GAETANO PETRELLI- L'Autenticita Del Titolo Della Trascrizione Nell'Evoluzione Storica e Nel Diritto...

C M Y CM MY CY CMY K

Gaetano PetrelliNotaio in Verbania

LAUTENTICIT DEL TITOLO DELLA TRASCRIZIONENELLEVOLUZIONE STORICAENELDIRITTOCOMPARATO

Sommario: 1. Premessa. Titolo della trascrizione e sicurezza della circolazione immobiliare. 2. Levoluzione storica dellistituto della trascrizione dalle origini alla legge francesedell11 brumaio, anno VII. 3. Dal Code Napolon al decreto francese del 4 gennaio1955. 4. La legge belga del 16 dicembre 1851. 5. Il codice civile italiano del 1865e la legislazione speciale successiva. 6. Il codice civile italiano del 1942. 7. La le-gislazione speciale, la Costituzione repubblicana ed il diritto comunitario. 8. Indagi-ne comparatistica: i diversi sistemi di pubblicit immobiliare. 9. I sistemi dei librifondiari. 10. Segue: il sistema tavolare italiano. 11. Il sistema Torrens (Land Tit-les System). 12. Il sistema inglese di Land Registration. 13. Deeds Recording Sy-stems e Title Insurance. 14. Risultati dellindagine storica e del raffronto dei sistemidi pubblicit immobiliare riguardo alla disciplina del titolo della trascrizione. 15.Conclusioni; il significato del principio di autenticit del titolo della trascrizione in rap-porto allesclusivit del ruolo notarile ed al controllo di legalit, identit, capacit e le-gittimazione.

1. Lart. 2657, comma 1o, del codice civile stabilisce che la trascri-zione non si pu eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o discrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente .Disposizione, questa, simmetrica a quelle dettate in tema di ipoteca volonta-ria (artt. 2821, comma 1o, e 2835, comma 1o, c.c.), e che si coordina con leprevisioni degli articoli 2699 e 2703 del codice, i quali attribuiscono la com-petenza al ricevimento degli atti pubblici, o allautenticazione delle scrittureprivate, al notaio (ovvero ad altro pubblico ufficiale, nei casi in cui questulti-mo sia a ci autorizzato dalla legge (1)). Correlativamente, lart. 2674 c.c. im-pone al conservatore lobbligo di rifiutare la trascrizione se il titolo non ha irequisiti prescritti dalla legge.

(1) Secondo linterpretazione pacifica degli artt. 2699 e 2703 del codice civile, allacompetenza generale del notaio ai fini del ricevimento e dellautenticazione riguardo agliatti negoziali, fa riscontro la competenza specifica degli altri pubblici ufficiali di volta involta individuati dalla legge, riscontrabile quindi solo in presenza di una disposizione nor-mativa che tale competenza attribuisca per determinate tassative categorie di atti: cfr. tragli altri Poet, La esclusivit della funzione del ricevere atti negoziali nella tradizione e nel-la struttura del notariato, in R. not., 1965, p. 437; Morello, Le limitazioni allesclusivitdella funzione notarile in Italia, in R. not., 1974, p. 922; Mariconda, Atto pubblico, in Enc.giur., IV, Roma 1988, p. 2 ss.; Casu, Il documento, in Trattato di diritto civile del Consiglionazionale del notariato, diretto da P. Perlingieri, Napoli 2003, p. 1 ss.; Vocaturo, Il poteredi autentica del cancelliere: tra ars notaria e certezza pubblica (nota a Trib. Verbania 30novembre 2005), in R. not., 2006, p. 1369; Cons. St. 13 febbraio 1989, n. 79, in Vita not.,1989, p. 122.

Qual la ragione del principio di autenticit del titolo, come sopra sanci-to? In senso generico e ad una prima approssimazione, pu senzaltro aderirsia quella dottrina secondo la quale lautenticit del titolo risponde allesigenzadi accrescere la certezza e laffidabilit delle risultanze dei registri immobilia-ri, al fine di promuovere il massimo grado possibile di sicurezza della circola-zione giuridica riguardante gli immobili (2). Ma in quale senso tale sicurezzapu ritenersi garantita dal principio di autenticit? Qual , in altri termini, ilfondamento giuridico che sta alla base della scelta legislativa?

La dottrina che, nel vigore del codice civile del 1942, si occupata del-linterpretazione dellart. 2657 c.c. non ha particolarmente approfondito ilpunto in questione (diversamente, come si vedr, dagli autori pi antichi). Lamaggior parte dei commentatori si limita ad unesegesi della disposizione, edallesame della relativa casistica, senza affrontare se non superficialmente iltema della ratio della norma (3); non diversamente, del resto, dagli autori chehanno esaminato lart. 2835 c.c., in tema di concessione di ipoteca volontaria(4). Altri si limita ad un breve accenno alla suddetta ratio, evidenziando lanecessit di accertare con efficacia di prova privilegiata, grazie allinter-vento del pubblico ufficiale lidentit del sottoscrittore e quindi la prove-nienza del documento da chi ne appare autore, al fine di evitare falsit, frodi,e la conseguente lesione dellaffidamento dei terzi (5).

(2) V. in particolare Gabrielli, Idoneit dei titoli al fine della pubblicit immobiliare,in questa Rivista, 1996, I, p. 153; Zappulli, Il libro della tutela dei diritti, Milano 1943, p.131; Maiorca, Della trascrizione, in Codice civile. Commentario. Libro della tutela dei di-ritti, diretto da Mariano dAmelio, Firenze 1943, p. 270.

(3) Cfr., tra gli altri, Zappulli, Il libro della tutela dei diritti, cit., p. 130 ss.; Maiorca,Della trascrizione, cit., p. 269 ss.; Pugliatti, La trascrizione immobiliare, I, Messina, 1943,p. 9 ss.; Mariani, Ipoteca e trascrizione, Milano 1955, p. 115 ss., 311; Nicol, La trascri-zione, I, Milano 1973, p. 81 ss.; Pugliatti, La trascrizione, II - Lorganizzazione e lattua-zione della pubblicit patrimoniale, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 1989, p. 371 ss.; Fer-ri-Zanelli, Della trascrizione, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma 1995, p. 374 ss.; De Lise, Della tutela dei diritti. Della trascrizione, in Commentarioteorico-pratico al codice civile, diretto da De Martino, Roma 1970, p. 506 ss.; Sicchiero,La trascrizione e lintavolazione, Torino 1993, p. 55 ss.; Triola, Della tutela dei diritti. Latrascrizione, Torino 2004, p. 262 ss.; Ettore-Iudica, La pubblicit immobiliare e il testounico delle imposte ipotecaria e catastale, Milano 2007, p. 76 ss., 193 ss.

(4) Cfr. per tutti Rubino, Lipoteca immobiliare e mobiliare, Milano 1956, p. 248 ss.,315 ss.; De Lise-Cossu, Della tutela dei diritti. Delle ipoteche, Roma 1974, p. 307 ss.; Tam-burrino, Della tutela dei diritti. Le ipoteche, Torino 1976, p. 181, 229 ss.; Gorla-Zanelli,Del pegno. Delle ipoteche, Bologna-Roma 1992, pp. 351-352 (ove si precisa che la disposi-zione diretta a garantire la seriet delliscrizione nonch la tutela dei terzi ); Boero,Le ipoteche, Torino 1999, p. 611 ss.; Cicero, Lipoteca, Milano 2000, p. 178 ss., 272 ss.;Chianale, I diritti reali, 6 - Lipoteca, Torino 2005, p. 227 ss., 274 ss.; Ravazzoni, Le ipote-che, Milano 2006, p. 282 ss.

(5) In tal senso, sommariamente, Natoli, Trascrizione, Torino 1959, p. 181; Gentile, Latrascrizione immobiliare, Napoli 1959, p. 574, nota 34;Mastrocinque, La trascrizione, Roma1963, p. 446;Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, in Il Codice civile. Commentario, direttoda P. Schlesinger, Milano 1998, p. 428;Corbo, La tutela dei diritti, Torino 2006, p. 34.

586 GAETANO PETRELLI

A ben vedere, tuttavia, non pu essere questa lunica ragione giustifica-trice della disposizione in esame. Se la ratio dellart. 2657 (e della paralleladisposizione contenuta nellart. 2835 c.c.) fosse solo quella di accertarelidentit personale delle parti, e quindi la provenienza del documento da chine appare lautore, non si spiegherebbe probabilmente lesclusiva competenzadel notaio ai fini del ricevimento o dellautenticazione di atti giuridici di dirit-to privato: sarebbe, al contrario, sufficiente richiedere lautenticazione daparte di altro pubblico ufficiale (ad esempio, da parte dei soggetti indicatidallart. 21 del d.p.r. n. 445/2000), magari rendendo pi incisivo lobbligo diaccertamento dellidentit personale, rispetto a quanto oggi normativamentesancito dal testo unico sulla documentazione amministrativa (6). Se la leggerichiede lintervento di un giurista qualificato come il notaio al fine in oggettovi sono, evidentemente, ragioni ulteriori, che occorre approfondire, partendoproprio dal tema della sicurezza della circolazione, o sicurezza dei traffici giu-ridici, che costituisce la ragion dessere stessa della pubblicit immobiliare(7), da valutarsi in unottica non solamente privatistica ma ormai integratanel contesto di pi ampie finalit di ordine generale e di natura pubblicistica:si pensi allutilizzo della trascrizione ai fini fiscali (8), allo scopo di contrasta-

(6) Lart. 49 della l. n. 89/1913 prevede, infatti, lobbligo del notaio di raggiungere lacertezza sullidentit personale delle parti dellatto, mediante unattivit di indagine benpi pregnante di quella che richiede la mera indicazione delle modalit di identifica-zione , generalmente il mero riscontro di un documento di identit imposta agli altripubblici ufficiali autorizzati dalla legge ad autentiche di tipo amministrativo (art. 21, com-ma 2o, del d.p.r. n. 445/2000): cfr. sul punto Casu, Sullacquisizione da parte del notaiodella certezza dellidentit del sottoscrittore (nota a Cass. 10 agosto 2004 n. 15424), in R.not., 2005, p. 318; Vecchio, Ancora sui contenuti dellaccertamento dellidentit personaledelle parti compiuto dal notaio (nota ad App. Palermo 25 marzo 1991), in Vita not., 1993,p. 151; Girino, I testimoni e lidentit delle parti, in R. not., 1986, p. 377.

(7) Il punto sostanzialmente pacifico: Besson, Les livres fonciers et la reformehypothcaire: tude historique et critique sur la publicit des transmissions immobilires enFrance et a ltranger depuis les origines jusqu nos jours, Paris 1891, p. 15 ss.; Colorni,Per la storia della pubblicit immobiliare e mobiliare, Milano 1954, p. 236; Coviello, Del-la trascrizione, I, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, Tratta-to diretto da Fiore e Brugi, Napoli-Torino 1924, p. 12 ss.; Maiorca, Della trascrizione, cit.,p. 4 ss.; Natoli, Trascrizione, cit., p. 4 ss.; Ferri-Zanelli, Della trascrizione, cit., p. 1 ss.;Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, cit., p. 495.

(8) Cfr., in particolare, lart. 1, comma 56o, della l. 27 dicembre 2006, n. 296, che haistituito il sistema integrato delle banche dati in materia tributaria e finanziaria, finalizza-to alla condivisione ed alla gestione coordinata delle informazioni dellintero settore pub-blico per lanalisi ed il monitoraggio della pressione fiscale. Peraltro, gi nel corso dei la-vori preparatori della l. n. 52/1985 si evidenzi pi volte la possibilit di utilizzo, a finidi contrasto allevasione fiscale, degli elementi risultanti dalla trascrizione immobiliare(anche grazie alla prescritta indicazione del codice fiscale nelle note): cfr. in particolarelintervento del Relatore, onorevole Pasqualin, durante la seduta della Commissione Giu-stizia della Camera dei deputati del 15 febbraio 1984 ( Gli stessi dati potranno inoltrecostituire un prezioso complesso di informazioni per lanagrafe tributaria e per la lotta al-levasione ).

LAUTENTICIT DEL TITOLO DELLA TRASCRIZIONE 587

re determinati fenomeni criminosi (9), per obiettivi urbanistici (10), per facili-tare procedimenti amministrativi come quello di espropriazione per pubblicautilit (11), per fondare lespropriazione forzata immobiliare (12), per garanti-re lordinato svolgimento del processo civile e quindi lefficacia delle sentenzenei confronti degli aventi causa dal convenuto (salvaguardando i diritti sog-gettivi sin dal momento della domanda giudiziale (13)), ecc. (14).

Nella classica prospettazione di Ehrenberg (15), il concetto di sicurezzasuaccennato si scompone nelle due dimensioni della sicurezza dei diritti (Rechtssicherheit) e della sicurezza dei traffici (Verkehrssicherheit), altri-menti definibili come sicurezza statica e sicurezza dinamica (16), spes-so valutate alla stregua di una vera e propria contraddizione fondamenta-le (17), latente nella disciplina di ogni sistema di pubblicit immobiliare: daun lato lesigenza di salvaguardia delle ragioni dellalienante (18) (soprattutto

(9) Cfr., tra laltro, gli artt. 3 e 4 del d.p.r. 9 novembre 2005, n. 304, che prevedono laconsultazione a distanza da parte del Ministero dellinterno degli archivi dei Servizi di pub-blicit immobiliare dellAgenzia del Territorio; nonch la trasmissione mensile da parte diquestultima al predetto Ministero dei dati contenuti nelle formalit di trascrizione relativeagli atti aventi ad oggetto i trasferimenti di terreni, ai fini di contrasto al fenomeno del rici-claggio dei proventi di attivit illecite (su cui v. gi lart. 7 della l. 12 agosto 1993, n. 310).

(10) Cfr., ad esempio, gli artt. 9, comma 2o, 30, commi 2o, 7o e 9o, 31, comma 4o, deld.p.r. 6 giugno 2001, n. 380.

(11) Cfr. gli artt. 25, 28, comma 3o, lett. a), e 34, del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327.(12) Cfr., in particolare, lart. 567, comma 2o, c.p.c.; sul ruolo della trascrizione del tito-

lo di propriet in capo al debitore ai fini dellespropriazione forzata immobiliare, v. Petrel-li, Trascrizione degli acquisti mortis causa e espropriazione forzata immobiliare (nota aTrib. Verbania 7 febbraio 2003), in Notariato, 2003, p. 483 ss.

(13) Cfr. gli artt. 2652 e 2653 c.c., e lart. 111, ult. comma, c.p.c.(14) Per alcune stimolanti osservazioni sul punto, cfr. lvarez Caperochipi, Derecho in-

mobiliario registral, Granada 2006, p. 3 ss.(15) Ehrenberg, Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit mit besonderer Rcksicht auf

das Handelsregister, in Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des brgerlichen Rechts,1903, vol. 47 (cfr. anche la relativa traduzione spagnola: Seguridad jurdica y seguridaddel trfico, Madrid 2003). Secondo lautore, la sicurezza dei diritti richiede che non possaessere determinata una modifica sfavorevole di una situazione giuridica soggettiva senza ilconsenso del titolare; la sicurezza dei traffici necessita invece che una modifica favorevolead un soggetto non possa essere frustrata sulla base di circostanze dallo stesso soggetto nonconosciute, n conoscibili.

(16) Per tale distinzione, v. Demogue, Les notions fondamentales du droit priv: essaicritique, Paris 1911, p. 72 ss.

(17) Sul concetto di contraddizione fondamentale , elaborato nellambito dei CriticalLegal Studies americani, cfr. Gordon, Storie critiche del diritto, Napoli 1992, p. 65 ss.;Carrino, Ideologia e coscienza. Critical Legal Studies, Napoli 1992, p. 51, 64 ss., 68 ss., 95ss.; Andronico, La decostruzione come metodo, Torino 2002, p. 29 ss.

(18) Nel testo viene impiegata la locuzione alienante , in luogo di quella proprieta-rio , o legittimo proprietario , comunemente utilizzata dalla dottrina che si occupa delpunto in questione, al fine di circoscrivere loggetto dellanalisi rispetto alle diverse proble-


nei casi in cui in considerazione di patologie dellatto traslativo oggetto dipubblicit, o dellesistenza di diritti non risultanti dai pubblici registri sus-sista o emerga successivamente il diritto di esso alienante alla restituzione del-limmobile); dallaltro la necessit di apprestare dei meccanismi di tutela delterzo acquirente o del terzo creditore, che abbiano eventualmente confidatosullesattezza delle risultanze pubblicitarie. Il primo tipo di esigenza trova tu-tela soprattutto grazie allapplicazione dei tradizionali principi riguardanti gliacquisti a titolo derivativo dei diritti soggettivi (nemo plus iuris in alium tran-sferre potest quam ipse habet; resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipien-tis); mentre la protezione dei terzi acquirenti e quindi dei traffici giuridici sigiova in prevalenza dei meccanismi propri della pubblicit immobiliare (tracui la pubblica fede delle risultanze dei registri pubblici, laddove positiva-mente sancita, o la c.d. pubblicit sanante) (19).

La disciplina del titolo della trascrizione costituisce, unitamente ad altrielementi lintensit dei controlli affidati al funzionario o magistrato prepo-sto alla tenuta del registro o alla relativa vigilanza; lesistenza di meccanismidi pubblica fede o pubblicit sanante; leventuale disciplina, di pi o menogeneralizzata applicazione, degli acquisti a non domino un importante tas-sello del meccanismo normativo finalizzato a comporre gli interessi in conflit-to. La scelta se rimettere o meno la formazione del titolo della trascrizione adun pubblico ufficiale tenuto al controllo di legalit sullatto dallo stesso ri-cevuto o autenticato, allaccertamento dellidentit delle parti, alla verificadella capacit e legittimazione delle stesse, ed infine alla richiesta della for-malit pubblicitaria incide evidentemente in misura notevole sia sulla sal-vaguardia dei diritti dellalienante, sia sul livello di sicurezza ed affidabilitdel sistema della pubblicit immobiliare; consentendo, quindi, di comporre ledue istanze in presenza, sopra descritte, senza sacrificarne di fatto alcuna.

Al fine di cogliere compiutamente questo importante snodo della discipli-na della pubblicit immobiliare occorre, preliminarmente, percorrere persommi capi levoluzione storica del nostro istituto, con particolar riferimento,oltre che allordinamento italiano, a quelli francese e belga, nei quali la tra-scrizione ha avuto origine. Lanalisi dimostrer lesistenza di una progressio-ne continua ed ininterrotta a partire dalla prima disciplina della trascrizio-ne nella direzione di una sempre pi intensa tutela dei traffici e, correlati-

matiche connesse allaccertamento della titolarit del diritto in capo allalienante, che purverranno rapidamente affrontate nel corso del presente lavoro (cfr. in particolare la nota199), ma che non ne costituiscono il punto centrale.

(19) La contrapposizione, sul piano assiologico, stata in passato espressa in termini diconflitto tra esigenze di giustizia ed esigenze di efficienza della circolazione giuridica immo-biliare (Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 354), anticipando untema venuto successivamente alla ribalta, in termini pi generali, con la nascita e lo svilup-po degli studi di Law and Economics (sul rapporto tra giustizia ed efficienza nellattivit le-gislativa, e nellinterpretazione e argomentazione giuridica, cfr. Mengoni, Interpretazione enuova dogmatica, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano 1996, p. 87; Id., Largo-mentazione orientata alle conseguenze, ibidem, p. 102).


vamente, di una attenuazione della tutela reale dellalienante; attenuazio-ne che, peraltro, trova la propria giustificazione non solo e non tanto nel-ladozione di una Liability Rule in luogo di una Property Rule (20), quantonellintroduzione ed affinamento dei controlli di legalit, identit, capacit elegittimazione, affidati (nei sistemi di trascrizione in via pressoch esclusiva)al notaio, quale professionista specializzato nella contrattazione immobiliareoltre che pubblico ufficiale, come tale abilitato alla formazione del titolo au-tentico necessario per accedere alla pubblicit.

Daltra parte, le regole attinenti alla formazione del titolo della trascrizio-ne, ai controlli in ordine alla sua validit ed efficacia ed alla capacit e legitti-mazione delle parti segnano in considerazione delle indubbie differenzeche presentano i vari sistemi giuridici un elemento cruciale per la valuta-zione della qualit dei diversi sistemi di pubblicit immobiliare, riguardo allivello di sicurezza ed affidabilit che le risultanze dei pubblici registri presen-tano, e quindi al grado di soddisfacimento delle esigenze della circolazioneimmobiliare da essi assicurato. Lindagine storica si incrocia allora con quellacomparatistica, ed entrambe rivelano un significativo parallelismo, che siavr occasione di mettere in luce: le garanzie relative alla formazione del tito-lo della pubblicit immobiliare, ed ai controlli sul medesimo, costituisconouno dei presupposti indispensabili al funzionamento dei sistemi di pubblicitimmobiliare che prevedono effetti di pubblica fede e/o di pubblicit sanante:in assenza di un accurato controllo di legalit del titolo (da parte del notaio,ovvero del conservatore dei registri, o del magistrato incaricato della relativavigilanza), il meccanismo diviene inefficiente e pericoloso, e necessita, allora,di un surrogato esterno (quale lassicurazione del titolo di propriet, che rap-presenta una tecnica privatistica alternativa, certamente meno efficientedella pubblicit medesima).

2. La moderna disciplina della trascrizione immobiliare trae le sueorigini dalle coutumes de nantissement vigenti in epoca prerivoluzionarianelle regioni del nord della Francia, in Belgio, nei Paesi Bassi ed in Lussem-burgo che a tutela dei terzi e dei creditori ipotecari, ed in generale della si-curezza giuridica del traffico immobiliare, rispondendo ad un profondo biso-gno della societ mercantile sviluppatasi in quelle regioni (21), disciplinavanoforme di iscrizione in pubblici registri, variamente denominate (dessaisine-saisine, devest-vest; desheritance-adheritance), e conseguenti a specifiche

(20) La contrapposizione tra Liability Rules e Property Rules, e la valutazione compara-tiva delle stesse in termini di efficienza economica, risale al celebre saggio di Calabresi-Me-lamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, inHarvard Law Review, 1972, 85(6):1089. Per un recente punto sulla questione, cfr. Nicita-Pardolesi-Rizzolli, Le opzioni nel mercato delle regole, in Mercato, concorrenza, regole,2006, p. 239.

(21) Ferron, Etude historique et critique sur la publicit des droits rels immobiliers,Paris 1896, p. 61; Laurent, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, Milano 1887, p. 25.


procedure (i c.d. devoirs de loi) che si svolgevano dinanzi a pubbliche autori-t (22). Lefficacia di questa iscrizione consisteva sostanzialmente nellinoppo-nibilit ai terzi acquirenti ed ai creditori ipotecari degli atti traslativi o costi-tutivi di diritti reali che non fossero stati assoggettati alle prescritte formalit.A questo solo aspetto si limitava peraltro lefficacia del nantissement, il qualenon era da solo idoneo a trasferire la propriet nel caso in cui lalienante nonfosse il dominus del bene, n liberava il bene medesimo dai pesi e diritti realieventualmente sullo stesso gravanti, n infine sanava in alcun modo i vizi(nullit, annullabilit, ecc.) del titolo (23). Nelle coutumes de nantissement leparti dovevano, al fine di ottenere la formalit pubblicitaria, presentare un ti-tolo traslativo in forma notarile (acte authentique) ovvero una scrittura pri-vata riconosciuta giudizialmente: prescrizione la cui giustificazione risiedevaprobabilmente nel fine di evitare le liti che avrebbero potuto altrimenti nasce-re dal disconoscimento delle sottoscrizioni, o da una cattiva redazione degliatti (24).

Con la rivoluzione francese, fallito il primo tentativo di codificazione deldiritto ipotecario (rappresentato dal Code hypothcaire del 9 messidoro, annoIII, ossia del 27 giugno 1795 (25)), si giunse alla loi sur le rgime hypothcaire

(22) Sui devoirs de loi nelle consuetudini dei pays de nantissement, cfr. Dalloz, Nantis-sement, in Rpertoire mthodique et alphabetique de lgislation de doctrine et de jurispru-dence, 32, Paris 1855, p. 428; Merlin, Nantissement, in Rpertoire universel et raisonn dejurisprudence, XXI, Bruxelles 1827, p. 67; Id., Devoirs de loi, in Rpertoire universel et rai-sonn de jurisprudence, III, Paris 1807, p. 628; Id., Dsheritance, ibidem, III, Paris 1807,p. 593; Id., Franc-Alleu, ibidem, p. 320; Id., Franc-Alloetier, ibidem, p. 365; Laurent,Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 12 ss.; Besson, Les livres fonciers et la refor-me hypothcaire, cit., p. 57 ss.; Ferron, Etude historique et critique sur la publicit desdroits rels immobiliers, cit., p. 60 ss.; Coviello, Della trascrizione, I, cit., p. 43 ss.; Color-ni, Per la storia della pubblicit immobiliare e mobiliare, cit., p. 205 ss.; Pugliatti, La tra-scrizione, I - La pubblicit in generale, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 1957, p. 150 ss.

(23) Colorni, Per la storia della pubblicit immobiliare e mobiliare, cit., p. 219; Bes-son, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 62.

(24) Merlin, Devoirs de loi, cit., p. 640 ss.; Parent, Nouvelle loi sur le rgime hypoth-caire: accompagne de tous les documents officiels relatifs la loi: notes, avis, commentai-res, rapports, discussions des chambres, amendements, etc.; suivie dune table analytiqueet alphabtique, dune table des orateurs, etc.: session lgislative de 1850-1851, Bruxelles1851, p. 228; Martou, Des privilges et hypothques, ou commentaire de la loi du 16 d-cembre 1851 sur la rvision du rgime hypothcaire, I, Bruxelles-Paris 1855, p. 130 ss.;Laurent, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 12 ss., 18; Besson, Les livres fon-ciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 58, 187; Ferron, Etude historique et critique sur lapublicit des droits rels immobiliers, cit., p. 66, e nota 1; Colorni, Per la storia della pub-blicit immobiliare e mobiliare, cit., p. 215.

(25) Il testo della legge del 9 messidoro, anno III, riprodotto integralmente in Hut-teau, Recueil des divers traits sur les hypothques, lantichrse et nantissement par lau-teur du trait des obligations, nouvelle dition, mise en rapport avec le code Napolon, lecode de procedure et les nouvelles lois; avec un appendice sur le nouveau systme hypoth-caire, le recueil de toutes les lois rendues depuis 1790, et les arrts les plus notables surcette partie de la lgislation, II, Paris 1809, p. 216 ss.). Su tale disciplina, cfr. Ferron, Etu-


dell11 brumaio, anno VII (1o novembre 1798) (26), che ha posto le basi delsistema di pubblicit immobiliare quale ancor oggi vigente in Francia, Belgio,Lussemburgo e Italia. Le soluzioni elaborate dal legislatore rivoluzionario conla legge di brumaio finalizzate essenzialmente alla tutela del credito ipote-cario riprendevano, nella sostanza, la disciplina gi vigente nei pays denantissement (27): la trascrizione costituiva, quindi, esclusivamente lo stru-mento per la soluzione di conflitti tra diversi acquirenti da un medesimo au-tore, ed aveva una finalit esclusivamente privatistica : tant vero che essaera meramente facoltativa, e non era prescritta la continuit delle segnalazio-ni pubblicitarie. La circostanza che detta trascrizione fosse finalizzata esclusi-vamente a pubblicizzare determinati atti comportava, evidentemente, lesclu-sione di qualsiasi possibile affidamento dei terzi sulla relativa validit ed effi-cacia. Mancava perci coerentemente qualsiasi controllo ad opera delconservatore, il quale doveva limitarsi a trascrivere latto, senza potere o do-vere in alcun modo sindacarne la validit o lefficacia (art. 54).

Il panorama normativo risultante dalla legge di brumaio, ben diverso daquello della precedente legge di messidoro, giustifica la diversa disciplina del-la forma del titolo della trascrizione nelle due fonti normative. Nel Codehypothcaire del 9 messidoro, anno III, richiesto latto pubblico (acte au-

de historique et critique sur la publicit des droits rels immobiliers, cit., p. 106 ss.; Besson,Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 86 ss.; Troplong, Privilges ethypothques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matirehypothcaire, Paris 1856, p. 41 ss.

(26) Sulla legge francese dell11 brumaio, anno VII, cfr. Besson, Les livres fonciers et lareforme hypothcaire, cit., p. 93 ss.; Ferron, Etude historique et critique sur la publicitdes droits rels immobiliers, cit., p. 115 ss.; Colorni, Per la storia della pubblicit immobi-liare e mobiliare, cit., p. 228 ss.; Tissandier, Trait lmentaire mthodique et complet surle Rgime Hypothcaire; conformment aux Lois des 11 brumaire an VII et 28 ventose anXII; prcd de lanalyse des lois antrieures sur cette matire, et termin par le texte deslois et une Table alphabtique des matires, Paris, An XIII, 1805; Hua, Notions lmentai-res sur le regime hypothcaire, Paris, an VII, 1798. Il testo della suddetta legge di brumaiosi trova riprodotto integralmente in appendice alle citate opere di Hutteau (p. 280 ss.), diTissandier (p. 347 ss.) e di Hua (p. 121 ss.).

(27) Per tale rilievo Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 187;Coviello, Della trascrizione, I, cit., p. 53; Solimano, Verso il Code Napolon. Il progetto dicodice civile di Guy Jean-Baptiste Target (1798-1799), Milano 1998, p. 306 ss. Con la leg-ge di brumaio si disponeva (art. 26) la trascrizione (ricopiatura) integrale nei pubblici regi-stri degli atti traslativi di beni immobili e diritti reali immobiliari suscettibili di ipoteca, apena di inopponibilit ai terzi che avessero contrattato con il venditore e si fossero confor-mati alle disposizioni della medesima legge; e si chiariva sempre sulla scia delle coutu-mes de nantissement che la trascrizione trasmetteva allacquirente i soli diritti che il ven-ditore vantava precedentemente sullimmobile, senza purgare questultimo dai debiti edipoteche sullo stesso gravanti (art. 28), salvo lesperimento dellapposita procedura di pur-gazione (artt. 30 ss.). Permaneva, daltra parte, la piena opponibilit allacquirente di tuttele cause di invalidit ed inefficacia del titolo di propriet dellalienante: la trascrizione nonsanava i vizi del titolo, e non aggiungeva nulla alla sua validit ed efficacia. Le circoscrittefinalit dellistituto non rendevano necessaria la trascrizione degli atti di natura dichiarati-va (come le divisioni), degli atti mortis causa, delle domande giudiziali.


thentique) sia ai fini della trascrizione (art. 100 (28)) che della iscrizione ipo-tecaria (artt. 3 e 17). La ragione di tale rigore evidentemente da rinvenirsinelleccezionale efficacia costitutiva attribuita dal suddetto Code alla pubbli-cit, atteso che la stessa unitamente al pagamento dei debiti ipotecari entroun mese dallatto di alienazione era presupposto delleffetto traslativo (art.105), e rendeva lacquirente propritaire incommutable (art. 105), purgandoanche i vizi dei precedenti titoli. Proprio per tali effetti, che stravolgevano iprincipi del diritto comune, la legge di messidoro rimase sostanzialmenteinapplicata. La legge dell11 brumaio, anno VII, non richiedeva invece, secon-do lopinione prevalente, un titolo notarile ai fini della trascrizione (lattopubblico o il riconoscimento delle firme della scrittura dinanzi a notaio eraprevisto espressamente, dallart. 3 di tale legge, unicamente per la costituzio-ne delle ipoteche) (29): ci si spiega agevolmente se si pone mente ai principisu cui era basata la suddetta legge di brumaio, che non pregiudicava in alcunmodo i diritti spettanti, sulla base del diritto sostanziale, allalienante o ad unprecedente dominus; non garantiva in alcun modo la validit del titolo in as-senza di meccanismi di pubblicit sanante; non generava pertanto alcun affi-damento nei terzi.

Emerge, quindi, un elemento che, come si vedr, rappresenter anchenelle successive fonti normative una costante dei sistemi di pubblicit immo-biliare: lassenza di forme solenni (e di controlli di legalit, identit e legitti-mazione) riguardo al titolo della trascrizione, nella legge di brumaio, trova lapropria giustificazione nellessere i registri immobiliari delle mere raccolte didocumenti; al contrario, quando come avviene con la legge di messidoro la pubblicit produce effetti costitutivi o estintivi di diritti, si pone in modopi stringente lesigenza di un controllo di legalit, identit e legittimazione,e, conseguentemente, viene sancito il principio di autenticit del titolo.

(28) Art. 100 della legge di messidoro: La loi ne reconnait pareillement aucune expro-priation de biens territoriaux faite verbalement ou par crit priv; elles doivent etre reuesdevant des officiers publics, peine de nullit .

(29) Per lidoneit ai fini della trascrizione delle scritture private, nel vigore della legge dibrumaio, cfr.Merlin, Transcription au bureau des hypothques, in Recueil alphabetique desquestions de droit, Paris 1827, p. 465 ss. (ove si riportano degli arresti giurisprudenziali intal senso); Hua, Notions lmentaires sur le regime hypothcaire, cit., p. 153 ss.; Hutteau,Recueil des divers traits sur les hypothques, lantichrse et nantissement par lauteur dutrait des obligations, I, cit., p. 184 ss. In senso contrario, e quindi per la necessit della for-ma autentica, Tissandier, Trait lmentaire mthodique et complet sur le Rgime Hypoth-caire; conformment aux Lois des 11 brumaire an VII et 28 ventose an XII, cit., p. 297 ss.Sempre nel vigore della legge di brumaio, mentre il Ministero della Giustizia escluse lidonei-t delle scritture private ai fini della trascrizione (decisione del 25 pluvioso, anno VIII), laCorte di Cassazione la ammise con decisioni del 23 messidoro, anno X, e del 27 nevoso, annoXII (cfr. i Documents relatifs au rgime hypothcaire et aux rformes qui ont t proposes,publis par ordre de M. Martin (du Nord), I, Paris 1844, p. 328 ss.; nonch Hutteau, Recueildes divers traits sur les hypothques, lantichrse et nantissement par lauteur du trait desobligations, I, cit., p. 184 ss.; Troplong, Privilges et hypothques. Commentaire de la loi du23 mars 1855 sur la transcription en matire hypothcaire, cit., p. 155 ss.).


3. Durante i lavori preparatori del Code civil si apr un acceso dibatti-to sullopportunit di recepire listituto della trascrizione nellassetto datoglidalla legge di brumaio: dibattito che vide su opposti fronti i sostenitori del-lefficacia dichiarativa della trascrizione (originariamente prevista dallart. 91del progetto del codice, titolo dei privilegi e ipoteche), e coloro che invece rite-nevano listituto in contrasto con il sacro diritto di propriet e con il prin-cipio consensualistico introdotto con il medesimo codice, e conseguentementesi opponevano alla sua introduzione (30). Prevalse, infine, questultimo orien-tamento (probabilmente in ragione dei rilevanti interessi economici alla riser-vatezza dei trasferimenti di propriet; oltre che motivato dal peso ideologicodel principio consensualistico, e dal culto del diritto romano ratio scripta nel quale i trasferimenti di propriet erano clandestini (31)). Il risultato fuche il Codice napoleonico fin con il disporre con effetti di opponibilit aiterzi unicamente la trascrizione delle donazioni (artt. 939 ss.), della relati-va domanda giudiziale di revocazione (art. 958) e delle sostituzioni fedecom-missarie (artt. 1069 ss.); si prevedeva invece la trascrizione degli altri atti al-lesclusivo fine di purgazione delle ipoteche (artt. 2181 ss.). La mancata re-golamentazione della trascrizione quale strumento di soluzione dei conflitti edi sicurezza della circolazione immobiliare costitu una grave lacuna, tale daessere autorevolmente giudicata quale il tallone dAchille del Code Na-polon (32).

Stanti i ridotti effetti della trascrizione nel Code Napolon, addiritturaminori di quelli previsti dalla legge di brumaio, era pacifico che fosse suffi-ciente, quale titolo per lesecuzione della formalit, una mera scrittura priva-ta priva di riconoscimento ufficiale delle firme, considerato oltretutto che perla validit della vendita immobiliare non era richiesta neanche la forma scrit-

(30) Per il resoconto dei lavori preparatori del Code civil, in relazione al problema dellatrascrizione, cfr. Fenet, Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, XV, Paris1827, p. 386 ss. Per un commento a tali lavori, cfr. tra gli altri Troplong, Commentaire desprivilges et hypothques, I, Bruxelles 1844, p. 7 ss.; Ohnet, Le code civil et la publicitfoncire: un rendez-vous manqu, in Le code civil franais en Alsace, en Allemagne et enBelgique, Presses Universitaires de Strasbourg, 2006, p. 155; Besson, Les livres fonciers etla reforme hypothcaire, cit., p. 98 ss.; Ferron, Etude historique et critique sur la publicitdes droits rels immobiliers, cit., p. 124 ss.; Colorni, Per la storia della pubblicit immobi-liare e mobiliare, cit., p. 230 ss.

(31) Cfr. Ohnet, Le code civil et la publicit foncire: un rendez-vous manqu, in Le co-de civil franais en Alsace, en Allemagne et en Belgique, cit., p. 161 ss.; Laurent, Principidi diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 27 ss.; Liberati, Pubblicit (diritto intermedio), in Enc.dir., XXXVII, Milano 1988, pp. 989-990.

(32) Wieacker, Storia del diritto privato moderno, I, Milano 1980, p. 525. Per losserva-zione che les consquences de la clandestinit furent vites pour la plupart grace laprudence des notaires et lexprience des praticiens et des conservateurs , Nerson, LesDispositions du Dcret-Loi de 1935 relatives la Transcription en matire immobilire,Paris 1938, p. 6.


ta (33). Nel vigore del Code civil questo aspetto fu chiarito espressamente, ol-tre che dai lavori preparatori (34), da un parere del Conseil dEtat, il qualeevidenzi come la trascrizione avesse quale unico scopo quello di portare lat-to a conoscenza dei terzi (senza aggiungere nulla alla sua validit ed effica-cia), ed a tal fine non si reputava necessario lintervento del notaio (35). Al-lassenza di intervento notarile corrispondeva lesclusione di poteri di control-lo in capo al conservatore (art. 2199 del Code civil). Non mancarono ovvia-mente le obiezioni a tale disciplina, fondate sulla necessit di protezione deicreditori e dei terzi acquirenti, che avrebbero potuto sentirsi opporre da unprecedente venditore il disconoscimento della propria sottoscrizione (con larelativa difficolt di dimostrare, magari a distanza di tempo, leffettiva prove-nienza del documento) (36).

Dellopportunit di richiedere lintervento obbligatorio del notaio ai finidella trascrizione si discusse ampiamente anche in seguito, durante i lavoripreparatori per la revisione della pubblicit immobiliare. Dallapprofonditainchiesta, commissionata nel 1841 dal Guardasigilli francese Martin duNord, emerse la prevalente opinione delle Corti e delle Facolt di diritto in or-dine alla necessit di intervento del notaio (quantomeno ai fini del depositonei suoi atti del titolo per la trascrizione) (37).

Il Parlamento francese allesito di una imponente attivit preparatoriaed istruttoria (38) approv quindi la loi sur le rgime hypothcaire del 23marzo 1855, che dett una specifica disciplina della trascrizione, ancora unavolta basata sulla giurisprudenza dei pays de nantissement (39), e di conse-guenza sui principi della legge di brumaio, pur con qualche timida innovazio-ne (40). Il sistema manteneva comunque la medesima impostazione squisita-

(33) Al contrario, lart. 2127 del Code richiedeva la forma dellatto pubblico notarile(acte authentique) ai soli fini della concessione di ipoteca volontaria.

(34) Verbale della seduta del Conseil dEtat del 10 ventoso, anno XII, ossia 1o marzo1804, in Fenet, Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, XV, cit., p. 385ss.

(35) Avis du Conseil dEtat du 12 floral, an XIII, sur la transcription des actes de ventesous signature prive et enregistrs, riportato in Hutteau, Recueil des divers traits sur leshypothques, lantichrse et nantissement par lauteur du trait des obligations, II, cit., pp.353-354.

(36) Grenier, Trattato delle ipoteche (trad. it.), II, Firenze 1833, p. 85 ss.(37) Cfr. i Documents relatifs au rgime hypothcaire et aux rformes qui ont t pro-

poses, publis par ordre de M. Martin (du Nord), I, Paris 1844, p. LXXVII ss., e p. 116,135, 328, 432.

(38) Sui lavori preparatori della legge francese del 23 marzo 1855, cfr. soprattutto i te-sti riportati in Troplong, Privileges et hypothques: commentaire de la loi du 23 mars 1855sur la transcription en matire hypothcaire, Paris 1856, Appendice.

(39) Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 122.(40) Con la legge del 23 marzo 1855 venne prevista la trascrizione delle domande giu-

diziali di risoluzione, rescissione o nullit di atti trascritti, ma senza effetti di opponibilit e


mente privatistica e quindi facoltativa; la trascrizione non sanava i vizi del ti-tolo, e si accoglieva senza eccezioni il principio resoluto iure dantis resolvituret ius accipientis (41).

Sia nel corso dei lavori preparatori della legge del 23 marzo 1855 (42),sia da parte dei successivi commentatori, nellottica di unauspicata riformadella suddetta legge (43), si discusse ampiamente dellopportunit di riservarelaccesso alla trascrizione ai soli titoli autentici, formati quindi con il ministe-ro del notaio. I fautori dellintervento notarile obbligatorio fecero leva, so-prattutto, su quella che in tempi pi recenti stata definita come funzioneantiprocessuale del notaio (44): sullesigenza, cio, di evitare future liti equindi incertezze nella circolazione immobiliare dovute al mancato accerta-mento della provenienza del documento ed alla possibile falsit delle sotto-scrizioni, alla mancata conservazione (con rischio di smarrimento o furto)delloriginale dellatto da parte del notaio; alla mancata redazione dei con-tratti da parte di un giurista esperto che potesse prevenire le possibili nullit(45) (al qual fine si reputava giustamente idoneo solo latto pubblico, non rite-nendosi sufficiente il mero deposito presso il notaio, o la mera autenticazionedelle sottoscrizioni apposte ad una scrittura privata gi preconfezionata dalleparti (46)); inconvenienti questi aggravati dallassenza di un controllo di lega-

con una mera sanzione pecuniaria a carico dellavvocato inadempiente (art. 4); cosicchlacquirente poteva essere evitto in presenza di qualsiasi causa di annullamento, rescissioneo risoluzione retroattiva del titolo dellalienante (cfr. Picardi, La trascrizione delle domandegiudiziali, Milano 1968, p. 17 ss.), oltre che in conseguenza dellusucapione maturata daun terzo possessore, che anchessa non presupponeva alcuna pubblicit (artt. 2262, 2265del Code civil).

(41) Ferron, Etude historique et critique sur la publicit des droits rels immobiliers,cit., p. 168 ss.; Nerson, Les Dispositions du Dcret-Loi de 1935 relatives la Transcriptionen matire immobilire, Paris 1938, p. 11 ss.; Manuel-Gismondi, Le rgime de la publicitfoncire dans les projets lgislatifs de rforme en France et en Italie, Paris 1933, p. 9 ss.

(42) Cfr. soprattutto il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francesedel 23 marzo 1855, nonch le discussioni in seno al Corps lgislatif, entrambi riportati inTroplong, Privilges et hypothques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la tran-scription en matire hypothcaire, Paris 1856, p. XXXVII ss., LVII ss., XCV ss.

(43) Ferron, Etude historique et critique sur la publicit des droits rels immobiliers,cit., p. 205.

(44) Cfr., per tale concetto, Carnelutti, La figura giuridica del notaro, in R. not., 1951,p. 11.

(45) Cfr. il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 mar-zo 1855, riportato in Troplong, Privilges et hypothques. Commentaire de la loi du 23mars 1855 sur la transcription en matire hypothcaire, Paris 1856, p. XXXVII ss. Nelmedesimo senso lintervento di M. Delapalme in seno al Corps lgislatif, nella seduta del 15gennaio 1855 (in Troplong, op. ult. cit., p. XCV); nonch Laurent, Principii di diritto civi-le (trad. it.), 29, cit., p. 105 ss.; Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit.,p. 163 ss.

(46) Rapport di De Belleyme, cit., p. XXXVIII ss.; nonch Besson, Les livres fonciers etla reforme hypothcaire, cit., p. 460.


lit e di legittimazione ad opera del conservatore dei registri immobiliari (47),oltretutto neanche realisticamente praticabile per la totalit degli aspetti rile-vanti (48). Si faceva infine rilevare che il possibile risparmio degli onorari no-tarili si sarebbe rivelato illusorio, a fronte della necessit pratica per le partidi rivolgersi comunque a dei professionisti o agenti daffari, il costo delle cuiprestazioni sarebbe stato forse anche pi elevato; e che non sarebbe stata pre-giudicata la libert delle convenzioni, posto che i privati avrebbero potuto va-lidamente concludere negozi giuridici senza oneri formali, ove non fosserostate attualmente interessate alla relativa trascrizione (49).

I sostenitori dellopposta soluzione (libert di forma e non necessit di in-tervento notarile) facevano invece leva sullinesistenza, a livello statistico, dirischi connessi alla falsit o in genere al contenzioso riguardante le scrittureprivate (50); sullinopportunit di gravare le parti dei costi notarili (51); ma so-prattutto sulla limitazione alla libert di contrarre che sarebbe derivata dal-limposizione di un onere di forma, sia pure ai soli fini della trascrizione (52);nonch sui limitati effetti della trascrizione, che come tale non costituiva pro-va della propriet e non necessitava di particolari requisiti del titolo, destina-ta comera a pubblicizzare semplicemente il titolo quale esso era (53). Si riten-ne, in sostanza, che sarebbe stato onere dellacquirente svolgere diligentemen-te le indagini finalizzate alla verifica dei titoli e della loro validit, avendo latrascrizione lunica funzione di portare a conoscenza dei terzi latto, in mododa dirimere il conflitto tra pi acquirenti dallo stesso venditore (54). Questi ul-timi argomenti fecero breccia, e la legge del 23 marzo 1855 non prescrisse al-

(47) Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 164.(48) Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 458.(49) Rapport di De Belleyme, cit., p. XL ss.; Besson, Les livres fonciers et la reforme

hypothcaire, cit., p. 461.(50) Rapport di De Belleyme, cit., p. XLI; Verdier, Transcription hypothcaire. Expli-

cation thorique et pratique de la loi du 23 mars 1855, I, cit., p. 433.(51) Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII; nonch Chambre des Reprsentants, Discus-

sion du projet de loi portant rvision du rgime hypothcaire, in Parent, Nouvelle loi sur lergime hypothcaire, cit., p. 212, 220.

(52) Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII. In senso adesivo, Flandin, De la transcrip-tion en matire hypothcaire, ou explication de la loi du 23 mars 1855 et des dispositionsdu Code Napolon relatives la transcription des donations et des substitutions, I, cit., pp.19-20.

(53) Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII. In dottrina, cfr. Troplong, Privilges ethypothques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matirehypothcaire, cit., p. 156 ss.; Mourlon, Trait thorique et pratique de la transcription eddes innovations introduites par la loi du 23 mars 1855 en matire hypothcaire, I, cit., p.431 ss.; Verdier, Transcription hypothcaire. Explication thorique et pratique de la loi du23 mars 1855, I, cit., p. 433 ss.; Ferron, Etude historique et critique sur la publicit desdroits rels immobiliers, cit., p. 205 ss.

(54) Martou, Des privilges et hypothques, ou commentaire de la loi du 16 dcembre1851 sur la rvision du rgime hypothcaire, I, cit., p. 158.


cun requisito formale del titolo, n alcun controllo aggiuntivo ad opera delconservatore.

Senonch, la prassi evidenzi ben presto una serie di inconvenienti (55),che diedero luogo nel tempo ad un ripensamento da parte della dottrina e,successivamente, del legislatore; nel corso dei lavori di revisione della leggedel 1855, protrattisi per qualche decennio, la questione venne infatti ripetu-tamente affrontata. Convincenti argomentazioni furono addotte a favore dellanecessaria autenticit del titolo e verifica preliminare di legalit del medesi-mo, soprattutto in un ipotetico sistema fondato sulla pubblica fede dei registrie quindi sul previo controllo di legalit (56); diversi progetti di legge previderola necessit dellintervento notarile ai fini della formazione del titolo idoneoalla trascrizione (57).

La questione venne, infine, risolta con il dcret del 30 ottobre 1935 (D-cret modifiant le rgime de la transcription) (58), che richiese espressamentelatto pubblico notarile, o il deposito della scrittura privata presso il notaio,al fine di poter procedere alla trascrizione (59). importante evidenziare chelintervento obbligatorio del notaio fu dichiaratamente previsto non solo al fi-ne di accertare la provenienza del documento dalle parti, ma anche per con-sentire una migliore redazione dellatto da assoggettarsi a trascrizione, evi-tando nullit ed irregolarit (60).

(55) Cfr. tra gli altri Picod, Surets - Publicit foncire, cit., p. 569.(56) Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 406; Nerson, Les Di-

spositions du Dcret-Loi de 1935 relatives la Transcription en matire immobilire, Paris1938, p. 175.

(57) Cfr. in particolare: lart. 2 del Projet du Comit des notaires des dpartements surla rforme hypothcaire, Circulaire trimestrielle n. 225 du 2 dcembre 1894, in Recueil descirculaires et mmoires du Comit, tome XI, p. 694; lart. 2 della Proposition de loi de MM.Richard et Saget, rlative la transcription des actes dclaratifs de propriet immobilire,prsente la Chambre des dputs le 7 juillet 1921, in Journal Officiel, Ch. S. O., 1921,annexe 3027, p. 2250; lart. 2 della Proposition de loi Bosc, Steeg et Milan, relative latranscription obligatoire des actes translatifs et dclaratifs de proprit immobilire, dposau Snat le 29 mai 1933, in Journal Officiel, Snat, doc. S.O., 1933, annexe 331, p. 878.

(58) Sulla riforma francese del 1935, cfr. Nerson, Les Dispositions du Dcret-Loi de1935 relatives la Transcription en matire immobilire, cit. Per una sintesi dei precedentiprogetti di riforma, cfr. Manuel-Gismondi, Le rgime de la publicit foncire dans lesprojets lgislatifs de rform en France et en Italie, cit.

(59) Cfr., su tale disciplina, Nerson, Les Dispositions du Dcret-Loi de 1935 relatives la Transcription en matire immobilire, cit., p. 171 ss., spec. p. 181 ss.; Bolaffi, La rifor-ma della trascrizione in Francia, in R. d. comm., 1936, I, p. 434 ss.

(60) significativo il tenore del Rapport au President de la Rpublique del Governofrancese al suddetto decreto del 30 ottobre 1935: Dans lintret meme des parties et pourassurer la pleine sauvegarde de leurs droits, nous avons, dautre part, dcid, sans aucune-ment porter atteinte au principe du libre tablissement des contrats, dastreindre certainsdes actes sujets transcription la formalit du dpot pralable en ltude dun notaire.Laccomplissement de cette formalit permettra, par lentremise indispensable dun officierpublic, la vrification de lidentit et de la capacit des parties, de lexactitude de la situa-


Il percorso prosegu nella medesima direzione con il dcret n. 55-22 del 4gennaio 1955 (ancor oggi vigente, pur se in diverse parti modificato), il qualeha richiesto (art. 4) la forma dellacte authentique (atto pubblico) quale uni-co titolo idoneo per la publicit foncire, nonch la certificazione ad opera delnotaio delle generalit delle parti (art. 5). Quella dellart. 4 rappresenta lin-novazione pi significativa, dal punto di vista che qui interessa, visto che, fer-ma restando la libert di forma ad validitatem (61), stato richiesto lattopubblico quale unica forma idonea ad transcriptionem: Tout acte sujet publicit dans un bureau des hypothques doit tre dress en la forme au-thentique (62). Lexpos des motifs del provvedimento del 1955 chiarisce leragioni di tale scelta: Lamlioration de la publicit, sur le plan de lorgani-zation technique, est, par ailleurs, complte par des prescriptions tendant assurer, dune part, lexactitude rigoureuse des renseignements ports sur lefichier immobilier par lidentification certaine des personnes, physiques oumorales, et des immeubles, dautre part, la rgularit des actes publis parlauthenticit obligatoire (63). La dottrina ha ripreso, sostanzialmente, que-ste argomentazioni, cui ha aggiunto la possibilit di assicurare, tramite lin-tervento del pubblico ufficiale, lesecuzione obbligatoria della pubblicit (64).Lautenticit del titolo assurge quindi in Francia a principio generale, la cuiforza espansiva dimostrata dalla sua riconosciuta applicabilit anche alleannotazioni ipotecarie (mentions), per le quali la legge non lo prevede espres-samente (65).

tion des biens et de la rgularit de lorigine de la proprit, pour tous les actes, meme pourceux qui ne revetent pas la forme authentique .

In dottrina, Piedelivre, La publicit foncire, in Trait de droit civil, sous la directionde J. Ghestin, Paris 2000, p. 47; Picod, Surets - Publicit foncire, in Leons de droit civil,III, 1, par H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud et F. Chabas, Paris 1999, p. 569.

Il dcret del 1935 introdusse poi, oltre alla trascrizione degli atti dichiarativi, anchequella degli acquisti per causa di morte, sulla base di una attestation notarie richiesta siaper le successioni legittime che per quelle testamentarie, accrescendo in tal modo la com-pletezza del sistema pubblicitario francese.

(61) Il punto pacifico: cfr. per tutti Simler-Delebecque, Droit civil. Les surets. La pu-blicit foncire, Paris 2004, p. 741.

(62) Lart. 68, comma 1o, del dcret n. 55-1350 del 14 ottobre 1955 equipara, ai fini del-la publicit foncire, agli actes authentiques (atti pubblici) gli actes de dpt, aux minutesdun notaire, dun acte sous seing priv, par toutes les parties avec reconnaissance dcritu-res et de signatures : allorch, quindi, tutte le parti intervengano al verbale di deposito diuna scrittura privata confermandola e riconoscendone le sottoscrizioni, latto viene conside-rato come authentique, confermandosi con ci una giurisprudenza tradizionale (cfr. Piede-livre, La publicit foncire, cit., p. 49; Picod, Surets - Publicit foncire, cit., p. 569).

(63) Cfr. lexpos des motifs, citato nel testo, in Juris Classeur Priodique (La semainejuridique), 1955, III, 19512.

(64) Piedelivre, La publicit foncire, cit., p. 47; Picod, Surets - Publicit foncire,cit., p. 569; Thry, Surets et publicit foncire, Paris 1998, p. 434; Aynes-Crocq, Les su-rets. La publicit foncire, Paris 2003, p. 249.

(65) Cfr. Masounabe-Puyanne, De lauthenticit des pices dposes lappui des men-


Significativamente, unevoluzione analoga a quella suesposta si verifi-cata in Lussemburgo, la cui legislazione stata modellata su quella francese. Iprimi progetti legislativi del diciannovesimo secolo richiedevano latto pubbli-co (acte authentique) quale unico possibile titolo per la trascrizione: la sceltatrovava la propria giustificazione nellesigenza di operare al massimo grado ilcontrollo di legalit, unitamente allindagine della volont delle parti dellattoad opera del notaio (66). La loi 25 septembre 1905 sur la transcription desdroits rels immobiliers aveva poi ammesso alla trascrizione sia gli atti pub-blici che le scritture private riconosciute dal giudice di pace e, in alcuni casi,anche senza riconoscimento delle sottoscrizioni. Tale disciplina, per gli incon-venienti che determinava, stata successivamente modificata con arretgrand-ducal 31 dicembre 1938, che ha abolito la possibilit di ammettere atrascrizione le scritture private, con sottoscrizioni riconosciute o meno: il testovigente dellart. 2 della legge del 25 settembre 1905 dispone infatti che Lesjugements, les actes authentiques et les actes administratifs seront seuls ad-mis la transcription .

4. Nel medesimo panorama culturale ed economico della Francia otto-centesca, sopra descritto, venne emanata in Belgio la loi sur la rvision du r-gime hypothcaire del 16 dicembre 1851 (67). Anche questo provvedimento,la cui elaborazione si giovata dei lavori preparatori svoltisi in Francia inparticolare dellinchiesta commissionata dal Guardasigilli, Martin du Nord,nel 1841 (68) ha recepito sostanzialmente listituto della trascrizione nel-lassetto datogli dalla legge francese dell11 brumaio, anno VII (pur con alcu-ni correttivi e miglioramenti, la cui origine pu tuttavia in buona parte farsirisalire alla tradizione delle coutumes de nantissement, che principalmente inBelgio si erano sviluppate (69)).

tions hypothcaires, in Juris Classeur Periodique (La semaine juridique), d. G., 1963, I,1754.

(66) Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 217.(67) Sulla legge belga del 16 dicembre 1851, Delebecque, Commentaire lgislatif de la

Loi du 16 dcembre 1851 sur la rvision du rgime hypothcaire, Bruxelles 1852; Martou,Des privilges et hypothques, cit.; Laurent, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p.5; Lepinois, Trait de la transcription, des privilges et des hypothques, I, Lige, 1893;Proces, La transcription. Essai dun aperu historique des principes gnraux, Bruylant,Bruxelles 1910; Genin, Trait des hypothques et de la transcription, Bruxelles 1935; DePage, Trait lmentaire de droit civil belge, VII, 2 - De la transmission des droits rels im-mobiliers (dispositions prliminaires de la loi hypothcaire). De la prescription, Bruxelles1943; Ferron, Etude historique et critique sur la publicit des droits rels immobiliers, cit.,p. 229; Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 186 ss.

(68) Per il richiamo allinchiesta francese del 1841, nellambito dei lavori preparatoridella legge belga del 1851, cfr. Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p.187.

(69) Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 187; Coviello, Dellatrascrizione, I, cit., p. 57.


Con la legge belga vennero fatti significativi passi in avanti rispetto allalegge francese sotto il profilo della sicurezza dei traffici: oltre alla maggior la-titudine delle fattispecie trascrivibili e dei principi di specialit e pubblicit,spiccava soprattutto la parziale tutela dei terzi in presenza di alcuni vizi deltitolo di provenienza, realizzata attraverso la trascrizione delle domande giu-diziali con efficacia dichiarativa (70). Per quanto qui specificamente interessa,la legge belga del 1851 accolse in punto di disciplina del titolo della tra-scrizione una soluzione esattamente opposta a quella francese del 1855:larticolo 2 richiese infatti, quale titolo per la trascrizione, latto pubblico no-tarile, ovvero il riconoscimento delle firme dinanzi al notaio o in giudizio (71).Anche in questo caso lapprovazione della legge fu preceduta da un ampio di-battito, nel corso del quale furono evidenziati gli opposti argomenti, i medesi-mi affrontati nel corso dei lavori preparatori della legge francese (72): preval-se, alla fine, la convinzione della necessit dellintervento del notaio al fine diassicurare la sicurezza dei successivi acquisti e del credito fondiario (73).

Un autorevole commentatore, raffrontando le opposte discipline contenu-te, rispettivamente, nella legge francese e nella legge belga, pur manifestandoil proprio favore per questultima, espresse il convincimento che solo la provadel tempo avrebbe chiarito quale tra le due soluzioni fosse la migliore (74). Ed

(70) Nella legge belga fu prevista la pubblicit di un numero di domande giudiziali benpi ampio di quello ammesso in Francia (ma con efficacia dichiarativa solo per le risoluzio-ni o revocazioni non retroattive: art. 4), come condizione di procedibilit rilevabile dufficio(art. 3) (Picardi, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 41 ss.). Rimaneva quindipossibile levizione dellacquirente negli altri casi, come nel caso di usucapione (che, secon-do le disposizioni del codice civile, si perfezionava al di fuori di ogni procedimento pubbli-citario). Il superamento del regime di facoltativit della trascrizione si ebbe, in Belgio, uni-camente con la legge del 10 ottobre 1913, che modificando lart. 2 della legge del 1851 introdusse lobbligo del notaio e degli altri pubblici ufficiali di richiedere la trascrizioneentro il termine di due mesi dalla data dellatto (Manuel-Gismondi, Le rgime de la publici-t foncire dans les projets lgislatifs de rforme en France et en Italie, cit., p. 236).

(71) Art. 2 della legge belga del 16 dicembre 1851: Les jugements, les actes authenti-ques et les actes sous seing priv, reconnus en justice ou devant notaire, seront seuls admis la transcription. Les procurations, relatives ces actes, devront etre donnes dans la me-me forme . Cfr. Grgoire, Publicit foncire surets relles et privilges, cit., pp. 35-36.

(72) Cfr. il Rapport de la Commission spciale pour le rvision du rgime hypothcaire(lavori preparatori della legge belga del 16 dicembre 1851), in Parent, Nouvelle loi sur lergime hypothcaire, Bruxelles 1851, p. 16; il successivo Rapport de la Commission de lachambre, redatto da Lelivre, ibidem, p. 116; il Rapport de la Commission de la justice auSenat, par le baron dAnethan, ibidem, p. 399; ed infine Chambre des Reprsentants, Di-scussion du projet de loi portant rvision du rgime hypothcaire, ibidem, p. 211 ss.

(73) Martou, Des privilges et hypothques, ou commentaire de la loi du 16 dcembre1851 sur la rvision du rgime hypothcaire, I, cit., p. 133; De Page, Trait lmentaire dedroit civil belge, VII, 2, cit., p. 916 ss.; Grgoire, Publicit foncire surets relles et privil-ges, Bruxelles 2006, p. 31. La disciplina belga fu giudicata preferibile anche dai pi avver-titi studiosi della diversa disciplina francese: Besson, Les livres fonciers et la reformehypothcaire, cit., p. 190.

(74) Laurent, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 107: Lesperienza si far


in effetti in Francia si riapr immediatamente il dibattito sullopportunit diconsentire la trascrizione sulla base di una mera scrittura privata senza verifi-ca delle sottoscrizioni: dibattito poi sfociato, come sopra evidenziato, nellin-troduzione del principio di autenticit con il decreto del 1935. In Belgio, inve-ce, il principio di autenticit venne mantenuto come originariamente previsto;in quel sistema, la transcription hypothcaire ancor oggi disciplinata dallalegge del 16 dicembre 1851, che stata successivamente modificata, ma sen-za stravolgimenti rispetto allimpianto originario (75).

5. Il codice italiano del 1865 si muove anche per quanto riguardala trascrizione nellorbita del codice napoleonico, ma con significative mo-dificazioni che tengono atto sia dellevoluzione rappresentata dai codici preu-nitari (76), sia dalle nuove leggi ipotecarie francese e belga, nel frattempoemanate, rispettivamente nel 1855 e nel 1851 (77). Il tutto, come stato acu-tamente segnalato, in unottica che evidenzia pur nellimmutato quadrogenerale di impronta fortemente individualistica una progressiva evolu-zione in senso sociale del concetto di propriet , volta a contemperare la li-bert del proprietario con le esigenze di generale utilit ; nel quale contestola nuova disciplina in tema di trascrizione risulta certamente, rispetto al mo-dello napoleonico ed agli stessi codici italiani preunitari, ispirata ad una

in Francia, ove la legge del 1855 ha mantenuto il sistema del codice civile. Se il legislatorefrancese si pronunciato in favore degli atti privati in gran parte per il rispetto che si pro-fessa in Francia al codice Napoleone. Anche noi lammiriamo, ma non bisogna che lammi-razione diventi unidolatria la quale arresti ogni progresso. I fatti constateranno se la leggefrancese ha avuto ragione dammettere alla trascrizione gli atti privati .

(75) Cfr. di recente Gregoire, Publicit foncire. Surets relles et privilges, cit.(76) Importanti innovazioni nella direzione della sicurezza dei traffici immobiliari erano

contenute in alcuni codici preunitari: nei codici albertino, parmense ed estense, e nel rego-lamento toscano, la preclusione o inopponibilit, pi o meno assoluta, della risoluzione re-troattiva del titolo di propriet; nel codice estense e nei regolamenti toscano e pontificio, lapubblicit dichiarativa delle alienazioni; nel regolamento pontificio, la trascrizione delle do-mande giudiziali con efficacia dichiarativa. Linfluenza esercitata dai codici preunitari nel-lelaborazione del codice civile del 1865, in materia di trascrizione, stata ben evidenziatadalla dottrina: cfr. in particolare Colorni, Per la storia della pubblicit immobiliare e mo-biliare, cit., p. 232; Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 206 ss.,spec. p. 209; Manuel-Gismondi, Le rgime de la publicit foncire dans les projets lgislatifsde rforme en France et en Italie, cit., p. 348.

(77) Sia la legge francese del 1855 che quella belga del 1851 furono tenute ampiamentein considerazione nellelaborazione delle norme italiane sulla trascrizione, come pu riscon-trarsi dai lavori preparatori: cfr. Ferron, Etude historique et critique sur la publicit desdroits rels immobiliers, cit., p. 240; Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire,cit., p. 209; Manuel-Gismondi, Le rgime de la publicit foncire dans les projets lgislatifsde rforme en France et en Italie, cit., p. 348; Colorni, Per la storia della pubblicit immo-biliare e mobiliare, cit., p. 232; Solimano, Il letto di Procuste . Diritto e politica nella for-mazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), cit., p. 101, p. 106, no-ta 39, p. 270, e p. 361.


maggiore considerazione degli interessi dei terzi (78), oltre che allinteressegenerale delleconomia (79).

In questottica, assume indubbio rilievo nel contesto di un pi incisivoimpiego dellistituto della trascrizione (80) la nuova disciplina formale deltitolo: lart. 1935 del nuovo codice recepiva infatti la soluzione, gi introdottadalla legislazione del Lombardo Veneto (81) (e, in qualche modo, dal codicesardo (82) e dalla legge belga), richiedendo alternativamente quale titolo

(78) Santoro-Passarelli, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, in Libert eautorit nel diritto civile. Altri saggi, Padova 1977, p. 25.

(79) Cfr. la Relazione della commissione senatoria, presentata il 15 luglio e il 16 no-vembre 1863, e la Relazione ministeriale sul progetto Pisanelli del terzo libro del codice ci-vile del 1865, presentata al Senato il 26 novembre 1863, entrambe in Gianzana, Codice ci-vile preceduto dalle relazioni ministeriale e senatoria, dalle discussioni parlamentari e daiverbali della commissione coordinatrice, I - Relazioni, Torino 1887, p. 331, e p. 123. Ilpunto venne colto anche dalla dottrina pi attenta: cfr. in particolare Giovene, Il negoziogiuridico rispetto ai terzi, Torino 1917, p. 252 ss.; Morittu, Revisione della dottrina su al-cuni principi fondamentali riguardanti la trascrizione dei contratti traslativi della proprie-t immobiliare, Milano 1936, pp. 64-65.

(80) A parte alcuni miglioramenti tecnici, e lampliamento delle categorie di atti soggettia trascrizione (con esclusione, comunque, degli acquisti mortis causa e degli atti dichiarati-vi), una prima, significativa novit del codice civile del 1865 rappresentata dalla inoppo-nibilit ai terzi delle cause di revocazione, risoluzione e di rescissione (artt. 1080, 1088,1235, comma 3o, 1308, comma 2o, 1511, 1553, 1787), salvi gli effetti della trascrizionedelle relative domande giudiziali (art. 1933, n. 3), con evidente miglioramento della posi-zione dei terzi acquirenti ed in genere della sicurezza dei traffici (per tale osservazione, v.Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 211; Ferron, Etude historiqueet critique sur la publicit des droits rels immobiliers, cit., p. 247; Astuti, Il Code Na-polon in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori, in Tradizioneromanistica e civilt giuridica europea, II, Milano 1984, pp. 787-788). Venne soprattuttoprevisto leffetto di inopponibilit degli atti che non fossero stati debitamente trascritti ri-spetto ai terzi che avessero acquistato e legalmente conservato diritti sugli immobili (art.1942). Non venne tuttavia richiesta la continuit delle formalit pubblicitarie, e la trascri-zione rimase facoltativa e quindi rimessa alla libera decisione delle parti.

(81) Lart. 56 del Regolamento ipotecario del 19 aprile 1806, vigente nel Lombardo-Ve-neto, disponeva: Gli atti che si presentano al conservatore devono essere autentici, o informa autentica, cio atti pubblici e ricevuti da notajo; e se trattasi di atto privato, le firmedovranno essere riconosciute da un notajo, ovvero riconosciute e verificate in giudizio (so-luzione poi confermata con Notificazione del Governo di Milano del 30 maggio 1829).

(82) Il Codice civile per il Regno di Sardegna del 1837, allart. 1412, imponeva lobbli-go di atto pubblico per gli atti di trasferimento immobiliare. Le ragioni che indussero il le-gislatore sardo ad introdurre la forma pubblica ad substantiam per gli atti pi importanti,tra cui i trasferimenti immobiliari, erano essenzialmente riconducibili alla opportunit diconservazione dei contratti, ed alla necessit di protezione dei contraenti (Motivi dei Codiciper gli Stati Sardi, II, Genova 1856, pp. 369-370). Sulla scelta influ, evidentemente, an-che lalto tasso di analfabetismo dellepoca, che di fatto continu a giustificare lampio uti-lizzo dellatto pubblico anche quando, con lart. 1314 del codice civile del 1865, si consentlimpiego alternativo della scrittura privata: cfr. Gallenga, Brevi cenni sulle principali diffe-renze esistenti tra il codice civile per lItalia promulgato nel 1865 ed il codice civile alberti-no, cit., p. 158.


per la trascrizione la forma dellatto pubblico o della scrittura privata au-tenticata (83). Da rilevare che, a norma dellart. 2069, al conservatore erafatto divieto di trascrivere nel caso in cui il titolo non avesse i requisiti di au-tenticit prescritti dallart. 1935.

Tale scelta comportava, oltre allaccertamento dellidentit delle parti equindi della provenienza del documento ad opera del notaio, un filtro di lega-lit, garantito dalla legislazione notarile, che vietava al notaio il ricevimentodegli atti contrari alla legge, allordine pubblico ed al buon costume (84),nonch degli atti nei quali le parti non fossero rappresentate, autorizzate oassistite nel modo richiesto dalla legge (85); con ci si fondava, evidentemen-te, su basi pi solide la affidabilit delle risultanze dei registri immobilia-ri, tenuto conto dellassenza di qualsiasi controllo sostanziale ad opera delconservatore, escluso dalla legge anche in presenza di vizi delle note (art.2069). La dottrina che comment lart. 1935 del codice unitario non avvert,peraltro, la valenza innovativa del controllo di legalit affidato al notaio (an-che, forse, a causa della incerta estensibilit di tale controllo, in quel contestonormativo, alle scritture private autenticate (86)); e ricondusse la ratio dellaprevisione normativa alla sola esigenza di tutelare la certezza della circolazio-ne giuridica immobiliare contro il rischio di falsit e di disconoscimento dellefirme ad opera di taluna delle parti: rischio che si sarebbe corso se si fossero

(83) Art. 1935: La trascrizione non pu farsi se non in forza di sentenza, di atto pub-blico, o di scrittura privata. Gli atti per risultanti da scrittura privata non possono esseretrascritti, se le sottoscrizioni dei contraenti non sono state autenticate da notaio od accerta-te giudizialmente .

(84) La prima legge notarile unitaria fu approvata il 25 luglio 1875: essa imponeva alnotaio di ricusare il suo ministero nel caso in cui latto fosse espressamente proibito dallalegge o manifestamente contrario al buon costume . Il testo unico delle leggi sul riordina-mento del notariato, approvato con r.d. 25 maggio 1879, n. 4900, disponeva, allart. 24, n.1, lobbligo per il notaio di ricusare il proprio ministero ove latto fosse espressamenteproibito dalla legge o manifestamente contrario al buon costume, o allordine pubblico .Cfr., su tale disciplina, Michelozzi, Il notariato secondo la nuova legge italiana, Firenze1880, p. 117 ss.; Falcioni, Manuale teorico-pratico del notariato, I, Torino 1899, p. 166ss.; Moscatello, La legislazione notarile italiana, Palermo 1901, p. 150 ss. Per il rilievodellimportanza della legislazione unitaria riguardante il notariato, il cui ruolo apparivadeterminante ai fini della certezza del diritto e della circolazione dei beni , cfr. Ghisalber-ti, La codificazione del diritto in Italia (1865-1942), Roma-Bari 2006, p. 129.

(85) Lart. 43 del Regolamento notarile, approvato con r.d. 23 novembre 1879, dispo-neva: I notari non potranno rogare contratti nei quali intervengano persone che non sia-no assistite o autorizzate in quel modo che dalla legge espressamente stabilito, affinchesse possano in nome proprio o in quello dei loro rappresentati, giuridicamente obbligar-si .

(86) Per lapplicabilit del divieto ex art. 24 del testo unico delle leggi notarili del 1879anche alle scritture private autenticate, Falcioni, Manuale teorico-pratico del notariato, I,cit., p. 456 ss.; Cass. Torino 19 maggio 1888, in Not. italiano, 1888, p. 272; Ris. Min. Gra-zia e Giustizia, 21 ottobre 1880, riportata in Moscatello, La legislazione notarile italiana,cit., p. 154. Contra, con alcune riserve, Michelozzi, Il notariato secondo la nuova legge ita-liana, cit., p. 350 ss.; Moscatello, La legislazione notarile italiana, cit., p. 171.


ammesse alla trascrizione le scritture private non autenticate (87). Allo stessomodo, i commentatori degli artt. 1978 e 1989 (riguardanti la forma autenticadel titolo per la concessione di ipoteca) ravvisarono il fondamento della disci-plina nellesigenza di certezza della provenienza del documento e quindi dicautela rispetto al rischio di falsit delle sottoscrizioni (88).

Nel complesso, il codice del 1865 manteneva la natura privatistica e fa-coltativa dellistituto, e limpostazione dei registri su base rigorosamente per-sonale; presentava ancora diverse lacune in quanto per alcune fattispecie nonera prevista la trascrizione; era caratterizzato dallassenza di qualsiasi mecca-nismo di attribuzione di pubblica fede alle risultanze dei registri medesimi(89); nel contempo, per, segnava notevoli passi nella direzione di una mag-giore sicurezza dei traffici immobiliari. Nonostante levoluzione normativa,tuttavia, i commentatori continuarono ad interpretare le disposizioni del co-dice italiano alla luce delle diverse previsioni della legge francese, e dei trat-tati e commentari elaborati sulla base di questultima (90): un fenomeno di vi-schiosit interpretativa che consente probabilmente di spiegare le ragioni del-la diffusa sottovalutazione del ruolo della trascrizione nel traffico giuridicoimmobiliare, e dellimportante evoluzione del sistema nella direzione della si-curezza dei traffici, anche grazie al controllo preventivo di legalit assicuratodal principio di autenticit del titolo.

Durante la prima guerra mondiale, le esigenze finanziarie statali determi-narono lapprovazione di alcuni provvedimenti normativi contenenti impor-tanti modifiche di rilievo civilistico. Anche nel settore della trascrizione im-mobiliare, le modifiche legislative si mossero nella direzione di unaccentuataconsiderazione degli interessi generali, evidenziando l esigenza di sacrifica-re, o almeno di comprimere, lo stesso diritto di propriet, di fronte ad alcunenuove priorit sociali (91). Con il d.l. 9 novembre 1916, n. 1525, allegato H , si previde oltre alla trascrivibilit degli atti di divisione (art. 1) lobbligo di trascrivere a carico del notaio o altro pubblico ufficiale rogante o

(87) Cfr., in tal senso, Borsari, Commentario del codice civile italiano, VI, Torino 1881,p. 416; Ricci, Corso teorico-pratico di diritto civile, 10, Torino 1886, p. 54; Luzzati, Dellatrascrizione, I, Torino 1889, p. 2 ss. In senso parzialmente critico sulla scelta legislativa,Coviello, Della trascrizione, I, cit., p. 457 ss.

(88) Cfr. per tutti Mirabelli, Delle ipoteche secondo il codice italiano, Napoli 1896, p.78 ss.; Chironi, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, II, Torino 1901, p. 111ss.; Bianchi, Delle ipoteche, II, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurispru-denza, Trattato diretto da Fiore e Brugi, Napoli-Torino 1914, p. 150.

(89) Besson, Les livres fonciers et la reforme hypothcaire, cit., p. 211.(90) Su tale fenomeno, cfr. in generale Cavanna, Influenze francesi e continuit di aper-

ture europee nella cultura giuridica dellItalia dellottocento, in Studi di storia del diritto,III, Milano 2001, p. 719 ss., spec. p. 742 ss.; Ghisalberti, Unit nazionale e unificazionegiuridica in Italia, cit., p. 266 ss.

(91) Bonini, Dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942, in I cinquantanni delcodice civile, I, Milano 1993, p. 40. Cfr. nel medesimo senso la Relazione di accompagna-mento del ministro Meda al disegno di legge del 1916, citato nel testo.


autenticante entro un mese dalla data dellatto (art. 2), sotto pena di sanzio-ne pecuniaria (art. 4). Lart. 18 del testo unico delle tasse ipotecarie, appro-vato con D. Lgt. 6 gennaio 1918 n. 135, come modificato dal D. Lgt. 21 apri-le 1918, n. 575, previde lobbligo del notaio o altro pubblico ufficiale roganteo autenticante di trascrivere entro novanta giorni dalla data dellatto. Vennealtres prevista una prima forma di trascrizione degli acquisti a causa di mor-te (92). Il testo unico sulle tasse ipotecarie, approvato con r.d. 30 novembre1923, n. 3272, con gli articoli da 17 a 23 ha infine riassunto e coordinato,con qualche modifica, le disposizioni introdotte in periodo di guerra. Conquesta legislazione fu introdotto nellordinamento italiano il principio dellarilevanza pubblicistica della trascrizione (a fini fiscali, ma non solo): con laprevisione del necessario intervento del notaio al fine di ottenere leffettivoadempimento delle formalit, il principio di autenticit diveniva il presuppo-sto indispensabile per lattuazione delle nuove finalit pubblicistiche dellatrascrizione, che trascendevano ormai sia gli interessi dei privati contraenti,sia linteresse generale al buon funzionamento del commercio immobiliare edel credito ipotecario.

6. Gli attuali artt. 2643 e seguenti del codice civile del 1942 riprendonoin larga parte le norme sulla trascrizione contenute nel codice del 1865, inte-grate con la legislazione speciale successiva; ma nel contempo apportano rile-vantissime novit, nel segno di una ulteriore accentuazione della tutela deitraffici e dellinteresse generale rispetto a quello particolare dei contraenti (93).

Per quanto in particolare concerne il titolo necessario per la trascrizione,il nuovo codice ha confermato la disciplina risultante dal codice previgente edalla legislazione di guerra. Lart. 2657 dispone infatti la necessit dellatto

(92) Cfr. lart. 2 del r.d.l. 24 novembre 1919, n. 2163, allegato E , e lart. 6 del r.d.20 agosto 1923, n. 1802.

(93) Cfr. gli Atti della Commissione delle Assemblee legislative, chiamata a dare il pro-prio parere sul progetto del codice civile, libro delle cose e dei diritti reali, Roma 1940, p.408. Sulla stessa linea, la Relazione al Re (n. 1066). Con il codice del 1942 stata amplia-ta la gamma delle domande giudiziali trascrivibili; stata confermata la scelta del codicedel 1865 di escludere detta retroattivit reale per le azioni di risoluzione, rescissione, revo-cazione; ma soprattutto stata ridimensionata la retroattivit reale delle azioni di nullit eannullamento. Nella maggior parte dei casi, grazie anche alla c.d. pubblicit sanante (cfr.la Relazione al Re, n. 1080), pu ora dirsi che il terzo di buona fede (soprattutto se acqui-rente a titolo oneroso), che non rinvenga nei registri immobiliari la trascrizione di una do-manda giudiziale, non deve temere levizione ad opera di un precedente proprietario, conlimportante eccezione dellazione di riduzione delle donazioni (la cui disciplina ancorasbilanciata a favore dei legittimari), e salva lusucapione ordinaria che continua a perfezio-narsi extra tabulas. Il sistema si anche evoluto grazie allintroduzione del principio dicontinuit (garantito dallobbligo di trascrizione a carico del notaio), ed al notevole amplia-mento delle fattispecie soggette a pubblicit immobiliare (v., tra laltro, la pubblicit degliacquisti mortis causa, dellavveramento della condizione, delle vicende risolutive anche dimatrice negoziale, delle convenzioni matrimoniali, ecc.) nella direzione di una sempremaggior completezza dei registri immobiliari.


pubblico o della scrittura privata autenticata ai fini della trascrizione (pur ri-tenendo sufficiente la mera scrittura privata non autenticata, ex art. 1350c.c., ai fini della validit delle relative convenzioni); nel contempo lart. 2671ha previsto lobbligo a carico del notaio di trascrivere nel pi breve tempopossibile. Il tutto in un contesto normativo che impone al notaio il controllosulla capacit e legittimazione delle parti (art. 54 del r.d. n. 1326/1914), e glivieta di ricevere o autenticare atti contrari alla legge, allordine pubblico o albuon costume (art. 28 della l. n. 89/1913).

Se si considera il fatto che il legislatore del 1942 ha in qualche modo in-trodotto con listituto della c.d. pubblicit sanante (art. 2652, n. 6, c.c.) un principio di pubblica fede dei registri immobiliari (sia pure subordinata-mente al concorso di altre circostanze, quali il decorso del tempo e la buonafede dellacquirente), e la circostanza che al conservatore non competono po-teri di controllo sulla legalit sostanziale dellatto (94), emerge ancor pi chia-ramente limportanza del controllo di legalit ad opera del notaio, il cui inter-vento rende statisticamente irrilevanti le fattispecie di nullit, e con esse laconcreta possibilit di lesione del diritto dellalienante. Il sistema del codicedel 1942 si avvicina cos notevolmente a quelli dei libri fondiari, ed in parti-colare a quello austriaco, rispetto al quale le differenze per ci che concer-ne il principio di legalit e la correlativa esattezza delle segnalazioni pub-blicitarie appaiono ormai pi di ordine quantitativo che qualitativo (95).La grande attenzione alla tutela della sicurezza dei traffici, rispetto alla tutelastatica della posizione dellalienante e del proprietario originario, stata rile-vata da autorevole dottrina, la quale ha ravvisato addirittura un capovolgi-mento di principi, rispetto a quelli ricevuti dalla tradizione (96), in linea con ilnuovo ruolo assegnato nel sistema del codice alla tutela dellaffidamento (97).

(94) Dottrina e giurisprudenza sono concordi, sulla base del tassativo disposto dellart.2674 c.c., nel circoscrivere il controllo del conservatore ai profili formali ed estrinseci,esclusa la possibilit di rifiutare la trascrizione in presenza di vizi sostanziali dellatto, addi-rittura anche nel caso di sua radicale invalidit: cfr. Coviello, Della trascrizione, I, cit., p.492 ss.; Maiorca, Della trascrizione, cit., p. 17 ss.; Pugliatti, La trascrizione immobiliare,I, cit., p. 37 ss.; Id., La trascrizione, II - Lorganizzazione e lattuazione della pubblicitpatrimoniale, cit., pp. 401 ss., 460 ss.; Gentile, La trascrizione immobiliare, cit., pp. 127 e631; Natoli, Trascrizione, cit., p. 228; Nicol, La trascrizione, I, cit., p. 83 ss.; Ferri-Za-nelli, Della trascrizione, cit., pp. 345, 463 ss.; Triola, Della tutela dei diritti. La trascri-zione, cit., p. 260; Gazzoni, La trascrizione immobiliare, I, cit., pp. 32, 404 ss.

(95) Per tale rilievo, cfr. Gabrielli, Lineamenti di una comparazione fra il sistema dellatrascrizione e lordinamento tavolare, in Atti del Convegno di studio sui problemi del librofondiario, Trieste 1974 (p. 37 del dattiloscritto).

(96) Cfr. in tal senso Proto Pisani, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli1968, pp. 246-247. Invece secondo Mengoni, Gli acquisti a non domino , Milano 1975,pp. 31 e 379, il codice del 1942 non contiene una disciplina unitaria degli acquisti a nondomino, dovendosi piuttosto analizzare distintamente le singole fattispecie.

(97) Sul ruolo del principio di affidamento nel codice civile del 1942, v. soprattuttoSacco, Affidamento, in Enc. dir., I, Milano 1958, p. 661.


7. In questo panorama, dominato dallattenzione alle esigenze della si-curezza dei traffici e dalla tutela dellaffidamento dei terzi, si inserita armo-nicamente la legislazione speciale successiva al codice civile del 1942, che hadeterminato un progressivo ampliamento delle fattispecie trascrivibili. Si pen-si alla trascrizione del contratto preliminare (98); alla trascrizione di numerosivincoli di indisponibilit e di indivisibilit; alla trascrizione prima di numero-si vincoli speciali di destinazione, e poi della fattispecie generale dellatto ati-pico di destinazione (nuovo art. 2645 ter c.c.). stata prevista anche la tra-scrizione di numerose fattispecie a rilevanza pubblicistica (convenzioni ed attidobbligo in materia urbanistica (99), lottizzazioni abusive (100), vincoli na-scenti dalla normativa regionale (101), misure di prevenzione (102), ecc.). Allaprevisione di nuovi speciali effetti della trascrizione (si pensi allutilizzo del-listituto nel contesto della disciplina di alcune prelazioni legali (103)) si ac-compagnato il sempre maggior utilizzo delle risultanze dei registri immobilia-ri a fini pubblicistici (tributari, urbanistici, antiriciclaggio, ecc.: cfr. il 1).La l. n. 52/1985, attuando la c.d. meccanizzazione, o informatizzazione, deiregistri immobiliari, e disponendo lutilizzo generalizzato dei dati catastali aifini dellattuazione della pubblicit, ha reso maggiormente fruibili i registristessi (anche consentendo le ispezioni su base reale ), e ne ha accentuato larilevanza ordinamentale. La maggior integrazione tra catasto e registri immo-biliari ha determinato di fatto un ravvicinamento tra registri immobiliarie libri fondiari; contemporaneamente, i provvedimenti amministrativi attuati-vi della suddetta informatizzazione hanno fornito una decisiva spinta nel sen-so della introduzione di nuove fattispecie di pubblicit facoltativa (atti so-cietari, annotazioni atipiche, ecc.). Ancora, i registri immobiliari sono statiutilizzati al fine di fornire informazioni in ordine al regime patrimoniale dellafamiglia (104), integrando le risultanze dei registri di stato civile. La precisa-zione riguardo allestensione del controllo di legalit ad opera del notaio an-che alle scritture private autenticate (art. 12 della l. n. 246/2005, che ha mo-

(98) La disciplina relativa alla trascrizione del contratto preliminare stata introdottadallart. 3, comma 1o, del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in l. 28 febbraio 1997,n. 30.

(99) Cfr., tra le altre ipotesi, lart. 7 della l. 10 gennaio 1977, n. 10.(100) Cfr. lart. 30, comma 7o, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380; e anteriormente, lart.

18, comma 7o, della l. 28 febbraio 1985, n. 47.(101) Cfr. una rassegna di previsioni regionali in Brienza, La tassativit delle ipotesi di

trascrizione: superamento o conferma di un principio?, in questa Rivista, 1991, II, p. 571ss.

(102) Cfr. gli artt. 2 quater e 3 quater della l. 31 maggio 1965, n. 575.(103) V. in particolare lart. 8, comma 5o, della l. 26 maggio 1965, n. 590; e lart. 39,

comma 1o, della l. 27 luglio 1978, n. 392.(104) Le novit sul punto sono state introdotte dallart. 206 della l. 20 maggio 1975, n.

151, che ha modificato lart. 2647 c.c.; nonch dalla l. 27 febbraio 1985, n. 52, che ha mo-dificato lart. 2659, n. 1, c.c.


dificato lart. 28, n. 1, della legge notarile del 1913) congiuntamente al-laumento dei poteri di controllo da parte del conservatore, espressamenteestesi dal nuovo art. 2674-bis c.c. al profilo della trascrivibilit degli atti ha incrementato, sia pur indirettamente, il grado di pubblica fede asse-gnabile alle risultanze dei registri immobiliari, ormai non molto differente,sotto il profilo della esattezza dei dati pubblicati, dalla pubblica fede assicurata dai libri fondiari. Infine, sempre nella direzione della tutela dellasicurezza ed efficienza dei traffici si sono mossi alcuni recenti provvedimentilegislativi dichiaratamente finalizzati ad accrescere la competitivit del siste-ma giuridico italiano sul versante della circolazione immobiliare: si pensi, inparticolare, al d.l. n. 80/2005, con il quale stata ridimensionata la tutelareale accordata ai legittimari, mediante lintroduzione del limite ventennaleora previsto dal novellato art. 563 c.c., e con la nuova trascrizione dellatto diopposizione alla donazione (105); si pensi ancora alle iniziative dirette allacce-lerazione delle procedure esecutive immobiliari (106).

Il materiale normativo che stato rapidamente descritto appare in lineacon i principi fondamentali che emergono dalla Costituzione repubblicana,imperniata, per ci che qui interessa, sul principio della funzione sociale dellapropriet, che non pu non favorire un generalizzato ed intensivo utilizzo delsistema di pubblicit al fine di disciplinare le vicende della propriet immobi-liare con precipua attenzione all

GAETANO PETRELLI- L'Autenticita Del Titolo Della Trascrizione Nell'Evoluzione Storica e Nel Diritto...

Documents

Transcript of GAETANO PETRELLI- L'Autenticita Del Titolo Della Trascrizione Nell'Evoluzione Storica e Nel Diritto...