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GLI APPALTI DILAVORI PUBBLICI

271/3COLLANA TIMONE

ESAMI e CONCORSI

• Fonti normative• Programmazione e progettazione

dei lavori pubblici• Bando, scelta del contraente,

aggiudicazione, stipulazione edesecuzione del contratto d’appalto

®EDIZIONIEIMONSGruppo Editoriale Esselibri - Simone

II EdizioneAggiornata al D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207(Regolamento attuativo ed esecutivo del Codicedei Contratti Pubblici)

TUTTI I DIRITTI RISERVATI

Vietata la riproduzione anche parziale

Di particolare interesse per i lettori di questo volume segnaliamo:

13 • Contabilità di Stato e degli enti pubblici13/1 • Compendio di Contabilità e Ragioneria pubblica13/4 • I contratti della Pubblica Amministrazione153 • Guida al Regolamento esecutivo ed attuativo del Codice dei

Contratti pubblici271 • Elementi di Contabilità di Stato e degli enti pubblici271/1 • Elementi di Contabilità e Finanza degli Enti LocaliOP10 • Codice dei Contratti pubblici operativi

Il catalogo aggiornato è consultabile sul sito Internet: www.simone.itove è anche possibile scaricare alcune pagine saggio dei testi pubblicati

Ideazione e direzione scientifica del Prof. Federico del Giudice

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Esselibri S.p.A.(art. 64 D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Edizione a cura di Claudia De Rosa

Finito di stampare nel mese di febbraio 2011dalla «Officina Grafica Iride» - Via Prov.le-Arzano Casandrino VII Trav., 24 - Arzano (NA)

per conto della ESSELIbRI S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80123 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

Il volume mostra in modo sintetico, ma aggiornato e completo, tutte le fasi che necessitano per addivenire alla stipula e, quindi, all’approvazione di un contratto d’appalto relativo ai lavori pubblici, alla luce della principa-le normativa in materia.

In particolare si tiene conto del Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) e del suo Regolamento esecutivo e attuativo (D.P.R. 207/2010), che dall’8 giugno 2011 sostituirà la normativa precedente in materia di lavori pubblici, contenuta principalmente nei D.P.R. nn. 554/1999 (Regolamento attuativo della Merloni) e 34/2000 (Regolamento per la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici) e nel D.M. 145/2000 (Capitolato generale di appalto).Gli argomenti sono sviluppati in otto capitoli:— i lavori pubblici;— i contratti della P.A. e il Codice dei Contratti pubblici;— l’iter di approvazione degli appalti pubblici;— l’organizzazione amministrativa dei lavori pubblici;— i lavori pubblici e l’impatto ambientale;— la programmazione e la progettazione dei lavori pubblici;— il bando e la gara negli appalti di lavori pubblici;— i sistemi di realizzazione dei lavori pubblici: l’appalto e le altre tipologie

di contratto.Per le caratteristiche descritte il testo rappresenta un’agile guida sia per

gli addetti ai lavori sia per coloro che devono affrontare un esame universi-tario o un concorso.

271 - Elementi di Contabilità di Stato e degli Enti pubblici

Il volume offre un quadro completo e aggiornato dei principi e delle norme su cui poggia la contabilità di Stato e degli enti pubblici.In questa XX edizione si è resa necessaria una pro-fonda revisione del testo alla luce della riforma operata dalla L. 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica), che ha abrogato la L. 468/1978, il principale provvedimento in materia. Le modifiche apportate dalla nuova legge di conta-bilità pubblica hanno riguardato in particolare i documenti di programmazione economico-finanzia-ria e il ciclo del bilancio dello Stato.

271/4 - Contabilità Comunale

Il testo traccia una panoramica, sintetica ma esau-stiva, dei principali temi riguardanti l’ordinamento contabile dei Comuni, alla luce delle più recenti modifiche normative.Particolare attenzione viene posta sul processo di programmazione, gestione e rendicontazione di bilancio, che parte con la definizione degli obiettivi di gestione, prosegue con la rilevazione degli aspet-ti finanziari della gestione stessa e si conclude con la dimostrazione dei risultati ottenuti. Per ciascuna delle suddette fasi, vengono descritti i più impor-tanti documenti contabili richiesti dalla legge nonché gli organi responsabili della loro predisposizione e approvazione.Ampio spazio è dedicato, inoltre, a problematiche di grande interesse quali, ad esempio, il finanzia-mento degli investimenti, il controllo di gestione, il risanamento dei Comuni in dissesto finanziario e l’attività contrattuale.

CAPITOLO PRIMO

I LavoRI PubbLICI

Sommario: 1. Definizioni. - 2. La ripartizione delle competenze tra Stato, Regioni ed enti locali in materia di lavori pubblici. - 3. L’esecuzione dei lavori pubblici.

1. DEfInIzIonI

Si definisce lavoro pubblico qualsiasi lavoro eseguito dallo Stato o da un ente pubblico, indipendentemente dal risultato cui esso tende o dalla destinazione che al risultato stesso può essere attribuita. L’art. 3, comma 8 del Codice dei Contratti Pubblici (la principale fonte normativa in materia di appalti pubblici, come fra poco si vedrà) definisce i lavori pubblici come le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere. Perché si possa parlare di lavori pubblici, però, occorre anche che l’ente che ad essi provvede sia un soggetto pubblico: in prima approssimazione (e rinviando ai successivi capitoli per gli approfon-dimenti), si può affermare che gli appalti di lavori pubblici devono essere affidati da amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, da enti pubblici, compresi quelli economici, da enti ed amministrazioni locali, da loro associazioni e consorzi nonché da altri organismi di diritto pubblico istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale e la cui attività sia controllata o finanziata in modo maggioritario da altri organismi di diritto pubblico. benché l’espressione lavori pubblici venga spesso utilizzata, anche dal le-gislatore, come sinonimo di opere pubbliche, la dottrina sottolinea le diffe-renze fra i due concetti.

Quali sono le differenze tra opere e lavori pubblici?In particolare, le opere pubbliche sono costruzioni volte alla realizzazione di un fine pubblico o di un pubblico servizio e si distinguono in varie categorie: stradali, marittime, idrauliche, di urbanistica e edilizia popolare etc. Perché si possa parlare di opera pubblica occorrono, perciò, tre elementi:— la natura di soggetto pubblico dell’ente che vi provvede;

Capitolo Primo6

— il fine e l’utilizzo (pubblico) dell’opera;— la natura immobiliare dell’opera pubblica.Al contrario, i lavori pubblici si differenziano dalle opere perché:— possono anche non dar luogo ad un nuovo manufatto; i lavori di manutenzione, di mi-

glioramento, o di recupero pur eseguiti da un ente pubblico non danno luogo ad un’opera pubblica;

— mentre l’opera pubblica deve, per definizione, essere destinata a soddisfare un interesse pubblico, i lavori pubblici possono avere per oggetto un’opera privata o destinata a diventare tale (ad esempio il restauro, eseguito a cura dell’Istituto centrale del Ministero per i beni culturali, di un’opera d’arte di proprietà di un privato).

2. La RIPaRtIzIonE DELLE ComPEtEnzE tRa Stato, RE-gIonI ED EntI LoCaLI In matERIa DI LavoRI PubbLICI

a) La riforma federalista della CostituzioneLa legge costituzionale 3/2001 in vigore dall’8 novembre 2001, rifor-

mulando l’intero Titolo V della Parte Seconda della Costituzione, ha com-pletamente rivoluzionato la ripartizione delle competenze legislative fra Stato e Regioni e ha individuato tre aree:— una prima area (art. 117, comma 2 Cost.) in cui lo Stato ha una com-

petenza legislativa esclusiva. Si tratta di materie quali i rapporti inter-nazionali, la politica economica e monetaria, l’organizzazione dello Stato, la sicurezza, la giustizia, la tutela dell’ambiente. In queste materie le Regioni non hanno alcuna potestà legislativa;

— una seconda area (art. 117, comma 3 Cost.) in cui le Regioni hanno una potestà legislativa concorrente. In sostanza, per le materie comprese in quest’area, lo Stato determina i princìpi fondamentali e le Regioni possono legiferare nel rispetto della Costituzione, dei vincoli derivanti dall’ordinamento della Comunità europea e dagli obblighi internaziona-li e nel rispetto dei suddetti princìpi fondamentali individuati dalle leggi statali;

— una terza area residuale (art. 117, comma 4 Cost.) in cui confluiscono tutte le materie non espressamente riservate alla legislazione esclusiva dello Stato (prima area) o alla legislazione concorrente Stato-Regioni (seconda area). In queste materie le Regioni hanno una potestà legisla-tiva esclusiva, nel senso che possono legiferare con l’unico vincolo del rispetto della Costituzione, dell’ordinamento comunitario e degli obbli-

7I lavori pubblici

ghi internazionali mentre è esclusa la possibilità per lo Stato di indivi-duare sia pure solo princìpi fondamentali.Ora la materia dei lavori pubblici non rientra né fra quelle elencate all’art.

117, comma 2 Cost. (competenza esclusiva dello Stato) né fra quelle in cui le Regioni hanno potestà legislativa concorrente (art. 117, comma 3 Cost.): ne dovrebbe conseguire, secondo alcuni, che in tale materia le Regioni ab-biano una potestà legislativa esclusiva. In realtà, una prima interpretazione del nuovo assetto costituzionale da parte della Consulta non segna una de-marcazione così netta. Infatti, la Corte Costituzionale con sentenza 1° ottobre 2003, n. 303 afferma, tra l’altro, che la mancata inclusione dei «lavori pubblici» nell’elencazione dell’art. 117 Cost., diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, i lavori pubblici costituiscono ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti. Tale prin-cipio è stato successivamente riaffermato con la sentenza 23 novembre 2007, n. 201.

Le prime Regioni ad aver adottato una propria legislazione organica dopo la riforma del Titolo V della Costituzione sono state il friuli (L. n. 14/2002), la Puglia (L. n. 13/2001), la Sicilia (L. n. 7/2002) e il veneto (L. n. 27/2003).

Proprio sulla scorta di tale sentenza, l’articolo 4 del Codice dei contrat-ti pubblici (v. Cap. 2) stabilisce che nelle materie di esclusiva competenza dello Stato le Regioni devono attenersi alla disciplina presente nel Codice, mentre nelle materie di competenza concorrente esse esercitano la propria potestà normativa soltanto nel rispetto dei principi fondamentali contenuti nelle norme del Codice stesso.Sono, allora, di esclusiva competenza statale:— la qualificazione e la selezione dei concorrenti;— le procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione ammini-

strativa;— i criteri di aggiudicazione;— il subappalto;— i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la

vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Capitolo Primo8

— le attività di progettazione e i piani di sicurezza;— la stipulazione e l’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione

dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezio-ne dei profili di organizzazione e contabilità amministrative;

— il contenzioso;— la disciplina dei contratti relativi alla tutela dei beni culturali, quelli nel

settore della difesa e quelli segretati o che necessitano di particolari misure di sicurezza.Riguardo, poi, le materie di competenza concorrente, le Regioni pos-

sono esercitare la propria potestà (nel rispetto dei principi fondamentali) in tema di:— programmazione di lavori pubblici;— approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi;— organizzazione amministrativa;— compiti e requisiti del responsabile del procedimento;— sicurezza del lavoro.

b) Le competenze degli enti localiIn materia di opere pubbliche e lavori pubblici, le competenze fra i di-

versi enti locali (Comuni, Province, Comunità montane) sono molto diver-sificate.

I Comuni hanno una competenza pressoché generale per l’intero terri-torio della propria circoscrizione ed una loro elencazione è impossibile. A titolo meramente esemplificativo, citiamo:— l’edilizia scolastica nell’ambito della quale i Comuni sono tenuti ad

assicurare locali idonei per le sedi di tutte le scuole elementari e medie e per le scuole materne (manutenzione ordinaria e straordinaria nonché spese normali di gestione e arredamento);

— opere stradali. I Comuni sono tenuti alla costruzione e manutenzione delle strade comunali e delle piazze pubbliche nonché delle loro perti-nenze ed arredi, al controllo tecnico dell’efficienza delle strade, all’ap-posizione e manutenzione della segnaletica;

— acquedotti e fognature;— mercati;— cimiteri;— impianti di pubblica illuminazione;

9I lavori pubblici

— impianti sportivi;— vie di navigazione interna;— edilizia economica e popolare.In materia di opere e lavori pubblici alle Province spettano:— le opere stradali;— l’edilizia scolastica (manutenzione ordinaria e straordinaria degli edifi-

ci per l’istruzione secondaria superiore);— opere portuali;— opere idrauliche;— vie di navigazione.

3. L’ESECuzIonE DEI LavoRI PubbLICI

L’esecuzione di opere pubbliche e, più in generale, di lavori pubbli-ci può avvenire, nel nostro ordinamento, con diversi sistemi. Quelli cui le Pubbliche Amministrazioni ricorrono più di frequente sono però i seguenti:— esecuzione in economia;— concessione;— appalto.

A differenza della prima modalità, la concessione e l’appalto presuppon-gono un contratto fra la P.A. e un privato. L’insieme delle norme di diritto pubblico e di diritto privato che regolano l’attività contrattuale della P.A. costituiscono la normativa dell’evidenza pubblica. Analogamente, si defi-niscono contratti dell’evidenza pubblica quei contratti disciplinati da tali norme (cfr. Cap. 2).

Dell’esecuzione dei lavori si parlerà più ampiamente nel Cap. 8.

GlossarioEnte locale: è un ente pubblico che opera in una limitata circoscrizione territoriale per perseguire un interesse pubblico proprio di tale circoscrizione.Comune: è l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo (art. 3, comma 2, D.Lgs. 267/2000). Il Comune gode di autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, impositiva e finanziaria. Con la ri-forma del Titolo V della Costituzione, tali forme di autonomia sono oggetto di specifica copertura costituzionale.

Capitolo Primo10

Provincia: ente territoriale tra Comune e Regione, che cura e promuove gli interessi della comunità provinciale.Insieme al Comune è da considerarsi come l’espressione più qualificante della condizione istituzionale degli enti locali perchè attraverso l’autonomia statutaria e regolamentare dà voce alla propria specificità culturale, sociale, economica e civile.

CAPITOLO SECONDO

I ContRattI DELLa P.a. E IL CoDICE DEI ContRattI PubbLICI

Sommario: 1. Introduzione. - 2. Classificazione dei contratti della P.A. - 3. I contrat-ti d’appalto e le direttive comunitarie. - 4. Il Codice dei Contratti pubblici: principi e soggetti. - 5. Segue: Il regolamento di esecuzione e di attuazione. - 6. Il Codice e le infrastrutture strategiche. - 7. Il Codice e la sicurezza nei cantieri. - 8. La certificazio-ne antimafia.

1. IntRoDuzIonE

Si è visto come l’appalto di lavori sia un contratto: esso rientra, dunque, nell’attività di diritto privato della P.A., caratterizzata dalla circostanza che lo Stato si spoglia della veste di autorità pubblica ed opera in condizio-ni di piena parità con l’altro soggetto.

I contratti così stipulati dalla P.A. rientrano nel diritto privato e, salvo le numerose deroghe che si vedranno, sono disciplinati allo stesso modo di un normale contratto concluso tra privati (artt. 1321 c.c. e ss.).In particolare, vengono regolati dal diritto privato:a) gli elementi essenziali del contratto (forma, volontà, causa);b) i limiti dell’attività contrattuale; la P.A., come il privato, può liberamen-

te adottare le forme contrattuali più convenienti per il raggiungimento dei suoi fini, con i soli limiti posti dalle norme di diritto privato in tema di contratti;

c) gli effetti del contratto;d) la fase di attuazione coattiva del negozio (laddove non può trovare at-

tuazione l’autotutela, istituto di natura strettamente pubblicistica), me-diante ricorso all’autorità giudiziaria ordinaria.Sono, invece, disciplinate dal diritto pubblico secondo il modello

dell’evidenza pubblica di cui diremo fra poco:a) le attività inerenti al processo formativo di volontà del soggetto pubbli-

co (esempio: la scelta del privato contraente; le trattative che precedono l’accordo etc.);

Capitolo Secondo12

b) le imposizioni al privato contraente di obblighi accessori nel corso del rapporto con possibili oneri o obblighi aggiuntivi (esempio: au-mento o diminuzione del corrispettivo nei limiti del quinto del valore globale);

c) la caducazione della deliberazione amministrativa che ha dato vita al rapporto, con conseguente venir meno dello stesso;

d) le particolari forme in cui può manifestarsi l’attuazione coattiva del rapporto (esempio: esecuzione diretta di un contratto da parte della P.A. in pendenza di contestazione giudiziaria).Fra le numerose norme di diritto pubblico che disciplinano l’attività

contrattuale della P.A., alcuni autori distinguono tre gruppi di norme:— un primo gruppo, di tipo generale, la cui portata, però, è risultata via via

svuotata dalle leggi specialistiche successive;— un secondo gruppo, che fa riferimento ai contratti di appalto di opere

pubbliche;— un terzo gruppo, a carattere residuale, che regola aspetti specifici della

materia.Fra le norme a carattere generale ricordiamo:— gli artt. 1321 e ss. e 1470 e ss. del codice civile, disciplinanti i contratti

in generale;— la legge di contabilità di Stato, approvata con R.D. 18 novembre 1923,

n. 2440, più volte modificata;— il regolamento di contabilità, approvato con R.D. 23 maggio 1924,

n. 827;— le disposizioni normative emanate dalle Regioni ed aventi rilevanza

all’interno del territorio regionale.Per quel che riguarda gli enti locali, l’art. 192 del testo unico Enti Locali (D.Lgs.

267/2000) stabilisce che la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita de-terminazione indicante il fine perseguito mediante contratto, l’oggetto dello stesso e le mo-dalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni in materia di contratti delle ammi-nistrazioni dello Stato. Ai sensi del comma 2 dello stesso articolo, inoltre, gli enti locali nella deliberazione a contrarre e relative procedure sono tenuti ad attenersi alle procedure previste dalla normativa dell’Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano.

13I contratti della P.A. e il Codice dei Contratti pubblici

2. CLaSSIfICazIonE DEI ContRattI DELLa P.a.

I contratti della P.A. possono distinguersi in:a) Contratti ordinari Sono i cosiddetti contratti di diritto comune caratteristici dell’autonomia

privata (si pensi ad esempio alla vendita, alla locazione, al contratto di appalto). Essi non presentano alcuna particolarità rispetto agli schemi contrattuali utilizzati dai soggetti privati.

b) Contratti speciali di diritto privato Si definiscono, così, quei contratti regolati da norme di diritto privato

speciale (tali erano ad esempio i contratti di trasporto ferroviario quan-do le F.S. erano un’azienda autonoma). La loro peculiarità risiede, perciò, nel fatto di essere regolati da norme civilistiche di specie rispetto a quelle generali del Codice.

c) Contratti ad oggetto pubblico Sono quelli che si caratterizzano per l’incontro e la commistione tra

provvedimento amministrativo e contratto. Si pensi ad esempio alle convenzioni che si accompagnano alla concessione di un bene pub-blico.Appare più difficile inquadrare gli accordi tra privati e P.a. disci-

plinati dall’art. 11 della L. 241/1990 (in ordine alla partecipazione al provvedimento amministrativo) e gli accordi di programma fra Pubbli-che Amministrazioni previsti dagli artt. 34 del D.Lgs. 267/2000 e 15 della L. 241/1990: alcuni li considerano contratti di diritto comune ad og-getto pubblico, altri accordi di natura pubblicistica.

Non costituiscono, invece, una categoria a sé i cosiddetti contratti ad evidenza pubblica con cui si suole definire una sorta di modulo procedi-mentale applicabile a ciascuno dei tipi contrattuali citati.Altre classificazioni riguardano:a) contratti attivi e contratti passivi della P.A. a seconda che i contratti

siano produttivi di una entrata o di una spesa;b) contratti aventi ad oggetto beni commerciali e contratti aventi ad ogget-

to beni extra commercium come pubblici servizi e gestione di prodotti in regime di monopolio (bENVENUTI).

Capitolo Secondo14

basandosi sul risultato derivante dalla «attività contrattuale», si distingue ancora:a) negozi attinenti all’organizzazione, quali i contratti di società con partecipazione dello

Stato o di enti pubblici ex art. 2458 del c.c. e i contratti di lavoro per l’assunzione di sala-riati a tempo determinato;

b) negozi attinenti al patrimonio, che comprendono la compravendita, la locazione, la costi-tuzione di servitù, l’appalto, le transazioni, i mutui, le fideiussioni;

c) negozi relativi a servizi, che comprendono il trasporto, l’assicurazione, l’appalto di servi-zi, la somministrazione, i contratti di locazione d’opera.

3. I ContRattI D’aPPaLto E LE DIREttIvE ComunItaRIE

Il contratto d’appalto costituisce la tipologia di contratto pubblico sicu-ramente più rilevante, sia per la frequenza con cui la pubblica amministra-zione ricorre ad esso, sia per la mole di provvedimenti normativi e giuri-sprudenziali che lo riguardano.

Fra le norme che regolamentano questa particolare forma negozia-le, assumono una particolare importanza quelle emanate dall’Unione europea.

L’intervento uE si è distinto in un primo momento per aver suddiviso la complessa materia in quattro settori:— appalti pubblici di lavori (che hanno per oggetto la produzione di un

bene materiale nuovo o la sua costruzione, restauro o trasformazione, parziale o totale);

— appalti di forniture (forniture di beni o prestazioni periodiche continua-tive che comportano la fornitura di beni e di manodopera congiuntamen-te);

— appalti di servizi (prestazioni di servizi ed utilità che non comprendono lavorazioni o trasformazione di materiale);

— appalti nei cosiddetti settori esclusi (appalti nei settori di pubblica uti-lità: trasporti, energia, acqua, telecomunicazioni etc.).Per ciascuno di questi settori la UE aveva emanato direttive disciplinan-

ti gli appalti di importo superiore una determinata soglia (c.d. contratti di rilevanza comunitaria) e, per ciascun settore, gli Stati membri hanno provveduto a recepire ed attuare con propri provvedimenti la normativa comunitaria (cfr. tabella seguente).


IL RECEPImEnto DELLE DIREttIvE ComunItaRIEIn matERIa DI aPPaLtI PubbLICI

Direttiva numero Settore Recepita con

92/50 mod. con dir. 97/52 Appalti di servizi D.Lgs. 157/1995

93/36 mod. con dir. 97/52 Appalti di forniture D.Lgs. 358/1992

93/37 mod. con dir. 97/52 Appalti di lavori L. 109/1994

93/38 mod. con dir. 98/4 Appalti nei settori speciali D.Lgs. 158/1995

01/78 Pubblicazione degli avvisi di gara D.Lgs. 67/2003

Con due direttive, emanate il 31 marzo 2004, sono state unificate le normative in materia di appalti pubblici:— la direttiva 2004/18 in relazione agli appalti pubblici di lavori, fornitu-

re e servizi;— la direttiva 2004/17 per gli appalti pubblici nei settori speciali.

Tali norme, recepite nell’ordinamento italiano con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei Contratti pubblici), trovano applica-zione per tutti gli appalti il cui importo superi una determinata soglia (la cosiddetta soglia comunitaria).

SogLIE PER gLI aPPaLtI DI RILEvanza ComunItaRIa

tipo di appalto Soglia in euro

Appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni statali (ministeri).

125.000

Appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da stazioni appaltanti che non siano autorità governative centrali

193.000

Appalti di lavori pubblici e concessioni di lavori pubblici 4.845.000

I contratti che, pur avendo ad oggetto materie rientranti nei settori sopra ricordati, non superino la soglia di cui si diceva (ovvero i contratti infra-comunitari) sono invece disciplinati da fonti normative nazionali (provve-dimenti, cioè, che non sono di recepimento delle direttive comunitarie), mentre quelle comunitarie hanno rilievo solo se ad esse rinvia la disciplina nazionale.

Capitolo Secondo16

Si badi però che i principi fondamentali della disciplina comunitaria (attenzione: i prin-cipi, non le direttive sic et simpliciter) trovano applicazione anche nelle gare sotto soglia. I principi concorrenziali di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità trovano infatti il proprio fondamento nel Trattato istitutivo della Comunità e pertanto si applicano a tutte le tipologie di appalto pubblico. Illu-minante, in tal senso, è la sentenza della Corte di Giustizia UE 7 dicembre 2000 (cosiddetta sentenza Teleaustria).

Non vanno poi dimenticate le disposizioni regionali che disciplinano l’attività contrattuale della Regione stessa, delle aziende ed enti pubblici da essa dipendenti e degli enti locali: questi ultimi dovranno adottare le proce-dure contrattuali regionali (quando ciò sia previsto dalle leggi regionali) per le opere pubbliche finanziate dalle Regioni o da esse delegate.

Infine, l’art. 192 del D.Lgs. 267/2000 prevede che gli enti locali si at-tengano alle procedure previste dalla normativa comunitaria recepita o co-munque vigente nell’ordinamento italiano.

4. IL CoDICE DEI ContRattI PubbLICI: PRInCIPI E Sog-gEttI

L’articolo 80 della Direttiva unica appalti imponeva all’Italia di re-cepire entro il 31 gennaio 2006 la disciplina comunitaria in materia di ap-palti pubblici di lavori, forniture e servizi, ricorrendo alla legge comunitaria. La Comunitaria 2004 (L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 25), quindi, delegò il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento delle due direttive (nn. 17 e 18 del 2004) mediante la compilazione di un unico testo normativo recante le di-sposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dal legislatore comunitario e coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo della UE. Emanato il 12 apri-le 2006, il Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) è in vigore (con alcune eccezioni) dal 1° luglio 2006.

In realtà il legislatore italiano aveva già tentato un riordino del frastagliato corpus normativo approvando una legge-quadro in materia di lavori pubblici che aveva avuto il merito, a seguito anche delle gravi vicende giudiziarie susseguitesi in quegli anni, di dare maggior ordine e chiarezza alla materia. La legge 109/1994 (prima legge merloni) si ca-ratterizzava, quindi, per l’adeguamento alla normativa comunitaria e per la particolare at-tenzione alla trasparenza, demandando ad un apposito regolamento la disciplina di nume-rose norme di dettaglio. L’estrema restrittività di tale legge rischiò di paralizzare il settore dell’edilizia con la conseguenza che ne fu rimandata l’entrata in vigore. Per ovviare a tali


inconvenienti fu emanato un altro decreto legge, il D.L. 101/1995 (merloni bis) che dispo-se un regime transitorio diversificato in base alla data di affidamento del progetto ed alla data di pubblicazione. Ulteriori modifiche alla legge-quadro furono, poi, apportate dalla L. 415/1998 (merloni ter).

Con lo scopo di snellire le procedure di gara e di rendere compatibile la disciplina della Merloni con la L. 443/2001 (Legge obiettivo), fu approvata la L.166/2002 che modificò an-cora la legge-quadro.

A meno di due settimane dalla sua entrata in vigore, il Governo decise lo slittamento, prima al 1° febbraio 2007 (art. 1 octies del D.L. 173/2006, convertito in L. 228/2006), poi al 1° agosto 2007 (D.Lgs. 6/2007), di alcuni istituti del Codice dei contratti. Sono stati in tal modo congelati gli aspetti più problematici del D.Lgs. 163/2006 (centrali di committenza, dialogo competitivo, liberalizzazione dell’appalto integrato e della procedura negoziata).

Dal 1° agosto 2007, quindi, il Codice è pienamente in vigore tranne che per quegli istitu-ti non applicabili senza l’approvazione del Regolamento attuativo dell’art. 5 (v. infra).

a) Principi generaliIl Codice dei Contratti pubblici disciplina «i contratti delle stazioni

appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere» (art. 1 comma 1).

Dal dettato del Codice gli obiettivi essenziali dell’attività amministra-tiva in materia di opere e lavori pubblici risultano essere (art. 2):— assicurare la qualità delle prestazioni;— garantire il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e

correttezza, in conformità dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pub-blicità.Lo stesso articolo 2, al comma secondo, introduce una precisazione

riguardo il principio della economicità. É detto, infatti, che si può deroga-re a tale principio nel caso di prevalenti esigenze pubbliche (tutela della salute e dell’ambiente) o nel caso di istanze di ordine sociale ritenute prio-ritarie. All’ultimo comma dello stesso articolo, poi, è presente una puntua-lizzazione di estrema importanza: «l’attività contrattuale dei soggetti di cui all’articolo 1 si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile». Con questa affermazione il legislatore ha voluto confer-mare una tendenza ormai consolidata nell’ordinamento italiano e già espressa in occasione della novella alla legge sul procedimento ammini-strativo, a legare l’attività delle pubbliche amministrazioni al diritto privato.

Capitolo Secondo18

b) ambito oggettivoIl Codice dei Contratti pubblici definisce il proprio ambito di applica-

zione sia sotto il profilo oggettivo sia sotto il profilo soggettivo. Dagli articoli 3, 14 e 53 emerge la tipologia di contratti cui si applicano le norme del Codice che è composta da i contratti pubblici di lavori, servizi, fornitu-re, o misti, sopra e sotto soglia comunitaria, nei settori ordinari e nei set-tori speciali.In particolare all’art. 3 commi 9 e 10 si definiscono:— gli appalti pubblici di forniture come «appalti pubblici diversi da

quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti».

Che cos’è la locazione finanaziaria secondo il Codice dei Contratti?Il D.Lgs. 152/2008, aggiungendo il comma 15bis all’art. 3 in esame, ha provveduto a definire la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità come il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori;

— gli appalti pubblici di servizi come gli «appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato IIA e IIb».Il primo allegato comprende una serie di servizi definiti prioritari (tra

essi spiccano i servizi relativi alla progettazione e quelli connessi al terzia-rio avanzato), per i quali si applicano tutte le procedure illustrate nel decre-to; nel secondo allegato sono individuate 11 attività residuali (tra le quali spiccano i servizi di trasporto per ferrovia e quelli connessi al collocamen-to e reperimento del personale): per queste ultime tornano applicabili solo le disposizioni in materia di specifiche tecniche e all’avviso dell’avvenuta aggiudicazione.

In modo quasi conforme all’art. 1 della direttiva 2004/18, l’art. 3, com-ma 7 del Codice definisce gli appalti pubblici di lavori come appalti pubblici aventi per oggetto:— la sola esecuzione di lavori o opere rientranti nell’allegato I;— o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione (cd. appal-

to integrato, già previsto, ma con limitazioni, dalla Merloni), ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la proget-


tazione esecutiva e l’esecuzione (ex appalto concorso), relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I;

— oppure, l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare posto a base di gara (c.d. esecuzione mediante contraente generale o general contractor).

Quest’ultima ipotesi è però limitata alle cosiddette opere strategiche di cui alla Legge obiettivo.In presenza di appalti misti (di lavori e forniture, di lavori e servizi, di

lavori, servizi e forniture, di servizi e forniture), l’art. 14 dispone che:a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a ti-

tolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture»;

b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’al-legato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valo-re dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto;

c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio ri-spetto all’oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi».L’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei

lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramen-te accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

Le norme sui lavori pubblici, perciò, non saranno applicabili quando i lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della direttiva n. 18/2004) quando «costituiscono solo una conseguenza eventuale o un com-pletamento del servizio». Sicché troverà applicazione la normativa su ser-vizi o forniture anche qualora i lavori, accessori nel senso appena esplicato, siano di valore economico superiore a questi ultimi (Autorità di vigilanza, determinazione 3/2005).

C) ambito soggettivoL’ambito di applicazione soggettivo comprende i soggetti cui si appli-

cano le norme contenute nel Codice dei Contratti pubblici.

Capitolo Secondo20

È precisato all’art. 3, comma 25, che per amministrazioni aggiudica-trici devono intendersi: le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costitu-iti da detti soggetti.

Il Codice al comma 26 dell’art. 3 definisce organismo di diritto pub-blico come qualsiasi organismo:— «istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale,

aventi carattere non industriale o commerciale;— dotato di personalità giuridica;— la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti

pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure per la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pub-blici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico».Lo stesso articolo al comma 31 definisce altri soggetti aggiudicatori

quei soggetti privati tenuti all’osservanza delle norme del Codice. Tra que-sti soggetti privati all’articolo 32 il Codice contempla i concessionari di lavori pubblici, le società con capitali pubblici, soggetti privati che eseguo-no lavori o servizi con finanziamento pubblico.

Il Partenariato pubblico privato Con il terzo correttivo al Codice dei Contratti (D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152) il legi-slatore delegato introduce nell’ambito delle definizioni di cui all’art. 3 del Codice quella di Partenariato pubblico privato (PPP).Con il termine si definiscono diverse forme di cooperazione tra settore pubblico e set-tore privato, attraverso le quali le rispettive competenze e risorse si integrano per realiz-zare e gestire opere infrastrutturali in funzione delle diverse responsabilità e obiettivi.In un progetto di PPP, la Pubblica Amministrazione affida all’operatore privato, anche sulla base di uno specifico contratto, l’attuazione di un progetto per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e per la gestione del relativo servizio. Ciò implica la realizzazione di una complessa operazione, nella quale coesistono, in tutto o in parte, i seguenti elementi chiave:— la progettazione;— il finanziamento;— la costruzione;— la gestione;— la manutenzione;— la fornitura di un servizio.


I progetti realizzabili attraverso forme di PPP possono essere classificati in base a tre principali tipologie:1) progetti dotati di un’intrinseca capacità di generare reddito attraverso i ricavi da

utenza. I ricavi commerciali di tali progetti consentono al settore privato un integra-le recupero dei costi di investimento nell’arco della vita della concessione. In tale tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi cari-co delle fasi iniziali di pianificazione, autorizzazione, indizione dei bandi di gara per l’assegnazione delle concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative;

2) progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione: è il caso di tutte quelle opere pubbliche — carceri, ospedali, scuo-le — per le quali il soggetto privato che le realizza e le gestisce trae la propria remu-nerazione esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione su base commerciale;

3) progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica: è il caso di ini-ziative i cui ricavi commerciali da utenza sono di per se stessi insufficienti a genera-re adeguati ritorni economici, ma la cui realizzazione determina rilevanti esternalità positive in termini di benefici sociali indotti dall’infrastruttura. Tali esternalità giu-stificano l’erogazione di una componente di contribuzione pubblica.

Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato (art. 3 comma 15ter del Codice dei Contratti) la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le socie-tà miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi.

5. SEguE: IL REgoLamEnto DI ESECuzIonE E DI attua-zIonE

L’art. 5 del Codice ha previsto che un apposito regolamento (adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con i Ministri delle politiche comunitarie, dell’ambiente, per i beni culturali e ambientali, delle attività produttive, dell’economia e delle finanze, sentiti i Ministri interessati, e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pub-blici) detti la disciplina esecutiva ed attuativa del Codice nelle materie og-getto di competenza legislativa statale esclusiva. Tale regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 10 dicembre 2010, n. 288; le disposizioni da esso recate entreranno in vigore decorsi 180 giorni dalla sua pubblicazione in G.U., ad esclusione di quelle

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contenute negli artt. 73 (Sanzioni pecuniarie nei confronti delle SOA – so-spensione e decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di at-testazione) e 74 (Sanzioni per la violazione da parte delle imprese dell’ob-bligo di informazione), che sono entrate in vigore quindici giorni dopo. Dall’8 giugno 2011 saranno, invece, abrogati:— gli articoli 337, 338, 342, 343, 344, 348 della legge 20 marzo 1865, n.

2248, allegato F; — il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 13 marzo 1999, n.

117— il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554; — il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34; — gli articoli 5, comma 1, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24,

25, 26, 28, 29, 30, 31, 33, 34 e 37, del decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145;

— il decreto del Presidente della Repubblica 20 agosto 2001, n. 384;— il decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n. 101;— il decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti 27 maggio 2005,

in tema di qualificazione del contraente generale;— il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 novembre 2005,

recante «affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa».Dall’8 giugno 2011, infine, prenderà il via l’applicazionme di importan-

ti istituti quali il dialogo competitivo, l’appalto integrato e le aste elettro-niche.

6. IL CoDICE E LE InfRaStRuttuRE StRatEgIChE

Il D.Lgs. 163/2006 nell’ottica di riordino del settore dei lavori pubblici dedica l’intero Capo Iv alle infrastrutture strategiche e agli insediamenti produttivi, limitandosi a recepire con semplici adattamenti le norme di cui al decreto legislativo 27 agosto 2002, n. 190 (attuazione della legge 443/2001).

All’art. 161 del Codice è stabilito che le norme del capo IV regolano la progettazione, l’approvazione dei progetti e la realizzazione delle infra-strutture strategiche di preminente interesse nazionale (anche private) individuati tramite un programma «predisposto dal Ministero delle infra-strutture e dei trasporti, d’intesa con i Ministri competenti e le regioni o province autonome interessate», come previsto dalla L. 443/2001.


Riguardo, poi la ripartizione delle competenze fra Stato, Regioni ed enti locali, è disposto che per le materie rientranti nella legislazione concorrente, le norme del capo IV valgono fino all’entrata in vigore di norme regionali diverse emanate nel rispetto di quanto disposto dalla L. 443/2001.

A seguito dell’analisi della recente giurisprudenza costituzionale, il Consiglio di Stato ha chiarito che il non aver incluso tale materia tra quelle di competenza concorrente non compor-ta di conseguenza che essa rientri nell’ambito della competenza esclusiva delle Regioni. basti ricordare che il legislatore all’art. 161 è stato molto chiaro nello stabilire che si tratta di norme cedevoli, che verranno, quindi, meno quando le Regioni eserciteranno la potestà legislativa concorrente ad esse riconosciuta.

L’art. 162, invece, contiene le «definizioni rilevanti per le infrastrutture strategiche e gli insediamenti produttivi». Rileva tra le definizioni quella di «affidamento a contraente generale» (novità introdotta dal D.Lgs. 190/2002 con riferimento al general contractor di cui all’art. 1 della direttiva 93/37/CEE) definito come esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera risponden-te alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore; il contraente gene-rale è distinto dal concessionario di opere pubbliche per l’esclusione dalla gestione dell’opera eseguita ed è qualificato per specifici connotati di capa-cità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l’assunzione dell’onere relati-vo all’anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizza-zione dell’opera in tutto o in parte con mezzi finanziari privati, per la liber-tà di forme nella realizzazione dell’opera, per la natura prevalente di obbli-gazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al sog-getto aggiudicatore e per l’assunzione del relativo rischio; previsione dell’obbligo, da parte del contraente generale, di prestazione di adeguate garanzie e di partecipazione diretta al finanziamento dell’opera o di reperi-mento dei mezzi finanziari occorrenti.

Per quanto riguarda la realizzazione delle infrastrutture, il Codice stabi-lisce all’art. 173 (recependo l’art. 6 del D.Lgs. 190/2002) che essa, in dero-ga all’art. 53, è oggetto di:a) concessione di costruzione e gestione;b) affidamento unitario a contraente generale.

Con questo tipo di contratto il soggetto aggiudicatore affida ad un sog-getto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e fi-

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nanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redat-to dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori.Il general contractor deve provvedere:a) allo sviluppo del progetto definitivo ed alle attività tecnico amministrative occorrenti al

soggetto aggiudicatore per pervenire alla approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara;

b) alla acquisizione delle aree di sedime;c) alla progettazione esecutiva;d) alla esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori ed alla loro direzione;e) al prefinanziamento, in tutto o in parte, dell’opera da realizzare;f) ove richiesto, alla individuazione delle modalità gestionali dell’opera e di selezione dei

soggetti gestori;g) alla indicazione, al soggetto aggiudicatore, del piano degli affidamenti, delle espropria-

zioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazio-ni della criminalità, secondo le forme stabilite tra quest’ultimo e gli organi competenti in materia.

Il soggetto aggiudicatore, da parte sua, provvede:a) alle attività necessarie alla approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, ove

detto progetto non sia stato posto a base di gara;b) alla approvazione del progetto esecutivo e delle varianti;c) alla alta sorveglianza sulla realizzazione delle opere;d) al collaudo delle stesse;e) alla stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza

nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano.

È stabilito, poi, all’art. 186 che il «general contractor» possegga requi-siti di carattere generale (art. 188) e speciale (art. 189), oltre al possesso di un sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9001/2000.

Con D.M. 27-5-2005, invece, sono state definite le modalità tecniche e procedurali per la presentazione della domanda di qualificazione, per il rilascio dell’attestazione, per il monitoraggio delle imprese attestate e per la verifica a campione.

Ricordiamo che il decreto in questione non sarà più in vigore a partire dall’8 giugno 2011, per effetto dell’applicazione del D.P.R. 207/2010.

Le disposizioni contenute nella parte II, titolo IV del D.P.R. 207/2010, che disciplinano, appunto, le procedure per la qualificazione dei contraenti generali, si applicano solo ai contrat-

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