’eredità, il diritto di accettare l’eredità di Tizio si trasmette all’erede di Tizio. Se invece Caio rinunzia all’eredità, il discendente di Tizio succede per rappresentazione a Caio. Il rappresentante non è successore del rappresentato bensì successore diretto del defunto. Ne consegue che egli può succedere pur se indegno rispetto al rappresentato o se ha rinunciato alla sua eredità; per contro, non può succedere se è indegno verso l’originario defunto. Nella trasmissione del diritto di accettare l’eredità, invece, come abbiamo visto più sopra, occorre che il trasmissario sia capace e degno di succedere nei confronti del trasmittente, e non dell’originario defunto. Ed occorre anche che il trasmittente sia capace e degno di succedere nei confronti dell’originario defunto. La ragione dell'istituto va rinvenuta nell'interesse della legge a conservare i beni nell'ambito della comune discendenza (in modo che la successione abbia luogo a favore di persone legate al successibile). In particolare, si tratta di una deroga al normale operare dei meccanismi di delazione, che prevedono che la delazione segua l’ordine della parentela: grazie alla rappresentazione, un parente più lontano nel grado può succedere al posto di un parente più vicino. Ad es., A ha tre figli, B, C e D, ciascuno dei quali ha un figlio (rispettivamente Bb, Cc e Dd): se A muore senza testamento, l’eredità si devolve ai tre figli. Supponiamo che D, però, rinunzi all’eredità: in base alle comuni regole, questa dovrebbe devolversi solo a B e C, che sono suoi parenti di primo grado; grazie alla rappresentazione, invece, Dd (parente di secondo grado) potrà adire l’eredità rinunziata dal padre. Sono presupposti della rappresentazione: la chiamata a succedere di un soggetto che non voglia o non possa accettare e, nel caso di successione testamentaria, la mancanza, la mancanza di disposizioni sostitutive che prevalgono sulla rappresentazione.


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17.12. L' accrescimento. L'accrescimento è l’istituto in forza quale, nel caso in cui più persone sono chiamate congiuntamente, ed una di esse non voglia o non possa accettare, la quota degli altri contitolari si accresce, cioè si espande, abbracciando anche quella del chiamato che non ha accettato (art. 674). Requisiti dell'accrescimento sono: 1) la coesistenza di più successori (e perciò: coeredi o collegatari); 2) la chiamata congiuntiva. Tale chiamata congiuntiva si realizza:

- nella successione legittima quando più persone sono chiamate nello stesso grado: ad es., due figli oppure tre fratelli del defunto (art. 522);

- nella successione testamentaria quando i successori sono chiamati con lo stesso testamento e in parti uguali: e perciò nella stessa quota, o in quote uguali, in caso di eredità, e nello stesso bene in caso di legato (art. 675).

Facciamo degli esempi:

- Tizio istituisce, con testamento in data 1 gennaio, Caio e Mevio suoi eredi universali: tra loro opera accrescimento;

- Tizio istituisce, con testamento in data 1 gennaio, Caio suo erede su ½ del patrimonio, e, con testamento in data 1 febbraio; Mevio sul restante mezzo: non opera accrescimento;

- Tizio istituisce, con testamento in data 1 gennaio, Caio suo erede su un mezzo

del patrimonio, e lega a Mevio un bene di valore pari a un mezzo del patrimonio, non ponendo il legato a carico di Caio; essendo diversi i titoli della successione, non opera accrescimento (salvo che si reinterpreti, ai sensi dell’art. 588 c. 2, il legato come istituzione d’erede);

- Tizio istituisce Mevio in 1/5, Caio in 1/3 e Sempronio nel resto del suo

patrimonio: non opera accrescimento;

- Tizio istituisce, congiuntamente, Caio e Mevio in ¾ del suo patrimonio, e nella restante parte Filano: l’accrescimento opererà solo tra Caio e Mevio.

L'accrescimento opera di diritto, senza bisogno di specifica accettazione (e senza possibilità di rinuncia), a favore dei coeredi e dei colegatari: la quota rimasta vacante che a incrementare automaticamente la quota originaria. Infine, l'eredità rimasta ancora vacante — non operando sostituzione, rappresentazione o accrescimento — si devolve in base alle regole della successione legittima. 17.13. L'accettazione dell'eredità. L'eredità si acquista solo in seguito a uno specifico atto del chiamato, l'accettazione, che ha natura di atto unilaterale. Conseguentemente, occorre la capacità legale di agire:


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chi ne è privo, come si vide, dovrà farsi rappresentare dal proprio rappresentante legale (§ 4.5), appositamente autorizzato. L’accettazione dell’eredità può esser impugnata se affetta da errore, violenza o dolo. L’azione si prescrive in cinque anni che decorrono dal giorno in cui è cessata la violenza o è stato scoperto il dolo; la prescrizione del diritto, invece, avviene in 10 anni (art. 480), termine che, a differenza di ciò che vale normalmente in materia di prescrizione (art. 2935), decorre anche nei confronti dei chiamati successivi, cioè di coloro che non sono ancora delati e non possono accettare (ad es., i chiamati in sostituzione, quando ancora il primo chiamato non ha deciso se rinunziare); per tutelare questi soggetti, la legge prescrive una specifica azione, per chiedere al giudice di fissare un termine, entro cui il chiamato dovrà decidere (art. 481 c.c.). Non sono ammesse, a pena di nullità, accettazioni parziali dell'eredità né accettazione condizionate o a termine. Divenuto erede, l'accettante non può più revocare l'accet-tazione, non essendo ammessa rinuncia alla qualità di erede. L'accettazione fa acquistare l'eredità al chiamato in via definitiva (non è revocabile), sicché egli diviene erede a partire dal momento di apertura della successione (art. 459): l'effetto dell'accettazione, cioè, retroagisce al momento della morte. L'accettazione può essere di tre tipi:

- l'accettazione espressa, cioè una dichiarazione di volontà manifestata in un atto pubblico o in una scrittura privata (art. 475');

- l'accettazione tacita, che consiste in una manifestazione di volontà che si ricava,

in via indiretta dal compimento di un atto che presuppone la qualità di erede», ossia che è incompatibile con la volontà di rinunziare. Ad es., il chiamato che vende beni ereditari ha compiuto una accettazione tacita, perché la vendita è un atto che presuppone necessariamente la volontà di accettare (art. 476 c.c.);

- l'accettazione presunta ricorre quando il chiamato diviene erede

automaticamente, il che avviene qualora sottragga o nasconda beni ereditari (art. 527: basta sottrarre una cravatta per divenire erede) ovvero, essendone nel possesso, non compia l'inventario entro tre mesi o, compiutolo, non decida entro i 40 giorni successivi se accettare o rinunziare (art. 486); se accade una di tali ipotesi, l’eredità si presume accettata.

Il diritto di accettazione si prescrive in dieci anni. Tale termine decorre dall'apertura della successione o dal giorno in cui si è verificata la condizione eventualmente apposta alla delazione ereditaria (art. 480). Tale termine decorre non solo per il primo chiamato, ma anche per quelli che sarebbero chiamati ove il primo rinunziasse. Decorso il termine, il chiamato decade dal diritto di accettare (art. 481). In generale, l’accettazione è atto personale,: tuttavia, il legislatore ha riconosciuto ai creditori del chiamato la possibilità di tutelarsi con l’azione surrogatoria, attraverso la quale essi possono farsi autorizzare dal giudice ad accettare l'eredità in luogo del rinunziante onde soddisfarsi sui beni


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ereditari (art. 524). L’azione, anche se esperita da un solo creditore, giova anche a tutti gli altri creditori. 17.14. Il beneficio d'inventario.

La qualità di erede può comportare effetti positivi e negativi. Il subingresso anche nelle posizioni passive comporta che, se l'asse ereditario è gravato da molti debiti, l'erede rischia di rimetterci di tasca propria. Ecco perché la legge dà al chiamato la possibilità di accettare l’eredità con beneficio d'inventario. Attraverso tale beneficio, il legislatore ha voluto limitare la responsabilità dell'erede «al valore dei beni a lui pervenuti» (artt. 484, 490), tenendo distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede. In questo modo non si verifica la «confusione» dei due patrimoni e l'erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari oltre quanto ha ricevuto. Attenzione: il questo caso il termine confusione è utilizzato in modo diverso dalla “confusione” quale modo di estinzione delle obbligazioni diverso dall’adempimento (§ 13.40d). Si parla qui di confusione non per indicare il fenomeno in forza del quale la persona del creditore e del debitore si identificano, ma per indicare il caso in cui il patrimonio del defunto viene a far parte del patrimonio dell’erede, con la conseguenza che i creditori ed i debitori del defunto divengono creditori e debitori dell’erede e che i debitori dell’erede potranno soddisfarsi sul patrimonio del defunto, ora pervenuto all’erede per effetto della successione. Sempre in questa accezione il termine “confusione” verrà utilizzato nella successiva esposizione che riguarda le successioni a causa di morte. Per inciso, l’accettazione dei beni ereditari è proprio una di quelle ipotesi in cui la confusione non opera, pur essendovene il presupposto (art. 490, n.1). Il beneficio d'inventario è una facoltà per ogni chiamato capace di intendere e di volere, mentre costituisce un obbligo per gli enti diversi dalle società e per gli incapaci (artt. 471 e 473 c.c.): tale previsione è sancita a tutela del patrimonio degli incapaci e degli enti senza scopo di profitto. La legge richiede due adempimenti formali:

- la redazione dell’inventario, a cura di un pubblico ufficiale, entro certi termini (artt. 484 ss. c.c.; 769 ss. c.p.c.), la cui inosservanza, così come la sottrazione di beni o l'omissione della loro indicazione, comporta decadenza;

- una forma solenne per l’accettazione: occorre una dichiarazione espressa ricevuta dal cancelliere del Tribunale del luogo in cui si è aperta la successione o da un notaio.

L’accettazione con beneficio di inventario è sottoposta al regime di pubblicità-notizia (inserzione nel registro delle successioni e trascrizione presso l’ufficio dei registri immobiliari). La conseguenza dell’accettazione beneficiata, oltre alla mancata confusione dei patrimoni ed alla limitazione di responsabilità, è che i creditori del defunto sono


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privilegiati (rispetto ai creditori dell’erede) nel soddisfarsi sul patrimonio dello stesso. Tale preferenza si riscontra in sede di liquidazione dell’attivo – l’attività che consiste nel vendere i beni ereditari – e di pagamento dei debiti ereditari: quanto a questi, l’erede può pagarli man mano che si presentano (art. 495 c.c.: esaurito l’asse, i creditori che hanno tardato resteranno insoddisfatti), ovvero, per sua scelta o in caso di opposizione con una particolare procedura (cd. liquidazione concorsuale), simile a quella della procedura fallimentare, che avviene con l’assistenza di un notaio. Durante la procedura, i beni dell’eredità sono vincolati al soddisfacimento dei crediti, e l’erede non può disporne, sennò decade dal beneficio e diviene erede puro e semplice. Il termine della procedura varia a seconda si tratti di liquidazione concorsuale (art. 502 c.c.: tre anni) o “libera” (occorre attendere la prescrizione dei crediti). L’articolo 510 dispone che l’accettazione con beneficio di inventario compiuta da uno dei chiamati giova anche agli altri. 17.15. La separazione dei beni ereditari.

Può accadere che l’erede abbia numerosi debiti, e che quindi, per effetto dell’accettazione dell’eredità, si determini un pregiudizio per i creditori del defunto. Per effetto dell’accettazione, infatti, si determina la confusione tra i patrimoni (nel senso più sopra precisato) e i creditori del defunto potrebbero subire un pregiudizio. Se cioè il defunto aveva debiti per 50 e un patrimonio di 100, ma l’erede ha debiti per 1000 e un patrimonio di 1, ecco che i creditori del defunto subiranno un pregiudizio, perché dovranno concorrere, assieme ai creditori dell’erede, per soddisfare il proprio credito su un patrimonio insufficiente (patrimonio pari a 51, debiti pari a 1050), e verranno soddisfatti in modo parziale. Ai creditori del defunto, fra i quali sono compresi anche i legatari, è quindi concesso di chiedere la separazione dei beni ereditari ha la funzione di tutelare i creditori del defunto. La separazione non deve intendersi in senso materiale, ma attribuisce ai creditori del defunto e ai legatari un diritto di preferenza, rispetto ai creditori dell'erede, sui beni dell'eredità (art. 512). La separazione giova solo a coloro che la esercitano (cd. separatisti), e non a tutti i creditori e i legatari, ma non esclude che sui beni separati si possano soddisfare anche i non separatisti e, in seguito, anche i creditori dell'erede. Il diritto alla separazione deve essere esercitato, a pena di decadenza, entro tre mesi dal-l'apertura della successione:

- per i mobili la separazione si esercita mediante domanda giudiziale; - per i beni immobili, mediante iscrizione nei pubblici registri (artt. 516-518).

17.16. La petizione di eredità. L'erede apparente.

La petizione di eredità è un’azione, ossia un diritto da far valere in giudizio; mercé essa, l'erede chiede che sia riconosciuta la sua qualità verso coloro che possiedono i beni ereditari, a titolo di erede (ma senza esserlo) o senza titolo, per farseli restituire (art. 533).


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L'azione ha dunque un contenuto duplice: 1) accertamento della qualità di erede; 2) reimpossessamento dei beni che possono essere tutti i beni ereditari, ma anche uno (conta che l’attore rivendichi in base al titolo ereditario). In caso di vittorioso esperimento dell'azione, il possessore dovrà restituire i beni e i frutti percepiti. L'azione coinvolge anche i terzi aventi causa dal possessore dei beni ereditari. Tuttavia, in questo caso, la legge deve garantire la circolazione dei beni, nonché l’affidamento del terzo (il quale ha acquistato, magari, essendo all’oscuro di tutto): pertanto rende inattaccabile l’acquisto oneroso e in buona fede dall'erede apparente (art. 534): può essere definito tale colui che sembrerebbe erede, in base a circostanze univoche. In tal caso, l'acquirente mantiene il suo acquisto e il vero erede potrà rivolgersi solo contro l'alienante, chiedendogli la restituzione dell'indebito (artt. 535, 2038). Requisiti per l'applicazione della particolare disciplina degli acquisti dall'erede apparente sono perciò:

- la buona fede dell'acquirente, che deve essere da lui provata (art. 534). La buona fede rilevante è quella del terzo acquirente, irrilevante essendo quella dell'erede apparente (che, invece, ha importanza ai fini della restituzione dei frutti).

- il carattere oneroso dell'acquisto, per la tradizionale maggior tutela rispetto agli acquisti gratuiti.

- 1'anteriorità delle trascrizioni a favore del terzo e dell'erede apparente rispetto

alla trascrizione dell'erede vero, se si tratta di beni immobili (art. 530). 17.17. La rinuncia all’eredità. La rinuncia all'eredità è l’atto unilaterale, negoziale, tra vivi e non recettizio, con il quale il chiamato dichiara di non voler acquistare l’eredità. È importante che la rinunzia non può essere fatta a favore di alcuni chiamati e non di altri: se Tizio rinunzia all’eredità in favore della sorella, ma non in favore del fratello (assumendo che Tizio sia chiamato insieme al fratello e alla sorella), la rinuncia determina un effetto esattamente opposto a quello voluto da Tizio, perché comporta l’accettazione, in capo a Tizio, dell’eredità (art. 478 e 477). La rinuncia può farsi fin quando non si sia estinto per prescrizione il diritto di accettare (dopo di che la rinuncia sarebbe inutile), e sempre che il chiamato non sia decaduto dalla facoltà di rinunziare all’eredità. A seguito della rinuncia, come già visto, si rendono operanti gli istituti previsti per il caso di delazione vacante (sostituzione, rappresentazione, accrescimento). La rinuncia è un atto puro: non può essere parziale, né sottoposta a termine o condizione; è impugnabile per dolo o violenza, non per errore (artt. 520, 526). A differenza dell’accettazione è, però, revocabile: il codice (art. 525) stabilisce che, anche


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dopo la rinunzia, si può sempre procedere ad accettazione, finché non sia intervenuta accettazione da altri chiamati. A pena d'inefficacia deve farsi per atto pubblico e dev'essere inserita nel registro delle successioni (art. 519 c.c.). 17.18. La successione legittima.

L’ordinamento giuridico consente a ciascun individuo di disporre dei propri beni, dopo la sua morte, a mezzo del testamento. Nella diversa ipotesi in cui il defunto non abbia predisposto il testamento, la legge determina i criteri in base ai quali attribuire i suoi beni. Pertanto, si ha successione legittima in mancanza di testamento (perché non è stato disposto, o perché è stato revocato, o perché è inefficace) o quando il testamento riguardi solo una parte del patrimonio. In tal caso, parte del patrimonio di devolve in base al testamento, e la parte residua in base alle regole della successione legittima. I soggetti indicati dalla legge come successori in mancanza di una previsione testamentaria si dicono quindi successori legittimi, e sono i familiari del defunto. La caratteristica fondamentale della successione legittima sta nel fatto che i diritti di ciascuno dei soggetti successibili sono condizionati o limitati dal fatto che ci siano altre categorie. Per una migliore chiarezza espositiva, possiamo raggruppare i successori legittimi in due categorie: il coniuge e gli altri parenti. a) successione del coniuge. Se taluno muore senza testamento lasciando il solo coniuge, a questi è devoluta l’eredità, in una misura che varia a seconda del concorso con altri familiari: 1) se sono presenti figli, l’eredità si esaurisce con il concorso del coniuge e dei figli: - in presenza di un solo figlio, al coniuge va metà dell’asse; - in presenza di due o più figli, al coniuge va 1/3 dell’asse; 2) se non vi sono figli, ma ascendenti legittimi, genitori, fratelli o sorelle, al coniuge spettano 2/3 dell’eredità, ed 1/3 a tali parenti; 3) se sono presenti solo parenti più lontani (ad es.: cugini), tutta l’eredità spetta al coniuge e non si apre alcun concorso. Presupposto della successione del coniuge è l’esistenza di un valido rapporto di coniugio: la separazione, che non lo intacca, non fa perdere i reciproci diritti successori (art. 585 c.c.), salvo vi sia stato addebito, nel qual caso il coniuge soccombente ha diritto solo ad un assegno, se godeva degli alimenti; viceversa, a nulla – tranne che al medesimo assegno: art. 9 bis, l. 898/1970 – ha diritto il coniuge divorziato


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b) Successione degli altri parenti in mancanza del coniuge. Occorre, innanzitutto, chiarire cosa si intenda per “parenti” e come si computano i gradi. Si intendono parenti in linea retta i soggetti che discendono gli uni dagli altri (padre e figlio, nonno e nipote); si chiamano anche discendenti (figlio rispetto al padre; nipote rispetto al nonno) e ascendenti (genitore rispetto al figlio; nonno rispetto al nipote). Si intendono parenti in linea collaterale coloro che discendono dallo stesso stipite, ma non l’uno dall’altro (ad esempio: fratello e sorella; zio e nipote; cugini). Il grado è calcolato dalle generazioni, risalendo da ciascuno dei soggetti sino allo stipite comune e da questo discendendo sino all’altro parente, escludendo lo stipite: ad esempio, i cugini sono parenti di quarto grado; i figlio è parente del padre di primo grado; nonno e nipote sono legati dalla parentela di secondo grado. Ai fini della successione legittima, i parenti possono essere raggruppati in tre ordini:

- figli; - ascendenti e fratelli; - altri parenti entro il sesto grado.

Due sono le regole che disciplinano la successione legittima in questo caso: a) ciascun ordine esclude il successivo (i figli escludono tutti gli altri parenti); b) all’interno di ciascun ordine, ciascun grado esclude il più remoto (ad esempio, i genitori escludono i nonni). Di conseguenza:

- se vi sono figli o altri discendenti in linea retta, questi ereditano da soli (salvo, come si è detto, concorso del coniuge), in parti uguali tra loro, ivi compresi gli adottivi; opera, verso essi, la rappresentazione;

- in mancanza, succedono ascendenti (i genitori, i nonni, etc.: il grado prossimo esclude i successivi, cioè, se vi sono genitori, non succedono i nonni) e collaterali (fratelli e sorelle); tendenzialmente succedono in parti uguali, ma gli ascendenti prendono sempre almeno ½ dell’asse, e tra i fratelli si distinguono germani (figli degli stessi genitori) e unilaterali (hanno in comune con il defunto solo un genitore), i quali ultimi prendono la metà dei primi;

in mancanza, succedono i parenti fino al sesto grado. Se mancano tutte queste categorie, succedo lo Stato, il quale «non risponde dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni acquistati» (art. 586). 17.19. LA SUCCESSIONE NECESSARIA


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17.20. Introduzione. La successione legittima non deve esser confusa con la successione dei legittimari. Entrambe trovano titolo nella legge, ma la successione dei legittimari, detta anche successione necessaria, risponde alla funzione di assicurare ad alcuni stretti congiunti una quota del patrimonio del defunto, eventualmente anche contro la volontà del defunto. Si tratta di un vero e proprio (ed importante) limite all’autonomia privata testamentaria. Per comprendere il funzionamento della successione necessaria, si può immaginare di dividere il patrimonio del defunto in due quote ideali: la quota disponibile e la quota di riserva (o «legittima», da non confondere con la successione legittima). Della quota disponibile ciascuno può disporre come meglio crede, tramite donazioni o lasciti testamentari; la quota di riserva, invece, spetta ai legittimari, ed è determinata in misura diversa in relazione alla qualità dei legittimari e al loro eventuale concorso. 17.21. Categorie di legittimari L’istituto della legittima opera a favore del nucleo familiare. I legittimari sono: il coniuge, i figli e, in mancanza di questi ultimi, gli ascendenti legittimi (artt. 536, 538); ciascuno gode dei seguenti diritti:

- al coniuge è riservato 1/2 della massa se non concorre con i figli; 1/3 ovvero 1/4 della massa se concorre, rispettivamente, con un figlio o con più figli (art. 540 ss.); al coniuge spetta poi il diritto (reale) di abitazione sulla casa familiare e il diritto (reale) di uso dei mobili che la corredano, che gravano anzitutto sulla quota disponibile, poi – in caso di incapienza – sulla legittima dello stesso coniuge e degli altri legittimari (art. 540). I diritti d'abitazione e d'uso costituiscono legati derivanti dalla legge, che vanno dedotti dal coacervo ereditario.

- per i figli, se manca il coniuge, la quota di legittima è di 1/2 della massa se vi è un solo figlio, di 2/3 se ve n'è più d'uno, da dividersi in parti uguali; se concorre anche il coniuge le loro quote divengono, rispettivamente, 1/3 e 1/2 (artt. 537, 542).

- gli ascendenti legittimi vantano diritti di legittima solo se mancano

discendenti; la loro quota di riserva è pari a 1/3 da soli, ¼ in concorso col coniuge.

17.22. La massa ereditaria e la riunione fittizia. Il diritto di legittima non può esser sacrificato dal testatore. In caso di lesione di legittima, per effetto di atti di disposizione, la legge prevede che la quota vada reintegrata, mediante l’azione di riduzione degli atti che hanno prodotto la lesione stessa. Presupposto indispensabile di tale azione è la riunione fittizia.


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La riunione fittizia è una operazione contabile consistente nel sommare fittiziamente (sulla carta) i beni della massa ereditaria e quelli oggetto di donazione, sottraendo l'ammontare dei debiti; sul netto, così determinato, si calcola la quota di legittima di ciascun successibile (art. 556). Es.: Tizio lascia, alla sua morte, 100, ma ha donato in vita 50 a Caio, e ha debiti per 30: ha due figli, Mevio e Sempronio. La massa fittizia è 120 (100-20+50), la quota di ciascun figlio 40 (un terzo di 120). È quindi molto importante comprendere che le donazioni fatte (sotto qualsiasi forma) in vita vengono poi riunite fittiziamente al patrimonio del defunto, e se ne tiene conto al fine di determinare la quota disponibile e la quota di riserva. Diverso è il caso in cui il defunto abbia, in vita, sperperato al gioco o in divertimenti di vario genere il proprio patrimonio: contro tale fenomeno non opera la riunione fittizia. Ma se, invece di sperperare, il defunto, per il tempo in cui era in vita, ha donato (ad esempio, alla propria amante) determinati beni, tali beni donati vengono considerati facenti parte del patrimonio ai fini della riunione fittizia. Se così non fosse, infatti, sarebbe troppo facile eludere le ragioni dei legittimari, ad es. donando in vita tutti i propri beni. L’intangibilità della legittima va intesa sempre in senso quantitativo e non qualitativo: il legittimario cioè ha diritto ad un dato valore, non ad data composizione della sua quota. 17.23. L'azione di riduzione e l’imputazione ex se. Nel caso in cui testatore, per effetto di donazioni o di disposizioni testamentarie abbia leso la legittima, ossia abbia fatto sì che ai legittimari sia giunta una quota del patrimonio inferiore a quella loro riservata dalla legge, i legittimari lesi della loro quota possono esperire l’azione di riduzione. L’azione ha per scopo la reintegrazione della legittima, mediante la riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni eccedenti la quota di cui il testatore poteva disporre. Si parte dai lasciti testamentari (istituzioni d’erede e legati); se ciò non è sufficiente, si agisce contro le donazioni, cominciando dall'ultima e riducendola per intero; se neanche essa è sufficiente, si risale via via a quelle anteriori. I soggetti legittimati all’azione di riduzione, sono:

- il legittimario leso: è questi colui che, pur avendo ricevuto qualcosa (ad es., perché si è aperta la successione legittima), non ha ricevuto abbastanza da soddisfare i suoi diritti di legittima;

- il legittimario pretermesso dal testatore: è il legittimario che è stato completamente escluso dall’eredità, in quanto il testatore la ha devoluta tutta ad altri;

- l’erede del legittimario; - l’avente causa del legittimario.

Condizioni dell’azione sono:


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- l’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario; - l’imputazione ex se: ossia, occorrerà che ciascuno dei legittimari imputi alla

sua quota quanto ha ricevuto dal defunto a titolo di eredità, legato o donazione, con la conseguenza che saranno legittimati a chiedere soltanto la differenza: quanto occorre cioè per integrare la legittima.

La legge infatti muove dal presupposto che donazioni e lasciti testamentari disposti a favore dei legittimari siano fatti quale anticipo sulla quota di legittima (art. 564). All'imputazione sono tenuti anche coloro che succedono per rappresentazione poiché essi, come s'è veduto, subentrano nel luogo e nel grado del loro ascendente (art. 467). Tale obbligo può essere derogato dal defunto, in sede di donazione o di redazione del testamento, mediante la dispensa dall’imputazione, tramite la quale egli fa gravare l’attribuzione per intero sulla quota disponibile (per ragioni di tutela degli altri legittimari, però, la dispensa non può eccedere la disponibile: art. 564 c.c.). In realtà, può accadere che il diritto del legittimario sia soddisfatto tramite un legato in sostituzione di legittima (art. 551 c.c.): questa ipotesi ricorre quando il testatore lascia al legittimario, a titolo di legittima, beni e somme determinate, anziché una quota di eredità. Il legittimario ha una facoltà di scelta:

- se accetta il legato, non acquista la qualità di erede (comma 2), essendo il legato una attribuzione a titolo particolare e non universale; soprattutto, egli non potrà agire in riduzione, anche ove, per ipotesi, il bene attribuitogli non lo soddisfi;

- se rifiuta il legato, non diventa automaticamente erede, ma mantiene il potere di esercitare l'azione di riduzione (con ciò accettando, tacitamente, l'eredità).

L'azione di riduzione si prescrive in 10 anni ed è irrinunciabile fin quando non si apre la successione (art. 5572). Non si può quindi, durante la vita del testatore, rinunziare all’azione di riduzione relativa all’eredità di quest’ultimo, perché sarebbe come disporre di una successione ancora non aperta, in contrasto col divieto di patti successori.. Se la domanda di riduzione è accolta, il donatario dovrà restituire il bene in natura o il suo valore, calcolato al momento dell'apertura della successione, a meno che sia perito senza sua colpa: in quest’ultimo caso (nonché nell’ipotesi che egli sia insolvente), il valore della donazione viene detratto dalla massa, che vede diminuire il suo ammontare, con danno a carico sia degli altri legittimari, che di chi ha beneficiato della disponibile (art. 562). L’azione di restituzione è distinta rispetto a quella di riduzione: essa ha, peraltro, effetto retroattivo reale, fino al momento dell’apertura della successione, non solo tra le parti, ma anche nei confronti dei terzi. Ove il donatario abbia alienato a terzi il bene, e non ne restituisca il valore perché insolvente, il legittimario leso può esperire un’ulteriore forma di tutela, e cioè l’azione di restituzione verso i terzi (artt. 561-564 c.c.): in relazione agli immobili, in particolare, il legittimario può cioè agire anche contro i


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subacquirenti, sia a titolo oneroso che gratuito, entro 20 anni dalla trascrizione della donazione. Di conseguenza, chi acquista un immobile da chi lo ha ricevuto in donazione è esposto all'azione di riduzione dei legittimari per lungo tempo, il che rende il suo acquisto poco sicuro. A suo vantaggio, tuttavia, è previsto che: 1) l’azione non può essere più proposta dopo 20 anni dalla trascrizione della donazione; 2) l’azione non spiega effetti nei suoi riguardi, se trascritta oltre 10 anni dopo il suo acquisto (art. 2652, n. 8 c.c.). Si noti tuttavia che, se si tratta di mobili, il subacquirente fa sempre salvo il suo acquisto ove ricorrano gli estremi del "possesso titolato". Non sono soggette a riduzione, ovviamente, le alienazioni fatte dal defunto a titolo oneroso.


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17.24. LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA 17.25. Il testamento. Come visto nel capitolo introduttivo, causa della successione ereditaria è la morte della persona, quale evento che determina e giustifica la trasmissione dei rapporti giuridici facenti capo al defunto. Il codice civile stabilisce che «l'eredità si devolve per legge o per testamento» (art. 457'). La legge e il testamento costituiscono perciò il titolo della successione, che si denomina, rispettivamente, legittima e testamentaria. La legge definisce il testamento come l’atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cassato di vivere, di tutte le proprie sostanze (art. 587). Il testamento, quindi, è un atto a causa di morte ed ha natura negoziale perché è espressione dell'autonomia privata, cioè del potere di ciascuno di disporre dei propri beni. Esso può contenere anche delle disposizioni di carattere non patrimoniale (ad esempio il riconoscimento dei figli naturali). La prima, essenziale caratteristica del testamento è quella di essere un atto revocabile (perché la persona può mutare in qualsiasi momento e senza limiti la volontà espressa nel testamento) esso, inoltre, non è recettizio (perché i suoi effetti si producono automaticamente, al momento della morte del testatore, senza necessità che i beneficiari dei lasciti testamentari ne abbiano conoscenza). La seconda caratteristica è che esso è un atto personalissimo: non solo non è ammessa alcuna forma di rappresentanza, neppure legale, ma la volontà testamentaria è specificamente tutelata, in misura maggiore di quella contrattuale. Si tratta, inoltre, di un atto necessariamente unilaterale, nel senso che non solo non è richiesto, ma neppure consentito che qualcun altro vi partecipi (infatti non è ammesso il testamento collettivo né quello congiuntivo né quello reciproco: art. 589). Per poter predisporre l’atto è necessario che il defunto abbia la capacità di testare. Sono incapaci esclusivamente il minore, l'interdetto giudiziale e l'incapace naturale. Il testamento dell'incapace è annullabile, entro 5 anni dal giorno in cui è stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie, su richiesta di chiunque vi abbia interesse (art. 591).. Con il lemma capacità testamentaria passiva, invece, si indica l’attitudine a ricevere beni o diritti per testamento; si tratta di una specificazione della capacità giuridica, pertanto essa spetta, in linea di principio, a tutti, tranne a coloro che potrebbero influire sulla volontà del testatore (gli artt. 596 e segg. c.c. annoverano il tutore, il notaio che riceve il testamento, i testimoni). 17.26. Le forme di testamento. Il testamento è un negozio formale. Innanzitutto, esso è sempre scritto (il testamento orale, o nuncupativo, è ritenuto addirittura inesistente); inoltre, a pena di nullità, deve


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rivestire una delle forme appositamente previste dalla legge. A parte alcuni i testamenti cd. speciali (redatti in occasione di calamità pubbliche, testamenti dei militari, testamenti in navigazione marittima od aerea), conosciamo tre forme di testamento: olografo, pubblico o segreto. a) Testamento olografo

Il testamento olografo è quello «scritto per intero e di pugno dal testatore» (art. 602). I singoli requisiti formali sono:

- l'olografia, ossia dev'essere interamente scritto di pugno dal testatore, senza

mezzi meccanici ed assolutamente senza l’intervento (neppure per firmare, o per completare) di altre persone; la mancanza di tale requisito rende nullo il testamento;

- la data, comprensiva di giorno, mese e anno. Essa può esser sostituita da una forma equipollente (ad es., Natale 2010): la mancanza comporta annullabilità dell'atto;

- la sottoscrizione, la quale va apposta alla fine delle disposizioni, altrimenti non

significherebbe approvazione di ciascuna di esse; può, però essere fatta anche utilizzando uno pseudonimo, purché sia sufficiente a «designare con certezza la persona del testatore» (art. 602).

Il testamento olografo ha il vantaggio della sua estrema semplicità, e della riservatezza; d’altro canto, però, è esposto al rischio di smarrimenti, ed inoltre si presta ad errori, non essendo, di solito, confezionato da un professionista. Per ovviare, si può ricorrere al testamento per atto di notaio, pubblico o segreto che sia. b) Testamento pubblico Il testamento pubblico (art. 603) è una delle due forme testamentarie per atto di notaio: questi riceve la dichiarazione di ultima volontà, per iscritto, in presenza di due testimoni. Esso è un atto pubblico e, quindi, fa piena prova, fino a querela di falso, delle dichiarazioni del testatore. Una volta predisposto l’atto il notaio deve darne lettura al testatore ed ai testimoni. L’omessa lettura determina l’annullabilità del testamento, tale conseguenza si determina anche in caso di mancanza di sottoscrizione del testamento da parte dei testimoni ed in caso di mancata menzione dell’osservanza delle suddette formalità. c) Testamento segreto

Il testamento segreto, cumula i vantaggi del testamento olografo e del testamento pubblico, perché, da un lato, consente al testatore di tenere segreto il contenuto delle sue disposizioni, dall’altra assicura l’intangibilità dell’atto e la certezza della data. Infatti, è formato da:

- una scheda testamentaria (che può essere anche stampata, o scritta da un’altra persona) sottoscritta dal testatore e inserita in un plico consegnato al notaio, già


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sigillato o chiuso da questi al momento del ricevimento;

- - una dichiarazione del testatore, resa dinanzi a due testimoni, che il plico contiene il suo testamento (art. 604 s.).

L’atto di ricevimento del testamento deve essere sottoscritto dal notaio, dal testatore e dai testimoni. d) Testamento speciale I testamenti speciali sono consentiti in circostanze eccezionali (epidemie, operazioni militari), laddove sarebbe impossibile o troppo gravoso il ricorso alle forme ordinarie. Essi (pur dovendo sempre richiedere la forma scritta e la sottoscrizione e la presenza di testimoni) possono essere ricevuti anche da soggetti privi della qualifica di pubblici ufficiali; di contro, perdono efficacia decorsi tre mesi dalla cessazione della condizione di emergenza (artt. 610 ss.). 17.27. Il contenuto del testamento. Come già visto, contenuto tipico del testamento sono le disposizioni di carattere patrimoniale: in particolare, istituzioni di erede e legati. Tuttavia, a parte questo, è possibile che nel testamento siano contenute «disposizioni di carattere non patrimoniale» (ad es., il riconoscimento di un figlio naturale, l'istituzione di una fondazione, la dispensa dall’imputazione verso un donatario); addirittura, queste possono costituirne l'unico oggetto (art. 587). Come nel contratto, anche nel testamento l’autore del negozio può inserire degli "elementi accidentali", attraverso i quali attribuisce rilievo ai motivi che lo inducono a una certa disposizione. La condizione può essere apposta sia alle istituzioni di erede che ai legati e l'evento può consistere in un qualsiasi avvenimento; in entrambe i casi, essa può essere sia sospensiva, che risolutiva. Avvenuto l'evento, gli effetti retroagiranno all'apertura della successione; laddove essa acceda ad una istituzione di erede, il chiamato sotto condizione sospensiva è vocato e non delato, ed è dubbio se possa accettare prima che si realizzi la condizione. Sul versante patologico, la condizione può essere impossibile o illecita. In tal caso, sia essa sospensiva o risolutiva, si considera non apposta, dunque la disposizione rimane valida ma non condizionata (è un’applicazione del particolare favore per il testamento, in quanto negozio non ripetibile (art. 634). Per quanto riguarda ili, esso non è ammesso nelle disposizioni a titolo universale, in quanto la qualità di erede si acquista per sempre, ma può accedere ai legati; mentre il modo o onere, quale limite apposto a un atto gratuito, «può essere apposto tanto all'istituzione di erede quanto al legato» (art. 6471).


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17.28. L'invalidità del testamento. La disciplina dell'invalidità del testamento presenta alcune peculiarità, derivanti dall'esigenza di attribuire il massimo rilievo alla volontà del testatore. L'invalidità del testamento può assumere la forma della nullità e dell'annullabilità. Per quanto riguarda la nullità consegue alla contrarietà a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume, e viene in considerazione in mancanza dei requisiti o elementi essenziali dell'atto negoziale (così, ad esempio quando viene ad alterarsi la causa di liberalità in caso di testamento reciproco o manca la forma richiesta come nel caso di difetto di autografia o di sottoscrizione nel testamento olografo). La conseguenza giuridica della nullità si produce anche nel caso, e nei riguardi, delle singole disposizioni testamentarie che sono contrarie alle norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Sul punto, però, occorre precisare che se la condizione o il modo illeciti si considerano di massima come non apposti (art. 634, 647); il motivo illecito, invece, comporta la nullità dell'atto «quando risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a disporre» (art. 626). È nulla, poi, la disposizione in favore di chi è incapace a ricevere (ad es., il legato in favore del notaio che riceve il testamento). Per quanto riguarda l'annullabilità, si determina nel caso in cui la disposizione testamentaria sia viziata da errore, violenza e dolo (che nel testamento prende il nome di captazione, in quanto è la suggestione capziosa della volontà del testatore). Peculiare è la disciplina dell’errore, che non deve essere necessariamente riconoscibile (art. 624 c.c.), in quanto non occorre tutelare l’affidamento di alcuno; è rilevante, se determinante della volontà, pure l’errore sui motivi. L'azione di nullità è imprescrittibile, mentre quella di annullamento viene meno, dopo cinque anni, per prescrizione; per tutte e due, la legittimazione spetta a chiunque vi abbia interesse, vale a dire altri successibili, eredi contro i legatari, etc. (artt. 591, 606, 624). Tuttavia, l'invalidità non può essere fatta valere da chi, conoscendone la causa, ha confermato o dato volontaria esecuzione alla disposizione testamentaria (art. 590). Il legislatore, quindi, ha previsto una possibile convalescenza del testamento nullo o annullabile, mediante la conferma dello stesso, da parte di chi potrebbe invece impugnarlo. Sul punto, occorre precisare che la conferma non costituisce una forma di sanatoria del negozio, che rimane oggettivamente invalido: la conferma ha, infatti, efficacia relativa, preclude l’impugnativa solo a chi ha convalidato, non agli altri interessati. 17.29. La revoca del testamento. Il testamento è un atto essenzialmente revocabile, in quanto la volontà in esso espressa può mutare fino all’ultimo momento della vita del testatore (art. 587) La revoca costituisce una facoltà irrinunciabile, può essere esercitata sempre (ovviamente fino alla


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morte, essendo atto personalissimo del testatore) sia riguardo all'intero testamento, sia soltanto su alcune delle sue disposizioni (revoca parziale). Può essere espressa, tacita o presunta. La revoca espressa viene fatta mediante una apposita dichiarazione solenne, in un nuovo testamento o in uno specifico atto di notaio (art. 680). L’articolo 681 prevede che anche la revoca è revocabile, provocando così la reviviscenza delle disposizioni del testamento precedente (art. 687). La revoca tacita non consiste in una dichiarazione, ma in un atto incompatibile con le precedenti disposizioni: un caso specificamente previsto dal testatore è quello di redazione di un nuovo testamento che contenga disposizioni incompatibili con quello precedente. La revoca presunta si ha in caso di distruzione, e cioè lacerazione o cancellazione del testamento olografo, salvo che si provi la casualità di tali eventi (art. 684), di ritiro di quello segreto, ove non possa valere come olografo (art. 685 c.c.) e di alienazione o trasformazione della cosa legata, salvo che si provi una diversa volontà del testatore (art. 686). La disposizione, poi, è revocata legalmente o di diritto in caso di sopravvenienza di figli. Evidente la motivazione: il testatore, se avesse saputo di avere una discendenza, non avrebbe disposto, o lo avrebbe fatto diversamente; in questi casi subentra la successione legittima. Fondamento dell’istituto è la presunta volontà del defunto, difatti essa non opera quando il testatore abbia provveduto per tale ipotesi (art. 687). 17.30. Pubblicazione ed esecuzione del testamento. La pubblicazione del testamento ha la funzione di rendere possibile la conoscenza del contenuto di esso da parte di tutti: del chiamato alla successione e dei familiari del defunto, ed anche da parte dei creditori ereditari e dei creditori dell’erede, a tutela dei rispettivi diritti. Serve inoltre a renderne possibile la pubblicità e l’esecuzione. La pubblicazione non è condizione di efficacia del testamento, ma piuttosto di eseguibilità, da parte dell’erede o dell’esecutore testamentario (ove nominato). Per il testamento pubblico non è prevista una vera e propria pubblicazione, essendo già atto pubblico, ma solo un verbale cd. di registrazione, per consentirne la pubblicità (es., trascrizione). La pubblicazione è viceversa richiesta per quello olografo e per quello segreto, e potrà essere chiesta da qualunque interessato. A seguito della pubblicazione, il notaio è tenuto a darne comunicazione a tutti gli eredi e i legatari di cui conosca il domicilio.


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17.31. LA COLLAZIONE E LA DIVISIONE EREDITARIA 17.32. La comunione ereditaria. Quando sono chiamati a succedere più individui (coeredi), sui beni che formano oggetto dell’asse ereditario si realizza una comunione (c.d comunione ereditaria). La comunione ereditaria, a differenza di quella ordinaria, è composta da non da un solo diritto, ma da una pluralità di diritti e di doveri; va aggiunto che non si tratta, evidentemente, di soli diritti reali, essendo essi di diversa natura (diritti di credito, contratti etc). In materia di comunione ereditaria, pur essendo applicabili, in linea di massima, i principi sanciti in tema di comunione ordinaria, il legislatore ha previsto alcune regole specifiche. In particolare, i coeredi, a differenza di quanto avviene per i comunisti nella comunione ordinaria, hanno diritto di prelazione sulla quota che l’altro erede voglia alienare. Questo comporta che, quando il coerede intende alienare la quota a un estraneo deve comunicare la proposta e il prezzo agli altri coeredi: costoro, entro due mesi, possono esercitare la prelazione (diritto potestativo), acquistando la quota; i presupposti sono:

- che sussista ancora la comunione ereditaria; - che il coerede intenda alienare la quota (la prelazione non opera in caso di

alienazione di un singolo bene ereditario – che richiede, tra l’altro, il consenso di tutti i coeredi finché dura la comunione – né di un bene legato);

- che l’acquirente sia estraneo alla comunione ereditaria

Se il coerede viola la prelazione, ad es. non comunicando la proposta, i prelazionari possono, finché dura la comunione ereditaria, riscattare la quota dall'acquirente e da ogni successivo avente causa (cd. retratto successorio; art. 732). 17.33. La collazione.

La collazione è l’atto con il quale determinati soggetti, che hanno accettato l’eredità, conferiscono alla massa attiva del patrimonio ereditario le liberalità ricevute in vita dal defunto, in modo da dividerle tra di essi, in proporzione alle rispettive quote. Tenuti alla collazione sono il coniuge ed i discendenti del defunto: la collazione opera reciprocamente, cioè va a vantaggio, ed a detrimento, solo di costoro (gli altri coeredi non partecipano). Oggetto della collazione sono le donazioni, dirette e indirette: a ciò si aggiungono attribuzioni che, pur non liberali, hanno avvantaggiato in particolare un coerede – ad es., il pagamento di un debito di un figlio – (art. 741). Le comuni spese di mantenimento, istruzione ed educazione, invece, non vanno incontro a collazione, se non eccedono la misura ordinaria (art. 742): d’altro canto, esse sono oggetto di un preciso obbligo per il genitore (art. 315 bis c.c.).


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Il fondamento dell’istituto in commento va cercato nella presunta volontà del defunto, il quale, donando, si suppone abbia inteso dare al futuro erede un anticipo sulla successione. Pertanto, se non se ne tenesse conto in sede di divisione, la proporzione fra le quote dei congiunti più stretti resterebbe alterata rispetto alla normalità. Coerentemente con la natura di una volontà presunta, nulla vieta che il defunto possa disporre diversamente: la legge infatti ammette la dispensa dalla collazione, nella stessa donazione o successivamente nel testamento (art. 737). Il conferimento rappresenta oggetto di una vera e propria obbligazione in capo al coerede, che viene adempiuta

- perlopiù per imputazione, sottraendo dalla quota dell'erede il valore della donazione ricevuta, per il valore che aveva all'apertura della successione.

- Solo per gli immobili (e a discrezione del coerede, e solo se questo li ha conservati), in natura, ossia disfacendosi del bene, che torna nella "massa ereditaria" (artt. 746 ss.).

La collazione si distingue da figure affini quali:

1) la riunione fittizia, che è un mero calcolo contabile per valutare se vi è stata lesione di legittima, mentre la collazione incide concretamente sull'asse ereditario aumentandolo nel valore o nella consistenza;

2) l’azione di riduzione, che è uno strumento di tutela del legittimario contro le lesioni perpetrate dal defunto, e non uno strumento di perequazione tra i familiari, come la collazione;

3) l’imputazione ex se, che non è un’obbligazione ma un onere del legittimario per agire in riduzione.

17.34. La divisione.

La comunione ereditaria cessa con la divisione. Ciascun coerede può domandare in ogni tempo la divisione. La divisione è, in termini generali, l’atto con cui i soggetti in comunione – qui, i coeredi – pongono fine alla divisione: di norma, ciò avviene con un contratto, ma può realizzarsi anche in via giudiziale. Ha natura dichiarativa ed efficacia retroattiva: ogni coerede, cioè, non acquista i beni in virtù della divisione, ma della successione, e la divisione serve solo a specificare quali beni spettano a chi (si dice che la divisione non è titolo); inoltre egli è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota, fin dall’apertura della successione, e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri (art. 757). Se, ad es., uno dei coeredi aveva alienato beni ereditari durante lo stato di comunione, tale vendita non poteva produrre effetti immediati, non essendo egli legittimato (art. 1108 c.c.); dopo la divisione, se i beni


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venduti sono assegnati a lui, la vendita diventa efficace, reputandosi come se i beni appartenessero a lui già al momento della vendita. Il legislatore ha previsto tre diverse forme di divisione:

- la divisione negoziale, che è un contratto tra i coeredi, che si ripartiscono i beni e si assegnano eventuali conguagli (se la porzione di alcuni è troppo piccola). Essa può essere dichiarata nulla come qualsiasi altro contratto (anzi, ricorre un’ulteriore causa di nullità se al contratto non partecipano tutti i coeredi: cd. litisconsorzio necessario); quanto all’annullamento, è ammesso quello per violenza o dolo, ma non per errore (art.761), ed è prevista una specifica disciplina in tema di rescissione (art. 767 c.c.), che prescinde dall’approfittamento, e ritiene sufficiente una lesione pari ad un quarto;

- la divisione giudiziale: su istanza di uno dei coeredi, che non raggiungono un

accordo, è operata dal giudice. Al giudizio devono partecipare tutti i coeredi (litisconsorzio necessario): ciascuno ha diritto di conseguire «la sua parte in natura dei beni mobili e immobili dell'eredità» (art. 718), tranne se vi sono dei beni indivisibili, per natura o economicamente, nel qual ultimo caso saranno venduti all’incanto, ed il ricavato diviso tra i condividenti (art. 720 ss.).

- la divisione testamentaria viene realizzata direttamente dal testatore, che ha la

facoltà sia di «dividere i suoi beni tra gli eredi», specificando ciò che a ciascuno è attribuito (art. 734), sia di «stabilire particolari norme per formare le porzioni», a condizione che non siano lesive della quota di riserva.

18. LE DONAZIONI. IL PATTO DI FAMIGLIA.

18.1. La donazione.

L’articolo 769 definisce la donazione come un contratto, con il quale una parte (donante) per spirito di liberalità, arricchisce l’altra (donatario), disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione. Gli elementi della donazione sono: 1) lo spirito di liberalità; 2) l’arricchimento diretto ad incrementare il patrimonio del donatario, con il correlativo depauperamento del donante; tale elemento ne rappresenta la causa. Il primo ultimo elemento è fondamentale. Le donazioni infatti, rientrano chiaramente tra gli atti gratuiti che, come è noto, non prevedono un corrispettivo e realizzano un arricchimento del beneficiario (si pensi al contratto con obbligazioni a carico del solo proponente: § 15.5a e § 16.16): non tutti gli atti gratuiti, però, sono donazioni, perché non sempre sono mossi da spirito liberale, cioè non sono fatti solo per avvantaggiare


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l’altro: ad es., A può stipulare un comodato con B non per avvantaggiarlo, ma per far sì che questi, vivendo nella sua casa, la manutenga. L'oggetto può essere duplice e incide sulla qualificazione degli effetti del contratto, potendo consistere nella disposizione di un diritto (un appartamento, l’usufrutto su un terreno, un brevetto, un credito verso terzi), ed allora essa ha effetti reali, così come nell'assunzione di un'obbligazione verso il donatario. Sono esclusi, tuttavia, i beni futuri (art. 771 c.c.). Regole particolari valgono quanto alla capacità:

- sia a donare, in quanto l a donazione richiede nel donante « piena capacità di disporre dei propri beni» (art. 774): dunque, non possono donare gli incapaci, interdetti, beneficiari di amministrazione di sostegno, minori, inabilitati (salve, per gli ultimi due, quelle fatte nelle loro convenzioni matrimoniali: art. 774). neanche in persona del rappresentante legale (art. 777); altrettanto per l’incapace naturale. Non possono donare, si ritiene, neppure le società commerciali, in quanto lo spirito di liberalità contrasta con il fine di lucro;

- sia a ricevere, in quanto, oltre a tutte le persone fisiche (anche gli incapaci) e giuridiche, possono ricevere i nascituri, concepiti e non (art. 784 c.c.) e gli enti, anche non riconosciuti.

La donazione è un negozio solenne e personalissimo: deve esser fatto per atto pubblico, alla presenza irrinunciabile di due testimoni (art. 782); la procura è ammessa entro limiti strettissimi (ambasceria: art. 778 c.c.). Inoltre, essendo un contratto, per la valida conclusione, il codice richiede il consenso del donante e del donatario. Fin quando il contratto non si è perfezionato, entrambe le parti possono revocare le dichiarazioni. Quanto alla patologia, valgono le regole generali, salve alcune specifiche cause di nullità (beni futuri, impossibilità od illiceità del motivo), con la peculiarità che la donazione nulla può essere confermata da eredi e aventi causa (art. 799 c.c.). Rilievo caratterizzante ha la disciplina della revocazione: trattasi di disciplina a tutela del donante, che gli consente di recuperare quanto donato:

- se il donatario si comporta male verso di lui, commettendo reati contro la sua persona, ingiuriandolo o altrimenti danneggiandolo (revocazione per ingratitudine: art. 801 c.c.);

- per sopravvenienza di figli al donante (art. 803 c.c.). -

La revocazione avviene tramite sentenza, e non opera verso i terzi. Come si è detto, non tutti gli atti gratuiti sono donazioni, non essendo necessariamente liberali: per completezza, bisogna dire che non tutti gli atti liberali sono donazioni. Esistono, infatti, atti che, pur mirando esclusivamente ad avvantaggiare altri, non sono donazioni, realizzandosi tramite uno schema diverso: si chiamano liberalità indirette. Ad es., lo è l’accollo, con cui il padre libera il figlio da un gravoso debito, o il


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pagamento del prezzo della casa che il figlio ha acquistato, etc. Tali atti non richiedono i requisiti formali delle donazioni – perché non lo sono – ma ne condividono il trattamento giuridico, essendo esposte a revocazione, all’obbligo di collazione ed all’azione di riduzione (art.809 c.c.). 18.2. Il patto di famiglia Il patto di famiglia è il contratto, a forma solenne, mediante il quale il disponente trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda o le proprie partecipazioni sociali ad uno o più discendenti.

Al contratto devono partecipare coloro i quali sarebbero legittimarî del disponente qualora, in quel momento, si aprisse la successione. La ragione per cui tale partecipazione è prevista sta nel fatto che, in forza del patto, i discendenti, assegnatarî dell’azienda, si obbligano a pagare agli altri una somma corrispondente al valore delle quote di legittima, previste dagli articoli 536 e ss. cod. civ.

La funzione economico sociale del patto è di determinare, in vita, la sorte di un proprio bene (l’azienda o le partecipazioni sociali) evitando che, rispetto ad esso, possano trovare applicazione gli istituti della collazione e della riduzione; dunque esso determina una sorta di anticipazione della successione . Si tratta però di successione “finta”, e non reale, dunque va escluso che il patto di famiglia determini l’apertura di un terzo tipo di successione, accanto a quella legittima ed a quella testamentaria. Il patto di famiglia determina un trasferimento contrattuale immediato, ed evita il passaggio dell’attribuzione attraverso la comunione ereditaria: si tratta, cioè, di un contratto immediatamente traslativo. L’attitudine del patto a determinare l’immediato trasferimento del bene produttivo porta ad escludere che esso costituisca un patto successorio. Quanto alla natura dell’istituto, elemento essenziale è la gratuità, postulando esso un trasferimento gratuito dell’azienda, o delle partecipazioni sociali L’effetto più rilevante del patto di famiglia è l’esenzione di quanto donato da collazione e da riduzione.

Ne consegue che, in ipotesi di cessione dietro corrispettivo, si sarebbe al di fuori dello schema contrattuale in esame, e potrebbe sostenersi la sua invalidità, in quanto utilizzato pel raggiungimento di finalità non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

In tal senso, taluno lo ha accostato alla donazione modale (il modo, in questo caso, sarebbe costituito dall’obbligo, imposto all’assegnatario del bene produttivo, di liquidare i legittimarî), ma è reputa preferibile la qualificazione come istituto con finalità divisoria. Non è di ostacolo, peraltro, la mancanza di un’effettiva comunione, che ravvisiamo anche nella cd. divisione del testatore.


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Relativamente ai soggetti, come precisato, al contratto devono partecipare il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore. Tra costoro distinguiamo

- il legittimario assegnatario, che riceve il bene - gli altri legittimari, non assegnatari.

La conseguenza da ricollegare alla mancata partecipazione di uno (o più) ideali legittimari è da rinvenire, secondo l’opinione prevalente, nella nullità del patto, dato il carattere imperativo della norma e la già richiamata funzione divisionale del patto di famiglia. Il disponente, poi, dovrà essere un imprenditore (dovrà ritenersi tale anche il t itolare di un’azienda locata o concessa in usufrutto) o chi possiede quote di società. L’art. 768-sexies cod. civ., poi, prende in considerazione l’ipotesi in cui, successivamente alla stipulazione del patto, nuovi soggetti abbiano assunto la qualifica di legittimari: ad es., Tizio, che nel 2012 stipulò un patto di famiglia con i due figli Caio e Mevio, nel 2014 ha un nuovo figlio, Tizietto. Ebbene, costoro, al momento dell’apertura della successione, hanno diritto al pagamento della somma «prevista dal secondo comma dell’art. 768-quater, aumentata degli interessi legali».

Quanto all’oggetto, esso è rappresentato da: - una azienda o parte di essa, laddove il legislatore pare abbia inteso riferirsi ad uno

o più rami dell’azienda;

- delle partecipazioni societarie: secondo l’opinione prevalente, queste devono consentire, in capo al titolare, un potere di gestione dell’azienda (cd. partecipazione di controllo): ad es., il piccolo azionista, che possiede 1000 azioni della Barilla, non potrà disporne tramite patto di famiglia.

In base all’art. 768-septies cod. civ., il patto di famiglia può essere sciolto, o modificato, con il consenso delle parti che lo hanno concluso: 1) mediante un nuovo contratto; 2) mediante recesso, se espressamente previsto nel patto di famiglia. Quanto alla necessaria partecipazione di tutti coloro che stipularono il patto di famiglia, è da considerare che, nelle more, può ben accadere che uno dei partecipanti abbia perduto la qualità di legittimario – si pensi, ad esempio, alla morte di un figlio del disponente – o siano sopravvenuti nuovi legittimari – si pensi, ad esempio, al nuovo coniuge del disponente. Al riguardo, si ritiene che la regola è quella della necessaria coincidenza dei soggetti del contratto, dunque il nuovo legittimario resta estraneo al patto e alle successive vicende modificative o estintive.


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IX. MODULO

19. LA FAMIGLIA

19.1. Il diritto di famiglia: definizione e caratteri. a) La preesistenza di relazioni naturali. Filiazione, matrimonio e relativi obblighi.

La prima domanda che dobbiamo porci nell’affrontare il tema è: come si definisce, per il diritto, la nozione di famiglia? Rispetto agli altri settori del diritto privato, quello che si occupa del diritto di famiglia si caratterizza, innanzitutto, per la rilevanza che assumono relazioni naturali, prima ancora che giuridiche. Il rapporto che lega genitori ai figli e i fratelli alle sorelle, ad esempio, deriva da un fatto della natura: la nascita. E da un altro fatto extragiuridico (cioè non necessariamente giuridico) deriva la relazione che lega il marito alla moglie, i quali, infatti, possono definirsi tali perché uniti dal matrimonio. Che esiste, lo sappiamo bene, anche senza bisogno del riconoscimento giuridico, ben potendo bastare quello religioso. Da questi fatti (nascita e matrimonio) la morale sociale e religiosa fa scaturire una serie di obblighi, generalmente riconosciuti. Ad esempio: i genitori devono istruire e mantenere i figli. Il marito e la moglie devono prestarsi reciproca assistenza e collaborazione. Il marito e la moglie devono osservare, reciprocamente, il dovere di fedeltà. Quale è la relazione tra il diritto e le relazioni naturali di carattere familiare? Secondo l’opinione di un grande teorico del diritto, Hans Kelsen, lo studioso del diritto non deve prendere in considerazione il sostrato sociale e religioso che preesiste alle regole giuridiche, ma guardare esclusivamente la norma, così come risulta formulata in un ordinamento giuridico storicamente determinato. Ciò in quanto l’individuazione della coscienza collettiva presuppone il difficile censimento delle coscienze individuali, il quale, nelle società rette da sistemi democratici, quale è la nostra, è necessariamente mediato dagli organi parlamentari. In questa prospettiva, l’individuazione della coscienza morale e religiosa, assumendo che la composizione delle assemblee elettive rappresentative (camera dei deputati, senato della repubblica) rifletta proporzionalmente la coscienza individuale dell’elettorato, spetta esclusivamente al legislatore, ed è destinata a tradursi in regole giuridiche, restando così irrilevante o regola di carattere religioso o morale che non risulti cristallizzata in una norma.


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b) Il rapporto tra le relazioni naturali e il diritto. L’articolo 29 della Costituzione. Esaminiamo l’articolo 29 della Costituzione: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”. Consideriamo, in particolare, l’uso delle parole “società naturale”. La “società”, ovviamente, non è intesa nel significato tecnico usato dal codice civile (cioè un gruppo organizzato di persone che hanno conferito beni e servizi per l’esercizio in comune di una attività economica: 2247), ma individua piuttosto una “comunità”, cioè un insieme di persone legate da un vincolo di natura non economica (o meglio, non essenzialmente economica), ma fondato su relazioni “naturali”. Ecco, proprio nell’aggettivo “naturale” si trova il punto di riferimento comune di tutti i problemi che, da sempre, devono essere risolti da chiunque si trovi ad affrontare l’esame delle norme che compongono il diritto di famiglia. Esse, infatti, prendono in considerazione un insieme di relazioni che, prima di divenire giuridiche, esistono nella realtà extragiuridica della natura e dei rapporti sociali. L’esistenza di un insieme di relazioni “naturali” è preso esplicitamente in considerazione dall’articolo 29 della Costituzione, che “riconosce” la famiglia quale “società naturale”, vale a dire, quale insieme di persone, legate da una serie di vincoli e di correlativi diritti ed obblighi che esistono indipendentemente dal diritto. E che il diritto sembra prendere in considerazione in quanto “naturali”, cioè in quanto corrispondenti alla coscienza collettiva. Naturalmente, la coscienza collettiva, quale valore oggettivamente certo, è ben difficilmente individuabile. Essa consiste, infatti, nella somma delle innumerevoli coscienze di tutti noi, che possiamo avere, ad esempio con riguardo al contenuto del dovere di mantenere ed istruire i figli, opinioni ben diverse. Possiamo, ad esempio, ritenere che il dovere di mantenere i figli si esaurisca con il compimento della maggiore età. O che invece, come pare che generalmente si ritenga oggi, cessi solo quando il figlio abbia raggiunto la propria piena realizzazione professionale. Possiamo ritenere che sia conforme alla natura soltanto il matrimonio fondato sulla relazione tra persone di sesso diverso. O che invece sia concepibile, come avviene in Spagna, il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Eppure, proprio con riguardo al settore del diritto che disciplina i rapporti di famiglia, la considerazione dei rapporti sociali e religiosi, preesistenti alla formulazione delle regole giuridiche, non può essere ignorata, perlomeno in quanto viene presa in considerazione dall’articolo 29 della Costituzione. Si può quindi affermare che il sostrato naturale (sociale e religioso), preesistente al diritto di famiglia stabilisca, in certa misura, il dover essere del diritto. Vale a dire: che il diritto non possa regolare i rapporti di famiglia in modo contrario alla coscienza civile della società, stabilendo, ad esempio, che i genitori non debbano educare e mantenere i figli o che i coniugi non siano tenuti ad assistersi reciprocamente. c) La rilevanza delle regole naturali. La rilevanza al sostrato delle regole morali che preesiste al diritto di famiglia, oltre a individuarne l’essenziale modo di essere, consente di individuare la ratio legis, vale a dire: il perché della norma. Il che assume rilievo, innanzitutto nell’interpretazione:


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l’articolo 12 delle preleggi, al primo comma, dispone infatti che “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. Non possiamo, quindi, interpretare la legge secondo l’intenzione del legislatore senza conoscere la regola, di carattere religioso o morale, alla quale la norma conferisce giuridicità. La ragione della legge, ossia il perché della norma, assume poi un rilievo decisivo anche per colmare le lacune in base all’analogia. L’articolo 12, delle preleggi, infatti, stabilisce che: se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Il che significa che, se un fatto (un caso) non rientra nella fattispecie (nella previsione) di una norma, il giudice deve applicare la norma che riguarda un caso simile. Un caso può dirsi “simile” ad un altro quando fra essi ci sia qualcosa in comune. Ma deve trattarsi di una somiglianza rilevante: ciò che i due casi hanno in comune deve costituire la ragione sufficiente per cui al caso regolato sia stata attribuita quella particolare conseguenza giuridica. Ecco che si spiega la rilevanza della “ragione”: ed essa non può che essere individuata guardando il sostrato morale e religioso preesistente alla norma. Ad esempio, spesso ci si domanda se, in assenza di precise disposizioni che tutelino le stabili relazioni fra persone non coniugate (la cosiddetta “famiglia di fatto”), siano applicabili, per analogia, le norme che tutelano le persone coniugate. Per fornire una risposta a questa domanda occorre proprio guardare alla ratio legis, delle norme, esistenti, che riguardano le persone coniugate, per poter poi stabilire se ciò che hanno in comune il matrimonio e la convivenza di fatto costituisce la ragione sufficiente per cui al matrimonio siano state ricondotte quelle conseguenze giuridiche che si vorrebbero ricondurre anche alla famiglia di fatto. La risposta è – ad avviso dell’autore di questo corso – negativa: alla famiglia di fatto non possono essere applicate, per analogia, le norme previste per le convivenze matrimoniali, in quanto le norme che regolano queste ultime hanno la loro ragione (ratio legis) in un elemento (il matrimonio legittimo) che non appartiene alla famiglia di fatto. d) L’evoluzione storica del diritto di famiglia in relazione al costume sociale. L’influenza delle regole della morale (civile e religiosa) sulle regole giuridiche si può cogliere anche (e soprattutto) seguendo una prospettiva storica. Per rendersi conto della misura in cui le regole del diritto, per lo meno per quanto riguarda la disciplinate dei rapporti di famiglia, siano state condizionate, da sempre (anche prima che entrasse in vigore l’art. 29 della Costituzione) dalle regole del costume, è sufficiente osservare come determinati principi giuridici siano mutati, nel corso del tempo, in corrispondenza con i mutamenti del sentire comune della nostra società. Consideriamo, ad esempio, il secondo comma dell’articolo 29 della Costituzione: “Il matrimonio è fondato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge ed a garanzia dell’unità familiare”. A principi diametralmente opposti si ispirava, ad esempio, il codice civile italiano del 1865, il quale, allo stesso modo del Codice francese di Napoleone, attribuiva al marito il ruolo di capofamiglia, e prevedeva, in capo a quest’ultimo, anche la cosiddetta “autorizzazione maritale”. Il che comportava il divieto, per la donna coniugata, di compiere taluni atti di disposizione


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dei propri beni senza l’autorizzazione del marito. Il che rappresentò addirittura un regresso per le donne delle regioni italiane che, fino ad allora, erano state soggette al codice civile austriaco (quali, ad esempio, la Lombardia), nel quale l’autorizzazione maritale non era prevista. Per giungere all’abolizione dell’autorizzazione maritale si attese sino al 1919, cioè immediatamente dopo la prima guerra mondiale. Con lo stesso provvedimento legislativo che abolì l’autorizzazione maritale si introdusse altresì il principio secondo il quale le donne sono ammesse a pari titoli degli uomini ad esercitare tutte le professioni e a ricoprire tutti gli impieghi pubblici. La data in cui è stata emanata questa norma non è priva di rilievo: nel 1919 si era appena conclusa la prima guerra mondiale e le donne erano state chiamate a svolgere diversi lavori, cui nel passato erano rimaste perlopiù estranee, per il tempo in cui la maggior parte della popolazione maschile era impegnata nell’esercito. e) segue: lo scioglimento del matrimonio.

Un altro significativo esempio di come il diritto di famiglia è mutato in corrispondenza della morale civile è costituito dal regime dello scioglimento del matrimonio. Il principio dell’indissolubilità del vincolo, infatti, è caduto soltanto nel 1970 con l’introduzione della legge sul divorzio. Non si deve pensare, tuttavia, che l’indissolubilità del matrimonio costituisse l’espressione di un principio di carattere esclusivamente religioso. La vena fortemente anticlericale che caratterizzava il pensiero della classe politica postunitaria (dovuta, essenzialmente, all’ancora irrisolta “questione romana”) non impediva, infatti, giustificare l’indissolubilità del matrimonio con la tutela della coesione sociale (non priva di riflessi economici). Al tempo dell’entrata in vigore del codice civile del 1865, infatti, si affermava che “la natura umana vuole stabili e costanti le unioni dell’uomo e della donna per la procreazione della specie e per l’educazione dei figli”; il divorzio pregiudica gravemente la formazione e lo sviluppo della famiglia. Queste motivazioni, peraltro, furono poi riprese dagli antidivorzisti durante la campagna referendaria. f) segue: la filiazione e l’adozione.

Alla medesima esigenza di tutelare la coesione della famiglia si ispirava il disfavore, ormai definitivamente svanito, nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio e dell’adozione. Il codice civile del 1865 (al quale, come già ricordato, era estranea l’influenza dei precetti religiosi) escludeva la riconoscibilità dei figli adulterini o incestuosi. Al di fuori di tali ipotesi, i figli nati fuori dal matrimonio erano riconoscibili, ma al di fuori di casi eccezionali (“ratto” e “stupro violento”) era vietata la ricerca della paternità. L’adozione (sulla cui utilità sociale pare oggi non si discuta) veniva vista allora con particolare disfavore. Si riteneva, infatti, che costituisse una “artificiale” alterazione dei rapporti naturali di filiazione, con la quale si colloca “accanto alla famiglia legittima una famiglia fittizia” idonea ad accumulare “gelosie, odi e rancori”. Sulla base di tali motivazioni, nel codice civile del 1865 l’adozione venne ammessa con pesanti


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limitazioni: poteva adottare solo chi avesse compiuto cinquant’anni, ed essere adottato solo chi ne avesse compiuti diciotto. Anche in questo caso, la guerra ha contribuito a cambiare il costume sociale e le norme giuridiche. La strada per rendere adottabili i minori fu aperta, infatti, dalla legislazione speciale che consentì l’adozione di coloro che erano rimasti orfani in seguito alla prima guerra mondiale. g) L’attuale coscienza sociale nel diritto di famiglia. Venendo al rapporto attuale tra il diritto di famiglia e il comune sentire della coscienza sociale si può ricordare il dibattito che riguarda l’introduzione di un regime giuridico applicabile alle convivenze “di fatto” fra persone di qualsiasi sesso e le (controverse) limitazioni che la legge attualmente pone per il ricorso alle tecniche di procreazione assistita. Senza scendere, per oggi, nel dettagli di questi problemi si può dire che nell’attuale coscienza sociale (e, di riflesso, in quella giuridica) vada sempre più diminuendo l’esigenza di tutelare la coesione della famiglia per assicurare la coesione della società. Si afferma, piuttosto, il principio secondo il quale assume assoluta preminenza la realizzazione personale dell’individuo, la quale deve essere assicurata anche nell’ambito delle relazioni familiari. Sulla base di questo principio, è consentito, ad esempio, lo scioglimento degli effetti civili del matrimonio, la cui rilevanza, pare oggi confinata alla dimensione individuale. Il sacrificio dell’individuo avviene, invece, per il solo fine di tutelare l’esigenza di crescita dei figli (nati sia fuori che nell’ambito del matrimonio). Qui la libera disponibilità dei singoli (dei genitori) è limitata dalle vaste previsioni di interventi pubblici, quali, ad esempio, quelli che può attuare il pubblico ministero nei procedimenti di separazione e divorzio, ogniqualvolta i provvedimenti da assumere riguardino gli interessi dei minori. 19.2. Il matrimonio. a) Caratteri del matrimonio.

Il matrimonio è un negozio giuridico bilaterale, di carattere familiare, il quale si caratterizza per le peculiarità che seguono. a) diversità di sesso Sebbene la legge non lo stabilisca espressamente, all’identità di sesso pare ostare l’art. 29 cost., ed il fatto che la legge sul divorzio (l. 898/1970, articolo 3, primo comma, lettera G) prevede espressamente che il cambiamento di sesso costituisca una causa di scioglimento del matrimonio. b) causa


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Sotto il profilo causale, il matrimonio si caratterizza per la mancanza della patrimonialità, in quanto i suoi profili patrimoniali sono estranei a ciò che spinge i soggetti a vincolarsi (per lo meno nel modello configurato dal legislatore); c) tipicità Il matrimonio si caratterizza anche per la sua tipicità, in quanto non sono ammessi tipi matrimoniali diversi da quelli disciplinati dalla legge: il matrimonio è l’unico modo con il quale i privati possono regolare i profili giuridici della propria unione di vita; d) atto legittimo Il matrimonio non ammette termini o condizioni: in base all’art. 108 c.c., la dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e in moglie non può essere sottoposta né a termine (ti sposo sino al 30 dicembre 2010), né a condizione (ti sposo sotto la condizione che tu smetta di lavorare); se le parti aggiungono un termine o una condizione, l'ufficiale dello stato civile non può procedere alla celebrazione del matrimonio (sotto pena di una sanzione pecuniaria: art. 138 c.c.): se ciò nonostante il matrimonio è celebrato, il termine e la condizione si hanno per non apposti; e) personalità Il matrimonio si caratterizza per la sua personalità: esso non può essere validamente concluso per procura (art. 111 c.c.), se non, in tempo di guerra, dai militari e dalle persone che per ragioni di servizio si trovano a seguito delle forze armate, oppure nel caso in cui uno degli sposi risieda all’estero e concorrano gravi motivi, valutati dal tribunale ove risiede l’altro sposo. La procura (che, salvo il caso dei militari, deve essere conferita per atto pubblico) deve contenere l’indicazione della persona con la quale il matrimonio viene celebrato. A dispetto del nome, il procuratore non è un rappresentante ma un nuncio. Il che spiega perché, diversamente dalla procura conferita per concludere un contratto (art. 1390 c.c.) non siano rilevanti i vizi della volontà del procuratore. La procura può sempre essere revocata, ma in caso di revoca, la coabitazione successiva alla celebrazione del matrimonio elimina gli effetti della revoca, qualora la revoca sia stata ignorata dall’altro coniuge al momento della celebrazione. d) libertà Da ultimo, il matrimonio si caratterizza per la libertà della sua celebrazione. La promessa di matrimonio non obbliga a contrarlo, né ad eseguire ciò che si fosse convenuto per il caso di non adempimento (art. 79 c.c.). L’adempimento spontaneo della prestazione convenuta per il caso di inadempimento costituisce un’obbligazione naturale (art. 2034 c.c.). La rottura della promessa genera però l’obbligo di restituire i doni (art. 80 c.c.), ma solo quelli fatti a causa della promessa di matrimonio. La relazione fra doni e promessa di matrimonio, ai fini dell’obbligo di restituzione in caso di rottura, deve però essere individuata con un criterio oggettivo. Riguarda, quindi, soltanto i doni, anche di valore non trascurabile, purché proporzionati alle condizioni economiche del donante. I quali, per previsione di legge, non richiedono la forma dell’atto pubblico (art. 770, secondo comma, c.c.). Ne consegue che, per il caso di


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donazioni normali (per le quali invece è richiesta la forma dell’atto pubblico), l’obbligo di restituzione è escluso. L’articolo 81 c.c., tuttavia, fa sorgere un’obbligazione risarcitoria in capo al promettente che ricusi, senza giusto motivo, di eseguire la promessa di matrimonio, ma soltanto quando ricorrano tutte le seguenti condizioni: a) la promessa deve essere reciproca; b) contratta per atto pubblico o scrittura privata (anche dalla richiesta di pubblicazione o dalle lettere scambiate dai fidanzati); c) manchi un giusto motivo per ricusare di adempiere la promessa, oppure uno dei promettenti abbia dato, con propria colpa, giusto motivo al rifiuto dell’altro (infedeltà, scoperta tendenza al gioco, cambio di religione, malattie sessuali); d) l’entità del risarcimento è limitata alle spese fatte e alle obbligazioni contratte in vista del matrimonio, entro il limite in cui queste corrispondono alle condizioni delle parti (non è quindi previsto il risarcimento del lucro cessante); e) il risarcimento deve essere richiesto entro un anno dal giorno in cui vi è stato il rifiuto di adempiere la promessa. b) Gli impedimenti matrimoniali e i vizi

Oltre alla diversità di sessi, per contrarre matrimonio la legge richiede determinati requisiti soggettivi, differentemente dal contratto per il quale, normalmente, è richiesta la sola capacità di agire. La loro mancanza, nel linguaggio giuridico, costituisce un impedimento. Alcuni impedimenti possono essere dispensati per tramite dell’autorizzazione del tribunale (sotto questo profilo, si distinguono in dispensabili e non dispensabili); dalla mancanza di alcuni impedimenti deriva la nullità del matrimonio (impedimenti dirimenti), da quella di altri deriva soltanto una sanzione amministrativa pecuniaria, che non tocca la validità del negozio (impedimenti impedienti). Età. I minori di età non possono contrarre matrimonio, salvo dispensa del tribunale per chi abbia compiuto 16 anni (art. 84 c.c.: impedimento dispensabile e dirimente). Il tribunale, in proposito, deve valutare esclusivamente le ragioni che spingano il richiedente a contrarre matrimonio prima della maggiore età, non quelle che riguardino la decisione di contrarre matrimonio in se presa. Così, l’accertata assenza di maturità psicologica è prevalente rispetto allo stato di gravidanza. La procedura di autorizzazione ha inizio “su istanza dell’interessato”. Interdizione giudiziale (non dispensabile, dirimente). Non può contrarre matrimonio l’interdetto giudiziale per infermità di mente (art. 85 c.c.), a differenza dell’interdetto legale (che è tale in seguito alla condanna ad una pena detentiva superiore a 5 anni per delitti non colposi). Per il caso di interdizione sopravvenuta successivamente alla celebrazione, il matrimonio è annullabile, ma solo se l’infermità, da cui l’interdizione trae origine, esisteva al momento della celebrazione (art. 119 c.c.). Mancanza di stato libero non dispensabile, dirimente). Oltre a rendere nullo il matrimonio (art. 86; 117 c.c.) è previsto dalla legge come reato (bigamia: art. 556 c.p.).


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Parentela in linea retta (art. 87, 1 c.c.: non dispensabile, dirimente). Non possono contrarre matrimonio tra loro gli ascendenti e discendenti in linea retta, legittimi o naturali. Parentela in linea collaterale (art. 87, 2 e 3 c.c.): non possono contrarre matrimonio tra loro i fratelli con le sorelle (germani, consanguinei e uterini: non dispensabile, dirimente), gli zii con i nipoti (impedimento dispensabile, dirimente). Affinità in linea retta (art. 87, 4 c.c.: non dispensabile, dirimente): non può contrarre matrimonio il coniuge con gli ascendenti e i discendenti in linea retta dell’altro coniuge. Secondo la regola generale (78 c.c.) l’affinità non cessa per il caso di morte del coniuge, ma quando il matrimonio sia stato dichiarato nullo (e, si ritiene, in caso di divorzio). Tuttavia, ai fini dell’impedimento matrimoniale, l’affinità in linea retta non cessa allorché il matrimonio sia dichiarato nullo (art. 87 c.c.). Affinità in linea collaterale (art. 87, art. 5 c.c.: dispensabile, dirimente : non può contrarre matrimonio il coniuge con i collaterali dell’altro coniuge, ma solo sino al secondo grado, vale a dire: con i fratelli e le sorelle dell’altro coniuge. In questo caso vale la regola generale (art. 78 c.c.): l’affinità non cessa per la morte del coniuge, ma per il caso di nullità del matrimonio (e, si ritiene, di divorzio). Delitto (88 c.c.: non dispensabile, dirimente). Non possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l’una è stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell’altra. Divieto temporaneo di nuove nozze (già lutto vedovile: art. 89 c.c.: dispensabile, impediente). Trova fondamento nella norma in forza della quale (art. 232 c.c.) si presume concepito durante il matrimonio (con la conseguenza che il marito della madre ne è il padre: art. 231 c.c.) il figlio nato quando siano trascorsi 180 giorni (circa sei mesi) dalla celebrazione e non ne siano ancora decorsi 300 (circa 10 mesi). Per tale ragione, la donna, per contrarre un nuovo matrimonio, deve attendere 300 giorni dal momento dello scioglimento, dall’annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio). L’impedimento è dispensabile quando sia accertato dal tribunale (con perizia) l’assenza di gravidanza, o l’assenza di coabitazione fra i coniugi nei 300 giorni precedenti lo scioglimento, l’annullamento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio). A fronte di ciò, si comprende come il matrimonio possa essere variamente viziato. In primo luogo, il matrimonio è inesistente quando mancano i minimi requisiti perché l'atto sia identificabile come matrimonio (ad es., tra persone dello stesso sesso); non si produce alcun effetto.

Il matrimonio, poi, è nullo in presenza di impedimenti dirimenti.

Infine, è annullabile se contratto da persona incapace (art. 117 e 120 c.c.), in caso di ricorrenza di un vizio del consenso, e cioè errore o violenza, ricomprendendo in quest’ultima anche il cd. timore reverenziale, invece ininfluente in materia di contratti (art. 122 c.c.), ed infine in caso di simulazione.


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c) I doveri reciproci dei coniugi e il regime patrimoniale della famiglia

Con l'atto di matrimonio gli sposi fondano la famiglia e danno vita al rapporto matrimoniale: dal quale scaturiscono un complesso di diritti e doveri che i coniugi devono osservare. Per effetto della riforma del 1975, si sono superate quelle disu-guaglianze sostanziali tra la condizione del marito e della moglie, dando piena attuazione alla norma costituzionale che ordina il matrimonio sulla «eguaglianza morale e giuridica dei coniugi» (art. 292 Cost.). La nuova disciplina dei rapporti familiari si apre, quindi, nel segno della perfetta parità dei diritti e dei doveri dei coniugi, sia nei rapporti reciproci, sia nei rapporti con i figli.

In primo luogo, dal matrimonio deriva l'impegno reciproco di fedeltà e di mutuo aiuto. Quanto alla fedeltà, essa viene intesa come impegno di dedizione fisica e spirituale di un coniuge all'altro. Più specificamente, l'obbligo racchiude sia il diritto e il dovere all'intimità sessuale, sia il divieto di relazioni extraconiugali. Dal matrimonio discende anche l’obbligo di coabitazione, ovvero, il dovere di convivere sotto lo stesso tetto.

In caso di violazione di detti obblighi, il legislatore ha previsto delle sanzioni: ad esempio, l'allontanamento ingiustificato di un coniuge dalla casa coniugale sospende il suo diritto all'assistenza morale e materiale, e può dar luogo persino al sequestro dei suoi beni per garantire l'adempimento degli obblighi di mantenimento a favore dell’altro coniuge. Dal vincolo del matrimonio deriva anche l’obbligo di collaborazione, di assistenza morale e materiale. Tali obblighi impongono ai coniugi l'aiuto vicendevole, nelle necessità personali e nella cura degli interessi della famiglia. Inoltre, ciascuno dei coniugi è tenuto a contribuire ai bisogni familiari in proporzione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro, professionale o casalingo (art. 1433): è tenuto cioè a fornire i mezzi economici e l'attività personale necessari per soddisfare i bisogni materiali della famiglia. I principio della solidarietà familiare incide, poi, anche sulla disciplina degli acquisti compiuti dai coniugi durante il matrimonio. La legge prevede infatti che, in mancanza di diverso accordo, il regime patrimoniale legale della famiglia è costituito dalla «comunione degli acquisti» (comunione legale dei beni) tra i coniugi, ovvero, i beni acquistati durante il matrimonio cadono in comproprietà per pari quota.

Ai sensi dell'art. 177 c.c., costituiscono oggetto della comunione sia gli acquisti compiuti dai coniugi, insieme o separatamente, durante il matrimonio, sia le aziende costituite durante il matrimonio, sia gli utili e gli incrementi dell’azienda appartenente a uno solo dei coniugi e gestita da entrambi i coniugi.


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Sono invece esclusi dalla comunione i beni personali i beni di cui ciascun coniuge era proprietario prima del matrimonio, i beni acquistati successivamente al matrimonio per successione o donazione, i beni di uso personale e quelli che servono per l'esercizio della professione oltre ai beni acquistati col prezzo del trasferimento dei beni personali sopra elencati. La comunione, una volta costituita, può essere sciolta. Lo scioglimento della comunione si verifica per cause legate alle vicende del rapporto matrimoniale o alla persona di uno dei coniugi: separazione personale, annullamento o scioglimento del matrimonio, dichiarazione di assenza o morte presunta ovvero fallimento di un coniuge (art. 191). La comunione, inoltre, si scioglie in caso di mutamento convenzionale del regime patrimoniale e in caso di separazione giudiziale dei beni. Il regime della comunione dei beni pur costituendo il regime legale, può essere derogato dalle parti con apposite convenzioni matrimoniali. Attraverso dette convenzioni i coniugi possono liberamente optare per regimi patrimoniali diversi, quali il regime della separazione dei beni. Con tale convenzione i coniugi stabiliscono che «ciascuno di essi conservi la titolarità e l’amministrazione esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio» (art. 215 c.c.). Una volta scelto tale regime, bisogna procedere alla sua annotazione a margine dell'atto di matrimonio, diversamente, non potrà essere fatto valere contro i terzi. Le convenzioni matrimoniali sono, quindi, soggette a un particolare regime di pubblicità dichiarativa e richiedono, a pena di nullità, la forma dell'atto pubblico (art. 162 c.c.)

Oltre al regime della separazione dei beni, con le convenzioni matrimoniali i coniugi possono dar vita alla comunione convenzionale e al fondo patrimoniale. La comunione convenzionale è un particolare regime di comunione degli acquisti che deroga, per qualche aspetto, alla comunione legale (art. 210) andando ad ampliare o a restringere l'area dei beni che cadono in comproprietà.

Attraverso il fondo patrimoniale, invece, le parti vincolano uno o più beni determinati (immobili o crediti) ai bisogni della famiglia (art. 167). Esso dunque non riguarda acquisti dei coniugi bensì solo alcuni beni specificamente individuati, ai quali è impressa una particolare destinazione. Funzione del fondo è quella di assicurare alla famiglia una sicurezza economica che può derivare dal riservare alcuni beni e i relativi frutti alla soddisfazione dei suoi bisogni: infatti, i beni costituiti in fondo patrimoniale acquistano 'autonomia' rispetto al rimanente patrimonio dei coniugi e, vengono sottratti all'esecuzione forzata «per eventuali debiti che sono stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia». d) I doveri dei genitori riguardo ai figli. L’articolo 147 del codice civile così dispone: “il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”.


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Tali doveri sussistono sia nei confronti dei figli nati all’interno del matrimonio che di quelli nati al di fuori del matrimonio.

La parola “mantenere” significa “fornire il necessario per vivere”. La parola “educare” significa “affinare le capacità intellettuali e morali in base a determinati principi”. La parola “istruire” significa “fare acquisire le nozioni di una disciplina o di un’arte”.

Mentre l’obbligo di istruire ed educare si estingue, secondo i più, con il conseguimento della maggiore età, l’obbligo di mantenere dura sino a quando il figlio sia in grado di inserirsi effettivamente nel mondo del lavoro e provvedere alle proprie esigenze di vita. Il che si verifica quando il figlio è in grado di percepire un reddito corrispondente alla professionalità acquisita secondo le condizioni di mercato. Senza che assuma importanza – ha precisato la Cassazione (496/1996) “il tenore di vita del quale il figlio aveva goduto” in base alle condizioni economiche dei genitori.

Il successivo articolo 148 (posto sotto la rubrica “concorso negli oneri”) stabilisce che tali obblighi gravano sui genitori in solido fra loro, in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. È importante osservare che l’articolo 148 si riferisce alla capacità di lavoro e non al lavoro effettivamente svolto.

Quando i genitori non abbiano mezzi sufficienti, debbono provvedere gli altri ascendenti legittimi (i nonni), i quali devono fornire ai genitori (e non direttamente al figlio) “gli stessi mezzi necessari affinché questi (i genitori) posano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli.

In caso di inadempimento, è prevista una procedura particolarmente rapida: il presidente del tribunale può disporre con decreto che una quota dei redditi dell’obbligato venga versata direttamente all’altro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, l’istruzione o l’educazione della prole. Si tratta di un procedimento cautelare di ingiunzione. Il significato di queste parola non deve sfuggirvi: è cautelare (o monitorio) in quanto difetta di una compiuta istruzione probatoria (l’articolo 148 parla infatti di “informazioni” e non di prove); è di ingiunzione in quanto (come nel caso del decreto ingiuntivo) termina con un provvedimento esecutivo, in forza del quale, per l’appunto, il creditore può ottenere anche la distrazione in proprio favore dello stipendio dell’obbligato.

Potreste tuttavia domandarvi, a questo punto, in quali occasioni la giurisprudenza – un esempio l’ho appena citato – abbia a pronunciarsi su un tema tanto delicato. In realtà, accade poco sovente, come ben potete immaginare, che un figlio tenti di azionare in via giudiziale il diritto ad ottenere il mantenimento dai propri genitori coniugati. Questi problemi, infatti, trovano il punto di emersione giudiziale nel momento della separazione, allorché l’obbligo di mantenimento si traduce nell’obbligo di corrispondere una somma periodica al coniuge cui siano stati affidati i figli.

Proprio in tali casi la giurisprudenza è stata chiamata a rendere concrete le parole usate dall’articolo 147, ed ha precisato, altresì, che il diritto al mantenimento si estingue in


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caso di inerzia colpevole del figlio (è evidente: quando il figlio neppure tenti di percepire un reddito, trascorrendo le proprie giornate trastullandosi nella contemplazione dell’articolo 147). Tale inerzia, tuttavia, non può concretizzarsi nel rifiuto di una sistemazione adeguata rispetto alla preparazione professionale conseguita ed alle attitudini.

Considerate, a titolo di esempio, questo caso giurisprudenziale (Cass. 4765/2002). Marco (chiamiamolo così) è figlio di genitori separati, ed è stato affidato alla madre. Marco, che è maggiorenne – anzi: ventinovenne -non se la passa male: è laureato in giurisprudenza, è titolare di una quota di un fondo di investimento pari a 250.000 euro ed avrebbe la concreta possibilità di assumere un incarico amministrativo in una società, anch’essa di sua proprietà. Ciononostante, la Cassazione ha affermato che la madre di Marco avrà diritto ad ottenere dal padre un assegno mensile in quanto il figlio ha ben diritto di non accontentarsi del lavoro amministrativo che potrebbe svolgere, aspirando, invece, ad una collocazione più adeguata alla sua formazione (magari voleva fare l’avvocato). Nel caso di specie, per il mantenimento del figlio, stante l’elevato tenore di vita della famiglia, è stata ritenuta necessaria una somma pari a 3 milioni al mese (la sentenza è del 2002), la metà della quale è stata, per l’appunto, posta a carico del padre. 19.3. La filiazione: all’interno e al di fuori del matrimonio e adottiva.

In generale, si dice figlio nato fuori dal matrimonio colui che sia stato generato da persone non sposate, viceversa, i figli nati dal marito della madre e concepiti in costanza di matrimonio acquisiranno lo status di figlio nato all’interno del matrimonio. Attenzione, però: se è vero che il titolo dello status di figlio, e la prova dello stesso, è diverso per i figli fatti “dentro” e “fuori” del matrimonio, è anche da dire che, tra di essi, ormai non esiste più alcuna differenza di disciplina: difatti, il recentissimo d. lgs. 154/2013 ha provveduto ad eliminare la distinzione tra figli naturali e figli legittimi, così parificandoli e sanando le differenze di trattamento giuridico (in realtà, già dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 esse erano molto attenuate). Fra i modi in cui può avvenire l'accertamento della filiazione al di fuori del matrimonio è possibile distinguere un accertamento giudiziale da un accertamento privato. Quest’ultimo tipo di accertamento avviene mediante una dichiarazione formale di riconoscimento resa davanti a un pubblico ufficiale o contenuta in un testamento, effettuata da uno o da entrambi i genitori con riguardo ai figli nascituri. Ad ogni modo il riconoscimento effettuato da uno solo di essi «non produce effetti che riguardo al genitore da cui fu fatto, salvi i casi previsti dalla legge» (art. 258). L'altra forma di accertamento è costituita dalla dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, che viene effettuata con sentenza in seguito ad apposito giudizio contenzioso in cui la prova può essere data con ogni mezzo (in particolare si può ricorrere alle prove ematologiche o di compatibilità genetica) ».


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Per quanto riguarda la filiazione all’interno del matrimonio, si presume che «il marito sia il padre del figlio concepito durante il matrimonio» e che il figlio, qualora sia nato nel periodo compreso tra i 180 giorni dopo la celebrazione del rito e non oltre i 300 giorni dalla cessazione del matrimonio, sia stato concepito in costanza di matrimonio. Per i figli nati all’interno del matrimonio l’accertamento del rapporto di filiazione “automatico”: fatta salva, tuttavia, la possibilità di esperire l’azione di disconoscimento di paternità a determinate condizioni. Il rapporto di filiazione oltre che dall’unione materiale della coppia, può derivare ricorrendo all’adozione. La materia è oggi disciplinata dalla legge n. 184/1983, poi modificata dalle successive leggi n. 476/1998 e n. 149/2001 che mirano a regolamentare, tra l’altro, le condizioni in presenza delle quali è possibile ricorrere alla filiazione giuridica. L'adozione è consentita solo a coniugi, non separati e conviventi da almeno tre anni, che abbiano un divario d'età con l’adottato compreso tra 18 e 45 anni. Tali limiti possono essere derogati quando dalla mancata adozione deriverebbe «un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore». La procedura di adozione si divide in tre fasi:

a) la prima fase consiste nel rilascio di una dichiarazione di adottabilità del minore che viene effettuata dal Tribunale.

b) La seconda fase è finalizzata a realizzare l’inserimento graduale del minore nella

nuova famiglia. Viene, perciò, disposta dal giudice in via sperimentale per almeno un anno, il c.d. affidamento preadottivo. Se questo periodo di prova ha esito favorevole, si può dare luogo alla

c) terza fase nella quale il Tribunale pronuncia una sentenza di adozione, che fa cessare i rapporti dell'adottato con la famiglia d'origine.

Con l'adozione il minore acquista lo stato di figlio degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome. Tale tipo di adozione, detta adozione piena, si distingue dall'adozione particolare che trova applicazione per i casi in cui non sia possibile, o opportuna, l’adozione piena. La particolarità consiste nel fatto che è consentita, anche alle persone non sposate, a condizione, però, che ricorra uno dei seguenti casi (art. 44 1. adoz.): a) è necessario che l’affidamento preadottivo non sia praticabile oppure è necessario che l’adottato sia un minore disabile; b) può trovare applicazione quando l'adottante sia un parente o altra persona che abbia già instaurato uno stabile rapporto col minore o quando l'adottante sia il coniuge del genitore del minore (e perciò chieda l'adozione al fine di rendere stabile rilevante il rapporto già istaurato). Oltre all’adozione piena e all’adozione particolare, il codice disciplina l’adozione di soggetti «dei maggiori d'età».


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Per effetto di tale adozione, pur non venendo meno i rapporti dell'adottato con la famiglia d'origine e pur non creandosi vincoli di parentela con la famiglia dell'adottante, l’adottato acquista lo stato di figlio adottivo e assume il cognome dell'adottante acquistando anche i diritti successori. L’adozione piena e l’adozione dei soggetti maggiori di età vanno tenute distinte dall'affidamento familiare, che viene disposto per soddisfare esigenze transitorie di cura del minore: in particolare, «il minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo può essere affidato ad un'altra famiglia. L'affidamento, quindi, non modifica i rapporti con la famiglia d'origine né instaura un legame stabile con gli affidatari, dovendo anzi agevolare i rapporti tra il minore e i suoi genitori (art. 52, l.. adoz.). 19.4. La celebrazione del matrimonio a) Il matrimonio civile

Ai sensi dell’articolo 93 del codice civile, la celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalle pubblicazioni fatte a cura dell’ufficiale di stato civile, la quale consiste nell’affissione, alla porta della casa comunale, dell’atto che rende nota ai terzi la volontà dei nubendi di contrarre matrimonio, per almeno otto giorni comprendenti due domeniche successive. Eseguita la pubblicazione, salvo diversa volontà delle parti, il matrimonio può essere celebrato, ma non prima del quarto giorno e non oltre il 180° giorno dalla data in cui la pubblicazione è compiuta. Esse non costituiscono un requisito di validità del matrimonio ma, semplicemente, una forma di pubblicità-notizia, la cui omissione è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria a carico degli sposi e dell’ufficiale dello stato civile. b) Matrimonio concordatario. Con l’espressione “matrimonio concordatario” s’intende il matrimonio celebrato innanzi ad un ministro di culto cattolico, che acquista effetti civili mediante la trascrizione dell’originale dell’atto di matrimonio nei registri dello stato civile. È regolato dalla l. 27.5.1929, n. 847 (disposizioni per l’applicazione del concordato tra l’Italia e la Santa Sede dell’11.2.1929), che viene spesso indicata come “legge matrimoniale” nonché dalla l. 25 marzo 1985, n. 121 (Ratifica ed esecuzione dell’accordo che apporta modificazioni al concordato lateranense del 11.2.1929), spesso indicata “Accordo”. In base all’art. 8, l. 121/1985, affinché siano riconosciuti effetti civili al matrimonio celebrato innanzi al ministro di culto cattolico, è necessario che:

a) gli sposi rispondano ai requisiti previsti dalla legge civile circa l’età della celebrazione;

b) non sussista un impedimento che la legge civile considera inderogabile, vale a dire: parentela in linea retta, parentela in linea collaterale di secondo grado, affinità in linea retta, interdizione giudiziale, delitto, stato non libero;


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c) l’atto di matrimonio sia redatto in doppio originale dal ministro di culto cattolico, e che sia stata richiesta la trascrizione entro 5 giorni dalla data della celebrazione canonica. Qualora la trascrizione, che ha effetto costitutivo retroattivo (perché fa retroagire gli effetti del matrimonio alla data della celebrazione) non sia stata richiesta entro 5 giorni, è possibile richiedere una trascrizione tardiva, la quale, però, può essere fatta solo su richiesta di almeno uno dei nubendi con la conoscenza dell’altro: occorre, in altri termini, la conferma della volontà matrimoniale.

c) Il matrimonio dei cittadini italiani celebrato all’estero.

Il nostro ordinamento offre a chi voglia contrarre matrimonio la possibilità di scegliere fra varie forme di celebrazione. Si tratta di una varietà che non riguarda il rapporto, ma l’atto, dal quale derivano i medesimi effetti civili qualunque sia la forma con la quale viene concluso. L’articolo 16 del Regolamento per la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile (D.P.R. 3 novembre, 2000, n. 396) stabilisce che, quando almeno uno dei coniugi è cittadino italiano, il matrimonio può essere celebrato all’estero innanzi all’autorità consolare competente o nelle forme previste dalla legge dello stato estero, purché esse non contrastino con i principi fondamentali dell’ordinamento (art. 17, DPR 396/2000). Si ritiene che l’astratta natura poligamica del matrimonio islamico non osti al suo riconoscimento in Italia, se celebrato da soggetti entrambi di stato libero. Ciò non comporta, si ribadisce, l’applicazione della disciplina prevista da un altro stato al matrimonio celebrato all’estero, in quanto l’art. 16 DPR 396/2000 si limita a riconoscere il matrimonio estero come atto, senza nulla dire riguardo al rapporto. Per il quale valgono le regole che, nella materia del diritto di famiglia, prevede la legge di riforma del diritto internazionale privato (art. 29, l. 218/1995), in base alla quale il matrimonio è regolato dalla legge italiana qualora entrambi i coniugi abbiano nazionalità italiana; ove invece uno dei coniugi non sia cittadino italiano, il rapporto è regolato dalla legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata, con il limite stabilito dall’art. 18, l. 218/1995: la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. Ne deriva che il matrimonio fra omosessuali contratto all’estero, ove possibile (ad esempio, in Spagna o in Olanda) non è trascrivibile, perché la modalità con cui è formato l’atto (prima ancora che la disciplina del rapporto) contrasta con i principi fondamentali dell’ordinamento (T. Latina, 10-06-2005, in Foro it., 2006, I, 287). Il matrimonio islamico, invece, è trascrivibile purché non poligamico, ma non può trovare applicazione la legge che lo regola in quanto i suoi effetti, i quali, ad esempio, prevedono una posizione di inferiorità della donna rispetto all’uomo, sono contrari all’ordine pubblico.


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d) Il matrimonio di culto acattolico. L’art. 7 l. 24.6.1929, n. 1159 (Disposizioni sull’esercizio dei culti ammessi nello stato e sul matrimonio celebrato davanti ai ministri dei culti medesimi) stabilisce che il matrimonio celebrato dinnanzi ai ministri di culto diversi dalla religione cattolica apostolica romana (matrimonio acattolico) produce, dal giorno della celebrazione, gli stessi effetti del matrimonio civile, purché:

a) la nomina ministro di culto, innanzi a cui si intenda celebrare il matrimonio, deve essere stata comunicata al Ministero dell’interno e approvata (art. 3, l. 1159/1929);

b) l’ufficiale di stato civile, su richiesta dei nubendi e dopo aver espletato tutte le formalità preliminari, rilascia un’autorizzazione scritta indicando il ministro di culto innanzi al quale il matrimonio deve venire celebrato;

c) il celebrante, dopo aver dato lettura degli artt. 143, 144 e 147 trasmette all’ufficiale di stato civile l’atto di matrimonio, ma gli effetti si producono dal giorno della celebrazione.

Gli articoli 7 ss. della l. 1159/1929 descrivono, quindi, una diversa modalità di celebrazione del matrimonio civile, dal quale si differenzia per il solo fatto che il consenso matrimoniale è manifestato dai nubendi davanti al ministro di culto acattolico nel corso della cerimonia. e) Matrimonio con intesa. In base all’articolo 8, 3° comma, della Costituzione, i rapporti con lo stato tra le confessioni religiose diverse dalla cattolica e lo stato sono regolati da intese con le relative rappresentanze. Attualmente, lo Stato ha concluso intese con la Tavola valdese, le Assemblee di Dio in Italia, l’Unione italiana delle chiese avventiste del 7° giorno, l’Unione delle comunità israelitiche, l’ Unione cristiana evangelica battista e la Chiesa evangelica luterana. Nelle intese è prevista, generalmente, una doppia celebrazione: l’ufficiale dello stato civile legge gli articoli del codice civile contenenti i diritti e i doveri dei coniugi, mentre il ministro del culto (senza bisogno di autorizzazione) riceve le dichiarazioni di volontà. 19.5. La crisi del rapporto coniugale. Separazione e divorzio

La separazione ed divorzio sono gli istituti attraverso i quali il legislatore ha voluto porre rimedio alla crisi matrimoniale. Il nostro ordinamento prevede due tipi di separazione legale: quella giudiziale e quella consensuale. a) Separazione giudiziale

Il primo tipo (separazione giudiziale) ricorre quando si siano verificati fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole indipendentemente dal fatto che tali circostanze siano imputabili a uno dei due coniugi, ed è l’effetto di un procedimento giudiziale, attivato su richiesta di uno o di entrambi i coniugi. Il procedimento per ottenerla è di natura contenziosa. I coniugi, infatti, devono comparire personalmente dinanzi al giudice, che


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dovrà esperire un tentativo di conciliazione e, in caso di fallimento di quest’ultimo, il giudice provvederà con sentenza a disporre la separazione dei coniugi. Se l’esigenza di separazione deriva da un «comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio» (art. 151, 2° comma), è possibile chiedere al giudice l'addebito della separazione. b) Separazione consensuale

La separazione consensuale, invece, ricorre quando i coniugi – di comune accordo- vogliono porre fine alla crisi coniugale andando a regolare consensualmente le condizioni economiche e personali della separazione. Il giudice, controllati ed approvati i termini dell’accordo, provvederà ad omologare la separazione, sempre che non ritenga di dover chiedere alle parti di rivedere le condizioni dell’accordo (art. 158 1° comma). Anche nella separazione consensuale, perlomeno sino ad oggi, è dunque necessario l’intervento del giudice, sebbene con un procedimento molto più rapido di quello previsto per la separazione legale e di natura non contenziosa. La separazione non è generalmente una sanzione verso il coniuge colpevole dei fallimenti della vita coniugale, ma uno strumento che sancisce la volontà di interrompere una convivenza giudicata (insindacabilmente da uno o entrambi) come insostenibile. È importante considerare che la separazione personale legale (consensuale o giudiziale) autorizza i coniugi a vivere separati ed a sospendere alcuni dei diritti e alcuni obblighi che nascono dal matrimonio, ma mantiene in vita il rapporto coniugale. Infatti, la separazione può essere solo momentanea e può addirittura giungersi ad una riconciliazione. Nei casi più estremi (e più frequenti), la separazione sfocia in un definitivo scioglimento del rapporto tramite il divorzio. c) Separazione di fatto

La c.d separazione di fatto (cioè non legale) ovvero la separazione che consiste nella mera interruzione della convivenza è giuridicamente irrilevante e non produce altro effetto se non quello di rendere il coniuge - allontanatosi unilateralmente- inadempiente agli obblighi familiari. d) Scioglimento del matrimonio

Il divorzio, è stato introdotto con la legge n. 898 del 1970. La legge, abbandonando il tradizionale principio della indissolubilità del matrimonio, ha previsto che qualora ricorra una delle cause ammesse dalla legge, uno o entrambi i coniugi possano chiedere al giudice di sciogliere giudizialmente il rapporto matrimoniale. In presenza di una di tali cause, quindi, ciascun coniuge, con ricorso unilaterale o ricorso congiunto, potrà rivolgersi al tribunale chiedendo la pronuncia di divorzio. Il giudice, una volta esperito un tentativo di conciliazione e solo dopo aver accertato la sussistenza della causa addot-ta, pronuncerà lo scioglimento del matrimonio con sentenza, da annotarsi nei registri di stato civile (art. 4 1. div.).


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La sentenza di divorzio è pronunciata solo se ricorra una delle cause indicate tassativa-mente dalla legge (art. 3 1. div.) tra le quali occorre ricordare almeno: la separazione legale dei coniugi protratta per almeno tre anni, la mancata consumazione del matrimonio, il cambiamento dei connotati sessuali del coniuge, l’ottenimento all’estero dell’annullamento del matrimonio ed infine la condanna penale del coniuge, per un reato che rivesta particolare gravità. Con il divorzio cessano i diritti e i doveri reciproci di ordine personale e di ordine patrimoniale: cessano i reciproci diritti successori e si sciolgono la comunione legale e il fondo patrimoniale. Oltre che per il divorzio, il matrimonio si scioglie per morte di uno dei coniugi, in tali casi, il coniuge superstite mantiene il diritto alla pensione di reversibilità. Lo scioglimento, indipendentemente dalla causa che lo ha determinato, comporta la definitiva cessazione degli effetti del matrimonio, e in particolare si riacquista lo stato libero e si possono contrarre nuove nozze. e) Doveri reciproci dei coniugi

Con la separazione e il divorzio, permane il dovere di solidarietà economica a favore del coniuge che non abbia adeguati redditi propri. A tale coniuge il giudice potrà attri-buire il diritto ad ottenere dall’altro il mantenimento, che cesserà alla morte del-l'obbligato o nel caso in cui l'avente diritto passerà a nuove nozze. L’ammontare del mantenimento va determinato tenendo conto delle condizioni personali ed economiche dei coniugi; delle ragioni della decisione che ha portato alla separazione dei coniugi, del contributo dato alla conduzione della famiglia e della durata del matrimonio. f) Doveri dei genitori nei confronti dei figli

Regole analoghe disciplinano il contributo dei genitori nel mantenimento economico dei figli. Infatti, è prevista la possibilità di disporre la corresponsione di un assegno pe-riodico, che non cessa al raggiungimento della maggiore età dei figli (sempre che non siano diventati autonomi economicamente). Il giudice, oltre a regolare gli aspetti patrimoniali tra i coniugi, è tenuto a prendere provvedimenti in ordine all'affidamento e al mantenimento dei figli e, salvo che ritenga che gli «accordi intervenuti tra i coniugi siano contrari all’interesse dei figli, dovrà attenersi al contenuto dell’accordo. Diversamente, se il giudice ritiene di non poter omologare tali accordi, emanerà direttamente i provvedimenti relativi alla prole, avendo cura di valutare prioritariamente la possibilità di un «affidamento condiviso» dei figli minori, al fine di garantire il loro diritto a «un rapporto equilibrato e continuativo» con entrambi i genitori e a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con gli altri parenti. Di norma, dunque, la potestà e il suo esercizio rimangono in capo a entrambi i genitori. L'affidamento esclu-sivo è, oggi, riservato alle sole ipotesi in cui quello condiviso non sia possibile o risulti altrimenti contrario all'interesse della prole (art. 155, 1° comma).

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È importante osservare che le norme relative all’affidamento e al mantenimento dei figli trovano applicazione anche nel caso di crisi di coppia tra genitori non coniugati, e, pertanto, anche ai figli nati al di fuori del matrimonio.


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20. L’INFLUENZA DEL TEMPO SUI RAPPORTI GIURIDICI

a) La prescrizione.

La prescrizione è la perdita di un diritto soggettivo per effetto dell'inerzia o del non uso da parte del titolare di esso protrattasi per un periodo di tempo determinato dalla legge (art. 2934). Si tratta di una previsione di carattere generale che trova fondamento nell'esigenza di certezza dei rapporti giuridici. Infatti, il non esercizio del diritto per un lungo periodo di tempo potrebbe determinare nella generalità dei consociati la convinzione che esso stato abbandonato. In linea di principio, tutti i diritti, assoluti e relativi si estinguono per prescrizione. Tuttavia, non sono soggetti a prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge (art. 29342): in particolare, la proprietà e le azioni volte a far dichiarare la nullità di un atto, i diritti della personalità, i diritti di stato, le potestà di diritto familiare. L'art. 2936 che sancisce l'inderogabilità della disciplina della prescrizione: le parti non possono escluderla, né modificarne i termini, né rinunciarvi, fin quando essa non sia compiuta (art. 29372). La prescrizione non opera automaticamente, ma solo in quanto sia opposta dalla parte interessata, di modo che il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta. Presupposto della prescrizione è l'inerzia del titolare, che non esercita il diritto per il tempo determinato dalla legge. Pertanto, ove tale inerzia venga meno o, comunque, sia giustificata, la prescrizione non può operare. Sono previsti per tali ipotesi gli istituti della interruzione e della sospensione che, rispettivamente, interrompono e sospendono il decorso del tempo richiesto per la prescrizione. La sospensione si verifica quando l’inerzia del titolare del diritto, permane, ma trova la sua giustificazione in particolari situazioni espressamente previste dalla legge o è fondata sull'esistenza di particolari rapporti tra i soggetti, che giustificano l'inerzia. In particolare, la prescrizione rimane sospesa nei rapporti tra i coniugi e tra gli incapaci e i soggetti che ne hanno cura (genitori e figli, tutori e minori: art. 2941). La sospensione sospende il computo del tempo per il periodo in cui perdura la relativa causa, ma non toglie valore al tempo già trascorso: venuta meno la causa di sospensione il computo del tempo ricomincia, sommandosi al periodo precedente.


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L'interruzione, invece, deriva da qualunque atto di esercizio del diritto, come le domande giudiziali e gli atti non giudiziali di costituzione in mora (art. 2943). Effetto analogo ha il riconoscimento del diritto proveniente dalla controparte (art. 2944). Compiuto l'atto di esercizio, o intervenuto il riconoscimento, la prescrizione è interrotta e inizia a decorrere un nuovo termine di prescrizione: il periodo trascorso perde valore e non viene più computato. Si dice, infatti, che mentre la sospensione apre una parentesi nel decorso del termine, l’interruzione opera come una vera e propria frattura, che impedisce di tenere conto del tempo già trascorso cosicché inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione. La prescrizione inizia a decorrere «dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere» (art. 2935): pertanto, se si tratta di diritto sottoposto a termine o a condizione occorre che il termine sia scaduto o la condizione si sia verificata. La durata della prescrizione è stabilita inderogabilmente dalla legge. Si distingue tra prescrizione ordinaria e prescrizioni brevi. La prima si compie con il decorso di dieci anni e vale per tutti i diritti per cui non sia disposto diversamente (art. 2946). Le prescrizioni brevi sono previste per ipotesi specifiche: si prescrivono in cinque anni il diritto al risarcimento dei danni da fatto illecito (in due anni quello derivante dai sinistri stradali), le prestazioni periodiche (come interessi e pigioni), i rapporti societari (artt. 2948-2949); si prescrivono in un termine minore. b) La decadenza.

Anche la decadenza, come la prescrizione, è un istituto collegato al decorso del tempo: essa, infatti, è la perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato compimento di una determinata attività, o di un atto, entro il termine perentorio previsto dalla legge. La legge, infatti, impone a chi voglia conservare un diritto il compimento di un atto che valga a manifestare l'intenzione di avvalersi del diritto, dando così certezza alle situazioni giuridiche. I termini di decadenza, perciò, sono molto brevi e impongono il sollecito compimento di un atto per imprescindibili esigenze di certezza. Mentre la prescrizione è interrotta da un qualunque atto di esercizio del diritto, la decadenza è impedita solo dal compimento dell'atto specificamente previsto e non sono ammessi equipollenti. La decadenza può essere legale o convenzionale.


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La decadenza legale è quella prevista dalla legge, quella convenzionale è rimessa alla determinazione delle parti. La decadenza convenzionale è lasciata alla volontà privata che, tuttavia, non deve rendere «eccessivamente difficile l'esercizio del diritto» (art. 2965).


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21. LA PUBBLICITÀ.

21.1. La pubblicità in generale Pubblicità, nel linguaggio del diritto privato, significa rendere un determinato atto conoscibile a tutti i terzi, cioè conoscibile a chiunque (che vi abbia interesse giuridicamente rilevante, o che sia spinto da una mera curiosità). La pubblicità di un atto può essere prevista per scopi diversi. Noi la classifichiamo in base alle conseguenze previste per il caso che detta pubblicità non venga effettuata. a) Pubblicità notizia

Si definisce pubblicità notizia quella che serve semplicemente a dare conoscenza a tutti che un certo fatto è avvenuto, e per la cui mancanza è prevista soltanto una sanzione per il soggetto che era tenuto a compiere gli atti necessari a realizzarla (che di solito è il pubblico ufficiale che riceve l’atto), e siffatta mancanza non comporta conseguenze sul piano civilistico. Ad esempio, se non sono effettuate le pubblicazioni matrimoniali (cfr. § 19.4 a), l’ufficiale di stato civile è soggetto ad una sanzione, ma il matrimonio è perfettamente valido ed efficace. b) Pubblicità costitutiva Si definisce costitutiva la pubblicità che, se non rispettata, rende l’atto inefficace, in quanto essa completa la fattispecie. Ad esempio, sono pubblicità costitutiva la trascrizione del matrimonio concordatario (cfr. § 19.4 b) e l’iscrizione dell’ipoteca (cfr. § 13.46 c). c) Pubblicità dichiarativa e trascrizione delle vendite immobiliari Infine, occorre considerare la pubblicità dichiarativa, alla cui mancanza non si ricollega una conseguenza sulla validità dell’atto tra le parti, ma che detto atto sia inopponibile ai terzi. L’atto, in altri termini, resta perfettamente valido, ma non produce effetti nei riguardi dei soggetti estranei a quelli che l’hanno compiuto. La trascrizione delle vendite immobiliari, ad esempio, è una forma di pubblicità dichiarativa. Essa si attua riportando su un pubblico registro gli atti (ad es., una vendita) che incidono sulle vicende di tali beni, in modo da consentire a tutti gli interessati di prenderne conoscenza. Pertanto, la compravendita di un immobile sarà valida ed efficace tra le parti anche se non sia trascritta, ma non potrà essere opposta a tutti i terzi. Funzione di questo tipo di trascrizione è quella di risolvere il conflitto tra più acquirenti di uno stesso diritto da un medesimo dante causa: tra i diversi acquirenti viene preferito quello che per primo «ha reso pubblico il suo acquisto col mezzo della trascrizione», anche se il suo acquisto è di data posteriore (art. 2644).


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Così, se Tizio vende un appartamento a Caio e successivamente vende lo stesso appartamento a Sempronio, nel conflitto tra i due acquirenti prevale chi trascrive per primo, non chi ha l'atto di data anteriore. L'efficacia peculiare della trascrizione riguarda il piano dei rapporti con i terzi che hanno acquistato diritti «in base a un atto trascritto anteriormente. Ce ne occupiamo nel paragrafo successivo. 21.2. La trascrizione La trascrizione è un adempimento che serve a rendere pubblici determinati atti, relativi a diritti sui beni: in buona sostanza, si può dire che la trascrizione costituisce la più importante ipotesi di pubblicità. Essa concerne essenzialmente la circolazione dei diritti su beni immobili: e infatti il suo nome si precisa come trascrizione immobiliare.

La legge elenca una serie di atti, che si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione:

- i contratti, gli atti unilaterali, i provvedimenti giudiziari che trasferiscono la proprietà di immobili (ad es. la compravendita di un appartamento) ovvero costituiscono, trasferiscono, modificano o estinguono altri diritti reali su immobili;

- i contratti di locazione di immobili, se hanno durata ultranovennale, e i contratti costitutivi di organizzazioni (società, associazioni) nei quali si conferisce alle stesse il godimento di un immobile con durata ultranovennale;

- gli acquisti a causa di morte, riguardanti diritti reali immobiliari (ad es., l’accettazione di un'eredità che comprende un appartamento);

- le domande giudiziali con cui si aprono processi relativi a qualcuno degli atti soggetti a trascrizione, menzionati fin qui.

Per il resto, occorre rammentare che la trascrizione riguarda tutti i diritti reali, sia la proprietà, sia quelli su cosa altrui, e tutti gli immobili, nonché (cambia soltanto il registro) i beni mobili registrati, quali autovetture e navi.

La funzione della trascrizione varia, a seconda che si tratti di atti fra vivi o a causa di morte.

Quanto ai primi, lo scopo precipuo della trascrizione è di risolvere il conflitto fra più persone che abbiano acquistato diritti fra loro incompatibili sullo stesso immobile; il conflitto, infatti, si risolve in base alla regola per cui, fra i diversi acquirenti in conflitto, prevale non chi ha acquistato per primo, ma chi per primo ha trascritto il suo acquisto. Questo tipo di pubblicità, come sappiamo, si definisce dichiarativa, e ne dipende l’opponibilità dell’atto.

Es.: A vende il fondo Corneliano, in data 1 gennaio, a B, e, in data 10 gennaio, vende lo


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stesso fondo a C; C trascrive il proprio atto di compravendita i 12 gennaio, mentre B lo trascrive il 20 gennaio. B, nonostante la poziorità del suo acquisto, soccombe rispetto a C (il quale sarà proprietario) e potrà solo rivolgersi ad A chiedendo il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale.

Ovviamente, la regola non presuppone necessariamente il conflitto tra due trasferimenti della proprietà, ma si applica anche in caso di conflitto fra un acquirente della proprietà e un soggetto che ha acquistato un diritto reale minore, purché sullo stesso immobile.

Diversamente è a dirsi per gli atti a causa di morte. In relazione a questi, infatti, la pubblicità non può risolvere alcuna controversia, in quanto questa viene risolta sulla base dell’applicazione dei principi in materia successoria. Supponiamo, ad es., che A, che è nominato erede di Tizio (defunto) nel suo testamento, faccia trascrivere detto testamento; una settimana dopo, però, B, il quale ha rinvenuto un testamento posteriore di Tizio, lo fa trascrivere. In questo caso, è B che succede, perché il testamento posteriore revoca quello anteriore, e la trascrizione non può salvare tale situazione.

Allora la trascrizione, in questo caso, è inutile? No. Essa, infatti, risponde ad un altro principio: quello della continuità delle trascrizioni (art. 2650 c.c.). Detto in parole povere, il sistema trascrizionale funziona come una catena, nella quale tutti gli anelli devono essere attaccati, in quanto, sulla base delle risultanze dei registri, si deve poter risalire in su, per individuare i proprietari del bene (altrimenti, se fosse monco, il sistema non darebbe alcuna certezza): dunque, tutti i passaggi, i trasferimenti, cioè, del bene immobile e dei diritti su di esso devono essere trascritti, altrimenti vi sarebbero “salti” che ne comprometterebbero la funzionalità.

Chiaramente, la trascrizione degli acquisti a causa di morte ha efficacia di mera pubblicità notizia, posto che non serve a risolvere conflitti. Non sempre, almeno: perché, anche a tali fini, bisogna considerare che la mancanza di un anello fa saltare la catena. Es: A venda a B e questi, successivamente, a C; tuttavia, B non ha trascritto il proprio acquisto da A. Orbene, se A andasse a rivendere a D, quest’ultimo acquisterebbe bene e prevarrebbe contro C (anche se questi avesse trascritto il proprio acquisto), in quanto, detto in termini semplici, la catena che porta da A a C è “spezzata”, quella che conduce da A a D è integra.

Non bisogna dimenticare, poi, la trascrizione delle domande giudiziali, che ha la funzione di rendere l’eventuale sentenza in accoglimento della domanda opponibile a chiunque abbia trascritto anche prima della sentenza, ma posteriormente alla trascrizione della domanda (art. 2652). Ad es., A agisce per la rescissione del contratto con cui ha venduto una villa a B in data 1 gennaio, e trascrive lo stesso giorno; B, in data 30 giugno, vende a C, che subito trascrive l’acquisto. Se anche la sentenza (che dà ragione ad A) viene pronunciata a novembre, o a dicembre – cioè molto tempo dopo l’acquisto di C – essa gli è comunque opponibile, perché lui, consultando i registri, poteva già vedere che l’azione era stata intrapresa. Si parla di effetto prenotativo della trascrizione: qualcosa di molto simile vale anche per la trascrizione del contratto preliminare (art. 2645 bis c.c.). La trascrizione della domanda giudiziale, peraltro, ove avvenga dopo molto tempo, non consente di attaccare gli acquisti effettuati dai terzi: si tratta della cd. pubblicità sanante (es., art. 2652 n. 6).


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La trascrizione si effettua in base ad un atto pubblico o ad una scrittura privata autenticata, e rappresenta un obbligo per il notaio che riceve l’atto. Si effettua mediante presentazione, all’Agenzia del Territorio, di una copia del titolo e di una nota di trascrizione, contenente gli estremi per la stessa (art. 2659 c.c.).

22. LA TUTELA DEI DIRITTI: IL PROCESSO CIVILE E LE PROVE

Di norma, l'attuazione del rapporto giuridico, e la soddisfazione dell’interesse che lo sostiene, si realizza spontaneamente. Può accadere però che ciò non avvenga, o che altri contesti il mio diritto. In questo caso, è compito dell’ordinamento tutelare le posizioni giuridiche, garantendo che ciascuno abbia quanto gli spetta. È questo il principio della tutela giurisdizionale dei diritti: chi ha un diritto e vuole attuarlo, deve rivolgersi allo Stato, che provvederà attraverso i suoi apparati - in particolare i giudici. È, di contro, vietata l’autotutela privata dei diritti: non ci si può fare giustizia da sé, per ovvie ragioni legate al mantenimento dell'ordine sociale.

Per sopperire a tale compito, l'ordinamento giuridico predispone rimedi, ossia mezzi volti all'effettiva attuazione dei diritti. Ai diritti si affiancano così i rimedi: senza i rimedi, i diritti rischierebbero di restare lettera morta.

In senso ampio, il lemma «rimedio» include qualunque meccanismo previsto da norme sostanziali per il caso di violazione di un diritto. In senso più proprio, i rimedi per l'attuazione dei diritti sono quelli giurisdizionali, regolati da norme che si definiscono processuali.

All'esercizio della funzione giurisdizionale lo Stato provvede mediante la magistratura, che è un potere dello Stato ed è composta dai giudici.

In uno stato di diritto, questi ultimi, chiaramente, non possono operare in base al loro buon senso; abbiamo, allora, norme che regolano le attività che i giudici e i litiganti devono svolgere per risolvere il conflitto. Queste attività, nel complesso, vanno sotto il nome di processo (o causa o giudizio), e l'insieme delle norme giuridiche che le riguardano forma il diritto processuale.

Ora, chiunque – anche l’uomo della strada – si rende conto che l'attività giurisdizionale riguarda praticamente tutti gli aspetti della vita di relazione: basta aprire un giornale per leggere di giudici penali, processi amministrativi, contenzioso tributario, etc… L’attività dedicata a risolvere le liti relative a situazioni e rapporti regolati dal diritto privato, che a noi qui interessa, si chiama giurisdizione civile. Vedremo poi che le liti civili possono essere decise anche al di fuori della giurisdizione civile, mediante arbitrato.

Nel campo della giurisdizione civile, opera il principio della domanda: il processo inizia solo se l'interessato prende l'iniziativa di farlo partire, esercitando l'azione. Questo perché il diritto privato, come si sarà compreso, regola e riguarda interessi eminentemente privati, di cui lo Stato, in linea di principio, si disinteressa, sia perché


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non potrebbe conoscerli (come fa il giudice a sapere che un contratto è annullabile, se nessuno gli sottopone il caso?), sia, soprattutto, per rispettare l’autonomia e la sfera di libertà dei songoli.

L'azione si esercita proponendo al giudice una domanda, cioè chiedendogli di emanare un provvedimento che vada a realizzare l'interesse di un soggetto. L'azione non va confusa con il diritto soggettivo (sostanziale), in quanto non è il diritto, ma assiste il diritto.

Presupposti dell'azione sono: 1) l'interesse ad agire di chi la esercita, cioè ad ottenere dal giudice il provvedimento che gli chiede; 2) la legittimazione ad agire, ossia il potere, spettante solo all’interessato, di azionare il diritto.

Abbiamo tre tipi di processi:

- il processo di cognizione, volto a conoscere una situazione giuridica, determinando la regola applicabile. Tale tipo di processo può dar luogo a: 1) sentenze di accertamento, in ordine all'esistenza e al contenuto di un rapporto; sovente, all’accertamento si aggiunge la richiesta di obbligare il soccombente all'obbedienza dell'accertamento così effettuato; 2) sentenze di condanna, che contengono uno specifico comando alla parte soccombente; 3) sentenze costitutive, che non si limitano ad accertare la situazione esistente, bensì, nei casi previsti dalla legge, hanno il potere di «costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici» (art. 2908);

b) il processo di esecuzione è volto invece ad assicurare l'attuazione delle sentenze di condanna: ad es., se A non paga il suo debito, sono espropriati i suoi beni, e il creditore si soddisferà sul ricavato;

c) il processo cautelare tende ad assicurare il mantenimento dello stato di fatto mentre si svolge del processo di cognizione, per evitare che, nelle more, possa avvenire qualcosa che danneggi l’avente diritto.

Come si è accennato, la tutela civile è basata sul principio dispositivo: i soggetti sono liberi di agire o non agire in giudizio; ne sono corollari:

-il principio della domanda (art. 2907), di cui si è detto;

- il principio del contraddittorio; esso significa che entrambe le parti devono avere la concreta possibilità di far valere efficacemente le proprie ragioni nel processo. Una volta proposta la domanda, il convenuto dovrà esserne regolarmente messo a conoscenza, e posto in condizione di difendersi adeguatamente; d’altro canto, l’art. 24 Cost. definisce la difesa in giudizio come «diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento»

-le regole sull'onere della prova, strettamente connesso al principio testé veduto. Nel processo civile tale onere grava sulle parti: non è il giudice che deve cercare le prove, bensì le parti stesse.

Il codice stabilisce che chi intende far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti


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che ne costituiscono il fondamento (art. 2697, 1° comma c.c.).

Oggetto della prova sono i fatti, vale a dire i fatti giuridici a seguito del quale il diritto è sorto, si è modificato o si è estinto, e non i diritti.

Quanto al funzionamento, distinguiamo prove storiche e prove logiche: 1) le prime tendono a ricostruire direttamente il fatto da provare (ad es., un documento che “contiene” un contratto, o la testimonianza di chi ha assistito ad un incidente); 2) le seconde fanno desumere indirettamente il fatto da provare.

In particolare, il sistema conosce come prove storiche:

- prova documentale: è fornita tramite «documenti», e cioè supporti materiali che diano rappresentazione di un fatto o di una realtà: ad es., originali di contratti, ricevute, scritture contabili, fotografie. Tra i documenti, il codice mostra di dare particolare rilevanza alle scritture, e cioè all'atto pubblico e alla scrittura privata (oggi è equiparato il documento informatico);

- prova per testimoni: consiste nella narrazione di un fatto da parte di soggetti diversi dalle parti che ne sono a conoscenza, per avervi assistito o averlo conosciuto in altro modo. Non sempre è ammessa dalla legge, specie in materia contrattuale: la si esclude, infatti: 1) per i patti contrari o aggiunti al contenuto di un documento, anteriori o contemporanei al documento stesso (art. 2722): sarebbe strano che, contemporaneamente alla redazione di un contratto scritto, le parti concludano un accordo verbale di tenore differente; pertanto, tra le parti, la prova della simulazione richiede una controdichiarazione scritta; 2) per i contratti, i pagamenti e le remissioni di valore superiore a 5.000 lire. Anche in tali casi, però, operano delle eccezioni, ad es. quando c'è un principio di prova scritta, quando la parte è nell'impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta, o ancora quando si è perduto senza colpa il documento (ad es., questo è andato bruciato in un incendio).

- confessione: così viene definita la dichiarazione che una parte opera, nei confronti dell’altra, con cui attesta fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all'altra parte (art. 2730): ad es., A confessa di aver causato l’incidente, andando a folle velocità. La confessione può essere: 1) giudiziale, se è resa in giudizio, nel qual caso fa piena prova contro il confitente; 2) stragiudiziale, quando è resa tra privati, ed allora, se è fatta alla parte (o a chi la rappresenta) ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale, mentre se è fatta a un terzo vale come prova libera, potendo il giudice dargli il peso che ritiene opportuno (artt. 2733, 2735 c.c.); in ogni caso, la confessione può essere impugnata solo per errore di fatto o per violenza;

- giuramento: è la dichiarazione solenne di una parte circa la verità di determinati fatti. Può essere reso solo in giudizio e solamente da una delle parti (qui sta la differenza rispetto alla testimonianza); esso, inoltre, fa piena prova dei fatti affermati. A tenore del codice, conosciamo due specie di giuramento: decisorio e


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suppletorio. Il primo si ha quando una parte lo deferisce all’altra (cioè invita l’altra a giurare) «per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa» (art. 2736 n. 1): deve vertere su un fatto proprio della parte, o sulla conoscenza di un fatto altrui (art. 2739, c.2) . Il secondo è deferito dal giudice a una delle parti se, sulla base delle prove fornite, egli non può decidere, oppure non si può definire il valore di una cosa controversa (cd. giuramento estimatorio).

Le prove logiche sono costituite, perlopiù, dalle presunzioni. Sono queste, secondo il codice (art. 2727 c.c.). le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignoto, in via deduttiva.

Le presunzioni sono di due tipi, legali o semplici.

Le prime sono stabilite direttamente dalla legge e dispensano la parte che se ne giova dall’onere di dimostrare un determinato fatto. Tra di esse, si distinguono due categorie:

- assolute, se non è ammessa prova contraria; - relative, se è ammessa la prova contraria.

Le secondo, invece, non sono specificate tassativamente da una norma; si può dire che esse rappresentano più una tecnica di ragionamento, e cioè il procedimento mediante il quali, da un fatto noto, si desume un fatto ignoto (art. 2729 c.c.); essendo, chiaramente, meno certe rispetto alle presunzioni legali, sono escluse laddove non è ammessa la prova testimoniale.

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