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I mutui ipotecari nel diritto comparato ed europeo

Commentario alla direttiva 2014/17/UE

a cura di Pietro Sirena

coordinatoriGiuseppe Leonardo Carriero, Francesco Macario, Maria Rosaria Maugeri,

Emanuela Navarretta, Mauro Orlandi, Stefano Pagliantini

I mutui ipotecari nel diritto comparato ed europeo.

Commentario alladirettiva 2014/17/UE

Le Ricerche

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INTRODUZIONEAutonomia privata e vigilanza bancaria nel diritto europeo

dei contratti di finanziamento

di Pietro SirenaOrdinario di Diritto privato, Universit Bocconi

La combinazione sistematica tra la disciplina dellautonomia privata e quella della vigilanza bancaria

La direttiva 2014/17/UE riguarda la concessione di credito ai consumatori mediante finanziamenti garantiti dando in ipoteca un immobile residenziale1. Essa costituisce cos un naturale completamento della normativa dettata dalla direttiva 2008/48/CE2, il cui mbito applicativo stato peraltro ampliato ai contratti di credito non garantiti finalizzati alla ristrutturazione di un bene immobile residenziale, con un importo superiore a 75.000 EUR3.Entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dellUnione europea4, la direttiva 2014/17/UE diverr via via applicabile nel diritto interno secondo le disposizioni transitorie dettate dallart. 43, le quali prevedono termini differenziati a proposito della disciplina contrattuale (21 marzo 2016) e di quella della vigilanza (21 marzo 2016 e 21 marzo 2017). Il legislatore italiano ha dato attuazione alla direttiva mediante il decreto legislativo 21 aprile 2016, n. 72. Come risulta chiaramente fin dal suo art. 1, la direttiva 2014/17/UE caratterizzata da una combinazione di regole inerenti alla disciplina del contratto e regole inerenti alla vigilanza sugli intermediari abilitati allerogazione dei finanziamenti di cui si tratta. Per quanto tale scelta sia tuttaltro che inedita da parte del legislatore europeo, essa pu risultare difficilmente comprensibile dal punto di vista della tradizione giuridica che si sviluppata a livello nazionale.Per molte ragioni, la disciplina del contratto (di finanziamento) e quella della vigilanza bancaria sono stati infatti tradizionalmente concepiti come due contesti normativi separati in modo netto tra loro, non solo dal punto di vista sistematico, ma anche da quello delle competenze professionali e degli studi teorici. Al fine di comprendere linterazione sistematica che caratterizza invece tali contesti normativi nel diritto dellUnione, necessario prendere le mosse dalla grande scelta di sistema sulla quale basata la costituzione economica europea, la quale implica necessariamente che gli interventi pubblici di regolazione del mercato si traducano in diritti e doveri imputati ai consumatori e alle imprese come situazioni giuridiche soggettive, che possono essere fatte valere individualmente in giudizio.

1 Direttiva 2014/17/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 febbraio 2014, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali e recante modifica delle direttive 2008/48/CE e 2013/36/UE e del regolamento (UE) n. 1093/2010.2 Direttiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE. Nel diritto italiano, tale direttiva stata attuata mediante il decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141

(Attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonch modifiche del titolo VI del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993) in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attivit finanziaria e dei mediatori creditizi).3 Cos recita il nuovo paragrafo 2 bis, aggiunto allart. 2 della direttiva 2008/48/CE dallart. 46 della direttiva 2014/17/UE.4 Art. 47.

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I mutui ipotecari nel diritto comparato ed europeo. Commentario alla direttiva 2014/17/UE

A tale proposito, unattenzione privilegiata merita senzaltro lobbligo precontrattuale di valutazione del merito creditizio, il quale, non a caso, costituisce lunico contenuto normativo specifico che sia stato espressamente menzionato nellart. 1 della direttiva 2014/17/UE.

La rilevanza privatistica della vigilanza bancaria

indubbio che la vigilanza bancaria costituisca unarea dellordinamento giuridico che non collocata allinterno del diritto privato e che non neppure presa in considerazione dal punto di vista della disciplina dei rapporti privatistici. Secondo limpostazione pi consueta, la disciplina della vigilanza attiene piuttosto allesercizio del potere amministrativo del soggetto vigilante su quello vigilato ed pertanto caratterizzata da quella verticalit che propria del diritto pubblico e che si contrappone tradizionalmente alla orizzontalit del diritto privato.Anche dal punto di vista degli interessi tutelati e degli obiettivi di politica del diritto, la vigilanza bancaria stata concepita e teleologicamente orientata in un senso che non solo estraneo al diritto privato, ma che pu essere addirittura incompatibile con la sua natura. Nella connotazione pi caratteristica e originaria della vigilanza bancaria, essa finalizzata infatti a garantire la stabilit finanziaria delle banche e del sistema bancario nel suo complesso, laddove il diritto privato serve a tutelare interessi individuali. indubbio che, negli anni Novanta, la vigilanza bancaria si sia estesa anche alla trasparenza contrattuale e alla correttezza delle banche nei confronti della clientela (art. 5, comma 1, Tub)5, ma anche in tale mbito, il quale restato comunque in un certo senso secondario rispetto a quello pi tradizionale della stabilit finanziaria, non si pu dire che la vigilanza bancaria sia stata caratterizzata da quella intima connessione con la tutela dellinteresse individuale del cliente, o pi specificamente del consumatore, che si verificata invece in altri settori del diritto delleconomia. Basti pensare al diritto antitrust, a quello dei servizi dinvestimento e, pi di recente, delle assicurazioni: contesti normativi nei quali si riconosce ormai che la tutela dellinteresse individuale del consumatore costituisce la ratio delle discipline giuridiche emanate dallUnione europea, le quali hanno pertanto unindubbia (anche se non esclusiva) dimensione privatistica.Eppure, si possono quanto meno individuare dei contesti specifici nei quali la vigilanza bancaria si sovrappone chiaramente a discipline giuridiche privatistiche6, tanto pi a seguito della progressiva realizzazione dellUnione bancaria7. A questo proposito, conviene partire da una premessa pi generale. Linsieme delle discipline giuridiche che costituiscono lUnione bancaria pu essere concepito come un ampio e articolato intervento di regolazione del mercato, il quale serve anzitutto a stabilire quello che pu essere definito come il level playing field degli attori economici, e anzitutto dei professionisti. Questa impostazione coerente con il grande modello ordo-liberale di una societ basata sul diritto privato (Privatrechtsgesellschaft)8, il quale stato posto notoriamente alla base della costituzione

5 G. CARRIERO, Vigilanza bancaria e tutela del consumatore: obiettivi e strumenti, in Dir. banc. merc. fin., 2013, p. 577 e ss.6 A. ZOPPINI, Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della vigilanza bancaria, in Banca, borsa, tit. cred., 2012, p. 26 e ss.7 V. i saggi raccolti nello Special issue di settembre 2015 della European Business Organization Law Review, intitolato The Banking Union and the Creation of Duties, a cura di Grundmann e Binder. Mi permetto inoltre di rinviare a P. SIRENA, LUnione bancaria e il suo impatto sul

rapporto tra intermediari e consumatori, relazione tenuta al convegno Il consumatore di servizi finanziari nella crisi globale, Universit di Genova-polo didattico di Imperia, 20-21 novembre 2015 (in corso di pubblicazione su Economia e diritto del terziario).8 La sua compiuta elaborazione dal punto di vista della teoria del diritto si deve soprattutto a F. BHM, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, in ORDO, 1966, p. 75 e ss. A tale proposito, v. C.W. CANARIS, Verfassungs - und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, in Wege und Verfahrungen des

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economica europea9. In altri termini, lordine giuridico del mercato europeo non ha finalit dirigistiche, o comunque di funzionalizzazione della libert economica privata, ma costituisce lo strumento necessario affinch essa possa essere esercitata al di l delle frontiere nazionali10. La natura essenzialmente privatistica del diritto europeo fa s anzitutto che lordine giuridico del mercato debba costituzionalmente tradursi nellimputazione di diritti e di doveri individuali, ossia di posizioni giuridiche soggettive suscettibili di essere esercitate e fatte giudizialmente valere dai privati. In questo senso, si chiaramente pronunciata la Corte di Giustizia fin dalla storica decisione del caso van Gend & Loos del 196311, la quale fu tra laltro dovuta a un grande privatista italiano che ne faceva parte, ossia Alberto Trabucchi.La regolazione del mercato europeo non pu allora non irrompere nel cuore del diritto privato, come del resto accaduto gi da tempo per quanto riguarda le discipline antitrust, quelle dei servizi dinvestimento e delle assicurazioni, alle quali ho gi fatto riferimento12.

Il ruolo dellArbitro bancario finanziario

Per quanto riguarda specificamente la vigilanza bancaria, merita di essere ricordato che, in virt della legge sulla tutela del risparmio del 2005, stato istituito presso la Banca dItalia lArbitro bancario finanziario (anche conosciuto mediante lacronimo di Abf)13, il quale ha il compito di risolvere le controversie di modesto valore economico tra le banche e i loro clienti, segnatamente i consumatori. Ai sensi dellart. 128-bis Tub, le banche e gli altri intermediari finanziari vigilati dalla Banca dItalia sono tenuti ad aderire allAbf e, laddove essi non diano esecuzione alle sue decisioni, sono suscettibili di essere assoggettati alla procedura sanzionatoria che preveduta dagli artt. 145 e ss. Tub. In ogni caso, gli intermediari inadempienti subiscono la sanzione reputazionale che costituita dalla segnalazione del loro inadempimento in un apposito elenco pubblico, il quale tenuto dalla Banca dItalia.

Verfassungslebens. Festschrift fr Peter Lerche zum 65. Geburtstag, hrsg. von Badura u. Scholz, Mnchen, 1993, p. 85 e ss., nonch i saggi raccolti in Privatrechtsgesellschaft, hrsg. von Riesenhuber, Tbingen, 2007. Per limportanza di tale concetto nella costituzione e nellevoluzione del diritto privato europeo, v. S. GRUNDMANN, The Concept of the Private Law Society: After 50 Years of European and European Business Law, in European Review of Private Law, 2008, p. 553 e ss. e gi K. MEYER - J. SCHEINPFLUG, Privatrechtsgesellschaft und die Europische Union, Tbingen, 1996, spec. p. 11 e ss., p. 75 e ss.9 E. MESTMCKER, European Economic Constitution, in J. BASEDOW, J. HOPT et al. (eds.), The Max Planck Encyclopedia of European private law, Tbingen, 2012, p. 588 e ss. Il concetto ordo-liberale di costituzione economica (Wirtschaftsverfassung) implica una decisione fondamentale della societ sul tipo di sistema economico che la deve caratterizzare (Systementscheidung); a tale proposito, v. F. BHM, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufagabe und rechtsschpferische Leistung, Stuttgart, 1937, spec. p. 54 e ss. Com noto, lenfatizzazione tipicamente ordoliberale del ruolo dello Stato e pi in generale dei poteri pubblici nella creazione e nella imposizione del modello concorrenziale ha suscitato reazioni vivacemente critiche, le quali si possono riassumere nellaccusa di un

sostanziale autoritarismo (D. HASELBACH, Autoritrer Liberalismus und Soziale Markt, Baden-Baden, 1991, spec. p. 77 e ss. a proposito di Bhm e della Freiburger Schule), il quale rinverrebbe le proprie radici addirittura nel totalitarismo del Drittes Reich nazionalsocialista (A. SOMMA, Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Torino, 2003, passim e spec. p. 21 e ss., e gi ID., Tutte le strade portano a Fiume. Linvoluzione liberista del diritto comunitario, in Riv. crit. dir. priv., 2002, p. 263 e ss.; ID., Il diritto privato liberista. A proposito di un recente contributo in tema di autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, p. 263 e ss.).10 P.C. MLLER-GRAFF, Europisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht - das Privatrecht in der europischen Integration, in Neue Juristische Wochenschrift, 1993, p. 14.11 Sentenza 5 febbraio 1963, C 26-62, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos contro Amministrazione olandese delle imposte, in Racc., p. 3 e ss.12 Mi permetto di rinviare a P. SIRENA, Leuropeizzazione degli ordinamenti giuridici e la nuova struttura del diritto privato (dalla propriet e dallobbligazione in generale ai contratti e alle societ), in Oss. dir. civ. e comm., 2014, p. 3 ss.13 G. CARRIERO, Arbitro bancario e finanziario:

INTRODUZIONE

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indubbio che lAbf costituisca anzitutto uno strumento di soluzione alternativa delle controversie tra le banche e i loro clienti, il quale essenziale soprattutto nellmbito di quel contenzioso seriale che difficilmente sottoposto al giudizio dellautorit giurisdizionale, per lo meno in mancanza di un efficace modello di class action o di altra analoga azione collettiva14. Tuttavia, altres indubbio che, com concretamente dimostrato dal bilancio del suo primo quinquennio di attivit15, lAbf costituisce altres uno strumento efficace, e per molti versi insostituibile, al fine di promuovere il miglioramento delle relazioni tra la banca e la sua clientela e di incentivare la trasparenza e la correttezza contrattuale16.In altri termini, lattivit decisionale dellAbf delinea un modello bottom up di vigilanza bancaria, nel quale il cliente che, allegando il fatto che la banca abbia violato un suo diritto, prende liniziativa di sollecitare leventuale avvio del procedimento sanzionatorio da parte dellAutorit di vigilanza. Si tratta quindi di unalternativa al modello top down di vigilanza bancaria, il quale si tradizionalmente sviluppato a proposito della verifica di stabilit finanziaria degli intermediari.

Lobbligo precontrattuale di valutazione del merito creditizio

Un esempio paradigmatico di come le discipline giuridiche della vigilanza bancaria siano destinate a tradursi in diritti e doveri inerenti ai rapporti individuali tra le banche e i loro clienti si pu rinvenire nellobbligo di effettuare una valutazione del merito creditizio prima di concedere un credito che espressamente menzionato dallart. 1 della direttiva 2014/17/UE. A tale tema espressamente dedicato tutto il capo 6 di tale direttiva (artt. 18-10), ma anche altre specifiche disposizioni (come, ad es., quella dellart. 7, paragrafo 3, a proposito delle politiche retributive per il personale responsabile della valutazione del merito creditizio). Inoltre, esso individua chiaramente lobiettivo di politica di diritto al quale sono orientati il capo 7 (Accesso alle banche dati), il capo 8 (Servizi di consulenza) e il capo 9 (Prestiti in valuta e tassi di interesse variabili) della medesima direttiva. significativo che gli standard di vigilanza inerenti alle pratiche di prestito responsabile (responsible lending) siano stati espressamente incorporati nel ventiseiesimo considerando della direttiva 2008/48/CE. Daltro canto, lart. 8 di tale direttiva espressamente statuisce che nella fase precontrattuale la banca obbligata a valutare il merito creditizio del consumatore che le abbia richiesto un finanziamento.Nellimpostazione tradizionale, e tuttora diffusa nella letteratura privatistica, la valutazione preventiva del merito creditizio del consumatore finalizzata a tutelare oggettivamente il mercato del credito, evitando che il denaro ottenuto dalle banche mediante la raccolta del risparmio sia vincolato in impieghi troppo rischiosi e che il mancato rimborso da parte dei soggetti beneficiati possa compromettere la sana e prudente gestione del finanziatore stesso, ma soprattutto possa aggravare irragionevolmente

morfologia e funzioni, in Foro it., 2012, V, c. 49 e ss.14 A. CAGGIANO, LArbitro bancario finanziario, esempio virtuoso di degiurisdizionalizzazione, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, p. 439 e ss. stato escluso dalla Corte costituzionale che lAbf abbia natura giurisdizionale (ord. 21 luglio 2011, n. 218, in Corr. giur., 2011, p. 1652 e ss., con nota di C. CONSOLO - M. STELLA, Il ruolo prognostico-deflattivo, irriducibile a quello dellarbitro, del nuovo Abf, scrutatore di torti e ragioni nelle liti in materia bancaria).15 A. PIERUCCI, LArbitro bancario e finanziario: lesperienza applicativa, in Giur. comm., 2014, p. 811 e ss.; A. SCARPA, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie bancarie e finanziarie, in Contr. impr., 2013,

p. 137 e ss.; E. MINERVINI, LArbitro bancario finanziario. Una nuova forma di Adr, Napoli, 2014.16 Sulle funzioni dellAbf si sviluppato un certo dibattito dottrinale, per il quale v. da un lato C. CONSOLO - M. STELLA, L arbitro bancario finanziario e la sua giurisprudenza precognitrice, in Le societ, 2013, p. 185 e ss. e dallaltro F. AULETTA, Arbitro bancario finanziario e sistemi di soluzione stragiudiziale delle controversie, in Le societ, 2011, p. 83 e ss. Per maggiori indicazioni bibliografiche e significativi spunti critici, v. G. CARRIERO, Giustizia senza giurisdizione: larbitro bancario finanziario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, p. 161 e ss.

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il rischio assunto da terzi, segnatamente quando abbiano prestato una garanzia personale ovvero abbiano acquistato uno strumento derivato dalla cartolarizzazione di quei crediti bancari17.In tal senso, il quarto considerando della direttiva 2014/17/UE espressamente individua una delle cause della grande crisi finanziaria nel comportamento irresponsabile nella concessione e accensione dei mutui e al potenziale margine per comportamenti irresponsabili da parte degli operari del mercato, fra cui gli intermediari del credito e gli enti non creditizi. Si tratta della nota problematica che stata posta dalla crisi americana dei mutui subprime e dalla sua propagazione finanziaria a livello mondiale.In realt, se si prende sul serio il riferimento della direttiva alle pratiche di prestito responsabile, lobbligo di valutazione preventiva del merito creditizio deve essere posto in relazione anche con quello delle banche di fornire a chi abbia richiesto un finanziamento chiarimenti adeguati in modo che possa valutare se il contratto di credito proposto sia adatto alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria (ventisettesimo considerando della direttiva 2008/48/CE). Tale indicazione stata notevolmente ampliata nel ventinovesimo considerando della direttiva 2014/17/UE, nel quale si legge quanto segue: Al fine di accrescere la capacit dei consumatori di prendere autonomamente decisioni informate e responsabili in materia di accensione di prestiti e di gestione del debito gli Stati membri dovrebbero promuovere misure a sostegno delleducazione dei consumatori relativamente allaccensione responsabile di prestiti e alla gestione del debito, in particolare per i contratti di credito ipotecario. particolarmente importante fornire orientamenti ai consumatori che contraggono per la prima volta un credito ipotecario. A tale riguardo la Commissione dovrebbe individuare esempi di migliori pratiche per agevolare lulteriore sviluppo di misure tese a potenziare la consapevolezza dei consumatori in materia finanziaria18. Inoltre, lart. 6, paragrafo 1, di tale direttiva espressamente prevede quanto segue: Gli Stati membri promuovono misure atte a favorire leducazione dei consumatori in merito a un indebitamento e a una gestione del debito responsabili, in particolare per quanto riguarda i contratti di credito ipotecario. Per guidare i consumatori, specialmente quelli che sottoscrivono un credito ipotecario per la prima volta, sono necessarie informazioni chiare e generali sulla procedura per la concessione del credito. Sono inoltre necessarie informazioni sulla guida che le organizzazioni di consumatori e le autorit nazionali possono fornire ai consumatori.La valutazione preventiva del merito creditizio del consumatore deve essere pertanto riguardata in unottica non soltanto prudenziale, ma anche di tutela di colui che ha formulato la richiesta di finanziamento, trattandosi di un filtro che anche funzionale alla concessione di un credito non eccessivo rispetto alle capacit finanziarie del cliente. Nella realt attuale dellordinamento giuridico linformazione del cliente nella fase delle trattative che precedono la stipulazione di un contratto di finanziamento non pu conseguentemente essere pi considerata come una sorta di consiglio amichevole, ma costituisce ormai la prestazione di un vero e proprio servizio di consulenza professionale, e in ogni caso ladempimento di uno specifico dovere di protezione nei confronti dellaltra parte.In tal modo, lo standard di vigilanza inerente alle pratiche di prestito responsabile ormai entrato nel contenuto dellobbligazione privatistica di valutazione del merito creditizio: la banca pertanto obbligata non soltanto a dare al consumatore tutte le informazioni che possano essergli utili per valutare la vantaggiosit del finanziamento richiesto, ma anche quelle che servano per sviluppare adeguatamente il livello della sua educazione finanziaria, come recita il ventiseiesimo.Si deve pertanto ritenere che, valutando nella fase precontrattuale il merito creditizio del consumatore, la banca sia specificamente obbligata a dissuaderlo dalla stipulazione di contratti di finanziamento

17 Con particolare riguardo alle conseguenze della violazione dellobbligo di cui si tratta, v. M. FRANCISETTI BROLIN, Ancora sul c.d. merito creditizio nel credito al consumo. Chiose a margine di

una recente decisione comunitarie, in Contr. impr. Europa, 2015, p. 357 e ss.18 V. gi il ventiseiesimo considerando della direttiva 48/2008/CE.

INTRODUZIONE

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che non sono adeguati alla sua situazione finanziaria e patrimoniale, prevenendo cos il rischio di un eventuale sovrindebimento del consumatore.Lomissione di un comportamento del genere obbligher la banca al risarcimento del danno cagionato, a titolo di responsabilit precontrattuale19.

19 Decisione Abf, Collegio di Roma, 20 agosto 2013, n. 4440.


PARTE PRIMA - I mutui ipotecari nel diritto comparato ed europeo

ANDREA FUSARO

ll diritto europeo delle ipoteche immobiliari: novit e prospettive 17Il diritto comunitario e le garanzie reali 17

Il Libro verde sul credito ipotecario 18

LEuroipoteca: storia di unidea 20

Le linee guida del 2005 in tema di Euroipoteca 21

La recente introduzione di ipoteche non accessorie in alcune legislazioni nazionali e lipoteca ricaricabile francese 22

Accessoriet ed autonomia delle garanzie reali 24

STEFANO PAGLIANTINIStatuto dellinformazione e prestito responsabile nella direttiva 17/2014/UE (sui contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali) 27La duplice ratio della direttiva 17/2014 27La trama degli artt. 13 e 14: il formalismo rinnovato di uninformazione obbligatoria trasparente 28Segue: lobbligo di spiegare e la trasparenza sul funzionamento del contratto in funzione di una Entscheidungs-freheit 30La regola prudenziale di assistenza e di avvertimento nellattivit di avviamento al contratto 33Prestito responsabile e dissuasivit dei rimedi 36

PIER LUIGI FAUSTILa nuova direttiva 2014/17 sul credito residenziale riguarda solo i consumatori? 39Entrata in vigore e disposizioni finali 39La direttiva come reazione alla crisi finanziaria 39Quale livello di armonizzazione? 40Alcune linee di tendenza 41Considerazioni finali a ruota libera 42

CINZIA MARSEGLIALa disciplina dellipoteca nel diritto privato comparato 44Premessa 44Collocazione normativa della disciplina dellipoteca e caratteri generali della garanzia reale immobiliare 45Oggetto dellipoteca 48Modalit di costituzione e ruolo delliscrizione ipotecaria 50Rapporto con lobbligazione garantita: specialit e accessoriet in relazione allobbligazione garantita 56Radiation dellipoteca 70Tecniche di realizzazione della garanzia reale ipotecaria in caso di inadempimento del debitore 71Brevi osservazioni e prospettive di riforma del diritto ipotecario italiano 79


FRANCESCA FIORENTINIIl mortgage immobiliare nel diritto inglese 81Introduzione 81La creazione del mortgage immobiliare 82Il contenuto dellatto costitutivo 86Le obbligazioni garantite 89I diritti del creditore/mortgagee/chargee 90Foreclosure 90Power to sell out of court 92Power to take possession 94Power to appoint a receiver 96Consolidation 97Marshalling 99I diritti del debitore concedente/mortgagor/chargor 100La circolazione dei diritti delle parti 107Le Priority e il Land Registration Act 2002 108Il Tacking of further avances 109LInsolvenza del mortgagor 110

PARTE SECONDA - Commentario alla direttiva 2014/17/UE

CAPO 1

Art. 1 - Oggetto 116

Commento di DARIO FARACE 116

Art. 2 - Livello di armonizzazione 123

Commento di SVEVA CORDOPATRI 123

Art. 3 - Ambito di applicazione 130


Art. 4 - Definizioni 149

Commento di PIERFRANCESCO BARTOLOMUCCI 151

Commento di DARIO FARACE 164

Art. 5 - Autorit competenti 182

Commento di GIULIO MASTROPASQUA 183

CAPO 2

Art. 6 - Educazione finanziaria dei consumatori 194

Commento di FRANCESCO PAOLO PATTI 194

CAPO 3

Art. 7 - Norme di comportamento da rispettare quando si concedono crediti ai consumatori 210

Commento di GIULIO MASTROPASQUA 211

Art. 8 - Obbligo di fornire informazioni ai consumatori a titolo gratuito 221

Commento di ALBERTO AZARA 221

Art. 9 - Requisiti di conoscenza e competenza per il personale 227

Commento di ALBERTO AZARA 227

CAPO 4

Commento di ELISA TAMBURINO 242

Art. 10 - Disposizioni generali in materia di pubblicit e marketing 245

Commento di ELISA TAMBURINO 245 Commento di FABIOLA MASSA 247

Art. 11 - Informazioni di base da includere nella pubblicit 252

Commento di ELISA TAMBURINO 253

Commento di FABIOLA MASSA 261

Art. 12 - Pratiche di commercializzazione abbinata e aggregata 268

Commento di ELISA TAMBURINO 268 Commento di MARCO PALMIERI 274

Art. 13 - Informazioni generali 281Art. 14 - Informazioni precontrattuali 281

Commento di ANTONIO LAS CASAS 283

INDICE


Commento di CARLA SOLINAS (sub art. 13) 309

Commento di CARLA SOLINAS (sub art. 14) 322

Art. 15 - Obblighi di informazione relativi agli intermediari del credito e ai rappresentanti designati 335 Commento di CLAUDIA BENANTI 336

Commento di CARLA SOLINAS 346

Art. 16 - Spiegazioni adeguate 350

Commento di CLAUDIA BENANTI 350

Commento di CARLA SOLINAS 359

CAPO 5Art. 17 - Calcolo del Taeg 364

Commento di GAETANO GUZZARDI 365

CAPO 6Art. 18 - Obbligo di verifica del merito creditizio del consumatore 376Art. 19 - Valutazione dei beni immobili 376Art. 20 - Informativa e verifica delle informazioni sul consumatore 377

Commento di KATIA FUCCI 378

CAPO 7Art. 21 - Accesso alle banche dati 396


CAPO 8Art. 22 - Standard in materia di servizi di consulenza 400

Commento di GIUSEPPE DOTTORE e SOFIO RIO 401

CAPO 9Art. 23 - Prestiti in valuta estera 408

Commento di FEDERICO AZZARRI 409

Art. 24 - Crediti a tasso variabile 435

Commento di TIZIANA RUMI 435

CAPO 10

Art. 25 - Estinzione anticipata 449

Commento di GIULIA DONADIO 449

Art. 26 - Mercati flessibili e affidabili 459

Commento di GIUSEPPE FRANCESCO AIELLO 459

Art. 27 - Informazioni relative alle modifiche del tasso debitore 473

Commento di EDOARDO BACCIARDI 473

Art. 28 - Morosit e pignoramenti 481

Commento di ANDREA BERTOLINI 481

CAPO 11

Art. 29 - Abilitazione degli intermediari del credito 504


Art. 30 - Intermediari del credito con vincolo di mandato verso un solo creditore 514


Art. 31 - Rappresentanti designati 517


Art. 32 - Libert di stabilimento e libert di prestazione di servizi da parte di intermediari del credito 520


Art. 33 - Revoca dellabilitazione degli intermediari del credito 523


INDICE


Art. 34 - Vigilanza degli intermediari del credito e dei rappresentanti designati 525


CAPO 12Art. 35 - Abilitazione e vigilanza degli enti non creditizi 532

Commento di VERONICA CARRIERO 532

CAPO 13Art. 36 - Obbligo di cooperazione 536

Commento di MARIA CECILIA PAGLIETTI 537

Art. 37 - Risoluzione delle controversie tra autorit competenti di Stati membri diversi 544

Commento di MARIA CECILIA PAGLIETTI 544

Appendice normativaDirettiva 2014/17/UE del Parlamento europeo e del Consiglio 548Decreto legislativo 21 aprile 2016, n. 72 619

I mutui ipotecari nel dirittocomparato ed europeo

Commentario alla direttiva 2014/17/UE

PARTE PRIMAI mutui ipotecari

nel diritto comparato ed europeo

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Il diritto europeo delle ipoteche immobiliari:novit e prospettive

di Andrea FusaroOrdinario di Sistemi giuridici comparati, Universit di Genova

Il diritto comunitario e le garanzie reali

Il diritto comunitario viene in contatto con il tema delle garanzie reali anzitutto sotto il profilo del reciproco riconoscimento, sulla scia dei precedenti elaborati con riguardo alla circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali1, affinati a margine delle societ, quanto al trasferimento della loro sede2. La regola della libert di importazione degli strumenti giuridici appare estensibile alle situazioni reali, sino a forzare le strettoie dei registri ed il numero chiuso dei diritti reali2.Lesigenza di uniformazione stata avvertita particolarmente rispetto alle discipline privatistiche della costituzione e realizzazione delle garanzie su strumenti finanziari, la cui frammentazione induce costi di transazione agli intermediari. Lobiettivo stato perseguito dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 6 giugno 2002 sui financial collateral arrangements numero 2002/47/Ce4, alla quale nel nostro ordinamento stata data attuazione con il decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170 in materia di contratti di garanzia finanziaria5. Le ragioni dellintervento comunitario si comprendono agevolmente, considerando lestensione del ruolo delle garanzie in uno con lampliamento della

1 Caso Cassis de Dijon del 1979, oggetto della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia nella causa 120/78 del 20 febbraio 1979, Racc. 1979, p. 649, che ha sollecitato la Commissione a rielaborare la nozione di reciproco riconoscimento in merito allapplicazione dellex art. 30 del Trattato Ce: si rinvia alla Prima relazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio sullapplicazione del principio di reciproco riconoscimento nei mercati dei prodotti e dei servizi.2 Con i notissimi casi Centros del 1999, Ueberseering del 2002, Inspire Art del 2003, su cui reperibile una letteratura sterminata, nel cui ambito si segnalano T. BALLARINO, Sulla mobilit delle societ nella Comunit europea, in Riv. soc., 2003, p. 669; G. PETRELLI, Lo stabilimento delle societ comunitarie in Italia, in Riv. not., 2004, 2, p. 343; G.B. PORTALE, La riforma delle societ di capitali tra diritto comunitario e diritto internazionale privato, in Europa e dir. priv., 2005, 101; P. KINDLER, Le fusioni nel diritto tedesco: la sentenza Sevic della Corte di Giustizia e lattuazione della direttiva 2005/756/Ce in Germania, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, p. 479; nonch per riflessioni sistematiche il volume collettaneo curato da A. ZOPPINI, La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Bari - Roma, 2004.3 La Corte di Giustizia ne ha fatto applicazione in materia di garanzie nel famoso caso austriaco Trummer: Caso c-222/ 97, Trummer and Mayer.4 La direttiva 2002/47/Ce era preceduta dalla 98/26/Ce del 19 maggio 1998 del Parlamento europeo e

del Consiglio, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento, la quale si era occupata della certezza delle garanzie e della loro esigibilit uniformando le norme di diritto fallimentare al fine di isolare i diritti del creditore garantito dagli effetti dellinsolvenza del datore di garanzia ed aveva introdotto una regola internazionalprivatistica per lindividuazione della legge applicabile alle garanzie. Sul versante fallimentare si tratta, poi, di far capo al regolamento Ce n. 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativo alle procedure concorsuali transfrontaliere, ed alla direttiva 2001/24/Ce del 4 aprile 2001, sulla unit ed universalit delle procedure concorsuali riguardanti banche, la quale pure isola i diritti relativi ad operazioni su strumenti finanziari.5 Contenente regole pregnanti anche sul terreno civilistico, quale la conferma dellammissibilit del pegno rotativo e della liceit del patto marciano, ancorch vestita da deroga al divieto del patto commissorio, illustrato - tra gli altri - da P. CARRIERE, La nuova normativa sui contratti di garanzia finanziaria. Analisi critica, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, p. 192; F. MACARIO, I contratti di garanzia finanziaria, in Scambi su merci e derivati su commodities, a cura di Lamandini e Motti, Milano, 2006, p. 754 e ss.; E. GABRIELLI; Contratti di garanzia finanziaria, in Dig. disc. priv., sez. civ., Aggiorn. III, Tomo I, Torino, 2008, p. 300 e ss.; A.V. GUCCIONE, I contratti di garanzia finanziaria, in Nuove leggi civ. comm., 2008, p. 799 e ss.; A. GARDELLA, Le garanzie finanziarie nel diritto internazionale privato, Milano, 2007.

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dimensione dei mercati; basti al riguardo un tragico accenno al settore della collateralization, fenomeno esploso con la crescita del mercato dei derivati6. Da questi interventi si ricavata la constatazione dellorientamento del diritto comunitario verso un diritto delle garanzie relative ad obbligazioni finanziarie7.La competenza dellUnione alla normazione in tema di garanzie immobiliari stata, invece, revocata in dubbio sulla scorta del testo dellart. 295 (ex 222) Tratt. Ce che esclude linterferenza sui regimi nazionali del diritto di propriet8. In contrario si , tuttavia, indicato il successivo art. 308 (ex 235) che riconosce al Consiglio il potere di intervenire, su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento, l dove si renda necessario rispetto al funzionamento del mercato comune, in assenza di strumenti appositi9. La Comunit non ha pensato allarmonizzazione delle discipline nazionali delle garanzie immobiliari, ma alla creazione di un regime ulteriore, utilizzabile in tutti i paesi, destinato ad affiancarsi a quelli gi previsti, caratterizzato in negativo rispetto ad essi dal difetto di accessoriet o comunque dalla sua attenuazione, configurandolo funzionale al soddisfacimento di alcune esigenze, quali sono state enunciate nel Libro Verde sul credito ipotecario apparso nel 2005.

Il Libro verde sul credito ipotecario

Il 19 luglio 2005 ha visto la luce il Libro Verde sul credito ipotecario nella Ue, elaborato dalla Commissione per valutare lopportunit di un intervento sui mercati del credito ipotecario per le case di abitazione, al fine di potenziare la competitivit dellUnione, anche in esecuzione degli impegni prefissati a Lisbona10.Laggiornamento delle rilevazioni indicava nel 2004 lesistenza di mutui ipotecari ancora da rimborsare per un importo pari al 40% del prodotto interno lordo europeo, in prevalenza riferiti ad operazioni di acquisto di alloggi da parte di privati, quindi integranti limpegno di maggior rilevanza finanziaria delle famiglie, a propria volta collegati al cespite di superiore valore, cassaforte della ricchezza domestica ed in quanto tale strumento per finanziare i consumi o la previdenza. Nonostante il comune incremento e la condivisione di sviluppi strutturali, i mercati del credito ipotecario interni allUnione risultano tra loro diversificati, sotto il profilo sia quantitativo sia qualitativo, in ragione dei prodotti offerti, dei tassi piuttosto che della durata dei mutui, in ci riflettendosi latteggiamento degli Stati membri in tema, tra laltro, di intervento governativo sui

6 G. FERRARINI e P. GIUDICI, Le garanzie su strumenti finanziari nel diritto comunitario: orientamenti e prospettive, in Fall., 2002, p. 999 puntualmente osservano che la regolamentazione a livello europeo si giustifica in termini di analisi economica, con largomento che vede il diritto transnazionale intervenire a regolamentare le esternalit negative che si propagano da un ordinamento allaltro. La mancata realizzazione di una garanzia costituita nellambito di un sistema rischia di diffondere i propri effetti agli altri sistemi e, in definitiva, allintero mercato. Una disciplina comune mira, pertanto, a correggere tali esternalit negative, aumentando le possibilit di realizzazione di un mercato unico dei capitali stabile ed efficiente. Sul punto anche S.M. CARBONE, Lex mercatus e lex societatis tra principi di diritto internazionale privato e disciplina dei mercati finanziari, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2007, p. 27.

7 G. FERRARINI e P. GIUDICI, op. cit., p. 1000.8 Secondo cui Il presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di propriet esistente negli Stati membri. La forza di questo argomento non peraltro assoluta, in ragione della portata prevalentemente assegnata allart. 295 Ce: A. GARDELLA, Commento allart. 295 del Trattato Ce, in Commentario al Trattato Ce e dellUnione europea, a cura di Tizzano, Milano, 2004.9 Testualmente: quando unazione della Comunit risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunit, senza che il presente Trattato abbia previsto i poteri dazione a tal uopo richiesti.10 Merita segnalazione il contributo di R. VOLANTE, Mortgage credit contracts and the Green Paper on Mortgage Credit - Controls on Transparency and Fairness, in Ercl, 2007, p. 150 e ss.

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mercati immobiliari, tramite, ad esempio, incentivi fiscali; normativa prudenziale quanto alla soglia massima del prestito; concorrenza sui mercati ipotecari; condizioni del mercato degli alloggi; costi e tempi necessari - in caso di inadempimento - per realizzare la garanzia. Dallintegrazione si attendono numerosi vantaggi: la riduzione dei costi complessivi dei mutui, la superiore disponibilit di prodotti ausiliari - tra cui le assicurazioni - e di strumenti inerenti al credito ipotecario, quali le ipoteche flessibili; ancora, lampliamento del novero dei mutuatari, cos da includere i soggetti meno affidabili (c.d. subprime).Nel Libro Verde sono evidenziate numerose questioni, a margine dei temi di rispettiva pertinenza. In ordine alla protezione dei consumatori vengono poste in luce: la preferibilit dellimposizione di un codice di condotta, o piuttosto di una normativa vincolante in tema di informazioni; la garanzia della facolt di rimborso anticipato e la determinazione delle indennit dovute; lindividuazione dei metodi di calcolo del tasso percentuale annuo (Apr: annual percentage rate), ed i criteri per elaborarli; le implicazioni delle norme contro lusura e la loro incidenza rispetto a determinati prodotti, quali l equity release; la ipotizzabilit di un regime ulteriore, che affianchi le disposizioni nazionali, senza sostituirle. Tra le problematiche giuridiche vengono sottolineate: la soggezione o piuttosto la sottrazione dei contratti di credito ipotecari conclusi dai consumatori alla Convenzione di Roma11(con riguardo alla scelta della disciplina applicabile; i criteri di valutazione dellaffidabilit dei clienti e lo scambio dei relativi dati tra i mutuanti; gli estimi degli immobili; le modalit delle procedure di vendita coatta; limposizione fiscale).Rispetto alla garanzia ipotecaria risulta affrontato il tema del miglioramento dei registri immobiliari e, soprattutto, dellintroduzione dellEuroipoteca, figura caratterizzata per lattenuazione del nesso di accessoriet con il credito e perci particolarmente adatta al trasferimento del vincolo. A questultimo argomento si riallaccia la questione principale sollevata con riguardo ai finanziamenti, l dove si sollecita la promozione della trasferibilit dei mutui ipotecari.Di Euroipoteca non parla, invece, pi il Libro Bianco sullintegrazione dei mercati UE del credito ipotecario12, apparso a fine dicembre 200713, nel quale nondimeno ribadito che la competitivit ed efficienza dei mercati europei del credito ipotecario collegata alladozione di misure che ne agevolino lerogazione a livello transfrontaliero, favorendo la diversificazione dei prodotti, migliorando la fiducia dei consumatori e promuovendo la mobilit dei clienti. Laumento della gamma dei prodotti, in particolare, deriverebbe dalla possibilit di usufruire in ciascun paese di quelli offerti negli altri, facolt attualmente impedita da ostacoli giuridici ed economici. Anche la mobilit dei clienti sarebbe in grado di influenzare la concorrenza nel mercato: essa dovrebbe essere realizzata assecondando la propensione a passare da un erogatore allaltro, migliorando la qualit e chiarezza delle informazioni precontrattuali ed ostacolando le pratiche volte a disincentivarla, quali la vendita abbinata di altri prodotti14.

11 Convenzione che, a partire dal 17 dicembre 2009, sar sostituita dal regolamento n. 593/2008 del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I).12 White Paper on the Integration of EU Mortgage Credit Markets.13 In data 18 dicembre 2007-Com (2007) 807. Il Libro Bianco rappresenta lepilogo dei lavori preparatori sopra illustrati ed al contempo latore dellagenda per il successivo triennio; in esso viene individuato un pacchetto proporzionato di misure volto a rafforzare la competitivit e lefficienza dei mercati del credito ipotecario della Ue a beneficio sia dei consumatori che degli erogatori di mutui

ipotecari e degli investitori.14 Nel Libro Bianco sono esposte le questioni fondamentali da affrontare con urgenza: linformativa precontrattuale, il tasso percentuale annuo (Aprc); la concessione responsabile dei mutui e il rimborso anticipato. Questultimo aspetto considerato essenziale per lintegrazione dei mercati, tanto che la Commissione si prefissa di esplorare le possibili opzioni, valutandone costi e benefici. Quanto allinformazione precontrattuale, cui le indagini svolte presso i consumatori riconoscono notevole rilievo, rivelatasi inadeguata limplementazione pratica del Codice volontario, viene formulato limpegno

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Il diritto europeo delleipoteche immobiliari:

novit e prospettive

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LEuroipoteca: storia di unidea

La maggior parte degli ordinamenti radicati nella tradizione romanistica prevede ipoteche accessorie, sulla scia del code civil, ma pure del BGB: ciascun paese si dotato di una propria disciplina della garanzia reale immobiliare, ed il tratto comune rappresentato dallaccessoriet15. Ad essi si affiancano talora altre figure prive di questo requisito: nel diritto tedesco, oltre allipoteca regolato il debito fondiario (Grundschuld), mentre in quello svizzero compare la cartella ipotecaria (Schouldbriefe), che realizza lincorporazione della garanzia reale nel titolo.Lidea di una Euroipoteca16 ha una storia risalente, il cui avvio viene riportato al 1966 quando la Commissione Segr17, nel rapporto lo sviluppo di un mercato europeo dei capitali, indicava quale importante strumento per lintegrazione dei mercati dei capitali lintroduzione di una ipoteca comune a tutti gli Stati membri18, additando il modello tedesco del Grundschuld19.

a predisporre un Prospetto informativo europeo standardizzato (Esis), nonch ad armonizzare lAprc, anche attraverso leventuale estensione delle disposizioni contenute nella proposta di direttiva sul credito al consumo. Linformazione viene promossa non solo con riguardo al consumatore, ma pure sul fronte speculare della valutazione del profilo del mutuatario da parte dellerogatore: ci si prefigge infatti di esplorare lestensione dellaccesso ai registri dei crediti a livello transfrontaliero previsto dalla disciplina sul credito al consumo, preannunciando a tal fine la costituzione di un Gruppo di esperti sulle informazioni storiche sui crediti (Expert group on Credit Histories). Nel corso del 2008 dovr inoltre essere presentata una raccomandazione che inviter gli Stati membri a migliorare lefficienza delle procedure di vendita forzata, a garantire maggiore trasparenza ed affidabilit dei registri immobiliari, in particolare in ordine a pesi ed oneri, ad agevolare limpiego di standard di valutazione affidabili, nonch ad aderire al progetto Eulis (European Land Information Service), rivolto a consentire laccesso informatico transfrontaliero circa le informazioni sulle intestazioni immobiliari. Ulteriori ricerche riguarderanno il ruolo e la regolamentazione nei mercati ipotecari degli erogatori diversi dagli enti creditizi, nonch i regimi di equity release ed i loro prodotti, tra cui il reverse mortgage. Leventuale adozione di un atto normativo rinviata, subordinandola ad ulteriori analisi e consultazioni con le parti interessate e ad una valutazione rigorosa dellimpatto (Una valutazione generale dimpatto accompagna lo stesso Libro Bianco: Commission Staff Working Document accompanying the White Paper on the Integration of EU Mortgage Credit Markets. Impact Assessment).15 A. CHIANALE, Lipoteca, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2005, p. 7 e ss.16 Al lettore italiano si offrono i saggi di C. LICINI, Leuroipoteca cartolare (a proposito di un istituto giuridico che ... non esiste ancora), in Quadr., 1993, p. 765; P. SCALAMOGNA, Euroipoteca , lo strumento per armonizzare il mercato ipotecario europeo?, in Civil law- Common Law. Sviluppo economico e certezza giuridica nel confronto tra sistemi diversi, Atti del XLI Congresso

Nazionale del Notariato (Pesaro 18- 21 settembre 2005), p. 265.17 Formata da un gruppo di studiosi nominati dalla Commissione e guidato dal prof. Claudio Segr, capo di ricerca della Direzione Affari economici e generali.18 Il rapporto The Development of a European Capital Market, rivolto alla ricerca di soluzioni rispetto ai problemi creati dalla liberalizzazione dei movimenti di capitali e dallintegrazione dei mercati, concludeva An approximation or harmonisation of the laws on security rights within the individual Member States should be considered a priority. The land charge described in the previous chapter could play a vital role in funding house bilding as it is more adaptable and cheaper than the hypothec. It would also be appropriate to allow mortgages and land charge entries to be made in a currency other than the national currency.19 Nel BGB, a fianco dellipoteca (Hypothec), nel 1191 BGB trova menzione il Grundschuld - il debito fondiario- che non presuppone necessariamente lesistenza di un credito garantito. A termini del 1195 pu divenire debito fondiario al portatore, attraverso la formazione di una lettera destinata a circolare secondo le regole proprie del titolo obbligazionario. A fronte della scarsa disciplina positiva si segnala labbondante contributo dellautonomia privata nel forgiarne le applicazioni concrete. Il BGB contempla, poi, al 1196 la Eigentuemergrundschuld, ripreso dallipoteca ricaricabile francese, ipoteca che pu essere costituita a favore del proprietario medesimo, il quale la pu poi utilizzare a vantaggio di terzi creditori, senza che essa si estingua per confusione e senza poter nel frattempo sottoporre il bene ad esecuzione forzata a proprio favore. Nel Grundschuld tedesco il difetto sopravvenuto dellobbligazione legittima lesperimento di unazione per arricchimento ingiustificato. Rispetto al Grundschuld secondo alcuni la causa ravvisata nel prestito: P. SOERGEL - L. STOECKER, EU - Oesterweiterung und dogmatische Fragen des Immobiliarsachenrechts - Kausalitaet und Sicherungszweck, in Notarius International, 2002, p. 227; per altri nellaccordo rivolto alla sua concessione: H. STAEDLER, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschhutz durch abstraction. Eine rechtsvergleichende Studie zur abstrakten und kausalen Gestaltug rechtsvergleichende

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Molti anni dopo - nel 1987 - una commissione della Uinl pubblicava uno studio dove lo spunto era ripreso, valorizzandosi peraltro anche lo Schuldbrief svizzero20: a tale testo si deve linvenzione del termine Euroipoteca. La proposta fu fatta propria dal Forum Group creato dalla Commissione europea e poi ripresa dalla VDH-Verband Deutscher Hypothekenbanken, al dichiarato scopo di venire in aiuto dei paesi dellest21. In Spagna stato costituito un gruppo di esperti intitolato appunto allEuroipoteca, composto da studiosi provenienti da tutti i paesi europei.Il progetto stato portato avanti nellambito delle numerose iniziative di studio sul diritto privato europeo22: tra queste si segnalano la ricerca comparatistica avviata dallIstituto Universitario Europeo di Firenze, nonch quella inserita nellambito del progetto Common core di Trento. A tali iniziative si affianca il progetto Eulis23 avviato dagli uffici dei registri immobiliari del nord Europa24 e poi esteso ad altri paesi, con lo scopo di creare un portale informatico comune, nellambito del quale sono state svolte comparazioni tra i diversi sistemi nonch approfondimenti relativi ai rispettivi ordinamenti giuridici, con particolare riguardo alla regolamentazione dei diritti reali di garanzia25. Lintreccio tra la garanzia reale ed il regime pubblicitario , invero, evidente ed il caso di sottolineare come gli ordinamenti che hanno fornito gli stampi al laboratorio dellEuroipoteca ospitino entrambi il medesimo sistema di libri fondiari su base reale, particolarmente adatto a far risaltare la condizione del bene.

Le linee guida del 2005 in tema di Euroipoteca

Ad esito dei convegni svoltisi a Berlino nel novembre 2004 ed aprile 200526 sono state elaborate le Linee guida27, che descrivono lEuroipoteca come un peso fondiario non accessorio che legittima il suo titolare a ricevere il pagamento di una somma di denaro, precisandosi che il suo impiego di regola sar accompagnato da un accordo relativo alla garanzia (Security Agreement), autonomo rispetto al contratto di finanziamento, ancorch spesso contenuto nel medesimo documento. La sua opponibilit viene subordinata alliscrizione presso i registri nazionali, da cui dovrebbero risultare - tra laltro- lammontare della somma garantita ed il nome del beneficiario. Il documento articolato in quattro sezioni, riguardanti gli obiettivi, il contenuto - a sua volta scandito

Studie zur abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaeftlicher Zuwendungen anhand deas deutchen, schweizerischen, oesterreischen, franzoesichen und US- amerikanischen Rechts, Tbingen, 1996, p. 584. Al lettore italiano si segnalano le pagine di A. LOVATO, Grundschuld e ipoteca su se stesso, in Riv. not., 1971, p. 29, e di G.F. FERRARI, Alcune esperienze straniere in tema di garanzie immobiliari, in AA.VV., La casa di abitazione fra normativa vigente e prospettive, II, Milano, 1986, p. 539 e ss.20 La cdule hypothcaire trova disciplina agli artt. 842 e ss. del codice civile svizzero, laddove definito quale credito assistito da garanzia immobiliare. Si segnala lapprofondita analisi di C. LICINI, op. cit., p. 765.21 H. WOLFSTEINER, A non- accessory Security Right over Real Property for Central Europe, in Notarius International, 2003, 1-2, p. 116. 22 H. WEHRENS, Real Security regarding Immovable Objects- Reflections on a Euro- Mortgage, in Towards a European Civil Code, Third Fully Revised and Expanded Edition, Kluwer, 2004, p. 769. Al lettore italiano si segnala il bel saggio di

Scalamogna (nt. 15), p. 265.23 European Union Land Information System.24 Austria, Inghilterra e Galles, Finlandia, Lituania, Paesi Bassi, Norvegia, Scozia, Svezia.25 H. PLOEGER - B. VAN LOENEN, Eulis. At the beginning of the Road to Harmonization of Land Registry in Europe, in European Review of Private Law, 2004, 3, p. 379; J. ZEVENBERGEN, Registration of property rights: a systems approach. Similar tasks, but different roles, in Notarius international, 2003, 1-2, p. 125.26 Su iniziativa del gruppo di ricerca LEuroipoteca. Unipoteca comune per lEuropa e con la collaborazione del Forum Group sul credito ipotecario, sottogruppo garanzia, dellEulis, nonch dellIstituto Universitario europeo di Firenze.27 Basic Guidelines for a Eurohypothec. Outcome of the Eurohypothec workshop. November 2004/ April 2005, a cura di A. Drewicz - Tutodziecka, in Mortgage Credit Foundation, maggio 2005.

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novit e prospettive

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in principi, formazione, accordo di garanzia, circolazione, ed estinzione -, il sistema giuridico - registrazione, esecuzione forzata, procedimenti -, infine lattuazione.Lidea quella, gi posta in luce, di una garanzia non accessoria, che prende vita a prescindere dallesistenza del credito, quindi azionabile dal beneficiario, senza lonere di provare alcunch circa il credito. Essa dovrebbe peraltro di regola combinarsi con un accordo - distinto dal contratto di mutuo -, rivolto a disciplinare le circostanze in presenza delle quali il beneficiario legittimato allescussione, in questo modo delimitandone lutilizzo da parte del beneficiario medesimo. Liniziale indipendenza da alcun diritto garantito ne consentirebbe la formazione anche a favore dello stesso proprietario del bene. Inoltre il suo trasferimento non verrebbe a dipendere da quello del credito garantito. A seguito del pagamento, oppure della accertata invalidit dellaccordo di garanzia, il proprietario costituente avrebbe diritto alla restituzione, ma potrebbe anche impiegarla a favore di altro creditore.La sua funzionalit ai finanziamenti transnazionali non ne precluderebbe limpiego per quelli del tutto interni. La legge del paese dove si trova il bene sarebbe applicabile alla garanzia, allaccordo, al registro. Alla creazione sarebbe legittimato il proprietario del bene, che potrebbe anche non coincidere con il debitore; sarebbero altres pretesi i medesimi requisiti di forma necessari per la creazione di pesi immobiliari. Lopponibilit dipenderebbe dai registri nazionali, dai quali dovrebbe risultare: la somma garantita - ovviamente esprimibile nella valuta di qualsiasi paese comunitario -, il nome del titolare, il bene gravato, che deve trovarsi entro i confini Ue. La prescritta indicazione circa la sua incorporazione in un titolo di credito sembra alludere evidentemente allalternativa da disciplinarsi ad opera delle leggi nazionali; di regola la sua opponibilit dovrebbe dipendere dalla registrazione, ma laddove essa sia incorporata in un titolo verrebbe a circolare con il certificato. Laccordo di garanzia concepito quale contratto contenente limpegno del proprietario di prestare lipoteca a servizio di una certa obbligazione, la quale potrebbe essere presente oppure futura, attuale, prospettica o condizionata - incluse quelle eventualmente insorgenti dallattuazione di un accordo quadro -, determinata oppure determinabile. Tale contratto dovrebbe contenere lindicazione delle parti, dellEuroipoteca, del credito garantito, delle condizioni per il suo riscatto, dei termini dellesecuzione forzata. Il concedente non potrebbe impegnarsi a non alienare il bene, ma dovrebbe domandare lautorizzazione al creditore garantito per imporre gravami sul bene.LEuroipoteca presuppone lesistenza di registri immobiliari rivolti a informare in ordine alle vicende riguardanti la titolarit, nonch ai gravami esistenti sul bene, fornendo un quadro completo ed affidabile, altres determinando il grado delle diverse iscrizioni.

La recente introduzione di ipoteche non accessorie in alcune legislazioni nazionali e lipoteca ricaricabile francese

Nel frattempo sembra registrarsi un avvicinamento delle legislazioni di alcuni paesi dellEst28, dove sono state introdotte ipoteche prive del requisito dellaccessoriet, adatte per un verso a garantire i finanziamenti di maggiori dimensioni, accordati da gruppi di enti, per altro a prevenire il formarsi di monopoli nel settore dei mutui per lacquisto della casa, agevolando lo scivolo da una banca allaltra. al riguardo esemplare il dibattito fiorito in Polonia, paese che con il code civil aveva ereditato anche il principio di accessoriet delle garanzia: in esso, infatti, sperimentatosi lintralcio di una tale regola rispetto allo sviluppo economico, si sono avviati i lavori per lintroduzione di una garanzia autonoma29,

28 Tra i primi Estonia, Slovenia, Ungheria.29 Denominata Dlug gruntowy, illustrata da A. DREWICZ-TULODZIECKA, The position of an

owner of real estate, which is encumbered with a non - accessory right to property, based on the example of regulations in Poland, in Mortgage Credit Foundation-

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da affiancarsi a quelle esistenti. In Francia la riforma delle garanzie del 200630 ha disciplinato lipoteca ricaricabile. Il lettore italiano stato ampiamente informato circa il profilo del diritto francese delle garanzie31, assai simile al nostro - che da quello deriva -, in particolare quanto alla condivisione dei principi di specialit e di accessoriet. Questo sistema stato marginalmente inciso da quella riforma, rispetto al versante che ci interessa32, laddove linnovazione di maggior momento appare lintroduzione appunto dellipoteca ricaricabile, a fianco del pret viager hypothcaire. La peculiarit della prima33 consisteva nella possibilit di riutilizzo, a vantaggio dello stesso creditore oppure di successivi, pur sempre da individuarsi tramite una convenzione da stipularsi per atto notarile e sottoposta a pubblicit presso il registro immobiliare: essa integrava unerosione dellaccessoriet, laddove lestinzione del debito non ne determina la perdita di efficacia34. Lutilit dellinnovazione stava nel consentire il riutilizzo della medesima ipoteca a servizio di pi crediti, il che non solo evita di affrontare i costi necessari alla creazione di una nuova, ma permette pure di conservare il grado di quella originaria, cos da prevalere rispetto a gravami intervenuti successivamente ad essa35. Si trattava di unipoteca convenzionale, nel senso che era subordinata allintroduzione di una clausola apposita, e non si sottraeva alla necessaria indicazione di un tetto quanto alla somma garantita36: entro questo limite poteva essere reimpiegata diacronicamente, a seguito del pagamento del primo debito, ma pure simultaneamente, determinando in questo modo il concorso tra i creditori, da regolarsi ad opera della convenzione notarile di ricarica. Nella consapevolezza del rischio di implementazione del sovraindebitamento, il codice dei consumi disponeva particolari cautele - essenzialmente in termini di informazione - l dove fosse utilizzata da privati per fini considerati dalla normativa di settore.Listituto, sebbene abbia suscitato linteresse di diversi ordinamenti stranieri, nondimeno in Francia ha avuto poca fortuna; nel marzo 2014 il legislatore ha abrogato lart. 2422 code civil - e le relative norme del code de la consommation37 - anche sulla scorta della considerazione secondo cui le mcanisme des hypothques rechargeables a t utilis de manire intensive aux tats-Unis et a t un lment cl de la crise des subprimes38. La

Mortgage Bulletin, 2005, 21, p. 54 e ss., la quale d conto del ruolo riconosciuto allintervento notarile nella creazione della garanzia. 30 Ordonnance n 2006-346 del 23 marzo 2006 art. 14, art. 20 Journal Officiel del 24 marzo 2006, pubblicata in traduzione italiana in Europa e dir. priv., 2006, p. 1123.31 M. GRIMALDI, Le garanzie reali in Francia. Problemi e prospettive, in Riv. crit. dir. priv., 1999, 3, p. 391. Si segnalano inoltre i recenti contributi di G.B. BARILL, Il Garantievertrag da prassi a legge: il caso francese, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, p. 217; F. BRIOLINI, La riforma del diritto delle garanzie in Francia, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, I, p. 226.32 Si segnala la ratifica dellorientamento giurisprudenziale favorevole alla garanzia ipotecaria di beni futuri, nonch il prolungamento della durata delliscrizione a cinquantanni, ferma la sua estinzione con il decorso di un anno dalla scadenza dellobbligazione: art. 2434 code civil, come modificato.33 Art. 2422 code civil, introdotto dallart. 57 dellOrdonnance 2006-346 del 6 marzo 2006, cit. (versione antecedente alle riforme del 2014): Lhypothque peut tre ultrieurement affecte la garantie de crances autres que celles mentionnes par lacte constitutif pourvu que celui-ci le prvoie

expressment. Le constituant peut alors loffrir en garantie, dans la limite de la somme prvue dans lacte constitutif et mentionne larticle 2423, non seulement au crancier originaire, mais aussi un nouveau crancier encore que le premier nait pas t pay. La convention de rechargement quil passe, soit avec le crancier originaire, soit avec le nouveau crancier, revt la forme notarie. Elle est publie, sous la forme prvue larticle 2430, peine dinopposabilit aux tiers. Sa publication dtermine, entre eux, le rang des cranciers inscrits sur lhypothque rechargeable. Les dispositions du prsent article sont dordre public et toute clause contraire celles-ci est rpute non crite.34 Art. 2488, comma 1, code civil. Losservazione di F. FIORENTINI, La riforma francese delle garanzie reali, in Notariato, 2006, p. 493.35 M. GRIMALDI, Lhypothque rechargeable et le pret viager hypothcaire, in JCP/Suppl. al n. 2del maggio 2006, p. 33.36 Indicazione prescritta dallart. 2423 code civil.37 Legge 17 marzo 2014, n. 2014 - 344, JO 18 marzo 2014. In tema si rinvia a FOURNIER, Hypothque conventionnelle, in Rp. dr. civ., 2014, consultabile al sito www.dalloz.fr.38 Sono le motivazioni addotte in sede di dibattito parlamentare.

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repentinit dellintervento ha colto di sorpresa parte della dottrina39, che ha stigmatizzato lassenza di consultazioni e richiamato lopinione del Governo favorevole ad uno strumento capace, quanto meno, di offrire garanzia ai debiti professionali e di facilitare le imprese nellaccesso al credito40. Da queste osservazioni ha preso le mosse, pochi mesi pi tardi, un nuovo intervento legislativo41 che ha ripristinato la previsione, seppur circoscrivendone laccesso ai soli professionnels42.

Accessoriet ed autonomia delle garanzie reali

Nel dibattito sullEuroipoteca grande spazio stato dedicato al profilo della accessoriet od autonomia, attraverso unanalisi condotta in termini non sovrapponibili a quello relativo alle garanzie personali., invero, da tempo denunciato lallentamento del dogma dellaccessoriet delle garanzie reali, insieme allaffievolimento della specialit in riferimento al credito, ma pure in ordine ai beni43. Il rilassamento dellaccessoriet conduce al paradigma alternativo di garanzia reale che a suo tempo fu nitidamente descritto come diritto a pretendere una somma in sede di riparto del ricavato dalla vendita di un bene, a prescindere dalla soddisfazione di un credito44.Secondo la prospettiva tradizionale la deroga allaccessoriet della garanzia verrebbe a tradursi in unastrattezza della stessa confliggente con lopposto principio proprio dei sistemi romanistici45, peraltro spendendo argomenti comuni alle garanzie personali ed in quellambito da tempo superate46. Tale visione contrastata alla radice da quanti invece assumono che la causa della prestazione di garanzia deve essere individuata nellaccordo, con cui assunto il corrispondente impegno. Questa seconda proposta formulata sullo sfondo della ricostruzione della dicotomia tra sistemi improntati al criterio dellunit o piuttosto della separatezza, a seconda che limpegno alla prestazione della garanzia e la sua esecuzione siano contenuti nello stesso atto oppure in due diversi. Il problema si porrebbe soltanto per i secondi, laddove la garanzia prestata con un atto che non menziona limpegno in tal senso assunto da chi la provvede. Insomma secondo questa prospettiva lintroduzione di un diritto di garanzia privo di accessoriet non sarebbe impedita dallopposizione tra causalit ed astrattezza, in quanto senza causa non potrebbe neppure esservi garanzia. Allaccessoriet viene assegnato un diverso contenuto, identificandola con il legame tra i diversi elementi dellaccordo - la nascita del prestito e la creazione della garanzia -,

39 Secondo quanto sostenuto da un membro della commissione M. Grimaldi, ALAIN GOURIO, nellintervista allAssociation H. CAPITANT, Des Amis de la Culture Juridique Franaise: A propos de la suppression de lhypothque rechargeable, in Le monde du droit, Newsletter janvier 2014, reperibile sul sito dellAssociazione.40 Lavori preparatori, Rapport n. 809 di BOURQUIN e FAUCONNIER, II, Table comparatif, reperibile sul sito del Senato.41 Legge 20 dicembre 2014, n. 2014-1545. In tema si rinvia a GIJSBERS, Hypothque rechargeable: rtablissement pour les professionnels par la loi du 20 dcembre 2014, in Rec. Dalloz, 2015, consultabile al sito www.dalloz.fr.42 La nuova formulazione dellart. 2422 code civil recita, ora, cos: Lhypothque constitue des fins professionnelles par une personne physique ou morale peut tre ultrieurement affecte la garantie de crances professionnelles autres que celles mentionnes dans lacte constitutif pourvu que celui-ci le prvoie expressment. Le constituant peut alors loffrir en garantie, dans la limite de la

somme prvue dans lacte constitutif et mentionne larticle 2423, non seulement au crancier originaire, mais aussi un nouveau crancier encore que le premier nait pas t pay. La convention de rechargement quil passe soit avec le crancier originaire, soit avec le nouveau crancier revt la forme notarie. Elle est publie, sous la forme prvue larticle 2430, peine dinopposabilit aux tiers. Sa publication dtermine le rang des cranciers bnficiaires de la mme hypothque. Sans prjudice du second alina de larticle 2424, le prsent article est dordre public et toute clause contraire celui-ci est rpute non crite.43 F. FIORENTINI, La riforma francese delle garanzie nella prospettiva comparatistica, in Europa e dir priv., 2006, p. 1170.44 G. GORLA, Le garanzie reali dellobbligazione, Roma, 1935.45 L. STOECKER, The Euroypothec. Accessoriness as legal dogma?, in Mortgage Credit Foundation-Mortgage Bulletin, 2005, 21, p. 39 e ss.46 G.B. PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Nuovi tipi contrattuali e tecniche di redazione nella pratica commerciale, in Quaderni di Giur. comm., Milano,

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secondo un nesso che comunque ritenuto imprescindibile. Di qui lesigenza di un approfondimento dellaccessoriet47, che ne indaghi funzione e tipologie.

Funzione dellaccessoriet

La funzione dellaccessoriet viene riconosciuta nella combinazione di diritti con identici oggetti, luno ancillare rispetto allaltro, insomma un ruolo di semplificazione consistente nella propagazione al secondo diritto della sorte riservata al primo. Nella forma assoluta, pura, essa non rintracciabile in alcun sistema, in quanto ovunque tale regola patisce eccezioni. Laddove laccessoriet non sia connaturata alla garanzia, il legame trova fonte nellaccordo di base48, senza per questo supplirla pienamente, poich configura piuttosto un patto fiduciario con portata vincolante interna, forza del quale il creditore si impegna ad escutere la garanzia solo in presenza di determinate circostanze49.

Tipologie

Il versante delle tipologie appare sfaccettato, registrandosene molteplici, corrispondenti ai diversi riferimenti dellaccessoriet, rispettivamente, allorigine, allo scopo, alla titolarit, allestinzione oppure allescussione, cos articolando il nesso tra garanzia e rapporto garantito. La distanza misurabile, piuttosto che sul piano dogmatico, rispetto alle conseguenze applicative, facendo separatamente capo alle regole sostanziali ed a quelle processuali. Queste ultime perlopi corrispondono a quelle generali sul processo esecutivo, cosicch prevale lorientamento incline al suo affidamento alle discipline nazionali, come pure con riguardo ai rimedi a disposizione del debitore esecutato. Lattenzione del diritto uniforme viene cos a concentrarsi sul regime sostanziale, in particolare sulle eccezioni ammissibili. Obiettivo centrale evitare il rischio che sia pretesa la duplicazione della prestazione ed il suo perseguimento particolarmente arduo in presenza del mutamento dei soggetti originari, in specie ove il titolare del bene cauzionale non sia parte dellaccordo di garanzia, poich in tale ipotesi si dubita che sia ammesso a farlo valere, nonch qualora il diritto di garanzia circoli separatamente dal credito garantito - ossia venga impiegato per una nuova obbligazione - dovendosi tutelare la buona fede dellassegnatario. Il rischio di pagamenti ingiustificati o doppi non dipenderebbe dallautonomia della garanzia, ma dalla tutela della buona fede appoggiata al registro50. La protezione molto forte in Germania a mente del 1138 BGB51, nonch in Austria in forza del 469 ABGB52.

1978, p. 24 e ss.47 V. MEDICUS, Durchblick:Die Akzessorietaet im Zivilrecht, in Jus, 1971, p. 497; R. STUERNER, Das Grundpfandrecht zwischen Akzessorietaet und Abstraktheit und die europaeisches Zukunft, in Festschrift fuer Rolf Serick zum 70. Geburstag, Heidelberg, 1992, p. 377 e ss.; J.S. KIRKER, Grundpfandrechte in Europa. Ueberlegungen zur armonisierung der Grundpfandrechte unter besonderer Beachtung der deutschen, franzoesichen und englischen Rechtsordung, Berlino, 2004.48 P. SOERGEL - L. STOECKER (nt. 19), 412.49 Una differenza attiene alla circostanza che soltanto nelle garanzie non accessorie il beneficiario pu essere soggetto diverso dal creditore.50 L. STOECKER (nt. 38), 47, rinviando per una pi

diffusa illustrazione a J.S. KIRKER (nt. 40), 391.51 Secondo F. BAUR - R. STUERNER, Sachenrecht17, Monaco, 1999, p. 435 nel 1138 si abbraccia la teoria dellaccessoriet, pur assecondando lapplicazione del principio dellacquisto in buona fede. Leffetto della buona fede in questo modo esteso al credito, ma soltanto in quanto la sua esistenza sia necessaria per lipoteca, in quanto il cessionario dellipoteca non consegue il credito.52 H. KOZIOL, Grundgriss des buergerlichen Rechts12, Band I, Wien, 2002, p. 359 chiarisce che se il credito ipotecario stato estinto, allora per effetto dellaccessoriet cessa anche il gravame. Peraltro il 469 prevede uneccezione, in quanto la garanzia senza pi debito rimane in vita sinch non interviene la formale cancellazione, ed il

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La disciplina di questi aspetti presuppone la soluzione di alcune questioni pregiudiziali: se impedire la sopravvivenza della garanzia a fronte dellestinzione del credito; quale livello di protezione accordare nei confronti del rischio di doppia escussione ed in particolare quali accorgimenti processuali o regole in tema di prova adottare; in che misura estendere la protezione della buona fede risultante dai registri; quale livello di uniformazione della disciplina perseguire. Cruciale il contrasto tra la tutela del proprietario e quella della circolazione dei diritti: quanto maggiori sono le indagini che il soggetto finanziatore deve compiere - in assenza di tutela della buona fede - tanto superiori risultano le spese, che si ribaltano sul costo del credito; al contrario, rafforzando la tutela della buona fede, fondata sul registro, si espone il proprietario al rischio di perdere il bene, ottenendo una tutela per equivalente, risarcitoria anzich proprietaria. Ancora allautonomia si pu guardare in termini tecnici, quale strumento idoneo a consentire la sostituzione dei crediti. Insomma la non accessoriet non scontata od un obiettivo in s: rileva piuttosto la flessibilit della garanzia, cui lautonomia pu essere utile, ma non indispensabile53.

proprietario del bene la pu impiegare a favore di un altro credito sino allammontare massimo del precedente, a tempo indeterminato, purch il precedente creditore non lattribuisca a favore di un cessionario in buona fede.

53 L. STOECKER (nt. 38), 52, concludendo nel senso che lEuroipoteca dovrebbe essere non accessoria, ma collegata al credito in ordine alla protezione del proprietario una volta che lobbligazione stata adempiuta.

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Statuto dellinformazione e prestito responsabile nella direttiva 17/2014/UE (sui contratti di credito ai

consumatori relativi a beni immobili residenziali)

di Stefano PagliantiniOrdinario di Diritto privato, Universit di Siena

La duplice ratio della direttiva 17/2014

Si legge nel terzo considerando della direttiva 17/2014/Ue che il comportamento irresponsabile degli intermediari creditizi ha finito, negli ultimi anni, per mettere a rischio le basi del sistema finanziario, portando ad una mancanza di fiducia tra tutte le parti coinvolte, in particolare i consumatori, e a conseguenze potenzialmente gravi sul piano socioeconomico. La proposizione successiva, laddove discorre di consumatori [che] hanno perso fiducia nel settore finanziario e [di] mutuatari [che] si sono trovati sempre pi in difficolt nel far fronte ai propri prestiti, da cui poi il crescente aumento degli inadempimenti e delle vendite forzate, restituisce vividamente limmagine della grave situazione sociale conseguente allo scoppio della bolla immobiliare spagnola. Se lobbiettivo dunque duplice, creare da un lato mercati responsabili restaurando dallaltro la fiducia dei consumatori, la natura duale della direttiva 17/2014, perch normativa di regolamentazione del mercato creditizio e nel contempo disciplina di protezione dei consumatori dal sovraindebitamento, traspare apertamente, nel dichiarato intento di rimediare alla cascata di danni macroeconomici incorsi nel frattempo per il mix micidiale di una scarsa cultura finanziaria e di regimi inefficaci, incoerenti o inesistenti per gli intermediari del credito1. Dunque una normativa che ambisce a riordinare in modo pi efficiente il mercato interno del credito immobiliare ma progettata senza policies di interventi proibitivi su questo o quel prodotto creditizio, neanche rispetto a quei prestiti in valuta estera (art. 23) motivo di grave incognita per il consumatore a causa dei costi che possono originare dal rischio di cambio. La tecnica di regolamentazione prescinde cos totalmente dal conio di una mappa di divieti di commercializzazione, mettendo piuttosto in mostra unintelaiatura incentrata sulla sperimentata formula di una tutela del consumatore a monte del contratto, nellottica di un anticipo, al dichiarato fine di imbrigliarlo se non di anestetizzarlo, del rischio di un sovraindebitamento al tempo di una fase precontrattuale che si concepita marcatamente graduata e, come si ben detto, incontournable2. In termini classificatori, la direttiva 17/2014 di armonizzazione minima ma, rispetto alle informazioni precontrattuali attraverso il formato del Prospetto informativo europeo standardizzato (Pies) e il calcolo del Taeg3, il livello adottato quello di unarmonizzazione piena.

1 Cos il quarto considerando. Si consideri, per dare unidea delle dimensioni del problema, che il valore dei prestiti ipotecari corrispondeva, nel settembre del 2013, al 52% del Pil dellUe.

2 Cfr. L. FRIEL, Lvolution europenne du devoir de mise en garde du banquier, in Dalloz, 2014, p. 878.3 Cos il settimo considerando.

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La trama degli artt. 13 e 14: il formalismo rinnovato di uninformazione obbligatoria trasparente

Prima facie la sagoma degli artt. 13 e 14 non decampa dallordito tradizionale della legislazione consumeristica: secondo una logica di gradualit del dovere informativo4, lart. 13, intitolato alle Informazioni generali, la classica disposizione che, nellottica di un mercato concorrenziale efficiente, standardizza la strategia informativa dellofferta di mutui immobiliari onde il consumatore possa confrontare il costo totale e le caratteristiche principali dei diversi prodotti. E cos, per accompagnare il consumatore nellattivit di Anbahnung al contratto, viene prescritto:- un catalogo minimo di informazioni, ll. da a ad n, illustranti lossatura del contratto di credito, dalle forme di garanzie richieste alla durata del contratto (ll. c e d), i tipi di tassi debitore disponibili e, nel caso si tratti di crediti in valuta estera, una spiegazione delle implicazioni per il consumatore (ll. e ed f), quindi il costo totale del mutuo espresso in percentuale annua (Taeg) ed unindicazione di eventuali costi aggiuntivi (ll. g ed h), senza tralasciare uninformativa sulle opzioni di rimborso del credito e le condizioni per procedere ad unestinzione anticipata (ll. i e k), ancora, quando sia necessaria una perizia valutativa dellimmobile, chi debba provvedervi e se sia a titolo oneroso (l. l), nel caso infine la stipula alle condizioni pubblicizzate sia poi condizionata allacquisto di servizi accessori, unindicazione degli stessi con lavvertenza che potranno essere acquistati da un fornitore diverso dal mutuante (l. m). Seguono, riproducendo un clich consolidato, gli imperativi in merito- a disponibilit di queste informazioni, in qualsiasi momento, in via cartacea o su supporto durevole ovvero in forma elettronica; e - una modalit di esternazione improntata a chiarezza e comprensibilit. Il tutto, la ratio dellart. 13 non ha nulla di trascendentale, al fine di garantire al consumatore una prima conoscenza dellintera linea di prodotti creditizi, offerti sul mercato, dai singoli intermediari: uninformazione a largo spettro, perci, che non si confonde n sovrappone alla pubblicit dellart. 12 perch, come chiarisce il considerando 38, questa ha per oggetto una o pi offerte del singolo creditore. Naturalmente il plesso normativo delle pratiche commerciali scorrette (artt. 20 e ss., cod. cons.) il comparto destinata ad ovviare ad una condotta inadempiente del professionista, perch uninformazione generale incompleta o decettiva (art. 22, comma 5, cod. cons.) idonea ad indurre in errore il consumatore, con lannesso apparato della tutela amministrativa/giurisdizionale ex art. 27 e, se del caso, di quella risarcitoria individuale ex art. 1337 c.c.Dopo di che, delimitato ex lege il perimetro di uninformazione in incertam personam5, il discorso si sposta sulle informazioni precontrattuali dellart. 14: e qui il canovaccio normativo gi, in realt, viene a mostrare una doppia veste. Se da un lato infatti le cadenze dellinformazione obbligatoria, a favore di un contraente non sofisticato, sono quelle canoniche di una realit documentale a contenuto vincolato, limpronta dallaltro di un formalismo informativo modellato sul canovaccio di unautentica e reale libert decisoria del consumatore, uneffettiva Entscheidungs - freiheit si vuol dire riprendendo cos la declinazione operativa della Corte di Giustizia6, scopertamente tangibile. Ed allora, seguendo il dipanarsi di una trama normativa fatta oggetto, proprio perch market oriented, di unarmonizzazione massima7, si ha nellordine:

4 Lo fa puntualmente notare T. RUMI, Profili privatistici della nuova disciplina sul credito relativo agli immobili residenziali, in Contratti, 2014, in corso di stampa.5 Perch rivolta alla generalit del mercato: v., in una prospettiva ad ampio raggio, AUR. MIRONE, Sistema e sottosistema nella nuova disciplina della trasparenza bancaria, in Banca borsa tit. cred., 2014, I, p. 398 e ss. e

A. DOLMETTA, Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, Bologna, 2013, p. 88.6 Espressa principalmente nelle sentenze Invitel, C-472/10, RWE Vertrieb, C-92/11 e Ksler rpd, C-26/13. Per la direttiva v. il considerando 40.7 Altrimenti non si potrebbe avere un autentico mercato interno, con un livello elevato ed equivalente di protezione

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- lobbligo dellintermediario di fornire delle informazioni precontrattuali personalizzate, perch corrispondenti allo specifico profilo creditizio del consumatore, mediante il Prospetto informativo europeo standardizzato (Pies); - questo prospetto, documentale o su di un altro supporto durevole nellottica ormai consolidata di una forma delinformazione, ha un contenuto analitico vincolato, articolato nelle 15 sezioni in cui si scompone la Parte A dellAllegato II ( 2), illustrante i tratti identificativi del tipo di credito offerto; - un informare che, per evitare leffetto sorpresa di una consegna del Pies coeva alla stipula del contratto, deve avvenire in tempo utile, prima che il consumatore sia vincolato ( 1, l. b); diversamente non si avrebbe una decisione contrattuale razionale;- una documentazione separata, lo si desume dal 8, per ogni informazione aggiuntiva che il professionista intendesse fornire al consumatore, da allegarsi al Pies. Dunque, vero, una graduazione dellinformazione8: il che per non una novitas in quanto, se le informazioni del Pies sono essenziali, prescrivere una consegna separata di quelle pattizie assicura lo sperimentato risultato utile di arginare un possibile effetto sviante, essendo notorio che un eccesso di informazione opacizza. Del resto anche lordine delle informazioni - v. considerando 40 - un dato basilare.Nihil novi, quindi9, ed anche sul piano dei rimedi, non che si annunci, per incidens, un canone decampante da quello consueto. Infatti,- se il Pies non sar consegnato, siccome lobbligo informativo reputato assolto soltanto colla sua traditio ( 7, anche per il caso di contratti a distanza relativi ai servizi finanziari), sembra plausibile supporre, in analogia sistematica col combinato disposto degli artt. 125-ter e 125-bis, c. 1 Tub, che si avr una postergazione del termine per recedere dal contratto. Una postergazione, cave per, sine die per la semplice ragione che il suddetto termine pur sempre inizia a decorrere dal momento in cui il consumatore ha ricevuto tutte le informazioni spettantegli per legge10; - se il Pies, terza fattispecie, dovesse invece mostrarsi lacunoso, stante il principio di legalit che regge la nullit per contrariet a buona fede ex art. 1418, comma 3 c.c., il rimedio del risarcimento danni ex art. 1337 la sanzione pi acconcia alla violazione di una regola di responsabilit, fermo restando naturalmente che se la correlata lacuna contractus dovesse involgere limporto totale del finanziamento ovvero le condizioni di prelievo o di rimborso, da supporre che, in analogia di nuovo con quanto disposto dallart. 126-bis, comma 7, si avr una nullit (testuale) del contratto;

dei consumatori: cos lincipit del settimo considerando. Per altro, dal 5 dellart. 14, si evince che, nel caso gi siano in uso dei prospetti contemplanti obblighi informativi equipollenti a quelli previsti allallegato II, gli Stati membri sono legittimati a prescriverne il loro utilizzo per un quinquennio.8 lavviso di T. RUMI, op. cit.9 Specie per chi veda linformazione obbligatoria ormai tramutata in (mera) comunicazione e/o consegna di formulari a contenuto legalmente predeterminato, lungo un percorso di progressiva standardizzazione delle condotte (specie della parte professionale): cos R. ALESSI, Gli obblighi di informazione tra regole di protezione del consumatore e diritto contrattuale europeo uniforme e opzionale, in Eur. dir. priv., 2013. Il che, seppur vero, va per coordinato con la nitida emersione, non una semplice rifinitura infatti , di una trasparenza riequilibratrice e di contrasto alle clausole lato sensu di prezzo del contratto b2c. V. infra nel testo Segue: lobbligo di spiegare e la trasparenza sul funzionamento

del contratto in funzione di una Entscheidungs-freheit, testo e nt. e, in precedenza, sul duplice volto del precetto generale di chiarezza e comprensibilit, volendo S. PAGLIANTINI, Trasparenza contrattuale, in Enc. dir., Annali V, Milano, 2012, p. 1280 e ss., mentre sulle modalit di manifestazione del consenso quali tecniche di tutela v., per tutti, F. ADDIS, Diritto comunitario e riconcettualizzazione` del diritto dei contratti: accordo e consenso, in Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralit delle fonti e unitariet degli ordinamenti, Napoli, 2010, p. 273 e ss.10 Col dubbio, se non si incista la differentia specifica sulla tipologia dell operazione creditizia, che non abbia una qualche plausibile ragione il disallineamento con la disciplina generale di un recesso di pentimento ormai provvisto, quandanche il consumatore non sia stato correttamente informato, di un termine di perenzione annuale: v. art. 53, comma 1, per i contratti a distanza e per quelli negoziati fuori dei locali commerciali ed art. 73, comma 3, in materia di contratti di multipropriet ed affini.

Statuto dellinformazione e prestito responsabile nella direttiva 2014/17/UE (sui contratti di credito ai consumatori rel

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