DIRITTO PRIVATO COMPARATO - L.J.Costantinesco Il metodo comparativo

Introduzione al Diritto Comparato. 1) Introduzione. Diritto Comparato: non consiste in un complesso di norme giuridiche effettivamente applicabili, ma la branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici (per lo pi statuali) in comparazione tra loro (metodo comparativo), attraverso una analisi delle loro similarit e differenze (es: common law e civil law, diritto socialista/islamico/asiatico..). *Affinch esso possa sorgere, necessario abbandonare lidea di un diritto immutabile nel tempo e valido in ogni spazio, e accogliere invece lidea del diritto come creazione della mente umana e suscettibile di variazioni ed evoluzioni. Con la nascita degli Stati, ciascuna nazione (specialmente la Francia) infatti si afferm come Stato sovrano e creatore del proprio diritto con la conseguenza che lo Ius Comune (Ordinamento normativo bifronte = ius civile+canonico, ossia il diritto che a partire dal medioevo accomun tutte le genti dellImpero) venne sopraffatto dal diritto prodotto da ogni singola nazione, i quali diedero vita a grandi opere legislative. Fu sul finire del 700, a seguito della Rivoluzione Francese, che si raggiunge la piena consapevolezza che lunit del diritto rafforza lunit politica dello Stato, tale che la Repubblica (proclamata dalla Rivoluzione) fu dichiarata una e indivisibile alla pari del diritto. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. Nel medioevo in Francia, il diritto non era omogeneo poich nelle zone settentrionali vi era una prevalenza di consuetudini (coutumes) di origine germanica, mentre nella zona meridionale era prevalente il diritto romano, considerato autorevole e sviluppatosi sulla base della Lex Romana Visigothorum (o Breviarum Alarici dal re Alarico I, diverso dal diritto romano e fondato sul Corpus Iuris di Giustiniano). Nel 500 in Francia (ove il diritto applicato dai parlamentari coincideva con il diritto applicato in via consuetudinaria) lunificazione del diritto fu voluta soprattutto dal potere politico cio, a quei tempi in Francia la sovranit si concentrava nelle mani del monarca il quale accumulava nelle sue mani tutti i poteri, in primis quello di amministrare la giustizia/emanare leggi mediante ordinanze. Successivamente la fine del feudalesimo e la realizzazione dellunit territoriale incisero totalmente nella formazione dellunit politica. Nel 1453 il re Carlo VII allo scopo di raccogliere e riformare le norme del diritto vigente, ordin la redazione ufficiale delle consuetudini del regno (fondamentale per lunit giuridica francese). I re disposero che per ogni singola materia venissero raccolte/sistemate tutte le leggi preesistenti eliminate le superflue raccolte in un unico blocco quelle necessarie, in tal modo vennero elaborate le Consolidazioni (o compilazioni): Ovvero grosse compilazioni giuridiche realizzate da giuristi su delega del sovrano (diverse dalle Codificazioni in quanto le Compilazioni erano incomplete e dunque necessitavano dellesistenza del diritto comune/particolare come fonte di integrazione qualora ci fossero delle lacune e che renderanno possibile nell800 lopera di codificazione realizzata da Napoleone). Nel 19 secolo la scuola delle pandette nel tentativo di adattare il diritto romano alle esigenze della prassi tedesca, elabor una scienza giuridica che si avvaleva della comparazione/coordinamento del diritto romano con i diritti particolari tedeschi (norme statutarie, consuetudini) allo scopo di

evidenziarne gli elementi comuni. Questo lavoro gett le basi dellunificazione in Germania che avvenne in seguito allemanazione del codice civile tedesco (Brgerliches Gesetzbuch cd: BGB). 2) Lapporto inglese: la Common Law. Secondo Gutterige, furono gli inglesi i giuristi pi favorevoli alla comparazione del loro diritto (Common Law) con quello degli altri, in modo tale da recepire al meglio le differenze dei vari ordinamenti. - La prima opera di comparazione tra il diritto inglese e quello francese, fu del magistrato Jhon Fortescue (1741). - Successivamente William Fulbeck pubblic un opera in cui si tracci un parallelismo tra Common Law - Diritto Romano - Diritto Canonico. - Poi Francesco Bacone pubblic il De dignitate, in cui proponeva lelaborazione di un sistema di giustizia valido universalmente e in grado di migliorare il diritto di ogni paese. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. 3) Lapporto francese: Montesquieu. In Francia inizialmente i giuristi limitarono la comparazione al diritto interno alla ricerca dei caratteri di un diritto comune francese, ma fu solo con Montesquieu che il metodo comparativo si estese ai diritti stranieri grazie alla sua opera Esprit de Lois(libro giuridico pi letto tra il 700/800) afferma che Le leggi sono regole che determinano i rapporti fra tutti gli esseri umani secondo una necessit naturale (istinto di pace) mutando da popolo in popolo in funzione di fattori ambientali esterni cio: partendo dal concetto di libert come fondamento di ogni societ politica, Montesquieu utilizz lindagine storica/politica/sociale per individuare le relazioni esistenti tra le leggi/consuetudini di un popolo e i fattori storici/climatici/religiosi/sociali che sono le cause che determinano le diversit delle leggi in ogni singolo paese. *Il problema dellanalisi di Montesquieu che egli spesso mette a confronto realt non comparabili, in quanto riferite a popoli e societ profondamente diversi. 4) Ugo Grozio - Giambattista Vico. Lolandese Ugo Grozio (fondatore del diritto naturale e internazionale), nella sua opera De Iure belli ac pacis ritiene che determinati principi/istituzioni sono di diritto naturale in quanto rinvenibili in tutti gli ordinamenti e procede alla comparazione tra diritti stranieri/diversi popoli allo scopo di trovare il fondamento delle proprie teorie. Mentre Giambattista Vico afferma che: i popoli sono i protagonisti della loro storia, e pi precisamente nelle vicende dellumanit ci sono corsi e ricorsi (ossia lalternarsi di cicli che presentano le medesime fasi di sviluppo), inducendo in questo modo Vico ad accogliere lidea di un diritto universale formato da leggi originariamente identiche in quanto lo spirito umano unitario dunque la storia non pu che produrre idee uniformi tra popoli ma soprattutto un diritto unitario (diritto naturale delle nazioni). 5) Il diritto comparato il risultato di una pluralit di fattori concorrenti che non possono essere limitati ad un solo periodo/paese ma, per meglio individuare tali fattori che furono alla base del suo sviluppo, levoluzione del diritto comparato stato diviso in tre periodi: Primo Periodo (1800-1850) - La scuola storica. A partire dal 19sec, grazie allapporto della scuola storica, si rafforza lidea che la scienza giuridica (il diritto) sia una disciplina prettamente storica e non filosofica, legata alle condizioni storiche di un popolo. Merito della scuola, quello di aver ricondotto il diritto sul terreno dei fatti, respingendo lidea che il diritto vigente di uno Stato creato da Dio. *I dottori della scuola di Heidelberg (sud della Germania) considerarono fondamentale la conoscenza dei diritti stranieri per migliorare , attraverso lo strumento legislativo, il proprio diritto nazionale. Allinterno della scuola si determinarono 2 correnti: - Germanisti (quali Thibaut, il quale negava che il diritto romano potesse essere considerato una creazione dello spirito tedesco). - Romanisti (quali Savigny, il quale affermava che il diritto romano classico/giustinianeo era una

componente essenziale del diritto tedesco, e dunque era essenziale studiare il diritto romano per comprendere al meglio il diritto interno della Germania). a) Johan Anselm von Feuerbach. Grande penalista e legislatore, fu il primo ad applicare il metodo comparativo affermando che: Nessun popolo pu essere considerato nella propria individualit, poich il diritto di un popolo non altro che una parte di un grande sistema universale, dunque bisogna compararlo con i sistemi giuridici di altri popoli per meglio comprendere il proprio. La sua carriera di uomo politico raggiunse il culmine nel 1813 con il progetto di un codice penale bavarese (ispirato ai modelli della Germania, Svizzera, Argentina, Grecia). b) Gorge Wilhelm Friedrich Hegel. Secondo Hegel: Il popolo non la fonte primaria di produzione del diritto ma solo il punto di passaggio verso lo Stato che espressione della ragione/idea del diritto consuetudinario, il quale deve cedere il passo al diritto legislativo poich, il legislatore personifica lo Stato che lunica realt vera esistente. Fondamentale dunque, la minuziosa raccolta di materiali/ricerca/individuazione/comparazione di fatti reali al fine di evitare ricostruzioni fantasiose o conclusioni frettolose ed errate. c) Eduard Gens. Per Gens: La storia del diritto di ogni paese, non mera conoscenza del passato (il quale non bisogna accettarlo ciecamente, ma studiarlo per meglio comprendere il concetto del diritto che si vuole analizzare), ma anche osservazione del presente, con la conseguenza che entrambe rappresentano le tappe necessarie dello sviluppo dello spirito della storia universale, attraverso la comparazione dei diversi sistemi giuridici. d) Karl Salomo Zachariae. Come molti giuristi tedeschi, anche Zachariae si interess al diritto francese/inglese/americano giungendo in fine a sostenere la necessit della comparazione. Il suo commentario al codice civile napoleonico (attraverso una trattazione metodica e sistematica) ebbe un enorme successo in Francia e contribu al rilancio degli studi del diritto privato in Germania. e) Karl Joseph Anton Mittermaier. Esperto di diritto penale/procedura penale/criminologia/politica penitenziaria, si rese promotore di un gran numero di riforme/preparazione di numerosi progetti legislativi tra cui un manuale di procedura penale in cui illustrava il diritto tedesco in comparazione con quello franceseaustriacoprussianobavarese (in modo da trarre dai diritti stranieri utili spunti per le riforme in Germania), senza badare (come altri giuristi fanno) alla storia del diritto degli altri popoli. Secondo periodo (1850 1900). Nel secondo periodo, linteresse per il diritto comparato rinasce manifestandosi in diversi modi/paesi (attraverso monografie/riviste/codici per meglio favorirne la conoscenza), ma solo alla fine di questo periodo si capir che il Diritto non solo quello contenuto nei codici in quanto per comprendere il diritto straniero occorre conoscere linterpretazione/applicazione della dottrina fornita dai giudici. Dobbiamo ricordare: - Lorenz von Stein (sostenitore delle idee hegeliane, sin da giovane affascinato dallo studio dei diritti stranieri, dedic tutti i suoi sforzi allo studio comparativo del diritto amministrativo). - Otto Mayer, tedesco (interessato al diritto amm francese). - Josef Unger, austriaco (il quale si dedic al diritto civile). - Josef Kohler (il quale si dedic allo studio del diritto privato/economia, riguardo a brevettimarchi dimpresa). - Emerico Amari (il quale fond un autonoma scienza della legislazione comparata che aveva 2 scopi: lesame dei fattori (che producono le cause del fenomeno giuridico) e lo studio della forma (che assumono le norme giuridiche dei diversi popoli), quindi Lesistenza delle norme giuridiche dipende da determinate circostanze che possono essere individuate solo mediante la comparazione tra le leggi dei diversi contesti storici dei popoli, in modo da arrivare alla scienza

della legislazione/biologia delle leggi). - Bevilacqua, brasiliano (partendo dallidea che il diritto la combinazione di 3 elementi (generali/nazionali/stranieri) afferm che esistono innegabili diff tra gli istituti giuridici, e che leliminazione delle conseguenze che tali diff scaturiscono pu avvenire solo attraverso il diritto internazionale privato). In Germania la dottrina utilizza la Comparazione interna: confronto tra il diritto comune tedesco con i diritti locali, noto specialmente per la redazione del BGB (codice civile tedesco) con lausilio degli altri diritti europei. *Ci fu utile anche per lunificazione/riforma del diritto penale/penitenziario tedesco promosso da Franz von Liszt. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. In Svizzera lopera principale per la redazione del codice civile svizzero fu di Eugen Huber, il quale nella sua relazione al Congresso di Parigi del 1900 illustr luso da lui fatto del sistema comparativo, cio comparazione tra il diritto dei cantoni e quelli stranieri (spec tedesco) al fine di individuare il diritto nazionale. Al fine di elaborare una vera conoscenza storica universale del diritto, il giurista Kohler part dalla convinzione che il diritto lespressione della civilizzazione di un popolo, e dunque bisognava utilizzare ampiamente lanalisi comparativa tra diritti moderni-antichi-etnologi, finendo per solo a realizzarlo in un contesto sociale determinato. *Molti altri invece affermarono che il diritto giusto pu essere dedotto solo attraverso la filosofia del diritto e non attraverso il metodo comparativo. Nascita dellEtnologia. Etnologia: scienza che studia la storia delle civilt dei popoli primitivi. I primi grandi etnologi furono influenzati dalle teorie evoluzioniste elaborate da: a) Darwing: nel 1850 pubblic lOrigine della Specie, in sui spiegava che levoluzione degli animali si attua attraverso un meccanismo di selezione naturale, cio di ciascuna specie sopravvivono di generazione in generazione solo gli esemplari geneticamente in grado di adattarsi alle modificazioni ambientali. *A differenza dei biologi (che sottolineano la diversit) gli etologi considerano levoluzione un processo unilineare applicabile a tutti i popoli passati e presenti. Maggior sostenitore di questa evoluzione unilineare fu: b) Lewis H. Morgan: che analizz le relazioni di parentela/tipi di famiglia sulla base di una continua sequenza evolutiva. Nella sua opera Ancient Society egli distingue tre fasi dellevoluzione delluomo (stato selvaggio - barbarie - civilizzazione) ciascuno dei quali si divide in diversi periodi caratterizzati dalluso di diversi strumenti di produzione. Etnologia giuridica: branca delletnologia che ha ad oggetto lo studio del fenomeno giuridico. Accogliendo la legge dellevoluzione unilineare, letnologia giuridica ritiene che i popoli che hanno un medesimo grado di sviluppo hanno le medesime istituzioni giuridiche/sociali, ma tuttavia tale concezione che sottopone tutti i popoli alla medesima legge evolutiva produce errori quali: mancanza di differenze strutturali nelluomo (come individuo e come membro della collettivit). Principali protagonisti furono: a) Post: il quale pubblic unopera in cui la storia dei popoli veniva subordinata alle leggi dellevoluzione, e dunque la filosofia non pu essere motivo di elaborazione del fenomeno giuridico. b) Kohler: consapevole che la conoscenza dei popoli primitivi non pu formarsi su documenti lacunosi/non scientifici, inizi le sue ricerche sulle societ primitive in Africa-Asia-Australia, pubblicando poi alla fine uno studio in 30 volumi su tutti i popoli della terra. La diffusione di nuovi codici (soprattutto francesi) durante l800, port alla evoluzione del sistema di vita di molti popoli (Giappone, Turchia) i quali modernizzarsi (con ladozione di codici) implicava occidentalizzarsi, dunque bisognava non solo accogliere codici stranieri pi moderni, ma almeno basati su elementi della stessa civilt o concezione di vita (cos non fu per la Turchia la

quale abbandon il diritto orientale a carattere religioso accettando un modello occidentale laico con ladozione del codice civile svizzerooppure il Giappone i cui codici furono influenzati dal diritto tedesco). Terzo periodo (1900-1950). In questo periodo si assiste ad importanti cambiamenti: 1) Lentrata in vigore in Germania del codice civile, che spost lattenzione dei giuristi al diritto interno anzich al diritto straniero e alla comparazione, portando come conseguenza lo spostamento del metodo comparativo in Francia. 2) Letnologia giuridica produsse risultati deludenti; non riuscendo a fornire solide argomentazioni alle proprie tesi, col tempo si perse ogni interesse per gli studi della filosofia comparata/storia/filosofia del diritto, orientandosi invece sul confronto con i diritti stranieri. 3) Istituzione del Congresso internazionale a Parigi, nel tentativo di definire oggetto/funzione del diritto comparato, vi furono 2 tesi: Considerava il metodo comparativo tra diritti stranieri un mero strumento deducazione giuridica, volto a vivificare - approfondire - migliorare il diritto nazionale (sulla base di ci si istituirono in Francia i primi corsi di diritto civile comparato). Sostenuta da Saleilles, concepiva il diritto comparato come uno strumento di politica legisl/giurispr, cio di orientamento del legislatore nellopera di adattamento della norma giuridica nazionale alle esigenze mutevoli della societ. *Per Saleilles il diritto comparato permette di apprezzare/modificare/introdurre nuovi modelli ai principi degli istituti nazionali. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. In Italia Giorgio Del Vecchio, nellopera I presupposti filosofici della nozione del diritto concep il diritto comparato come una storia universale del diritto subordinata alla filosofia, cio: A man mano che i popoli modificano le proprie condizioni di vita, vengono inevitabilmente a contatto con altri popoli che (allacciando reciproci rapporti) finiscono per assimilare/imitare determinate istituzioni giuridiche. In tal modo si creano analogie normative e si pongono le basi scientifiche della comparazione del diritto. Per Carusi invece Il diritto comparato una scienza sostanzialmente teorica/storica (che si identifica con la scienza del diritto) suscettibile di applicazioni pratiche, in quanto capace di individuare quelle leggi/rapporti giuridici che restano immutabili nonostante il variare delle strutture/istinti di una societ. De Francisci afferma La scienza non in grado di creare le leggi generali che regolano la totalit dei rapporti giuridici, ma pu fornire solo gli elementi per una teoria generale delle leggi, quindi il diritto comparato non una scienza ma solo un metodo. Blinder Il diritto lespressione dellindividualit di un popolo e non consente imitazioni, per questo il metodo comparativo permette solo di confrontare i diversi sistemi giuridici, per stabilire poi in che modo raggiungano gli obiettivi che si sono prefissati. Germania: dopo la prima guerra mondiale, in seguito allentrata in vigore del codice civile, il diritto comparato viene utilizzato come mero strumento di descrizione del diritto straniero. La situazione si aggrava maggiormente quando la maggior parte degli studiosi del diritto comparato, costretta a lasciare la Germania per motivi razziali, e linsegnamento della materia non raggiunge le aule univ. Francia: dopo il Congresso di Parigi del 1900, la comparazione assume valore pratico e viene applicata al diritto moderno (spec civile). Molti giuristi francesi ritengono che il diritto comparato abbia il compito di elaborare un diritto comune della umanit civilizzata, il cd Diritto mondiale del XX secolo. Italia: grazie al contributo della Societ delle Nazioni, viene fondato a Roma listituto internazionale per lunificazione del diritto privato, inoltre il diritto pubblico comparato diventa obbligatorio nelle facolt di giurisprudenza. Capitolo 01 Il metodo comparativo.

Libro 01 - I principali elementi/problemi del metodo comparativo. 1) METODO COMPARATIVO: quel metodo che consiste nellinsieme delle fasi/atti finalizzati a condurre il pensiero giuridico attraverso un procedimento ordinato/metodico diretto a scoprire le relazioni/cause esistenti tra termini appartenenti ad ordinamenti differenti. 2) Tertium comparationis (quantit degli ordinamenti da comparare): problema metodologico che secondo Radbruch non possibile comparare pi di 2 diritti a meno che non si faccia riferimento ad un terzo modello (sempre uguale, ovvero un modello giuridico sopranazionale che costituisce lunit di misura attraverso cui valutare le esperienze nazionali). Ma tutto ci falso in quanto possibile comparare direttamente e senza lausilio di alcun parametro esterno, tutti gli ordinamenti che si vuole. La necessaria presenza di un tertium comparationis potrebbe essere giustificata soltanto dallesistenza di un diritto naturale, che prescinde dalle singole realt nazionali. 3) La comparazione pu essere: a) Orizzontale/sincronica: se mette a confronto ordinamenti vicini nel tempo ma lontani nello spazio (2 diritti del passato). b) Verticale/diacronica: se pone a confronto ordinamenti lontani nel tempo (1 diritto moderno e 1 antico). Tale forma di analisi (compiuta nellambito di uno stesso ordinamento) costituisce una ricerca puramente storica in quanto confronta non ordinamenti diversi, ma solo un istituto attuale con le sue fonti. *Negli studi giuridici spesso si rende necessaria unanalisi diacronica interna (compiuta nellambito dello stesso ordinamento per confrontare un istituto attuale con le sue precedenti evoluzioni), ma ai fini della comparazione i termini da comparare devono riguardare modelli giuridici diversi. Dunque non necessario che gli ordinamenti abbiano un legame sincronico/appartengono alla medesima epoca (es: diritto romano/greco/egiziano). 4) Vanno comparate solo cose comparabili purch gli elementi sono collegati tra loro da fattori comuni a livello strutturale-funzionale-dei risultati-diversa intensit. *Il parallelismo/comparazione sar molto pi agevole tra istituiti appartenenti allo stesso sistema giuridico (diritto francese/tedesco/italiano), mentre sar pi difficile tra istituti diversi (diritto scandinavo con quello italiano). *La comparazione pu costituire un apprezzabile metodo di aiuto (ma solo come strumento ausiliario) in caso di ordinamenti appartenuti ad epoche remote, colmarne le lacune oppure interpretare testi oscuri/frammentati. 5) Il problema in cui versa il diritto comparato che gli autori hanno da sempre tentato di dare una loro interpretazione rendendo ancora pi confusa la questione: Wigmore: comparative nomogenetic (esamina i rapporti tra origine/evoluzione dei diversi diritti). comparative nomoscopy (descrive i diritti stranieri). comparative nomothetic (pone in evidenza i vantaggi/regole giuridiche confrontate). Rabel: comp dogmatica/sistematica (confronto dei termini da comparare). comp storica (diretta a scoprire i rapporti di parentela tra gli ordinamenti) parte generale che conduce alla filosofia del diritto. Kaden: comparazione formale (confronta le fonti del diritto/tecnica legislativa dei diversi ordinamenti giuridici). comparazione dogmatica/sistematica (mette a confronto le differenze/somiglianze). comparazione storica (studia gli istituti degli ordinamenti antichi per descrivere la loro evoluzione). Gutteridge: diritto comparato descrittivo (analizza le divergenze tra gli ordinamenti di 2/+ paesi senza risolverne i problemi).

diritto comparato applicato (il metodo utilizzato per uno scopo preciso di natura teorica/pratica). Erbe: comparazione dogmatica/sistematica (si occupa dei sistemi vigenti). storia del diritto (si interessa dei diritti scomparsi). Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. Libro 02 Le fasi del procedimento metodologico. Fase 01 - Conoscenza dei termini da comparare: cio isolare/scomporre il termine da comparare dallordinamento dappartenenza per facilitarne la conoscenza tramite lanalisi. Successivamente il comparatista dovr elaborare uno schema comparativo (cio una griglia analitica che suddivide le componenti dellelemento in base allo scopo da perseguire/conoscenza che si vuole conseguire) rispettando 5 regole: 1) Studiare il termine da comparare cos com (cio non come dovrebbe essere interpretato/applicato ma come funziona realmente). 2) Esaminare il termine da comparare nelle sue fonti originali (cio diffidare delle informazioni di seconda mano/testi incompleti). Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. Per facilitare la conoscenza di ordinamenti stranieri abbiamo: Introduzioni generali: prodotte da giuristi nazionali nella loro lingua e non possono essere modificate. Introduzioni speciali: elaborate da studiosi per giuristi di un ordinamento/nella loro lingua in modo da facilitarne la comprensione. *Importante aiuto dato anche dallopera di istituti di diritto comparato attraverso laccesso a biblioteche/riviste/codici, purch lo studioso conosca luso esatto della lingua/terminologia giuridica degli ordinamenti da confrontare. 3) Studiare il termine da comparare nella totalit delle fonti del diritto. Per una completa conoscenza del termine lo studioso deve affiancare allesame dei testi lo studio della giurisprudenza (dottrina+prassi - diritto scritto+applicato), in quanto i testi legislativi potrebbero essere insufficienti ad esprimere tutto il diritto da confrontare, oppure spesso capita che una regola possa essere stata modificata/abrogata per cui la norma non pi quella espressa dalla legge, ma quella applicata dai tribunali. *Spesso noti giuristi pensano di praticare il metodo comparativo citando solo gli articoli di legge. Ci sbagliato in quanto: Il testo redatto male (es: art 1142 code civil ogni obbligazione di fare/non fare fonte di risarcimento dei danni nel caso di inadempimento da parte del debitore, ci fa desumere che ladempimento lunica alternativa per il debitore per non pagare il risarcimento. E sbagliato in quanto queste obbligazioni non sono alternative dato che questo articolo non si applica a tutte le obbligazioni ma solo a quelle strettamente personali).Larticolo completato da altre regole legali (possibile che un articolo considerato principale, stabilisca un principio che integrato/modificato da altri testi considerati erroneamente secondari). La norma integrata/modificata dalle consuetudini/prassi commerciali/giurisprudenza dei giudici. Dunque il giurista deve conoscere il diritto non come struttura ma come meccanismo in azione. 4) Rispettare la gerarchia delle fonti dellordinamento esaminato. Lo studioso estero vede complicato il proprio lavoro nelladdentrarsi in un diritto che non sia il suo. Gli ordinamenti continentali ispirati alla Civil Law (possono mostrare diff discipline nei dettagli, ma nella complessit riconoscono il primato della legge e la funzione sussidiaria della consuetudine e giurisprudenza), mentre il diritto anglo-americano non vede la fonte principale nella legge bens nella

Common Law. Dunque la gerarchia delle fonti muta solo in maniera quantitativa tra ordinamenti affini ad uno stesso modello, mentre muta in maniera esponenziale tra ordinamenti totalmente diversi. 5) Interpretare il termine da comparare secondo il metodo ermeneutica dellordinamento al quale appartiene (dunque non bisogna interpretare testi/regole dei diritti antichi con metodi giuridici contemporanei, oppure adoperare i medesimi canoni di interpretazione sia per modello anglosassone che per quello continentale, in quanto la comparazione non un metodo universale di interpretazione). Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. Fase 02 - La Comprensione del termine da comparare: cio reinserire il termine da comparare nel quadro del proprio ordinamento, in quanto non possibile comprendere realmente la singola particella che si esamina, senza conoscere lorganismo del quale essa fa parte. Le ragioni di questa regola metodologica sono 4: 1) Linterferenza di altri istituti dello stesso ordinamento con il termine da comparare. 2) Linfluenza esercitata dagli elementi determinanti. 3) Limpatto dei fattori metagiuridici sui termini da comparare. In altre parole il comparatista per comprendere il termine da comparare deve necessariamente esaminare quei fattori non proprio giuridici che ne hanno determinato la nascita e condizionato le funzioni. 4) Le fonti sociali del diritto positivo. 1) DATO e COSTRUITO: Comprendere il diritto significa anche esaminare i fattori sui quali esso trova fondamento (in quanto non esiste un diritto puro elaborato al di fuori del contesto sociale/economico/politico/culturale) per cui il comparatista deve reintegrare lordinamento nellambito di questi dati che assumono un ruolo essenziale (non si pu comprendere il costruito senza conoscere il dato). Quindi il rapporto tra DATO e COSTRUITO significa che: Il DATO la cd daticit della norma, mentre il COSTRUITO ci che viene ad arricchirsi attorno a questa norma (quindi il valore aggiunto a questi fattori metagiuridici). I fattoti metagiuridici non servono solo a creare una base sulla quale la norma va ad operare, ma sono fattori che servono ad interpretarla, entrando al di dentro della norma (qndi non hanno un valore esogeno ma endogeno dellordito normativo). 2) Montesquieu: 1) Il diritto influenzato da molteplici cause di natura storica, economica, religiosa e geografica, quindi - le leggi sono determinate da fattori che contribuiscono a far si che esse siano specifiche per ogni popolo, quindi il diritto straniero non pu essere realmente compreso attraverso un semplice testo, ma bisogna conoscere qual il regime politico che ha elaborato la norma..dunque la legge solo una piccola parte del diritto. 2) Il diritto non indipendente dallambiente circostante, bisogna dunque conoscere questultimo per poter comprendere la norma giuridica (es: le norme di un popolo di mercanti saranno diff da quelle di un popolo di agricoltori). 3) Il diritto dipende dai regimi politici, quindi Montesquieu distingue 3 forme di governo: a) Dittatura: in cui la legge si identifica con la volont del tiranno. Dunque non si pu parlare di un effettivo regime legislativo. b) Repubblica: in cui la legge costituisce la volont del popolo. Non esistendo altro diritto al di fuori della legge non bisogna interpretare i testi.

c) Monarchia: la legislazione rappresenta solamente un elemento del diritto e dunque la situazione varia secondo lo spirito liberare e non con il quale il sovrano la interpreta. Fase 03 - La Comparazione: cio loperazione di raffronto attraverso la sintesi. In questa terza fase lo studioso deve raffrontare tutti i diversi aspetti dei termini da comparare attraverso 3 obiettivi da perseguire: 1) Identificare le relazioni da comparare attraverso gli elementi-fonti-risultati, quindi lo studioso dovr: - cogliere le effettive relazioni/nessi fra i termini da comparare e non sar sufficiente indicare alcune somiglianze/divergenze. - includere nella sintesi le relazioni che appariranno in modo tale da dare un immagine esatta/completa. - evitare di arrivare a conclusioni generiche. 2) Precisare la portata delle relazioni (cio stabilire lesatto valore dei rapporti esaminati, dissociando quelli che hanno una portata comparativa da quelli che non lhanno, cio il concreto dallapparente). 3) Svelare le cause (somiglianze/differenze) delle relazioni tra i termini da comparare. Tali cause possono essere: - di natura storica-economica-politica-sociale. - voluta dal legislatore. - dai Prestiti che si dividono in: a) recezioni giuridiche: indicano laccoglimento totale/parziale dei codici di altri ordinamenti. b) recezioni parziali: indicano laccoglimento soltanto di qualche legge o istituto. - da cause accidentali. *E possibile concludere lo studio anche con una critica giuridica elaborata sulla base dello scopo perseguito, termini da comparare e ordinamenti di riferimento. Libro 03 Gli scopi/funzioni/effetti del metodo comparativo. 1) Il diritto comparato come strumento di educazione e di formazione del giurista. La comparazione uno strumento conoscitivo, la cui prima funzione lacquisizione di nuove conoscenze suscettibili di svariate applicazioni. Per la formazione di un giurista, la comprensione di un mondo contemporaneo assume un importanza superiore alla conoscenza della storia degli ordinamenti statuali e il metodo comparativo costituisce lo strumento essenziale per questo scopo. Lunica soluzione sarebbe equiparare il diritto comparato al diritto civile, attraverso linsegnamento nelle facolt di giurisprudenza. Un primo passo fu compiuto in Francia nel 1955 con linsegnamento obbligatorio di questa disciplina in tutte le Facolt giuridiche. 2) La comparazione produce importanti effetti pratici di Funzione dinformazione/orientamento (in quanto mostra agli occhi di tutti come soluzioni adottate da altri ordinamenti siano pi efficienti) e di Funzione di controllo (in quanto offre ai giudici/dottrina la possibilit di verificare la qualit/difetti della norma interna, confrontandola con i risultati che quella stessa norma produrrebbe in un ordinamento diverso). Tutto ci si esprime nel campo: politico/legislativo: i legislatori nel riformare i propri ordinamenti interni, spesso ricorrono al metodo comparativo al fine di svelare soluzioni alternative/pi efficienti. giurisprudenza: in questo caso pu rappresentare per il giudice un aiuto interpretativo delle norme nazionali/ colmando le lacune/ producendo effetti pi intensi (tale metodo utilizzato sia nei modelli di Common Law che Civil Law).

dottrina: gli studiosi volgono sempre pi lo sguardo a quelle elaborazioni straniere che meglio offrono soluzioni equivalenti alle problematiche nazionali. 3) I Trattati internazionali. 1) Il metodo comparativo viene utilizzato anche nei trattati internazionali stipulati da soggetti interessati/guidati dalle proprie considerazioni nazionali/parlano linguaggi giuridici differenti (dunque solo attraverso una comparazione preventiva alla stipulazione del trattato si pu garantire una perfetta applicazione degli atti). 2) Mentre nel caso di interpretazione dei trattati da parte di organi statali competenti, lutilizzo della comparazione differisce a seconda se i tribunali nazionali seguano principi nazionali o regole di diritto internazionale. *La comparazione non opera se il trattato ricorre ai principi di diritto nazionale a fini integrativi, mentre al contrario la comparazione sar migliore laddove i trattati ricorreranno a principi generali del diritto/paesi sottoscrittori. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. 4) Scopi della comparazione nel diritto della Comunit Europea. 1) Elaborazione del diritto secondario: con la costituzione delle Comunit Europee, vi fu la necessit di costituire organi competenti per la creazione di un diritto comune degli Stati membri uniforme per tutta la Comunit (al fine di: completare il sistema + colmare le lacune + favorire una perfetta conoscenza delle strutture giuridiche dei diversi ordinamenti comparati). Attraverso: Regolamenti: che secondo lart 189 (com2) del Trattato costituiscono vere leggi+carattere astratto+portata generale+obbligatori in tutti i loro elementi+direttamente applicabili in tutti i paesi membri. Direttive/Decisioni: non hanno portata generale+obbligatorie per tutti gli Stati membri+non direttamente applicabili+vincolano i destinatari soltanto in riferimento ai risultati da raggiungere. 2) Formazione/sviluppo dellOrdinamento Comunitario: cio la Corte di Giustizia non tenuta ad applicare (attraverso il confronto) la regola che costituisce il pi ampio denominatore comune ma la norma che meglio risponde agli scopi/obiettivi del Trattato (al fine di individuare soluzioni che meglio rispondono alle problematiche degli Stati membri). 3) Principi comuni degli stati membri come fonte del diritto positivo comunitario: secondo lArt 215 (2com) del Trattato CE: in materia di responsabilit non contrattuale, la Comunit deve risarcire (conformemente ai principi generali degli Stati membri) i danni cagionati dalle sue istituzioni/agenti nellesercizio delle loro funzioni, elaborato dalla Corte di Giustizia. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. 5) Recezione: sintende lassunzione, da parte di un ordinamento, di regole/nozioni/modelli appartenenti a un altro diritto. Recezioni globali: riguardano ladozione di un intero ordinamento/codice straniero. Recezioni parziali: indicano laccoglimento soltanto di qualche legge/istituto. Recezioni eclettiche: con le quali un paese accoglie da molti ordinamenti giuridici, parti diverse dello stesso codice/istituto. Parte Integrativa Ingiustizia del danno. Lart 2043 pone allinterprete un dilemma che concerne la qualificazione (in termini di tipicit/atipicit) della responsabilit civile. Nei sistemi di Western Legal Tradition si passa da un modello classico di responsabilit (fondato sul principio della colpa) ad uno moderno (fondato su principi di imputazione).

Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. I redattori dei codici dell800 e Codice Civile individua nella colpa lunico fondamento possibile della responsabilit. Infatti gli interpreti dellepoca tendevano a circoscrivere il pi possibile i danni risarcibili, per evitare che le regole di responsabilit ostacolassero la circolazione dei beni/sviluppo dei traffici, cercando cos di arginare i costi di esercizio di attivit socialmente utili. Gli interventi dello Stato sono rivolti a salvaguardare il diritto di propriet come diritto assoluto, che nel sistema civile si traduce nella massima: nessuna responsabilit senza colpa... ogni danno non cagionato da un comportamento negligente/imprudente, da imputarsi a mera fatalit e quindi restare a carico della vittima. Con levoluzione delle relazioni sociali e commerciali, lattenzione si posta dal danneggiante al danneggiato, con lingresso di unaltra figura: il rischio (cio la responsabilit verr imputata in base alla relazione tra il soggetto (che viene chiamato a rispondere del danno, e la persona che di fatto la ha prodotto). (es. la responsabilit dei genitori/precettori/insegnanti/padroni/committenti i quali potranno liberarsi dellobbligo solo dimostrando il caso fortuito/forza maggiore/il fatto del terzo). A questa tendenza si allaccia anche il legislatore italiano, qui per la regola di responsabilit assolve una duplice funzione (riparatoria e sanzionaoria). Il vero problema che oggi come allora reclama soluzione quello della delimitazione dellambito civile, ovvero dellindividuazione di criteri i quali per devono essere intesi come frutto di una combinazione di convinzioni etiche culturali e dei rapporti economici dominanti in una determinata epoca culturale. Dato che il codice civile conta ormai pi di 200 anni facendo sopravvivere modelli giurisprudenziali piuttosto obsoleti, per questo i giudici e la letteratura accademica hanno intrapreso una coraggiosa interpretazione evolutiva del sistema, come ad esempio i trends giurisprudenziali che hanno consentito il riconoscimento di nuove forme di illecito come perdita della chance, diffusione di false informazioni, lesione del credito. Lincertezza regna sovrana in una materia in costante evoluzione. Questa incertezza non rappresenta per un disvalore ne un sintomo di cattiva salute della materia. La necessit di riparare a queste formule divenuta argomentazione dietro la quale di celano dogmi come il giudizio di illiceit. La codificazione del requisito di ingiustizia fa registrare un ulteriore novit rispetto al codice del 65 che riproduceva con assoluta fedelt la regola del legislatore francese. La dottrina non ha esitato in pi occasioni a svolgere il dettato codicistico, attribuendo significati ulteriori e diversi come i commentatori del 1108 che hanno letto nellespressione alla parte che si obbliga, la conferma della bilateralit del contratto e non dellaccettazione della controparte. In materia civile, invece abbiamo i giuristi cisalpini che nel 19secolo hanno aggiunto al 1382 il requisito non codificato della necessaria lesione di un diritto assoluto della vittima o di una norma posta a sua protezione. Sulla loro scia la dottrina italiana ha integrato la corrispondente normativa con lelemento dellantigiuridicit che ha fortemente limitato il principio di antigiuridicit. Il fatto illecito non consiste in un comportamento ??? ma postula una lesione contra ius. Nel codice di napoleone da quello tedesco non vera alcun esplicito riferimento al carattere illegittim del fatto generatore di danno. A partire dalla 2 met dell800 la tutela aquiliana veniva concessa anche ai diritto di credito, lobbligo risarcitorio incombeva sul terzo che avesse indotto il dipendente ad abbandonare il suo datore di lavoro. Di qui i primi correttivi mediante lintroduzione di cause di giustificazione. Lindividuazione della fattispecie fonte di risarcimento era messa nella discrezionalit del giudice (carattere del modello francese) ad esprimere una valutazione sul contegno del danneggiante. In tempi pi recenti lelemento dellantigiuridicit stato assorbito in quello soggettivo della colpa la quale coincide con la violazione di un dovere di diligenza/prudenza/imperizia. La Corte di Cassazione stata la principale artefice dellevoluzione del diritto e delladeguamento del dettato codicistico da adeguare alle mutate esigenze della realt . Le corti riconoscendo nuove figure di alleato opera una rigorosa selezione degli interessi meritevoli

di tutela. Il tema dellilliceit non ha mai catturato linteresse della dottrina francese e si mai del tutto svincolato dal concetto di colpa. Nel 1secolo di applicazione del codice civile lilliceit imbevuta del pensiero giusnaturalista ed concettualmente confusa con il comportamento contrario alle legge di dolo e colpa. Si ritiene che lautore tenuto a riparare il danno quando il fatto sia imputabile a negligenza oltrech lesivo di un diritto soggettivo. Con lentrata in vigore del BGB il legame tra illiceit e colpa diviene ancora pi saldo. Lart 1382 visto come una norma meramente sanzionatoria di ogni comportamento illecito ispirata ai medesimi criteri dell823 tedesco. Bisogna individuare un modello soggettivo che coincide con lintenzione di nuocere o con la prevedibilit di un evento dannoso e un elemento oggettivo giudicato equivalente al requisito di illiceit. Nellordinamento italiano limputabilit non lelemento essenziale dellillecito che presuppone solo la ??? della condotta di una norma di civilt. Bisogna stabilire la relazione esistente tra illiceit e falsit, le 2 categorie si intersecano lun laltra. Il giudice parte dal fatto che il fatto dannoso non pu esistere un illecito senza colpa e ??? larea dei danni risarcibili ai comportamenti colposi e dunque illeciti. La tendenza a far derivare al nozione di illecit a quella di colpa si registra nellesperienza tedesca dove la colpa desunta dallantigiuridicit. Il giudizio di responsabilit si articola in 2 fasi: 1) volta a verificare lilliceit della condotta. 2) Data dallipotesi di un responsabilit senza colpa. La definizione di illiceit spesso designata in termini di lesione di un diritto. Lorientamento maggiore accreditato presso la giurisprudenza estendere il risarcimento si diritti relativi, svincolando lilliceit dalla fonte, in modo tale da limitare larea del danno risarcibile per dar voce ad interessi di natura sociale. Modulo tedesco: tipicit degli illeciti. Il codice napoleonico opta per il modello di atipicit dellillecito, il BGB resta fedele allinsegnamento romano e assume la tipicit dellillecito. I tedeschi preferirono respingere un modello che avvertivano come alieno alla loro cultura e anzich demandare al giudice la selezione degli interessi meritevoli di tutela, vincolarono questi ultimi allosservanza di precisi parametri legali. Il legislatore ha optato per una soluzione tripartita, le ipotesi di illecito coincidono con i paragrafi 823 (1e2 comma) e 826 BGB. 823 1comma chi con dolo/colpa lede antigiuridicamente la vita-il corpo-la salute-la libert-la propriet o un diverso diritto altrui obbligato al risarcimento del danno da ci derivante. Tra gli elementi costituitivi del fatto illecito appaiono (al pari del modello italiano e francese) dolo e colpa come elemento oggettivo, un fatto umano e un nesso di casualit. Ma a differenza di questi si configura un elemento in pi, lantigiuridicit della condotta attua ed omissiva. Gli elementi comuni non pongono allinterprete particolari difficolt. - La colpa: trascuranza di diligenza e il parametro di riferimento luomo medio. - Dolo: volont di arrecare pregiudizio al bene giuridico tutelato. - Il fatto umano omissivo: violazione del dovere giuridico di agire derivante da legge o da contratto - Rapporto di causalit: comune a tutti gli ordini della civil law - Criterio della prognosi postuma: si ritiene causa del danno levento che in giudizio appaia ex ante come prevedibile ed evitabile conseguenza di quel fatto. Inoltre importante verificare se la persona e il soggetto lesi rientrano tra quelli che la norma intende tutelare attraverso un determinato tipo di danno. Elementi differenti: 1) Antigiuridicit sulla cui qualificazione la dottrina divisa. Ogni danno accorso per definizione antigiuridico sempre che lazione dellattore non sia assistita da un eccezionale causa di giustificazione (es: legittima difesa o stato di necessit). 2) Elencazione dei diritti la cui lesione fa sorgere una responsabilit, 823 BGB 1comma: qualora il danno ritraduca in una violazione di un bene giuridico

espressamente menzionato dalla norma, sufficiente che il giurista assuma la fattispecie concreta in quella astratta, basta che il procedimento non si traduca in una mera opera di incasellamento. 2 comma: Il danneggiato esonerato dallonere di provare sia il nesso di causalit, sia la norma che ??? un certo comportamento. 3) Il 826 definisce la 3ipotesi dellillecito come segue Chi cagiona ad altri intenzionalmente un danno violando il buon costume obbligato a risarcire il danno. Per comune opinio tale paragrafo costituirebbe un integrazione del comma 1 Ovviamente perch trovi applicazione la fattispecie, oltre a verificare il dolo il comportamento dellagente deve essere contrario al buon costume, il giudizio deve essere espresso alla stregua di criteri corrispondenti al buon padre di famiglia e non in base a concezioni normalmente intransigenti, o eccessivamente permissive. Perch nasca la regola di responsabilit deve esistere un elemento oggettivo della fattispecie (lesione di un diritto) o quello soggettivo (intenzionalit). La combinazione tripartita delinea un sistema opposto a quello francese, poich quello tedesco enumera gli illeciti e assegna una clausola di generale responsabilit e parifica gli effetti di dolo e colpa. Parallelismo: in entrambi i casi dottrina e giurisprudenza hanno provveduto a demolire lequivalenza tra danno e diretto soggettivo riconoscendo nuove ipotesi di illecito: concorso slealefalse informazioni-conclusione di contratto nullo. Diverso il procedimento attraverso cui si raggiunto questo risultato: per Addizione in Germania (dove la responsabilit nasce a seguito della lesione di un diritto o casi ad esso equiparanti), per Sottrazione in Francia (dove domina la regola di risarcimento di tutti i danni salvo quelli assistiti da una causa di giustificazione). Requisito dellingiustizia in Italia nel 42 Con lintroduzione del codice del 42 il precetto Alterum non ledere non deve essere visto come un divieto generico di non arrecare danno agli altri ma come un divieto di violare laltrui diritto soggettivo, interesse legittimo o situazione giuridica soggettiva. I primi commentari di questo codice si illudevano di trovare nellart 2043 una sintesi di tutti i doveri specifici imposti a ciascun individuo nei confronti degli altri. La dottrina italiana mostrava evidenti lacune. Anche qui come nellesperienza francese si finisce col demandare al giudice larduo compito di selezionare secondo coscienza le proprie ipotesi di illecito. Ma era comunque inutile delegare agli altri il problema senza fornigli validi criteri di giudizio. Cos ci fu lopposto fenomeno mentre nel 65 si spingeva affinch si raggiungesse un modello di tipicit, questi moderni dilatavano il contenuto della norma. E sullesempio francese : tutti i danni commessi con dolo o colpa sono risarcibili in quanto ingiusti a meno che lagente non abbia agito in presenza di una causa di giustificazione. Afferm proibito fare di tutto ci che non sia esplicitamente permesso. Non presentando tutto ci un limite, devono considerarsi lecite tutte le attivit che non siano vietate da una norma posta a protezione della vittima diversa dallart 2043. Rocco Sacco dimostr come la declamata formula restrittiva limitava alle sole ipotesi di lesione di un diritto assoluto, o di un interesse legittimo e fosse stata superata (senza per accogliere lopposta regola dellatipicit). La prassi richiedeva elementi aggiuntivi rispetto a dolo e colpa ed un elevato grado di mortalit della fattispecie. Sulla scia di questautore di individuato come elemento aggiuntivo nella lesione di un diritto cmq gi tutelato dallordinamento o una situazione giuridica da esso protetta. Al pari dellart 1382 il 2043 in Italia si presta ad una lettura tanto estensiva quanto restrittiva al punto che le corti secondo le circostanze attribuiscono alla formula legale la clausola di natura generale, cio Alterum non ledere oppure richiedono la necessit di una lesione qualificata. Questultimo orientamento da preferirsi. Da qui poi abbiamo avuto altre categorie dillecito come : contro persona, lonore, il patrimonio Dalla protezione del diritto assoluto che aveva come ??? la propriet si giunti ad ammettere la tutela aquiliana del credito. Pure i diritti relativi al pari di quelli assoluti potevano dar luogo al risarcimento. In occasione del caso De Chirico i giudici di legittimit teorizzando la nuova figura del danno allintegrit del patrimonio, sembrano dar fine alla tutela aquiliana dei diritti di credito.

Cammon Law. Gli ordinamenti della common law sono stati caratterizzati per lungo tempo da tipiche figure di TORT. Sin dalla nascita alla fine del 800 del tort of negligence la rivoluzione industriale e la moltiplicazione degli incidenti sul lavoro hanno favorito lo sviluppo di tale illecito. La negligence sta ad indicare la mancanza la mancanza di diligenza e attenzione, la negligenze identificata con la colpa ed arricchita da aspetti morali e religiosi che attribuiscono il potere di sanzionare un comportamento riprovevole e peccaminoso. La negligence in epoca capitalista divent la formula riassuntiva dalla quale nasceva il danno cagionato non intenzionalmente. Il tort presenta una struttura anomala, non si caratterizza per loffesa di un particolare interesse. Elementi costituivi del tort of negligence sono il dovere di: - adottare un comportamento diligente (duty of care). - violazione di tale dovere di condotta. - produzione di un danno. - possibilit di considerare il danno come prevedibile conseguenza di quel comportamento imprudente. Lonere della prova incombe di norma sulla vittima, la quale deve dimostrare che nelle circostanze il danneggiato non si comportato con ordinaria diligenza. Tra i requisiti pi importanti abbiamo il Duty of Care il quale implica un dovere di comportamento a carico della collettivit e una relazione tra danneggiante e danneggiato. In principio non esisteva un dovere generale di attenzione, i giudici si limitavano a ravvisare tale obbligo di persona in persona di volta in volta in capo ad esercenti professioni che indicavano una relazione fiduciaria con il cliente (avvocati, medici). Con lo sviluppo il Duty of Care si concluse con la teorizzazione di un dovere di attenzione in capo a chiunque intraprenda unattivit idonea ad arrecare danno al prossimo. Si negta in seguito lesistenza del duty of care facendo leva sulla necessit di evitare la proliferazione dei processi e lesigenza di non collocare ingenti oneri e limitazioni a carico di determinate categorie di persone che svolgono importanti attivit. Il giudizio di responsabilit passa attraverso il processo: in un primo momento si avr cura di stabilire se tra le parti vi sia una sufficiente relazione di prossimit; in un secondo momento di verificare se al risarcimento del danno ostino particolari motivi. Nel sistema anglo-americano permane una forte divaricazione tra danni materiali a cose e persone e danni economici. A differenza della Francia, la sofferenza morale non d diritto a riparazione a meno che non si provi qualche conseguenza fisica dal dolore sofferto. Danni non immediati non conseguenti alla lesione di beni o integrit fisica di unaltra persona. Danni mediati conseguenti alla morte o al ferimento di unaltra persona. Ai primi accordato il risarcimento ai pi stretti parenti in caso di uccisione del capofamiglia, ai secondi solo di recente si sono delineate accensioni al principio di non responsabilit ai professionisti e ai funzionari pubblici. La common law di mostra piuttosto refrattaria ad un ampliamento dellarea del danno risarcibile a determinate categorie protette. I giudici lo rendono ammissibile solo in presenza di specifiche regole di common law. Il giudice provvede ad ascrivere linteresse leso della categoria degli degli interessi apprezzabili e in un secondo momento enuncia la formula del duty of care la quale come tecnica di valutazione del comportamento dellagente divenuta tecnica di valutazione degli interessi. Tort or torts? Limitarsi ad un elencazione delle ipotesi di illecito significa disconoscere le enormi potenzialit del tort of negligenze corrispondendo ad un sistema fossilizzato. Patrimonialit e non patrimonialit. Limpostazione tradizionale del danno connette lobbligo del risarcimento alle sole implicazioni patrimonialistiche on considerando anche i valori primari delluomo come lintegrit psicofisica. Si impone pertanto una ??? della normativa codicistica come lart 2043 e dal 2048 e seguenti. La nozione giuridica di danno va individuata in stretta connessione con quella di risarcimento. Il danno infatti il fenomeno che corrisponde al diritto soggettivo del danneggiato di ottenere una riparazione di carattere. Pu esistere un illecito indipendentemente dallesistenza di un danno

lesione, il danno ingiusto coincide con la lesione di u interesse giuridicamente rilevante. Si propone di distinguere nettamente le ipotesi di danno non patrimoniale dove il danno nella lesione dellinteresse, da quelle di danno patrimoniale nei quali occorre la prova del giudizio patito. In queste trova massima espressione la funzione risarcitoria della responsabilit civile la quale trova espressione solo se dimostrato il danno. Nelle prime importante la funzione preventiva e organizzativa dellistituto acquiliano. La divisione tra le 2 figure ha lasciato il posto a una pluralit di figure di danno: danno alla salute, danno morale, allambiente. Cos in materia di danno patrimoniale si sfatata la convinzione che il contenuto minimo del risarcimento (ex art 1223) corrisponda alle sole conseguenze immediate e dirette dellillecito. Gli sforzi maggiori sono stati dedicati al superamento del 2059 dove il danno non patrimoniale risarcibile solo in casi determinati dalla legge, coincidenti alla fattispecie di reato. A seguito di diverse denunce sullincostituzionalit del danno biologico, la Corte Cost intervenuta chiarendo che rientra nella discrezionalit del legislatore adottare un trattamento differenziato per danni patrimoniali e non patrimoniali quando non sono considerate situazioni costituzionalmente garantite. Inoltre in occasione del caso Repetto ATn Genova, ha provveduto a riscrivere parzialmente il testo dellart 2059, chiarendo che lampia locuzione di danno non patrimoniale riferita ai danni morali puri, ovvero alla sofferenza, danimo. Era considerato come danno non suscettibile direttamente di valutazione economica (in particolare il danno morale soggettivo e il danno alla salute). I giudici questa interpretazione restrittiva, e hanno precisato linclusione del danno alla salute nella categoria dei danni non patrimoniali, esso non si identifica con il danno morale soggettivo ma ricondotto al danno non patrimoniale. Diversit: il danno alla salute riceve una copertura costituzionale dellart 32 ed risarcibile ex art 2043 Cc in quanto danno ingiusto invece, anche in assenza di un fatto di reato, il danno morale non assistito da analoga garanzia e il legislatore pu solo limitarlo alle fattispecie penali. Data la cattiva salute dellart 2059, se ne reclam la riformulazione o leliminazione. La previsione restrittiva del danno patrimoniale condiziona la piena risarcibilit dei danni alla persona che non sono suscettibili di valutazione economica. La giurisprudenza infatti al fine di eludere il dettato normativo ha dovuto elaborare infinite categorie di pseudo-danni. Si avuta quindi una vera e propria Bipolarizzazione del sistema intorno a 2 categorie simmetriche e contrapposte: Danno patrimoniale risarcibile ex art 2043.. Danno non patrimoniale risarcibile ex art 2059 risente di un equivoco cio: concepisce la risarcibilit del danno come un riflesso del carattere patrimoniale dellinteresse leso, dove il danno rilevante a prescindere dalla patrimonialit degli interessi. Lunico criterio selettivo del danno risarcibile lingiustizia, requisito che riferito al danno e non al fatto. Gli art 2043 e 2059 sono tra loro in rapporto di regola ed eccezione: unno designa i danni ingiusti, laltro di riferisce ai danni morali soggettivi (ansia, angoscia). Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. Principio di riparazione integrale del danno. In Francia si ritiene come fondamento unico di tutti i danni sia lart 1382 dove vengono inglobati tutti i danni economici e morali. Il principio di riparazione integrale possiede una triplice valenza: 1) consente di individuare larca di risarcibilit. 2) Influenza la quantificazione delle singole voci di danno. 3) Incide sul nesso di casualit poich limita i requisiti di certezza e attualit riferibile al pregiudizio. In caso di danno alla salute ad esempio, esso consente di risarcire integralmente il soggetto leso non solo nel mancato guadagno e nelle spese modiche, ma anche di una pluralit di pregiudizi che attendono alla sfera personale: psicologici, daffetto, di piacere. Assume rilevanza quindi anche la perdita della comodit, delle gioie e dei piaceri della vita. Legato al danno della salute c il Prejudice dargrement che in un primo momento venne interpretato come sinonimo di privazione totale o parziale degli hobbies, poi ha acquisito la valenza

di perdita dei piaceri della vita, privazione delle normali attivit di cui ciascuno trae gratificazione. La Cassazione giunse poi identificarlo con laggettivo lesione dellintegrit psicofisica con il danno alla salute in se. Il pregiudice dagrement trova riscontri sia in Inghilterra che il Italia e ha generato ulteriori fattispecie di danno, anche se il modello francese quello maggiormente in grado di garantire il pregiudizio causato in quello subito. Modello anglo-americano. La vittima dellillecito ha diritto ad un risarcimento incondizionato in considerazione dellincontestabile primato da riconoscerci al valore della persona umana. Ogni violazione obbliga il danneggiante a riparare tutti i pregiudizi che da tale evento derivano alla vittima. Come in Francia, anche nel Regno Unito opera il principio integrale di riparazione dei danni ??? dalla vittima (morali o patrimoniali). La vittima ha diritto al risarcimento dei Pecunary Losses (perdita della capacit reddituale) e dei Personal Losses (voci di danno non pecuniario attinenti alla perdita degli aspetti gradevoli della vita) Rientrano in questultima categoria le prestazioni psichiche e gli stati nervosi (ansia e fobia). LAdministration of Justice Act 1982 ha imposto il divieto di risarcire la perdita della speranza di vita. Angoscia e sofferenza danno diritto al ristoro solo se la vittima sia capace di intendere e di volere, mentre il dolore fisico risarcito indipendentemente dalla volont del danneggiato. A differenza dei giudici italiani, quelli inglesi non avvalgono di tabelle per la liquidazione del danno alla persona. La determinazione del quantium avviene solo sulla scorta si precedenti in materia. Dato che i danni morali sono intangibili e quindi difficili da liquidare, la dottrina nordamericana ha proposto un nuovo metodo di calcolo di carattere probabilistico, dove le giurie di domandano quanto un uomo ragionevole sarebbe disposto a pagare per eliminare il rischio causativo del danno. Cos la compensazione dei danni non patrimoniali appare rispondente ai canoni di efficienza ed equit. Il superamento del danno ingiusto, il cd: Danno Esistenziale. Danno biologico: attraverso il quale di risarcisce la lesione dellintegrit fisica indipendentemente dalle conseguenze patrimoniali o morali che si producono in capo alla vittima. La Corte di cassazione ha reinterpretato lart 2043 per svincolare la risarcibilit del danno dal requisito della patrimonialit. La Risoluzione Europea 75/7 precisa che lindennizzo dei dolori fisici e delle sofferenze psichiche deve effettuarsi senza riguardo alla situazione patrimoniale della vittima. Il danno biologico quindi indifferente al reddito di questa. Malgrado lo sconfinamento di nel territorio del diritto alla salute, il danno biologico non si mai sganciato dalla prospettiva dellalterazione psichica del soggetto. Per questo le scuole triestine e torinese furono le principali fautrici di questo filone e aggiungono una terza categoria al danno patrimoniale e morale, che si distingue dal danno biologico perch questo non consente di accordare ristoro alla vittima perch la sua vita cambiata in peggio e non pu pi vivere un esistenza identica a quella goduta antecedentemente al torto subito. Per quanto riguarda il danno psichico, ad esso si pu aderire allidea squisitamente medica per potere essere distinto da quello biologico. Sono risarcibili ex art 2059 il patema danimo, langoscia, il danno esistenziale risarcibile ex art 2043 (turbamento emotivo, lesione psichica temporanea). Nella liquidazione del danno esistenziale il giudice dovr tenere conto di tutte le ripercussioni negative dellillecito sulla vita del danneggiato e sullo svolgimento delle ordinarie funzioni (camminare, parlare). Il risarcimento avviene sempre art 1218 (il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno) e art 2043 (es: il medico che non interrompe la gravidanza da cui deriva la nascita di un bambino malformato). Il danno esistenziale al pari del danno biologico art 2/3 Cost (rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana). Il valore persona deve essere anteposto a valutazioni di ordine patrimoniale. Al piano dei diritti si passa a quello degli interessi meritevoli di tutela. Lart 2043 un operazione di sintesi che

attraverso il requisito dellingiustizia tende ad avvicinare il modello germanico ispirato al principio di tipicit; ma lesperienza tedesca esclude il risarcimento dei danni della salute ai danni morali. Nel modello italiano lart 2043 alla lesione di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante affianca la risarcibilit del danno ingiusto perch laerea afferente alla persona umana preminente nella gerarchia dei valori costituzionali (risarcibili art 2/3 Cost e 2043 Cc). Quindi al sistema bipolare si sostituisce un sistema tribolare, vi si aggiunge il danno personale. Il Mobbing. Mobbing: si designano le aggressioni, le discussioni, le molestie sessuali, le umiliazioni ingiustificate, provocazioni, comportamenti di ingiuria e diffamazione sul luogo di lavoro. Il Prof Leyman in Svezia ha teorizzato il fenomeno elaborando una categoria giuridica che racchiude in se tutte le forme di terrore psicologico che hanno come fine leliminazione di un dipendente ad opera di altri lavoratori della stessa azienda. Si parla pi propriamente di bossing: locuzione che sintetizza le strategie persecutorie messe a punto dal datore di lavoro per indurre un dipendente divenuto scomodo a rassegnare le dimissioni. Per il configurarsi delle fattispecie necessario che le condotte illecite si ripetano per un certo periodo. Le conseguenze di tali violenze coinvolgono sia il patrimonio della vittima, sia la sua sfera psicofisica abbracciando ipotesi che vanno dal disagio allangoscia, lo sgomento. Il problema stato affrontato dal tribunale di Torino e i giudici sono giunti ad una rivitalizzazione dellart 2087 che attribuiva rilevanza a tutte le lesioni alla personalit e alla salute psicofisica del lavoratore. In tal caso il lavoratore beneficia di 2 distinte azioni: 1) contrattuale fondata sullart 1218 che limita il riconoscimento ai soli danni prevedibili depoca. 2) extracontrattuale riferibile allart 2043 che pone a carico del mobizato lonere della colpa o del dolo dellillecito. In caso di suicidio , gli eredi e i familiari sono legittimati ad agire contro il mebber che devono superare la prova esistenza di un messo di causalit tra condotta del datore di lavoro e suicidio del mobizato. I danni da immissioni art 2043 e 844 Cc. La liceit delle immissioni dipende: 1) dalla normale tollerabilit 2) dal completamento delle esigenze di produzione con le ragioni della propriet. 3) la priorit duso. La misura della normale tollerabilit non stata fissata dal legislatore in quanto il giudice ha un potere moderatore da esercitare caso per caso in relazione alle singole situazioni. Lart 844 diretto a risolvere il conflitto tra proprietari di fondi vicini per le influenze negative derivate da attivit svolte nei fondi. La Corte Costituzionale ha confermato con una sentenza come la norma si limiti a considerare solo linteresse del proprietario al godimento del fondo. Bisognava quindi stabilire ulteriori criteri per la liceit delle immissioni che rechino pregiudizio ala salute e allambiente ed stato riconosciuto il principio generale art 2043 Cc. Il giudice pu riconoscere a favore del soggetto passivo un indennizzo quando lattivit immissiva sia connessa ad un esigenza di produzione e sia impossibile imporre allautore opportuni accorgimenti. Misura dellindennizzo: lindennizzo non pu ricevere la stessa pienezza del risarcimento, perch il risarcimento postula la perdita del diritto e subentra nel patrimonio del danneggiato in suo luogo; ma un mezzo diretto a stabilire leuilibrio tra i due patrimoni. Esso commisurato alla ??? del minor reddito soggettivo alle immissioni. Danno ambientale. La protezione dellambiente configura un diritto fondamentale dellindividuo al benessere e ala qualit della vita. Il 1 programma di azione ambientale stato elaborato dopo il vertice di Parigi, nella raccomandazione del Consiglio dEuropa dove compare per la prima volta il principio fondamentale chi inquina paga. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di

Giurisprudenza. Danno Contrattuale. La parola danno indica lalterazione di una situazione favorevole che pu dipendere da un fatto o dalla natura delluomo. Il danno genericamente inteso come elemento che obbliga al risarcimento. Superamento del sistema bipolare. La dottrina italiana difende lidea di un sistema binario fondato su 2 categorie: danno patrimoniale e non patrimoniale. Dato che per danno si intende qualsiasi disutilit o disalterazione in peggio della situazione favorevole al soggetto, non sembra utile moltiplicare allinfinto le voci di danno in creazione di nuove fattispecie. Ormai associato che fondamentale assicurare un integrale tutela alla persona umana e che non sono risarcibili solo i danni patrimoniali poich luomo considerato come essere uomo in se, non per il reddito di cui dispone si colloca tra la divisione di un sistema binario e tra la creazione di innumerevoli fattispecie di illecito e non attraverso al creazione di 3 genere che si collochi tra il danno patr e non patr. Il legislatore del 42 volle subordinare il risarcimento (ex art 2043) subordinandolo non alla lesione in se ma allincidenza della lesione su una situazione suscettibile di valutazione economica. A questart non si riferisce in alcun modo alla patrimonialit del danno limitandosi a classificarlo come danno ingiusto. Il 2059 ribadisce invece che il danno non patrimoniale venga risarcito nei soli casi previsti dalla legge disciplinando in via esclusiva il risarcimento dei danni morali puri cio le sofferenze, il patema danimo, il dolore, ecc. Alla luce di tutto ci sembra crudele qualificare come essenziale il pregiudizio conseguente una nascita indesiderata, o una lesione della reputazione, ne appare lecito prendere in prestito dal sistema americano figure come il danno ??? che mal si concilia con il nostro sistema fondato sui valori della solidariet. Lenorme sforzo della classificazione dekke figure di danno sembra inutile considerato che la Cassazione ha definitivamente consacrato lunit psicofisica del bene salute ed ha esteso (come in materia di mobbing) il risarcimento del danno anche alle vittime di vessazioni morali. Lart 2043 e il 2 Cost assicurano tutela a tutte le situazioni giuridico soggettive facenti capo allindividuo che rispondono al giudizio di meritevolezza. Il contenuto dellart 2 infatti Aperto ed efficace nei rapporti purch riconosce i diritti inviolabili delluomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalit. Lart 2043 stata intesa come norma generale che lordinamento ha dettato per compensare ogni danno ingiusto che lede lintegrit fisica e psichica delluomo. Lunico requisito che deve qualificare il danno quello dellingiustizia e la responsabilit civile non pu riferirsi solo ed unicamente ad un sistema che si fissa sulla dicotomia di patri/non patr. Capitolo 02 Figure sintomatiche di danno ingiusto. 1) Danno nella procreazione. 1) Da un punto di vista giuridico il termine Procreazione: designa un processo svolto in 3 fasi: Concepimento (inizio). Gestazione (svolgimento) ovvero il periodo in cui la donna/nascituro sono magg esposti al pericolo di lesioni. Nascita/parto(conclusione) il momento giuridicamente pi rilevante/frequente per linsorgenza della responsabilit civile del medico colpevole di un errato trattamento ostetrico. *I soggetti riguardanti la procreazione sono i genitori ma ove avvenga con lausilio di moderne tecniche di riproduzione assistita, questa coinvolge soggetti diversi. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. 2) Danno da procreazione: (distinto dal danno nella procreazione) si intende quel pregiudizio subito dal bambino in conseguenza alla nascita, o perch ha subito i riflessi di illeciti presentati nel concepimento e gestazione, o per la presenza di malattie ereditarie (handicap) o virali (Aids). 3) Per quanto riguarda la tecnica della nascita indesiderata+risarcimento del danno, vi sono

soluzioni opposte: a) il tribunale Costituzionale ha dichiarato che la nascita di un bambino non pu mai costituire una fonte di danno giacch il risarcimento violerebbe la dignit umana, bene costituzionalmente tutelato. b) il BCIM ha accordato il risarcimento del danno patrimoniale ai coniugi ed il danno morale alla madre a seguito di un fallito intervento di sterilizzazione, e in caso di fallita interruzione della gravidanza il BCIM reputa determinante lo scopo dellaborto. *Se linteresse protetto la salute della madre, ella non ha diritto ad alcun rimborso delle spese economiche per il mantenimento del figlio, ma se invece c colpa del personale sanitario nellesecuzione dellintervento questo copre tali oneri. *Nel caso di errata consulenza genetica anteriore/posteriore al parto, i giudici (contrariamente a quanto stabilito dal tribunale Costituzionale) sono propensi al risarcimento quando dallerrore medico discende la nascita di un bambino handicappato o con malformazione sul feto. 2) Beb Prjudice nellesperienza francese. 1) Pi rigoroso lorientamento della giurisprudenza francese che proclama: irrisarcibile il danno per la nascita di un bambino non desiderato, in quanto il bambino non voluto non costituisce un pregiudizio risarcibile ma la nascita di un bambino non perfettamente costituito legittima uno strappo alla regola visto che lhandicap integra un dammage particuler: cio danno particolare che si aggiunge ai normali oneri della maternit, che coincide con la lesione del diritto alla salute del bambino e con le sofferenze morali della madre. 2) Soltanto qualche anno pi tardi esplosa in Francia la stagione del Beb Prjudice, cio la corte di Cassazione ha riconosciuto la risarcibilit dal danno per nascita di un bambino handicappato a causa di un errore diagnostico prima/dopo il concepimento + la possibilit dei genitori di agire contro i medici responsabili dellerrata/omessa informazione del rischio di trasmissione di malattie genetiche al bambino. *Occorre precisare che il risarcimento accordato esclusivamente a titolo di responsabilit contrattuale, cio una responsabilit imputata al medico/istituto per inadempimento del contratto stipulato con la madre da cui derivata la nascita di un bambino handicappato. *Posto che la vita da malato comunque vita, inconcepibile risarcire il danno a chi sia venuto al mondo con una minorit, giacch il danno non pu consistere nella nascita in s. Quindi sono risarcibili la sofferenza morale patita dalla madre a causa della nascita di un bimbo con handicap o il disagio dellhandicap alla persona interessata..cosa ben distinta del risarcimento di una vita con handicap. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. 3) La soluzione inglese. 1) Nel modello inglese la fattispecie di nascita indesiderata (aborto, sterilizzazione) si dividono in: Wrongful Birth: casi di fallita sterilizzazione, aborto non riuscito ed errate diagnosi di preconcepimento dei quali i genitori sono stati danneggiati (coloro che sono divenuti genitori non volendo). Wrongful Life: diagnosi genetiche che per colpa del medico diano luogo alla nascita non voluta di un bambino malato o malformato. 2) In uno dei primi casi di wrongful birth la corte Queens Bench Division ha motivato il rigetto della domanda affermando che un bambino non pu mai costituire di per se un pregiudizio, mentre la giurisprudenza successiva che il danno ingiusto coincide con la colpa professionale, per cui i genitori hanno diritto ad un risarcimento pari alle spese di mantenimento del bambino. 3) In base alle regole della responsabilit civile si proceder per tanto ad accertare lesistenza di un duty of care + la sua violazione + il nesso di causalit tra condotta e danno. In questa fattispecie presente il Bolam test: ovvero una clausola di esonero della responsabilit del medico che abbia agito secondo la prassi della categoria dappartenenza. *Nel contempo per lo stesso test grava il medico di un duty to advise cio di informare la paziente dei possibili rischi di non riuscita dellintervento

4) Ipotesi diversa quando il bambino a causa di un errore medico, nasca malato/malformato. I giudici inglesi operano una distinzione: a) Nascita di un bambino non voluto perch malato: cio qualora sia dimostrato che i genitori volevano un figlio, ma se avessero saputo dellesistenza di malformazioni/handicap avrebbero optato per un interruzione della gravidanza, il risarcimento limitato alla differenza tra il mantenimento ordinario e le spese aggiuntive necessarie per far fronte alla malattia. b) Nascita indesiderata: ove i genitori non consideravano proprio di avere un figlio (essi hanno diritto ad un pieno risarcimento per il pregiudizio patito). 5) In conclusione la responsabilit del medico il vero ago della bilancia per la risoluzione della fattispecie di nascita indesiderata nellordinamento inglese. Se dimostrata un medical malpractice (i genitori ed il bambino potranno far valere le proprie ragioni contro il personale sanitario nei wrongful birth come nei wrongful life cases), mentre in assenza di una colpa del medico (al bambino nato malformato preclusa ogni azione a meno che egli decide dintraprendere la difficile strada della perdita della chance, mentre ai genitori concessa la possibilit di far valere la violazione del duty to inform). 4) Valore edonistico della vita. 1) La necessit del risarcimento del danno (formulata dal coniuge in caso di grave menomazione/morte del partner + quella dei genitori per luccisione del figlio) ha indotto la dottrina/giurisprudenza ad elaborare la controversa figura del Danno edonistico: ovvero la parola danno designa la perdita di una sorta di status connesso al particolare rapporto che lega il soggetto con la persona colpita dallevento dannoso. 2) NB: Nel 1985 la Corte distrettuale dellIllinois fu chiamata a valutare la quantificazione del danno subito da un genitore a seguito delluccisione del figlio, e condann lautore dellillecito al pagamento di una somma per la lesione del valore edonistico della vita + i danni morali/patrimoniali connessi alla perdita della capacit lavorativa del de-cuius. 3) Con lausilio di modelli statistici (disposti ad attribuire un valore alla vita umana) come Willingness to pay: misura quanto una persona disposta a spendere (in air bag/cinture di sicurezza) per limitare il rischio di morire, oppure Willingness to accept: stabilisce quanto lutilizzo di tali dispositivi riduca in concreto il rischio di morire, i giudici ritennero di poter eliminare ogni dubbio sulla natura non speculativa del danno. In caso di morte del congiunto andrebbe quindi risarcito ai suoi familiari un pi ampio e specifico interesse comprensivo di tutti i valori riconducibili alla vita, bene cui secondo il 19emendamento della Costituzione statunitense ha una posizione di assoluta supremazia. Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. 5) Il danno biologico da morte del congiunto nella giurisprudenza italiana. 1) DANNO BIOLOGICO: danno di relazione che mette il soggetto in enorme difficolt di relazionarsi con terzi, ma la cui valenza deve essere medicalmente accertabile (es: diritto del coniuge al risarcimento dei danni per impos/diff di intrattenere rapporti sessuali con il partner, vittima di un illecito). 2) Per la Suprema Corte il credito risarcitorio per il danno biologico patito dalla vittima iniziale trasmissibile in iure hereditatio ai suoi stretti congiunti unicamente se il danneggiato sopravvissuto allevento lesivo per un lasso apprezzabile di tempo. *Si nota una evidente discriminazione tra i casi di lesioni allintegrit fisica (risarcibile) e di morte (risarcibile purch sopraggiunga) quasi che salute e vita non siano beni omogenei, tale che: -Art 2043 Cc consentirebbe di risarcire non levento dannoso ma la sua eventuale incidenza sul godimento di un determinato bene, situazione suscettibile da valutazione economica. -La Corte Cost con sentenza n 372/1994 ha qualificato il dolore conseguente al decesso del congiunto in termini di danno morale risarcibile ex art 2059 applicato anche quando il turbamento degenerato in patologia. 3) Rimane il problema di stabilire quando il trauma pu dirsi conseguenza dellillecito considerata la diversa tolleranza al dolore di ciascuno variabile con let/sesso/condizioni psicofisiche della

persona coinvolta. *Al fine di evitare richieste pretestuose di risarcimento, si propensi a giudicare irrilevante lo shock subito dal terzo che abbia assistito allevento lesivo qualora questo non abbia nessun legame con la vittima.. mentre lesistenza di rapporti familiari/affettivi consente di subire rilevanza riflessa a quella che la giurisprudenza statunitense definisce esperienza del lutto a patto che sia dimostrata la sussistenza di un effettivo danno. 4) DANNO MORALE: la dispiacenza in generale delluomo di cui non se ne comprende a quale bene si riferisce + non attiene (a diff del Danno Esistenziale) ai piaceri della vita + soggetto alla valutazione discrezionale del giudice. *Nota: Prima, in presenza di reato erano ammessi solo i danni patrimoniali in quanto il danno era circoscritto ai soli diritti assoluti (cio il danno era solo quello che ledeva un diritto di propriet e quindi la persona era vista come un bene). Dopo, a partire dalle famose sentenze gemelle del Maggio/Luglio 2003 si inizi a legittimare anche azioni risarcitorie di diritti relativi (diritti di credito) non immediatamente collegate alla vicenda del reato (es: cade laereo della squadra di calcio SUPERGA, non erano legittimati i calciatori/loro eredi ma la squadra di calcio che perdendo i calciatori subiva un danno indiretto in quanto (essendo campione dItalia) si perdeva anche gli abbonamenti allo stadio per andarla a vedere). 5) DANNO ESISTENZIALE: un danno che si riferisce a dei valori specifici della vita (sessuale/lutto/da vacanza rovinata). *Il Prof nega lesistenza del Danno Esistenziale (a diff della Giurisprudenza secondo cui il Danno Esistenziale una species di Danno Morale), in quanto una volta riconosciuto il Danno Morale riconoscere anche quello Esistenziale sarebbe inutile in quanto rappresenterebbe solo una ulteriore ipotesi risarcimento. 6) Danno da lutto. 1) A differenza dellordinamento italiano, in Francia vige la regola della generale risarcibilit dei danni riflessi sofferti dai parenti della vittima immediata per il suo decesso (limportante che forniscano prova di un effettivo pregiudizio) con riguardo sia ai profili patrimoniali (spese mediche, spese si viaggio e soggiorno dove il danneggiato riceve assistenza) che agli aspetti morali. 2) Nel caso di danno per uccisione del coniuge si riconosce al partner la possibilit di domandare la riparazione sia dei pregiudizi economici (patiti a causa della forzata interruzione dei doveri di soccorso/collaborazione/assistenza reciproca nascenti dal matrimonio), sia dei pregiudizi morali/affettivi/sessuali. 3) In Inghilterra invece i dependants in law possono agire per il risarcimento del danno economico a causa della morte del congiunto solo quando la vittima iniziale ha acquistato tale facolt contro il danneggiante al momento del decesso (sono legittimati attivi il coniuge/divorziato/figli/affini/convivente che abbia vissuto almeno 2 anni col de-cuius e sia economicamente dipendente da questo), mentre se poi il danneggiato sopravvissuto allillecito la giurisprudenza inglese propensa a indennizzare soltanto le spese vive sostenute dai congiunti per soccorrere la vittima (invece la giurisprudenza francese ripara dei danni morali e materiali). Riassunti scritti da GennaroAcquario1980 (acquario.80@libero.it). Disponibili tutti i riassunti di Giurisprudenza. 7) Il Damnum Juventutis e il danno per morte del genitore. 1) Prejudice Juvenile: ulteriore voce di danno morale che consta nellimpossibilit per il minore di svolgere (a causa della lesione subita) mestieri-professioni-attivit sportive/culturali/svago, che richiedono una completa integrit psicofisica. Viene in rilievo come perdita della chance di inserirsi in futuro nel mondo del lavoro e di realizzare le proprie aspirazioni professionali. *Esso un Danno Patrimoniale aumentato in presenza di un soggetto giovane malformato/danno permanente estetico che procura un effetto a catena sulla sua formazione. 2) Il danno giovanile pu essere risarcito anche a titolo di danno morale (Prjudice dagrment,

appositamente valutato da un medico legale) tutte le volte che il danno sia fonte di disagi/sofferenze/depressione/tristezza e sia vissuta come diversit rispetto ai propri coetanei. *C da dire che la giovane et del fanciullo (anche nelle ipotesi in cui il bambino ha subito un danno estetico) costituisce elemento di forza che si differenzia da quella della donna la quale risulta maggiormente difficile in quanto pi fragile psicologicamente a causa dellincidenza sulla bellezza e sulla possibilit ormai diminuite di matrimonio. 3) Altro caso pi complesso quello del nascituro (la Cassazione in passato aveva negato il risarcimento del danno al nascituro per la perdita del genitore), ma le nostre corti dopo un lungo percorso sono arrivate alla conclusione che: il decesso del genitore imputabile ha fatto colpevole del terzo lede la sfera giuridica del concepito dal punto di vista morale/patrimoniale essendo questi privato di una fonte di reddito garantitogli per legge, quando verr ad esistenza. 8) Perdita della chance. 1) Perdita della chance: un danno emergente, cio la perdita attuale di un miglioramento patrimoniale futuro e possibile. 2) La sua formulazione avvenuta nella vicina Francia, dove il principio di riparazione integrale del danno indusse le corti a risarcire anche solo il pregiudizio virtuale: la perdita di un occasione reale/seria, che costituisce di per se una certezza del danno e obbliga lautore del fatto alla sua riparazione. 3) Laccertamento della perte de chance si gioca sul terreno del danno (e non su quello di causalit come avviene in Inghilterra) e le ipotesi in cui la giurisprudenza italiana ammette la risarcibilit riguardano: responsabilit professionale (medica/legale). inadempimento contrattuale. casi di danno alla carriera lavorativa, a causa di una mancata promozione. illegittima esclusione ad un concorso (in questultimo caso i giudici hanno precisato che qualora si verifichi che il lavoratore sia stato privato (a causa del datore di lavoro) di partecipare ad un concorso/beneficiare di una promozione, egli ha diritto ad un risarcimento pari alla probabilit di conseguire il risultato utile, purch dimostri che le chance di esito positivo superano quelle di insucceso della prova). 4) Con la sentenza 500/1999 la Suprema Corte: ha decretato il superamento del principio che limitava la risarcibilit del danno ai soli diritti soggettivi, ravvisando nellart 2043 Cc una clausola generale che consente la riparazione della lesione di qualunque interesse meritevole di tutela per lordinamento giuridico. Diritto Soggettivo: linteresse affinch il soggetto goda pienamente ad un diritto riconosciuto dallOrdinamento (es: il diritto di propriet). Interesse legittimo: linteresse che ogni singolo consociato ha, a che le regole predisposte dalla PA siano rispettate senza abusi (es: un soggetto che partecipa ad un concorso, ha tutto linteresse affinch tali regole vengono rispettate) 5) Nota: a) Giurisprudenza francese il danno per perdita di chance reale/seria di vittoria valutata come causa di risarcimento (es: ipotesi del danno subito dal cliente per inadempimento del mandato da parte del professionista legale. Qualora lavvocato non adempia ai suoi doveri e non tuteli adeguatamente il suo assistito, tale condotta colposa fonte di risarcimento del danno). b) Giurisprudenza italiana si mostrata molto sensibile a riguardo ammettendo la tutela dellinteresse del cliente ad un corretto svolgimento dellattivit di consulenza legale (mostrando invece una certa titubanza nel riconoscere il risarcimento del danno in caso di perdita della chance di risultare vittoriosi in una lite). 9) Lesperienza inglese. 1) Nellenglish common law, chance: si intende la possibilit di ottenere un certo beneficio/evitare un dato pregiudizio, termine che combacia con quello di rischio: cio la chance di sottrarsi alle conseguenze di un fatto dannoso/di non realizzare il vantaggio sperato.

2) Il danno per perdita di una chance corrisponde nel modello della common law alle nozioni di: loss of expectation of life (indica la presumibile diminuzione della speranza di vita). loss of amenities of life (riguarda i danni derivanti da perdita dei piaceri della vita + dnq si affianca molto al danno esistenziale che non al danno da perdita di chance + coincide con il prjudice dagrment ovvero con il danno inteso nella totalit delle sue conseguenze attuali/future). *Il risarcimento del danno avviene solo nel caso sia dimostrato un nesso tra violazione del duty of care e pregiudizio patito dalla vittima. 3) In Generale: NellOrd.FRANCESE: - Vi una riparazione integrale del danno da Resp Contrattuale. NellOrd.INGLESE: - Vi una riparazione solo delle spese vive + non si pu parlare di un vero danno da perdita di chance in quanto non essendoci tutto questo proliferare di ipotesi di danno ingiusto (come in Italia) allora il danno da Resp Extracontrattuale (ove bisogna provare An+Quantum, quindi molto difficile) lo fanno rientrare nellalveo della Resp Contrattuale per dare cos la possibilit di un equo risarcimento al soggetto (vedi Bolam Test). *Dnq la Common Law inglese molto restia a riconoscere tutte le ipotesi di danno ingiusto, in quanto alla base di un danno vi deve essere una prova-provata. *Bisogna capire se si parla di Tort oppure Torts (danni da resp extracontrattuale ma vengono risarciti come danni da resp contrattuale quindi si giunti alla conclusione che essendoci molte sentenze riguardanti svariati danni subiti, si accetta lipotesi di Torts quindi si parla di Atipicit del danno). NellOrd.ITALIANO: - Non esiste il concetto di riparazione integrale del danno, in quanto il Danno Biologico (cio danno ingiusto da lesione allintegrit psicofisica del sogg) integrato dal danno Morale/Esistenziale/Edonistico per non pu essere effettuata 1 unica riparazione integrale, in quanto i singoli danni devono uno ad uno provati (a diff dellOrdinamento Francese). *Il danno sar risarcito solo se ingiusto (cio che lede un interesse ritenuto meritevole di tutela da parte della Ordinam - es: diritto alla salute/Danno biologico trovano tutela perch esiste lart 32 Cost). 10) Rapporto di