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Istituti e problemi

Sunti

Autore Fabiana D'Orsogna

Corso Diritto Privato Comparato

Data 21.05.2004


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indice

I COMPARAZIONE GIURIDICA E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO ................................................................................... 2

II IL MODELLO INGLESE DI PROPRIET............................. 10III LINEAMENTI DI DIRITTO CONTRATTUALE....................... 38

IV LA RESPONSABILIT CIVILE ........................................... 59

V LE SOCIET PER AZIONI ................................................... 79

Comparazione giuridica e unificazione deldiritto - M.J.Bonell

Il cresecente fenomento della internazionalizzazione e della

globalizzazione rendono di particolare interesse, soprattutto sul

versante pratico, discipline, quali il diritto uniforme e quello

comparato.

Il diritto privato comparato in particolare si propone di individuare e

spiegare sia le concordanze che le divergenze formali e sostanziali

riscontrabili tra i vari diritti nazionali, e crea inoltre le le premesse

per un linguaggio e un sistema di comunicazione transnazionali tra i

giuristi.


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Il diritto uniforme propone una normativa comune al fine di superare

i contrasti esistenti tra le varie esperienze giuridiche nazionali.

Il rapporto intercorrente tra unificazione (diritto uniforme) e

comparazione (diritto privato comparato) di tipo interazionale: gli

apporti che la comparazione fornisce sono spesso utili nelle

formulazioni di soluzioni uniformi, per cui non sussiste alcuna

incompatibilit.

Il movimento di unificazione internazionale del diritto prende lavvio

sul finire del diciannovesimo secolo, in concomitanza con la

conclusione delle grandi codificazioni nazionali. In questo contestosi registra il passaggio definitivo da uneconomia agricola ad una

industriale, si intensificano gli scambi commerciali al di l delle

frontiere nazionali. I singoli diritti nazionali sono tuttavia tra di loro in

conflitto, non solo formalmente, ma anche nei contenuti ponendo

cos un notevole ostacolo allo svolgimento degli affari.

In ragione di una simile situazione si tenta di tornare ad una

uniformit a livello internazionale: i primi tentativi furono attuati nel

settore delle creazioni intellettuali, a tutela della propriet

industriale1e sulla protezione delle opere letterarie e artistiche 2, in

questi settori era particolarmente avvertita infatti lesigenza di

evitare che a causa delle differenze esistenti tra le varie discipline

nazionali il titolare di un diritto di esclusiva restasse senza

protezione al di fuori del confine del paese di origine.

A queste susseguirono iniziative riguardanti svariate materie:

trasporto ferroviario, navigazione marittima, diritto di famiglia, tutela

1Convenzione di Parigi 18832Convenzione di Berna 1886

Cenni storici sulmovimento diunificazioneinternazionale deldiritto


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degli incapaci, assistenza giudiziaria internazionale. Nel quadro di

entusiasta ottimismo della belle epoque si profil in alcuni persino

lidea di un codice universale, tuttavia simili proposte sin troopo

utopistiche furono travolte dallo scoppio delle guerre mondiali.

A seguito di questi eventi la cesura tra gli ordinamenti si fece

sempre pi marcata: profonde diversit tra paesi occidentali e

socialisti circa la regolamentazione interna dei rapporti economici e

sociali fecero si che il tantativo di unificazione in tali materie fosse

circoscritto ai rapporti internazionali; inoltre lacquisizione da parte

dei paesi del Terzo mondo di un maggiore potere contrattuale in

seno alla comunit internazionale port ad una accresciutaattenzione verso le esigenze e gli interessi di questi paesi, comincia

a delinearsi quella volont di un nuovo ordine economico

internazionale, adeguato al nuovo contesto storico e capace di

rispondere a valori ed esigenze del mutato equilibrio storico-politico.

Un esempio pu essere dato dalle vicende che hanno caratterizzato

la regolamentazione della vendita internazionale di cose mobili. Nel

1929 Ernst Rabel propose al consiglio di direzione dellUNIDROIT di

intraprendere i necessari studi preparatori in vista dellelaborazione

di una legge uniforme riguardante la vendita di beni mobili. Le scelte

di fondo della normativa uniforme, quali la delimitazione del suo

oggetto alla sola vendita cd internazionale erano dettate da ragioni

di carattere tecnico: vi erano profonde differenze strutturali tra le

operazioni di importazione e esportazione di merci da un paese

allaltro e le normali compravendite, i diritti nazionali concepiti infunzione delle compravendite locali si mostravano inadeguati

rispetto ai problemi sollevati in caso di scambi internazionali.

Persino nella conferenza dellAja del 64 si discusse sul come

riuscire a superare le divergenze che in ordine a tutta una serie di


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aspetti particolari dividevano i paesi di tradizione continental-

europea da quelli anglosassoni, concludendosi con lapprovazione

da parte di una trentina di stati di due leggi uniformi in materia. Il

quadro mut nel 68: le due leggi riportarono un limitato successo, si

opt dunque per una revisione delle stessee ad opera della

UNCITRAL3, con attiva partecipazione anche dei paesi socialisti e di

quelli del terzo mondo. In quella sede, al di l dei problemi di civil

law e common law, si tent di sciogliere anche una serie di nodi

politici quali il principio della libert di forma o la necessit di

determinazione del prezzo ai fini della valida conclusione del

contratto, la rilevanza degli usi, i termini per la denuncia della cosa.

Alle soglie del duemila peraltro il quadro appare differente a seguito

degli eventi registratisi: il crollo dei regimi socialisti, il tramonto nella

stessa Cina del monopolio e dirigismo statale nelleconomia sono

fattori che hanno sicuramente attutito il divario con loccidente. In

questo senso pu dirsi che sia in atto una unificazione,

unarmonizzazione spontanea. Diversa invece la situazione circa i

rapporti nord-sud: il divario tra paesi industrializzati occidentali e

quelli del Terzo mondo tende ad aumentare, anzich diminuire.

Lunificazione del diritto pu essere attuata attraverso differenti

tecniche:

Unificazione legislativa;

Unificazione giurisprudenziale;

Unificazione contrattuale;

3Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale


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Unificazionedottrinale

Unificazione legislativa

Lunificazione avviene sul piano legislativo, attraverso convenzioni e

leggi uniformi. Si tratta, ancora oggi della forma pi diffusa di

unificazione. Accanto al diritto uniforme cd convenzionale assume

importanza rilevante il cd diritto uniforme sovranazionale. Il primo

approvato con un vero e proprio trattato di diritto internazionale e

successivamente incorporato dagli stati aderenti a seconda dei casi

con legge ordinaria o semplice ordine di esecuzione; il secondo

invece promana da unautoreit sovranazionale cui gli Statitrasferiscono parte delle prerogative sovrane. Esempio tipico il

diritto comunitario nelle sue due fonti del regolamento e della

direttiva.

Unificazione giurisprudenziale

Lunificazione legislativa rappresenta solo la prima fase del

procedimento di unificazione: per la completa realizzazione di

questo occorre che la disciplina uniforme, una volta introdotta nei

singoli ordinamenti riceva interprertazione e applicazione uniforme

ad opera dei giudici o degli arbitri. In ragione di ci un tribunale

internazionale decide in via preliminare le questioni relative

allinterpretazione dei singoli prodotti del diritto uniforme, imponendo

ai giudici nazionali di sospendere la decisione fino alla sua sentenza

e poi conformarvisi. Nellambito dellUE tale compito spetta allaCorte di giustizia. Le pronunce date da tale corte spesso non sono

vincolanti solo nei confronti del giudice de quo, linterpretazione data

finisce infatti per farsi sentire ben oltre il singolo caso concreto:

qualsiasi giudice nazionale posto di fronte allo stesso problema

interpretativo dovr seguire la precedente pronuncia, a meno che


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non intenda nuovamente rimettere la questione alla corte.

Peraltro appare di essenziale importanza il modo in cui la stessa

Corte ha esercitato le proprie prerogative: si pensi allinterpretazione

della Convenzione di Bruxelles sulla competenza giurisprudenziale

e lesecuzione delle sentenze, la corte non si soffermata sul solo

significato letterale e grammaticale del testo, ma ha avuto riguardo

agli obiettivi perseguiti dalle singole disposizioni, rappresentando in

tal modo una novit per quei paesi di common law, dove anche i

giudici nazionali hanno cominciato ad assumere un simile

atteggiamento. La corte inoltre svolge un importante ruolo nel

chiarire ed integrare il contenuto della Convenzione, essa hasviluppato, nelle decisioni sinora prese una serie di importanti

principi che dovrebbero presiedere allinterpretazione della

disciplina convenzionale.

Centrale dunque il ruolo dei giudici nazionali: questi, investiti di

una questione riguardante un determinato testo di diritto uniforme,

devono tener conto delle soluzioni elaborate fino a quel momento

dagli stati contraenti, se si gi formato un indirizzo

giurisprudenziale, questo pu essere accettato come una sorta di

precedente vincolante. Un simile approccio tuttavia incontra notevoli

difficolt dovute alla insufficiente diffusione delle decisioni relative

alle varie convenzioni e leggi uniformi in vigore. Alcuni organismi

internazionali (Ufficio intern. del lavoro, ufficio intern. per la

protezione della propriet intellettuale) provvedono alla raccolta

delle sentenze emanate negli Stati contraenti in ordine allanormativa uniforme, UNIDROIT e lAsser Institute dellAja

pubblicano periodicamente selezioni di decisioni rese per

lapplicazione delle pi importanti convenzioni. Di particolare

importanza appare il contributo che in tal senso possono offrire gli


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strumenti informatici e di comunicazione elettronica: si pensi

allUNILEX, una banca dati creata e aggiornata continuamente dal

centro studi e ricerche di diritto comparato e straniero in Roma.

Finora il metodo appare limitato alla convenzione di Vienna sulla

vendita internazionale, ma pu essere esteso anche ad altri

strumenti normativi. Esso offre allutente un sistema intelligente di

ricerca della giurisprudenzaa statale e arbitrale dei vari stati.

Unificazione contrattuale

Essa si attua attraverso limpiego di strumenti negoziali largamente

diffusi a livello internazionale in occasione delle singole operazionitipiche del commercio internazionale.

Il settore commerciale ed economico sempre apparso fervido sul

piano della produzione legislativa: in risposta allinadeguatezza dei

diritti tradizionali, sin dal diciannovesimo secolo, gli stessi ambienti

economici interessati avevano cominciato a sostituirsi al legislatore

dando vita a clausole standard, condizioni generali, contratti-tipo,

insomma ad una serie di regole oggettive del commercio

internazionale. Queste erano in gran parte espressione di imprese,

associazioni di categoria o borese merci operanti in Europa e

America del Nord, il loro contenuto dunque rifletteva i concetti e i

principi dei rispettivi paesi dorigine, ma non solo, spesso

contenevano clausole compromissorie, per cui le controversie

insorte tra le parti erano di compeetenza esclusiva di organismi

arbitrali istituiti a tal fine presso le stesse associazioni o borse. Perovviare a questo stato di cose, alcuni organismi internazionali

neutrali hanno preso liniziativa di elaborare strumenti contrattuali

autenticamente internazionali, senza cio legami con istituti e

concetti propri di questo o quel sistema giuridico.


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Unificazione dottrinale

Importante contributo poi recato dalla dottrina, in particolare per ci

che attiene allinterpretazione. Esempi di unificazione legislativa ad

opera della scienza sono:

Restatements of the Law vengono redatti a cura dell

american Law institute. Lobiettivo quello di esporre in

maniera sistematica lo stato del diritto nordamericano nelle

materie tradizionalmente ddi competenza del common law

nellambito dei singoli stati dellunione.

Principi di diritto europeo dei contratti si propone

lelaborazione di principi e di regole in materia di contratti in

generali comuni a tutti gli stati membri. A tal fine stata

costituita unapposita commissione per ildiritto europeo dei

contratti. I Principi europei, una volta ultimati dovrebbero

costituire uno strumento valido per assicurare una maggiore

uniformit e coerenza sistematica nellelaborazione e

interpretaz ione dei songoli provvedimenti di diritto

comunitario.

Principi dei contratti commerciali internazionali iniziativa

dellUNIDROIT, rappresentano una sorta di codice del diritto

dei contratti a vocazione universale, inteso a rispecchiare tutti i

principali sistemi giuridici del mondo e a soddisfare le

esigenze dei rapporti commerciali Est-Ovest non meno cheNord-Sud. Nella loro versione definitiva, il cui ampito di

applicazione circoscritto ai contratti commerciali

internazionali, i Principi UNIDROIT si compongono di un

preambolo e 119 articoli divisi in sette capitoli (validit,

interpretazione, contenuto, adempimento, inadempimento).


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Essi hanno ricevuto una favorevole accoglienza: in una serie

di Paesi sono stati scelti in tutto o in parte come modelloper la

riforma della legislazione interna in materia di contratti.

Per quanto concerne la circolazione dei modelli di unificazione

legislativa pu dirsi che una prima ipotesi sicuramente data dalla

trasfusione di modelli dagli ordinamenti nazionali, verso la disciplina

del diritto uniforme, altra ipotesi rappresentata dal ccaso contrario,

cio dallimitazione a livello interno di soluzioni adottate in sede

sovranazionale. Pu parlarsi di circolazione formale o palese e

circolazione informale o non dichiarata dai modelli. La prima ipotesi si

verifica in occasione di ogni iniziativa di unificazione del diritto a livellolegislativo; la seconda si ha invece quando si colloca in una fase

successiva allemanazione della legge uniforme, ad opera ad

esempio della dottrina o della giurisprudenza.

Il modello inglese di propriet L. Moccia

Il confronto tra modello romanistico e modello inglese di propriet

solleva particolari problemi soprattutto in ragione della differente

grammatica delluno rispetto allaltro.

Nel modello romanistico la nozione di propriet intesa nel significato

di diritto assoluto ed esclusivo del soggetto sulla cosa.

Nel modello inglese invece il termine propertyriveste una marcata

connotazione patrimonialistica, rendendolo ambiguo agli occhi del

giurista continentale per la sua ambivalenza di usi: in senso

soggettivo con riguardo ad una variet di diritti reali concernenti in


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complesso le utilit di una cosa, in senso oggettivo, con riguardo a

beni materiali e immateriali, inclusi anche i diritti personali. Ne risulta

dunque una nozione complessa per la quale il termine property pu

significare sia una cosa fisicamente considerata sia i diritti riguardo

una cosa, sia i diritti relativamente ai quali non esiste una cosa fisica,

ad esempio un credito.

Propertynon ha il senso giuridico in cui nei sistemi civilistici inteso

il termine propriet, ma un senso pi ampio e sfumato: esso pu

riferirsi al dominio esclusivo di un soggetto su una cosa, ma indica per

lo pi diritti meno intensi, non tali da escludere di necessit altri dalla

cosa. I problemi di traducibilit del termine property attengonoinnanzitutto allla non coincidenza di piani e contenuti tra law of

property da un lato e diritto, regime delle cose dallaltro. Mentre infatti

nei paesi di civil law la principale articolazione della materia

costituita dalla distinzione delle cose immobili e mobili, nellesperienza

inglese la principale articolazione dei beni e dei diritti non si colloca

sul piano del diritto sostanziale, ma su quello processuale dei rimedi,

nel senso di law of remedies, dove viene riferita alle categorie della

real propertye dellapersonal propertycostruite appunto in relazione

alle categorie realepersonal actions, a loro volta con riguardo non

gi al diritto, ma al tipo di tutela per loro mezzo conseguibile.

La categoria della realty, attiene storicamente alle situazioni

possessorie interne al mondo delle concessioni feudali. Essa era

tutelabile con il writ of right o i writ of entry, qualificati come real

actions non tanto perch perseguissero la res presso qualsiasisoggetto che ne avesse il possesso, quanto perch permettevano di

recuperare effettivamente tale res. La categoria dellapersonaltysi

formata storicamente in negativo rispetto la precedente categoria

comprendendo una eterogenea gamma di beni, cose mobili o diritti


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noti come goods o chattels, tradizionalmente tutelati a mezzo di

personal actions, azioni che non assicuravano la restituzione in forma

specifica, ma attraverso azioni di detinuee di troverche conducevano

alla condanna della persona convenuta al pagamento di una somma

di denaro.

Nellodierno diritto inglese tuttavia la contrapposizione tra realty e

personalty si notevolmente attenuata risolvendosi nella distinzione

tra beni mobili e immobili allinterno della stessa disciplina della

property in generale, in ragione di una serie di fattori quali la

scomparsa del regime feudatario, labolizione delle antiche real

actions. Peraltro la classificazione romanistico-continentale dei beni inmobili ed immobili stata riconosciuta dalle corti di giustizia inglesi in

materia di diritto internazionale privato, al fine di risolvere casi di

conflitto tra leggi nazionali, tuttavia si tratta di termini che non hanno

alcun significato.

Il law of property complessivamente articolato, riguarda non solo il

regime dei beni, ma investe anche settori da noi intesi

autonomamente: il diritto di famiglia e successorio, il fallimento4,

come conseguenza, soprattutto della propriet immobiliare di istituti

quali il trust. Per ci che concerne la ricchezza mobiliaredeve essere

detto che in questa categoria inclusa una gran variet di elementi,

per cui suole essere definita in negativo a partire dalla realty, finendo

per accogliere in tal modo oggetti eterogenei suddivisi in due maggiori

sottocategorie: le cose corporali, choseso things in possession; cose

incorporali choseso things in action5.

4inteso come ipotesi di trasferimento involontario.5I cd beni immateriali: brevetti, creazioni intellettuali, ma anche debs, rents aventi adoggetto un credito. Di recente nellaccezione sono confluiti anche diritti di assistenzasociale connessi a status personali derivanti da provvedimenti di p.a.


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Lapersonaltyindica dunque sia i diritti patrimoniali che i beni che ne

sono oggetto. Non deve con ci ritenersi che la distinzione tra diritti

reali e personali sia sconosciuta completamente ai giuristi di common

law: equiparando le due categorie come oggetti incorporali di property

nellambito di una concezione di questa quale sinonimo di patrimonio-

ricchezza individuale sembrano voler ignorare la distinzione stessa,

ovvero non interessarsi ai suoi risvolti teorici secondo un

atteggiamento pragmatico che plasma le classificazioni dal basso

delle esigenze e convenienze pratiche. Latteggiamento dei giuristi di

common law sottende dunque lassimilazione dellidea di property a

quella di patrimonio, svuotando in tal modo il contentuto tecnico-

sistematico della distinzione-opposizione tra dominium e obligationestra rights in rem e rights in personam.

Con lapparire e il diffondersi delle consuetudini germanichesi deline

peraltro una differente cultura proprietaria modellata sul possesso,

per la quale il concetto di dominio fu modificato per essere calato

nello schema del rapporto di concessione feudale, schema nel quale

rientravano i diritti relativi alla terra non solo concernenti il godimento

del fondo, ma anche privilegi, titoli, uffici, ecc.

Questo schema fu recepito nel modello inglese, per cui le situazioni

soggettive finirono per essere considerate oggetto di rapporti di

appartenenza a carattere proprietario.

Sin dal 600-700 si deline una classificazione della real property in

corporeal hereditamentse incorporeal hereditaments, dovehereditaments allude alla madalit di devoluzione di beni e diritti a

causa di morte direttamente allerede, modalit sostituita nell800 dal

trasferimento dei beni costituenti lasse ereditario ai beneficiari

mediante interposizione di figure quali lexecutor oppure


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ladministrator6.

Nella categoria corporeal hereditamentssono ancora oggi inclusi i

diritti maggiori sulla terra implicanti un godimento effettivo del fondo o

bene immobile che sia (estates in the land). La corporeit si risolve in

un rapporto di utilizzazione del bene stesso a vantaggio del titolare

del diritto corrispondente. Questa veniva percepita secondo la

mentalit medievale per via del tipico atto di costituzione o

trasferimento della infeudazione con cosegna di possesso.

Nella categoria incorporeal hereditaments, in origine era riferita a tutti

i beni inseriti nel rapporto di concessione, in particolare alle funzioni,cariche o altre posizioni e situazioni attributive di vantaggi patrimoniali

collegate o meno al possesso fondiario, ritenuti insuscettibili di

consegna reale a meno che non trasferiti contestualmente al

possedimento attraverso un grant, atto unilaterale di concessione

effetttuato nella forma solenne del deed. Nel novero di questa

categoria, estremamente variegato e lungo in epoca medievale

rientravano diritti di patronato, franchigie, decime, dignit e uffici.

Tuttora vi permangono tre figure di importanza pratica: rent-charges7,

easements8, profits perdre 9. Di fatto tale categoria atttualmente

tende a restringersi ai rights in alieno solo. Questi diritti, parziari, che

non conferiscono posesso pieno ed esclusivo sono riguardati come

incorporali e considerati ugualmente oggetto di property.

Anche il termine ownershipsi presenta poco compatibile con il lessico

6le due figure sono anche conosciute come personal representatives, dove laggetttivopersonal indica appunto loriginario utilizzo delle stesse per la sola figura della personalproperty7rendite gravanti sul fondo8servit prediali9diritti di appropriazione dei frutti


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giuridico romanistico-continentale, rispetto al quale sconta una

genericit e ambiguit di impieghi: si parla di owner of goods per

indicare il proprietario della res in senso fisico, ma owneranche

colui che ha uno o pi interessi di tipo proprietario, intendendosi con

ci indicare come oggetto di ownership un bene astrattamente

concepito alla stregua di un interesse, di un titolo avente rilevanza

patrimoniale, ad esempio si parla di estate owner, qualificando in tal

modo il titolare di quello che sarebbe un diritto di locazione.

Nellesperienza di common law il termine ownership, lungi dal

trovare una esatta corrispondenza sul piano concettuale e sistematico

tende ad assumere valore descrittivo di una situazione diappartenenza genericamente intesa come titolarit di diritti sui beni,

mobili o immobili.

Nel campo della real property vige il principio, dimpronta feudale, per

cui tutto il suolo terra regis, di propriet cio della Corona: ogni

proprietario terriero ha, come in passato, la posizione formale di chi

possiede alle dipendenze del sovrano. In Inghilterra, come negli altri

paesi di common law nessun soggetto giuridicamente parlando

lassoluto proprietario di una terra, egli pu averne soltanto il

possesso. Si tratta tuttavia di un possesso coincidente con il

contenuto della propriet, quale diritto di usare, godere e disporre

della cosa propria a piacimento, ma anche di esclusione dagli altri

nella misura in cui lultimate ownerwship costituisce un residuo di

importanza pratica nulla o quasi. Di propriet immobiliare, ownership

of land si parla per designare una situazione di appartenenza a talunodi un fondo o di altro immobile. Si registrano dunque usi pratici del

termine ownership come sinonimo di propriet.

Del resto ripercorrendo le tappe storiche si nota che in epoca

medievale la terra e i suoi prodotti costituivano la ricchezza materiale


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del paese e che era pi usuale assicurarsi la prestazione di servizi

mediante la concessione di terre in cambio piuttosto che con

pagamento di denaro: lintera organizzazione sociale era basata sul

possesso di fondi in cambio di servizi. Lattivit del governo era

condotta assegnando a ciascu lord il controllo sui propri tenant,

vassalli.

Ed proprio in ragione di ci che lidea di ownership pu associarsi al

bene fisico land. Il principio di attribuzione medievale alla Corona sui

suoli ha finito con lattenuarsi e farsi evanescente sul piano formale a

seguito del processo di decadenza dei rapporti di concessione

feudale, in particolare circa gli oneri e servigi vari divenuti desueti, econvertiti nel 1646 in free and common socage, rapporto

caratterizzato dallobbligo del pagamento di una rendita. Il principio

feudale del dominio eminente della Corona valso a mantenere il

modello inglese immune dallidea di una propriet assoluta.

A differenza dei beni mobili corporali, goods, suscettibili di essere

oggetto di propriet assoluta, gli immobili, land, non sono considerati

tecnicamente oggetto di siffatta propriet, ma solo rapporto di tenure,

concessione. Lunica specie feudale oggi rimasta la freehold tenure

in socage. Lidea di tenure rimane centrale come base del modello

proprietario di common law circa il diritto cd estatescaturente da tale

concessione e consistente nelluso e godimento dellimmobile per un

certo periodo di tempo. questo diritto che formalmente costituisce

oggetto di ownership invece del bene fisico terra, con la conseguenza

che su uno stesso bene immobile possono esisterecontemporaneamente molteplici estates.

Il concetto di propriet appare alluomo comune un semplice concetto

legato alla questione del mio e del tuo, talvolta il diritto si conforma a

questo modo semplice di guardare la propriet, ad esempio quando


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taluno abita una casa che ha comprato versandone il prezzo. In

questi semplici casi la parola assoluto riferita alla propriet in due

differenti significati: inattaccabile e indivisa. Il proprietario asserisce di

avere diritto alla cosa e che tale suo diritto pieno ed esclusivo.

In sostanza vi una nozione elementare di propriet, quella della

gente comune, dove per assolutezza si intende lopponibilit a

chiunque del titolo di proprietario e lindivisibilit del contenuto della

propriet. Da una simile concezione partono gli ordinamenti che

affermano come principio base in materia quello per cui ogni cosa

debba avere un unico proprietario assoluto, costruendo su ci lintero

impianto concettuale e sistematico della materia stessa. Si tratta delloschema del dominio maturato dallesperienza romano-giustinianea,

tornato in auge con le codificazioni e le elaborazioni dottrinali

giusnaturalistica e pandettistica. Uno schema che dal punto di vista

inglese appare infantile, adagiato sulla distinzione tra mio e tuo, la

quale traduce sul linguaggio giuridico solo una delle facce del

fenomeno dellappartenenza, quella pi semplice e volgare. Nel

mondo giuridico inglese la disciplina dei diritti sui beni immobili di

ascendenza feudale, continua ad essere caratterizzata dallassenza

di unidea di propriet intesa come rapporto appropriativo che lega

integralmente un oggetto al soggetto proprietario assoluto.

Il termine ownership suole essere riferito anzich direttamente ai beni,

alla mera titolarit dei diritti su di essi: lownership ammessa nel

common law quella sui diritti.

Altro tratto caratteristico del sistema inglese dato dalla stretta

connessione tra ownershipe possession, contrariamente a quanto

accade negli ordinamenti continentali. Negli ordinamenti di civil law

propriet e possesso sono termini che esprimono una netta dicotomia

sul piano sostanziale che si riflette sul piano processuale nella


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distinzione tra azioni petitorie e azioni possessorie. Nellordinamento

inglese ownership e possession si pongono in rapporto di

implicazione reciproca a formare una nozione composita sintetizzabile

nella nozione di possessory ownership. Si basa sul principio del

possesso come presunzione di propriet, che trova esplicazione

sotto il profilo processuale in una tutela in cui aspetti possessorii e

petitori tendono ad essere confusi insieme.

Deve comunque essere detto che nelle varie esperienze di civil law la

dicotomia propriet-possesso ha soprattutto valore teorico e

dogmatico, spesso si registrano eccezioni e limitazioni a questa, si

pensi allactio publiciana o alla stessa regola possesso vale titolo. Di

contro nellesperienza del common law non pu totalmente sottacersi

la differenza tra oenership e possession, solo la prima infatti oggetto

di un apposita tutela attraverso declaratory judjment.

Nel campo immobiliare, della real property, la situazione di

appartenenza a qualcuno di un fondo, anche se definita come

ownership, non assume il rilievo di una propriet assoluta ed

esclusiva sul bene materialmente inteso, ma solo di diritto al suopossesso. Sotto linfluenza del regime feudale la tradizione di

common law ha accolto lidea di title to land, di titolarit al possesso,

uso o godimento di un fondo, da cui limpiego di ownership come

sinonimo di title ad un certo diritto su un immobile, estate, interest.

In questo senso viene in rilievo il rapporto tra title e possession:

deve essere osservato che tutti i titles to land sono fondati sul

possesso, cio il titolo della persona che attualmente possiede un

bene immobile prevale nei confronti di chiunque altro, tranne su colui

che dimostri di avere un titolo basato su un possesso anteriore,

insomma il possesso conferisce per s un titolo valido erga omnes,

ad eccezione di chi pu vantare un diritto migliore al possesso


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dellimmobile. La concezione di title to land di carattere possessorio si

sviluppa nel mondo feudale in collegameento con la nozione di seisin,

forma esteriore di attribuzione, di riconoscimento dei diritti in

particolare immobiliari.

A tutela della seisin, possesso feudale vi erano una serie di azioni

tipiche, real actions, distinte in due specie: le azioni a competenza

delle corti feudali, aventi la natura di proprietary actions (es. writ of

right), e le possessory assizes di competenza delle corti regie,

inizialmente concesse per reagire ai casi di spoglio e

successivamente ampliatesi fino a sostituire alle altre pi antiche

azioni. Caratteristica comune alle real actions era che il title to landveniva fatto dipendere dal better right to possession con cui il titolo

stesso si identificava. Ne risultava una inversione in chiave

processualistica del modo di intendere il rapporto di diritto sostanziale

tra ownership e possesion, l dove il concetto di propriet finiva per

essere assorbito in quello di possesso: si era owner in quanto si

possedeva e non viceversa. Tutto ci in conformit con

latteggiamento medievale incapace di concepire un diritto astratto di

propriet senza il supporto concreto ovvero, fuori dallinvolucro visibile

di un esercizio effettivo o possesso che ne facesse da titolo. La

tradizione di common law peraltro non ha mai avuto un procedimento

adeguato nel caso degli immobili e nel caso dei mobili addirittura

nessuno, per la rivendicazione della propriet pura e semplice, quale

la vindicatio.

Action of ejectment: aveva allorigine natura delittuale e funzionerisarcitoria, era concessa a favore del fittavolo, titolare di un diritto di

leasehold, insuscettibile dii un possesso feudale tutelabile con real

actions, per reagire contro il trespass, cio contro la sua

estromissione dal fondo da parte del concedente e dei suoi


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successori. Successivamente il rimedio si estese a tutela di qualsiasi

illecita estromissione da chiunque perpetrata ai danni del tenant,

assumendo carattere di real action e divenendo mezzo di tutela

generale, utilizzabile anche da i tenants e dai loro aventi causa per

far valeere la titolarit del proprio diritto nei confronti di qualunque

possessore abusivo del fondo. Dallevoluzione di questa azione e

dalla progressiva soppressione delle real actions derivato lodierno

rimedio, in funzione sia petitoria che possessoria dellaction for

recovery of land.

Ci che deve essere sottolineato la persistenza nel diritto medievale

del principio per il quale il possesso, anche se ottenuto illecitamente,viene considerato, nellordinamento inglese, idoneo a fondare titolo

giuridicamente valido e come tale opponibile nei confronti di terzi,

tranne di colui che dimostri di avere dalla sua un diritto migliore a

possedere la cosa, il cd true owner, si tratta del principio better right

to possession, il quale trova espressione nella regola tradizionale per

cui il possesso fondamento del titolo, o meglio il possesso

presunzione di propriet. In common law non esiste il concetto di

titolo assoluto: quando sorgono questioni concernenti il titolo di

propriet riguardo ad un immobile, la corte ha a che fare soltanto con

la forza relativa dei titoli vantati dalle parti in causa, ciascuna nei

confronti dellaltra. Lo stesso pu dirsi a proposito della

corrispondente azione recuperatoria di beni mobili corporali dalle

mani di chiunque se ne sia illegittimamente appropriato. Anche qui un

possesso anteriore sufficiente a conferire un diritto valido erga

omnes ad eccezione di chi possa vantare uno migliore. Per cui pu

dirsi che il diritto inglese pone laccento sul principio di relativit dei

titoli piuttosto che sullidea di propriet assoluta. A differenza dello

schema teorico della rei vindicatio dove il diritto unico assoluto e

astratto di propriet sta di fronte al possesso o detenzione e dove chi


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agisce affermandosi proprietario pretende il riconoscimento del suo

diritto nei confronti di chiunquel, nellazione recuperatoria immobiliare

e mobiliare di common law oggetto di decisione sempre e solo il

valore dei titoli al possesso in rapporto tra loro. Il sistema giuridico

inglese non conosce lidea di diritto astratto di propriet per contrasto

con il diritto del possesso, con la conseguanza che qualunque

soggetto privato pu essere owner di un determinato fondo stante la

possibilit tuttavia che qualcun altro si faccia avanti e dimostri di

avere un titolo migliore. Il modello inglese irsulta dunque

caratterizzato dal principio di molteplicit dei titoli concorrenti su uno

stesso bene, nellidea che qualunque titolo valido agli effetti del

possesso, tranne nei confronti di chi possa vantare il migliore.

Appare evidente che lequazione ownership-title-possession d come

risultato finale quello di una nozione di propriet relativa, concepita

quale possesso provvisto di un titolo migliore al diritto corrispondente,

tutti i title to land cos fondati si dimostrano essenzialmente relativi,

graduati in un ordine di priorit. Deve essere sottolineato che la

possibilit sempre aperta di un titolo migliore oggi ridotta

grandemente da sistemi di pubblicit immobiliare organizzati allo

scopo di assicurare entro certi limiti laffidabilit delle risultanze

contenute. Nellordinamento inglese inoltre il possesso continuato per

il tempo stabilito per legge annzich produrre leffetto dellusucapione,

opera invece come causa di estinzione del diritto superiore e rivale

rispetto al diritto spettante gi al possessore sin dallinizio del suo

possesso.

Per quanto poi riguarda i beni mobili anche qui si registrano difficolt

ad attribuire una rilevanza autonoma al concetto di propriet, anche

qui possession is root of title, il possesso lunico elemento a base

del titolo delle cose mobili.


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Altra idea centrale in materia di real property quella di estate, dal

latino status, alla quale si riconnette laltra fondamentale caratteristica

della fragmentation of ownership. Anche in questo caso, punto di

partenza il contesto storico politico e istituzionale del feudalesimo: a

partire dallinvasione normanna, per mano di Guglielmo si registra un

importante passaggio per il sistema del common law, venne assorbito

sotto la corona ogni rapporto avente ad oggetto possesso o

godimento di fondi, senza alcuna esclusione. Si trattava di un

principio strategico per la monarchia normanna, che faceva del

sovrano lunico proprietario assoluto dei suoli, ma in senso pi politico

che giuridico, per cui lallocazione delle terre non poteva che

avvenire nella forma della concessione o donazione, sulla base ciodi un rapporto di tenuta in forza del quale un sovrano stesso investiva

taluno del potere di godimento e sfruttamento di un feudo, cio di un

fondo dipendente secondo le regole feudali, conferendogli il relativo

possesso in cambio di servigi e prestazioni da rendere al signore

concedente. Linfluenza dellesperienza romana, la concezione del

dominium rei, non attecchirono, la mentalit del tempo eluse il

problema di chi fosse il proprietario della cosa in senso fisico,

spostando invece lattenzione sulle utilizzazioni effettive della stessa

e sui relativi diritti: la terra finiva per essere assunta a comune

denominatore di una serie di rapporti di appartenenza nel significato

piuttosto di titolarit. Ne derivava non una pluralit di situazioni

soggettive proprietarie incidenti su ununica cosa, ma una pluralit di

cose ognuna con un suo titolare.

Occorre in tal senso soffermarsi sulle figure del tenant in fee e del

tenant for life. Il primo colui che ha e tiene il fondo feudale per s o

per i suoi eredi sulla base di una concessione del godimento ad

infinitum, egli ha il diritto pieno di usarne e abusarne nonch di

escludere ogni altrui ingerenza. Il secondo colui che ha il titolo di


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tenere il fondo for his life, cio fino al termine della sua vita, dunque

per un periodo di tempo indeterminato ma non infinito. I due diritti

differiscono piuttosto sul piano quantitativo che su quello qualitativo,

inoltre possibile la loro coesistenza: l dove vi un tenant for life vi

sempre un tenant in fee dello stesso appezzamento di terreno. Il

diritto di questultimo tuttavia tende a proiettarsi in una dimensione

futura, come diritto suscettibile di ritornare al suo titolare originario e

attuale.

La coesistenza di diritti su uno stesso fondo poneva dunque il

problema della qualificazione giuridica delle posizioni dei rispettivi

titolari. La figura del tenant for life appariva essere unimmagine moltovicina a quella del proprietario in ragione di una serie di potere e

doveri ad esso attribuiti. Questi non fu dunque ritenuto dai giuristi alla

stregua di un titolare di un ius in re aliena, ma piuttosto fu concepito

come un proprietario temporaneo. Il fenomeno della coesistenza in

capo a pi soggetti di una pluralit di diritti su uno stesso fondo si

mostrava peraltro variegato e complesso, caratterizzato da una

variet di situazioni soggettive di godimento delle utilit di un fondo

poco maneggevole. Per lorganizzazione e la razionalizzazione di tale

fenomeno i giuristi inglesi adottarono le categorie di estatee seisin,

ossia una concezione temporale dei diritti reali svincolata dalla

corporeit del bene fisico e imperniata sulleffettivit del godimento.

Le varie situazioni soggettive riguardanti il godimento della terra

venivano ad essere tra loro diversificate sotto il profilo quantitativo, in

base alla loro durata, o dislocazione nel tempo.

Lelemento tempo dunque la chiave di volta dellarchitettura di

regole e concetti della doctrine of estates. Lessenza concettuale

rappresentata dallidea per la quale si profila una netta distinzione tra

terra come oggetto fisico e estates, oggetto di propriet: la terra in s

doctrine of estates


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stessa una cosa, e il diritto su di essa unaltra cosa, poich un

estate in land un tempo concesso sulla terra, ovvero una terra

concessa per tempo, la variet di diritti altro non che variet di

tempo di durata del diritto.

Gli estatessono concepiti come porzioni temporali di godimento di un

fondo, sono dunque distinti a seconda della loro durata e

collocazione nel tempo, formando in tal modo gradi o livelli, o modi di

propriet tra loro sovrapposti e disposti in successione cronologica.

Lastrazione dellelemento temporale dalla fisicit del bene

rappresenta la risposta dei giuristi inglesi medievali al fenomeno dellaripartizione delle utilit del bene e della coesistenza delle

corrispondenti situazioni di appartenenza in capo a pi soggetti,

ciascuno dei quali titolare di un proprio status giuridico rispetto al

bene stesso. Da un estate massimo, fee simple, sono ricavabili a

favore di altri soggetti, varie specie di estates, tra loro differenziabili

sotto il profilo cronologico.

Sono annoverabili in tal senso i legal estates, oggetto di una

titolariit legale a numero chiuso, riconosciuti e protetti at law; vi sono

poi gli equitable interests, sono interests riconosciuti e protetti in

equity, cio dalla corte di equity tenuta dal cancelliere. Tra i legal

estates devono essere menzionati i freehold estates, relativi al

possesso libero, classificati alla stregua della quantit di interesse

attribuito al tenant, misurata in base alla durata e ai limiti soggettivi

della devoluzione e del momento di inizio effettivo di godimento: sottoil primo aspetto vi sono le figure di tenant in fee e tenant for life.

Lestate in fee simple costituisce il massimo del quantum temporale di

concessione del godimento a durata indefiniota tanto quanto la

discendenza; lestate in fee simple conditional, noto ance come fee

tail ugualmente ereditario ma caratterizzato dalla

classificazione


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predeterminazione della classe di eredi limitatamente ai discendenti

diretti del tenant; lestate for life di durata limitata, anche se

indeterminata, estesa fino alla permanenza in vita del titolare, simile

appare lestate pur autre vie, legato alla permanenza in vita di un altro

soggetto. Si tratta di estates caratterizzati dalla indeterminatezza

temporale del godimento.

Al di fuori dei diritti relativi al possesso libero di un fondo vi sono poi

altre situazioni caratterizzate ugualmente da un possesso di un fondo,

si pensi ad esempio alla tenancy at will, a volont suscettibile di

essere fatta cessare in qualunque momento ad arbitrio delle parti; la

tenancyper tolleranza, at sufferance, posta in essere alllorquando,terminato il periodo di concessione del fondo il tenant continua a

rimanere nel possesso senza lassenzo n il dissenso del signore; vi

poi il term of yearo lease hold riguardante la concessione a taluno

del diritto al possesso esclusivo di terre o case per un tempo

determinato. Inizialmente, in epoca feudale un rapporto relativo ad

affitti rustici, non veniva fatto rientrare nel novero della reaal property,

nazi, secondo i giuristi inglesi medievali esso apparteneva al novero

dei chattels, cio alla categoria residuale dei beni oggetto di personal

property. Dapprincipio esso fu dunque tutelato con azione a carattere

personale e risarcitorio, divenuta in seguito sotto il nome di ejectment

azione per eccellenza di tutela della titolarit del right to possess nei

confronti dei beni immobili. Durante il XVIII sec. si venne affermando

la tendenza a riconoscere valore di property right al lease, quale

diritto al possesso esclusivo di un immobile, ossia carattere di estate

in land, senza che ci lo facesse transitare nella real property. In base

a ci si comprende come il diritto di leasehold sia stato

tradizionalmente classificato e tuttora conosciuto come estate less

than freehold, avuto riguardo non tanto alla sua durata

predeterminata, quanto piuttosto alla sua diversa origine e natura. Ci


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che riveste importanza nella condizione di inferiorit del leasehold

estate la distinzione tra chattel interest del term of year e freehold

interest.

Altro criterio di classificazione deegli estates riguarda la disponibilit

presente o futura del godimento. In proposito assumen importanza la

distinzione tra estates in possession, presenti, suscettibili di

immediato godimento e estates in expectancy, relativi ad un

godimento e possesso futuro, eventuale, subordinato a contingenze a

venire. Alla prima categoria appartengono le figure di legal estates

quali il fee simple, in tail o for years delle quali sono per attualmente

ammesse solo due figure il fee simple absolute in possesiondi durataindefinita il term of year absolute di durata predeterminata. Nella

seconda categoria rientrano i diritti di reversion e quello du

remainder. Con il nome reversion si indica il diritto spettante al titolare

di estate e ai suoi eredi di riottenere il possesso e godimento del

fondo a cui lestate medesimo si riferisce allorquando siano venuti a

cessare gli estates concessi. Con il nome remainder si indica

lidentico diritto del titolare dellestate originario concedente di

riottenere il suo posseso e godimento, ma come diritto che anzich

ritornare allo stesso concedente viene invece da questi sin dallinizio

attribuito a un terzo con la particolarrit ulteriore che lattribuzione pu

riguardare una persona non identificata al momento dellattribuzione

stessa o pu essere fatta dipendere dallavverarsi di un evento futuro.


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Legal estates Equitable interest

freehold

durata eai limitisoggettivi

- estate infee simple

- estate infee simpleconditional

- estate forlife

- estate purautre vie

momentoeffettivo digodimento

estates inpossesion

- fee simpleabsolute inpossession

- term ofyearsabsolute

estates inexpectory

-reversion

-remainder

- tenancy atwill

- tenancy atsufferance

- term ofyears

La distinzione tra legal e equitable estates riguarda la diversa fonte di

riconoscimento dei property rights e la differente tutela ad essi

accordata rispettivamente at law e in equity. Deve essere sottolineatoche con le leggi di riforma del sistema giuridico inglese del 1873-75 e

la fusione in un unico apparato giudiziario delle corti di common law e

di equity venuta meno la matrice giurisdizionale della distinzione,

mentre rimasta la diversa natura dei mezzi di tutela riconducibili

sotto luno o laltro di tali corpi normativi: i legal remedies sono


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automaticamente attribuibili, la loro concessione consegue di diritto

allaccertamento giudiziale dei fatti a base della pretesa, mentre gli

equitable remedies sono concessi discrezionalmente, sono rimessi ad

una valutazione di opportunit compiuta dal giudice a seconda delle

circostanze del caso di specie alla luce delle regole guida

consolidatesi. Nellordinamento inglese medievale prima e moderno

poi si contemplavano varie specie di estate in land. Questo stato di

cose complicava notevolemente i trasferimenti immobiliari:

lacquirente si vedeva costretto a lunghe e costose indagini

riguardanti una pluralit di co-titolari rivolte a scoprire le vicende

traslative e costitutive dei diritti sullimmobile. Per conseguire un legal

title valido egli doveva assicurarsi non solo la sottoscrizione dellattodi trasferimento da parte di tutti i cotitolari, ma anche che il titolo di

propriet di ciascuno fosse doverosamente indagato. Lesigenza di

ammodernare lassetto dei diritti reali immobiliari port sul finire del

diciannovesimo secolo ad una serie di interventi legislativi, tra i primi

la legge in materia di conveyancing, cio sui rasferimenti che nel

1925 si tradussero in un organico disegno riformatore: la property

legislation. Il modello di property stato sostanzialmente mantenuto

inalterato, per essere piuttosto semplificato e razionalizzato in

funzione di una maggiore facilit e sicurezza dei trasferimenti

immobiliari, si cio cercato di favorire la libera alienabilit o

commerciabilit dei titoli e corrispondenti diritti di propriet

immobiliare. Ci a fronte di una elevata possibilit di frammentazione

delluso e godimento del bene tra una pluralit di titolari e della

connessa esigenza di sicurezza di quegli stessi diritti.

stata operata una classificazione dei diritti reali immobiliari

suscettibili di sussistere at law, i ncd legal rights in land, che prevede

una loro drastica riduzione di numero, nonch la loro distinzione in

due categorie: quella dei legal estates e quella dei legal interest.

Secondo quanto stabilito dal Law of property act i soli estates capaci

Law of PropertyAct 1925


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di sussistere e essere trasferiti o costituiti secondo lo stesso diritto

sono lestate in fee simple absolute in possession, il term of years. A

questi legal estates vanno aggiunti una serie di altri diritti,

tassativamente enumerati, noti in dottrina come lesser rights, diritti

minori, cio interessi od oneri su o relativi ad un immobile che sono

capaci di sussistere o di essere trasferiti o costituiti secondo lo stretto

diritto: le servit prediali, easements, i diritti di pascolo, pesca,

raccolta di prodotti della terra od asportazione di minerali, le rendite di

carettere perpetuo o per un periodo di tempo determinato, gli oneri

costituiti in forma di garanzia reale ed ogni altro simile onere,

consistente in una prestazione di denaro connessa al fondo, i rights of

entry esercitabili con riferimento ad un rapporto di affitto od annessi auna rendita fondiaria. La particolarit del right of entry data dal suo

atteggiarsi a forma di autotutela consistente nel riprendere possesso

dellimmobile, facendo cos cessare lestate su di esso costituito in

cambio della prestazione pecuniaria e nel caso di inadempimento

della relativa obbligazione: nellipotesi di affitto di un immobile, il

proprietario pu riservarsi il diritto di rientrare in possesso del bene

allorquando il tenant non adempie le proprie obbligazioni, tale diritto

opponibile erga omnes, sicch ha natura di diritto reale. Il suo

esercizio prescinde da intervento giudiziale, che pu invece essere

invocato dallaltra parte interessata.

Dal punto di vista sistematico la distinzione tra legal estates e legal

interest sembra rispecchiare la classificazione dei rights in land a

seconda del carattere possessory o non possessory degli stessi: i

legal interest differiscono dagli estates per ci che essi non hanno

carattere di possessory rights in land, essendo invece accomulabili

alla stregua di non possessory rights in land. Essi non si estrinsecano

in un potere duso e godimento diretto dellimmobile, contemplano

piuttosto un rapporto con un immobile da altri posseduto. In tal senso

la distinzione sembra avvicinabile a quella tra diritti su cosa propria e


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diritti su cosa altrui, tuttavia la non corrispondenza allo schema

romanistico appare evidente per alcuni legal interest, come ad

esempio il mortage, lipoteca, che non ha come diritto reale di

garanzia una configurazione autonoma, assumendo nella sua

versione odierna la veste di lease.

Al di fuori del fee simple e del lease e dei legal interest menzionati

stabilito peraltro che tutti gli altri diritti, interessi e oneri su o relativi ad

un immobile valgano come equitable interest.

La denominazione equitable interests include sia equitable estates in

land, sia i diritti di contenuto minore ai quali pi esattamente si addice

la qualificazione di equitable interests. Da un punto di vista

terminologico un estate sia esso legal o equitable connota un diritto di

contenuto siminle alla propriet mentre un interest in land pu

includere un estate, ma include altres diritti di contenuto minore di

propriet.

Si tratta di un istituto che presenta una ricca e variegata tipologia sia

di configurazioni che di applicazioni. Secondo la dottrina inglese esso

rileva nel senso della duplicazione delle situazioni di appartenenza o

titolarit concernenti un certo bene oppure un insieme di beni.

Un aspetto peculiare del diritto inglese che presenta due concetti

completamente diversi di propriet e che ambedue i tipi di propriet

possono sussistere contemporaneamente, cio uno stesso bene pu

apparetenere a pi persone in pi dun modo.

Si pu osservare che nel caso in cui il titolare di un estate in the land

avesse alienato formalmente il suo estatea taluno sulla base di un

rapporto di fiducia che obbligava costui in qualit di trustee a tenere la

Trust

Nel trust esistono tre figure: il settlor, ossia il disponente; il trustee, ossia ilgestore nominato dal settlor che ha la gestione del bene contenuto nel

trust, dunque piena facolt di gestire i beni e infine il cd beneficiary, ilbeneficiario cio colui che gode della gestione del trustee.


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titolarit legale del bene per leffettivo vantaggio o godimento ovvero

nellinteresse di un altro soggetto indicato dallo stesso alienante, le

corti di common law riconoscevano come titolare dellestate di specie

unicamente il fiduciario. Nel caso in cui il cancelliere, fosse chiamato

ad intervenire in sede di equity jurisdiction nei confronti del trustee

inadempiente per tutelare la posizione del beneficiario, questi, in base

alla massima equity acts in personam riconosceva al beneficiario la

posizione di equitable owner, accordandogli in tal modo tutela di

carattere relativo, circoscritta alla sola persona del trustee. Questo

modo di operare dellequity valse storicamente a dare ingresso

nellordinamento inglese a mezzi di tutela in forma specifica alternativi

rispetto al rimedio dei danni in common law. In progresso di tempo latutela del diritto di godimento esistente sullimmobile a favore del

beneficiary stata ampliata nei confronti di chiunque avesse

acquistato un legal estate sapendo dellesistenza di un tale beneficio,

oppure indipendentemente da questa conoscenza, oppure ancora a

chi avesse ricevuto a titolo gratuito limmobile, fino ad arrivare in

epoca moderna alla regola per la quale i legal rights sono validi nei

confronti di tutti, gli equitable rights sono validi nei confronti di

chiunque, eccetto un compratore a titolo oneroso e di buona fede del

legal estate e i suoi aventi causa. Da semplici rights in personam,

suscettibili di essere fatti valere solo nei confronti dei trustees, i diritti

del beneficiario hanno assunto la consistenza di veri e propri rights in

rem, o comunque ad essi assimilabili: gli equitable interest divennero

molto pi che semplici diritti personali nei confronti dei fiduciari, erano

una nuova specie di property rights, veri diritti in rem. Di qui la

possibilit di ricomprendere insieme le due distinte categorie dei

legal estates e degli equitable interest in ragione del loro proprietary

character, ossia del loro configurarsi come diritti reali.

Invero appare controversa in dottrina la natura dei beneficial rights o

interest alla luce della divisione tra diritti reali e personali secondo lo


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schema romanistico. Deve dirsi piuttosto che dal punto di vista storico

si tratta di ius in personam, trattato alla stregua di ius in rem: un diritto

primariamente valido nei confronti di certa persona, cio del fiduciario,

ma trattato in modo da essere equivalente a un dominium che esiste

comunque solo in equity. Ci appare dimostrato dal fatto che il diritto

del beneficiario di pretendere che i beni siano amministrati come

richiede il vincolo fiduciario viene considerato ai fini dellequity come

equivalente al diritto sui beni stessi.

Il trust dunque un ibrido di contratto e propriet, riconoscerne gli

elementi personali non significa disconoscerne le componenti

proprietarie.

Con ci ben si delinea il carattere sfuggente e particolare di quella

che sembra essere unaltra dimensione, al di l della classica

divisione dei diritti e delle azioni in rem e in personam, rappresentata

appunto dallequity, con il suo apparato di principi e rimedi.

La chiave per comprendere listituto del trust sembra essere quella

che lega lobbligo del trustee, concernente la gestione dei beni a lui

alienati a questi stessi beni, anzich alla persona del beneficiario. In

conseguenza di ci il complesso di beni oggetto di trust appare

completamente separato dal resto delle propriet del trustee che,

come corollario dei propri obblighi non ha alcun interesse personale,

inoltre a fronte del trust duty si ravvisa un diritto del beneficiary

altrettanto incidente sui beni alienati al trustee, al fine di assicurarne

lappartenenza al trust, cio di mantenere la destinazione vincolata a

vantaggio dello stesso beneficiario mediante tutela capace di

perseguire i beni oggetto di trust nelle mani di chiunque li abbia

indebitamente ricevuti. Il mezzo elaborato a tal fine il tracing, da non

confondere con il common law tracing (che ha natura di azione di

ingiustificato arricchimento). Esso ha natura di azione reipersecutoria

con cui viene fatto valere un diritto reale, applicabile oltre ai casi di


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illegittimo trasferimento dei beni oggetto del trust avvenuto in caso di

violazione dei doveri fiduciari connessi agli stessi beni, anche ai casi

di confusione di tali beni con quelli del trustee.

Con il tracing possibile seguire le tracce dei beni di cui si tratta,siano essi individuati oppure fungibili. Il diritto e lazione di tracing

possono essere fatti valere fin tanto che sia possibile lidentificazione

dei beni del trust in una qualche forma, ancorch non nella stessa

identica forma fisica dei beni originari.

Deve essere fatta menzione di delle ipotesi nelle quali i diritti del

beneficiario verso terzi sono protetti dallequity attraverso il ricorso

alla finzione per cui un soggetto estraneo, il cd stranger pu essere

reso responsabile in veste di fiduciario presunto, ad esempio qaundo

abbia collaborato con il trustee nella violazione degli obblighi fiduciari,

o ricevuto beni rientranti nel trust sapendo della violazione commessa

in tal modo.

Grazie al mezzo del tracing la posizione del beneficiario tende ad

essere salvaguardata non solo in chiave di tutela personale, ma come

tutela reale, poich il diritto viene fatto valere come proprietary

remedy.

Il risultato cui ci sembra condurre agli occhi di un giurista

continentale quello di una propriet senza propreitario. La mentalit

inglese impedisce di consiiderare il legal owner come proprietario

assoluto della cosa. Il punto su cui occorre insistere allora quello del

coollegamento dei doveri fiduciari con i beni oggetto di trust, in modo

da orientare il rapporto formale di appartenenza di tali beni in

direzione allo scopo per cui sono stati affidati: poich gli obblighi

gravanti sul trust sono collegati con i beni oggetto di trust, questi non

sono considerati come propri del trustee, essi sono di propriet del

trust che il trustee si trova solo ad amministrare. Peraltro il

beneficiario pu chiedere di porre termine al trust dando istruzioni e


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direttive allo stesso fiduciario circa il modo di disporre dei beni. Il

diritto del beneficiary comunque finisce per coincidere con una

situazione dimezzata di appartenenza assistita da una tutela solo

parzialmente reale.

Il trust dunque contribuisce a caratterizzare quella flessibilit sul piano

funzionale tipica del sistema inglese, nel quale si ravvisa una

duplicazione di situazioni di titolarit dei diritti sui beni: legal

ownership e equitable ownership, relative rispettivamente

allamministrazione e alleffettivo godimento degli stessi diritti.

La costruzione del trust comporta una divisione della propriet sulla

cosa o sul fondo tra poteri di amministrazione, inclusi i poteri di

alienazione attribuiti al trustee e i diritti di godimento attribuiti al

beneficiario.

Con la riforma del 1925 tutto il tradizionale apparato di strumenti e

figure riguardanti la frazionabilit dei property rights in land trova

applicazione come equitable interests.

Ci vale in particolare per i beni mobili oggetto di personal property,

per i quali la possibilit di trarre in successione cronologica le utilit,esclusa at law, si realizza medinte ricorso al trust.

Deve essere premesso che i giuristi di common law non prendono

cos sul serio la distinzione tra diritti reali e diritti personali, la

distinzione da loro considerata sul piano dei rimedi, cio sotto il

profilo dellassolutezza o relativit. Laspetto che svuota limportanza

della distinzione tra diritti reali e diritti personali dato dalla

concezione patrimonialistica caratteristica del common law.Questa concezione, a differenza dei paesi di civil law, vale

nellordinamento inglese quale premessa concettuale e sistematica

su cui si fonda lintera struttura tecnico-giuridica del regime dei beni,

ossia la grammatica della propriet.


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Nel common law, accade ad esempio che il diritto del lessee, figura

assimilabile al nostro conduttore viene considerato di natura reale; il

diritto al possesso di colui che riceve materialmente nella proprie

mani una cosa mobile corporale per un determinato scopo, raggiunto

il quale questa deve essere restituita al possessore originario ha

carattere di realit. I diritti contrattuali capaci di essere ceduti vengono

inclusi sotto il nome di choses in action, beni oggetto di property al

pari dei diritti di privativa, di sfruttameento delle opere di ingegno.

La natura proprietaria di questi diritti di choses in action nella misura

in cui essi hanno rilievo patrimonialistico di fonti di reddito.

Si parla spesso del beeneficiario come di un proprietario equitativo

dellimmobile, si tratta tuttavia di una forma di espressione inaccurata:

il trustee il proprietario dellimmobile, poich due soggetti con

interessi opposti non possono essere considerati proprietari della

stessa cosa. Il beneficiario possiede il dirittto di credito nei confronti

del trustee, poich questo diritto verameente oggetto di propriet

come una qualunque res fisica.

Il meccanismo del trust, che scinde la titolarit dei beni dal loro valore

duso, appare utile e opportuno per comprendere la distinzione tra

legal e equitable rights.

Giova in tal senso ricordare che in et medievale il trust trovava

applicazione solo in campo immobiliare per fini di conservazione e

perpetuazione nellambito familiare del patrimonio, costituito

principalmente da possedimenti fondiari: mediante la tecnica del

family settlements, cio sulla base di disposizioni del settlor attraverso

deed oppure testamento venivano a combinarsi trust e estates,

formando una catena di assegnazioni di interest in land presenti e

futuri tendenti ad assicurare attraverso le generazioni il trasferimento.

Col passare del tempo, mutato il contesto economico-sociale, la

ricchezza mobiliare divenne anchessa oggetto di trust: questo


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cessava di essere uno strumento traslativo per il mantenimento della

propriet immobiliare e divenne un espediente gestionale per il

mantenimento del patrimonio finanziario, il managemente trust la

risposta al tramonto definitivo del patrimonio familiare immobiliare

come forma di ricchezza dominante.

Si spostava in tal modo laccento dai beni individualmente considerati

allinsieme di volta in volta scaturente dalle operazioni economiche

efffetuate dai trustees, il cd trust fund, avente natura e funzione di

patrimonio separato dalle propriet del trustee, caratterizzato e

garantito dal principio di surrogazione reale come possibilit di

modificazione dei singoli beni oggetto del rapporto di trust, ferma

restando lidentit complessiva del fund.

Di qui lidea di equitable interest, cio di diritto completamente

sganciato dalla fisicit e dallindividualit del suo oggetto, inteso cos

per essere riferito ad unentit astratta, il trust fund, concepito

semplicemente come diritto a un reddito da esso ricavabile, ma per

questo non meno reale, si tratta infatti pur sempre di un diritto legato

allattuale consistenza del fund, caratterizzato dunque da una tutela

che si esplica in via di sequela, tracing, cio di recupero al patrimonio

dei beni facenti originariamente parte del fund stesso.

Linterpretazione che si delinea del regime dei property rights in land

nellodierno ordinamento inglese, dopo le recenti riforme quella che

pone come criterio base la distinzione tra property rights cha hanno

valore in quanto restano collegati al bene fisico immobile cui si

riferiscono e property rights capaci invece di tollerare, senza danno

per il loro valore, la modificazione del proprio oggetto, attraverso

conversione dellimmobile cui si riferiscono in una somma di denaro o

in altre forme di capitale idonee a costituire e garantire per il titolare

dei diritti stessi una fonte di reddito.

Riassumendo pu dirsi che lesperienza dei commkon law, per


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contrasto con quella di civil law appare caratterizzata da un modo di

percepire la propriet basata sullabdicazione del concetto stesso di

propriet della cose e dallaccettazione dellidea di titolarit di diritti

ovvero di stati giuridici, cio di poteri relativi alle cose, anche

immateriali.

Ci che sembra pi importante al giurista inglese la valenza

patrimonialistica, nonch la possibilit di tutela giudiziale in forma

specifica che consenta al titolare del diritto di preservare e recuperare

la cosa o il suo valore, oppure che gli garantisca continuit e

congruit del reddito.

Cos concepiti gli equitable interest finiscono per somigliare piuttosto

a diritti di credito.

Si pensi allodinamento scozzese: qui si afferma chiaramente che il

diritto del beneficiario non ha nulla a che fare con la teoria della

propriet divisa e che non si configura come propriet equitativa, ma

che il suo invece un diritto personale, ferma restando la tutela del

tracing. Si tratta di un esempio riguardante un ordinamento misto, nel

quale cio trovano accoglimento stili e modelli, regole e principi,

istituti e categorie di entrambe le tradizioni, come accade in Quebec.

Per quanto concerne la recezione della figura del trust neglim

ordinamenti di diritto civile, giova richiamare la Convenzione dellAja

del 1985 relativa alla legge applicabile ai trust e appunto al loro

riconoscimento. Questa a fronte di una definizione del trust come

patrimonio separato imperniata sui poteridoveri del trustee, prevede

che il riconoscimento del trust debba implicare in particolare la

possibilit di agire per il recupero del trust asset, che in violazione

degli obblighi nascenti dal rapporto stesso siano stati confusi con beni

propri o alienati a terzi circoscrivendone per la portata con riguardo

alla legge regolatrice dei diritti o obblighi dedl terzo acquirente.

In questo modo, secondo la dottrina inglese, si limita fortemente il


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diritto di sequela dove la legge regolatrice sia quella di un paese di

civil law il cui ordinamento non contempli il meccanismo del tracing

insieme al trust.

Lineamenti di diritto contrattuale G.Alpa

possibile ravvisare delle radici comuni al diritto contrattuale dei

diversi modelli normativi nel diritto romano giustinianeo. Si tratta

comunque di una opinione che solo parzialmente corrisponde alla

verit storica. La teoria generale del contratto infatti stata sviluppata

sopratttutto per merito della pandettistica, la quale andata molto pi

in l delle fonti romane, costruendo la categoria generale di rapporto

giuridico, di dichiarazione e di negozio giuridico.

Opinione altres poco fondata quella che vede la disciplina del

contratto nei diversi ordinamenti basata su valori comuni: se da un

lato possibile, intendendo il contratto come operazione economica,

riscontrare valori comuni intesi a dare valore al consenso, alla libert

di contrarre o allesigenza di conservare loperazione economica,

altrettanto vero che in alcune esperienze si enfatizzano o si

sottolineano valori come ad esempio il valore della persona, che in

altre esperienze non sono tutelati in materia contrattuale.

I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del

contratto pertanto non si realizzano in ragione di asserite radici

comuni n sotto una fittizia trama di valori comuni, ma attraverso

propositi pratici ed economici che animano i giuristi nel tentativo di

agevolare gli scambi di beni, servizi e capitali.

Si soliti muovere dalla formula contenuta nel code Napolon per il

quale il contratto una convenzione in virt della quale una o pi

persone si obbligano nei confronti di una o pi altre a dare, fare o a

non fare qualcosa.

Contratto neldiritto francese


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Lespressione convenzione generica, la formula menzionata

potrebbe dunque sembrare una tautologia se si arrestasse alla

qualificazione del contratto come convenzione. Esso inoltre definito

come atto giuridico, che si qualifica per il fatto che gli effetti prodotti

da esso prodotti derivano da un atto di volont.

Nella definizione del contratto la dottrina francese cerca di dare la

risposta a due essenziali interrogativi: da dove discende il potere

delle parti di vincolarsi e che tipo di effetti e quali sono gli effetti che il

contratto produce.

Per ci che riguarda il primo interrogativo deve essere detto che

laccordo di volont, ci da cui discende il potere di vincolarsi. Esso

vincola le parti in quanto sia socialmente utile, persegua cio uno

scopo ritenuto meritevole dalla legge e in quanto sia giusto. Laccordo

delle volont lelemento qualificante del contratto, la procedura

che porta agli effetti giuridici, perci necessario che le volont siano

manifestate sabbene non sia necessaria una trattativa, una

negoziazione. Ma a qualificare un contratto non sufficiente il mero

accordo di volont, altres necessario che questo produca effetti

giuridici. Gli accordi morali non sono giuridicamente vincolanti,

dunque non sono azionabili in giudizio.

La definizione che ne deriva tuttavia si attaglia perfettamente ai

contratti sinallagmatici, ma non alle donazioni e agli atti che danno

vita ad una istituzione o ad uno statuto. Per le donazioni si dice che

pur essendo la volont del donante notevolmente pi importante del

donatario un accordo vi sempre, dal momento che il donatario non

pu rifiutaree la donazione. Per le istituzioni, le societ e le

associazioni si ha altres contratto.

Di notevole importanza appare la revisione del principio

dellautonomia della volont, dunque del valore vincolante del

consenso ad opera di Rouchette.


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A suo avviso la dottrina della vincolativit del consenso era estranea

ai redattori del Code Napolon: essi facevano riferimento alla parola

data, alla giustizia naturale, alle regole elementari di giustizia ecc. per

fondare la vincolativit del contratto. Il vincolo era affidato alla

coscienza delle parti piuttosto che alla loro volont, coscienza peraltro

orientata, limitata governata dalla legge. Il contratto produce in

questottica effetti giuridici non in virt del semplice consenso, ma per

volont della legge. La lettera del Code stata dunque travisata dalla

dottrina successiva: ben pochi sono infatti gli autori che hanno

attribuito al consenso un ruolo proprio e fondamentale. La prassi dei

tribunali conferma questi assunti: la concezione soggettiva dellerrore

minoritaria, la sopravvenienza non causa di nullit o risoluzione,la stessa corte di cassazione ha sempre preferito usare lespressione

libert contrattuale piuttosto che non quella di autonomia della

volont. Questa formula proviene piuttosto dalla dottrinba

internazionale, lidea di autonomia di origine tedesca e affonda le

sue radici nel diritto internazionale e sulla costruzione della categoria

di negozio giuridico, mentre autonomia delle volont espressione

tipicamente francese.

Consenso e causa sono indissolubilmente legati, il ruolo

dellordinamento quindi consiste in una finalit definitoria di contratto

nella quale consenso deve inglobare la causa o dove necessario la

forma, in una finalit di cristallizzazione delle operazioni diffuse nella

prassi attraverso la disciplina dei tipi legali, in una finalit tipizzante,

attraverso il riconoscimento della vincolativit dei tipi liberamente

creati dalle parti, in una finbalit di controllo senza un serio intento di

obbligarsi.

Alla disciplina del contratto in generale dedicato un intero titolo del

codice civile10: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore

10il titolo II del libro IV del codice civile

Il modello italiano


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ha inteso dettare principi generali. La materia riguarda la nozione del

contratto elautonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua

formazione, la condizione, linterpretazione, gli effetti , le invalidit, la

rescissione e la risoluzione.

Il legislatore d una definizione di contratto come accordo di due o pi

parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico

patrimoniale, ma anche come vincolo: il contratto ha forza di legge tra

le parti. Le parti sono libere di concludere accordi diversi da quelli

regolati dalla legge; gli effetti del contratto riguardano solo le parti che

lo hanno concluso e non possono spiegarsi nei confronti di terzi,

salvo i casi previsti dalla legge11; le parti possono inoltre sciogliersi

volontariamente dal vincolo del contratto solo in casi di eccezione o

perch hanno deciso di comune accordo di estinguere il rappporto,

inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal

momento in cui pongono in essere il contratto.

Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio

di vincolativit del contratto, il principio di relativit del contratto, il

principio di autonomia contrattuale, il principio di buona fede.

Contratto = accordo di due o pi parti per costituire, regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale

Il contratto pu essere inteso come atto o come rapporto: latto

riguarda lincontro delle volont dei contraenti, il rapporto riguarda le

conseguenze giuridiche che derivano dallatto.

Il termine accordo assume un significato diverso e pi ampio

rispetto al termine contratto, per cui questultimo una sottocategoriadellaccordo. Esso definito dalla dottrina come unespressione

generica che allude allincontro di due o pi volont. In questo novero

rientrano gli accordi collettivi di lavoro, le intese, gli accordi

11contratto a favore di terzi


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programmatici, il matrimonio, il gentlements agreement.

Il contratto si distingue dallatto unilaterale poich il risultato

dellincontro dellee volont di due o pi soggetti. Il concetto di parte

inteso come centro di interessi.Le funzioni del contratto accolote nella definizione sono molteplici: le

parti possono concludere un contratto per costituire un rapporto,

modificarlo oppure estinguerlo.

Per ci che attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del

diritto contrattuale, trattandosi di un diritto essenzialmente di

formazione giurisprudenziale, deve partire dallanalisi dei textbooks,

dalle riviste e dalle raccolte di cases materials, dagli statutes che

hanno introdotto i contratti speciali.

Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del

contratto, si pensi allopera di Atiyah e allopera del Treitel,

emblematiche di differenti tecniche di approccio alle classificazioni

della materia.. Tali tecniche possono essere ricondotte a due indirizzi

fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto latto diautonomia privata, laltro che muove dalla considerazione che il

contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti

dallordinamento, per cui pu essere fatto dalle corti, pu essere

variamente inciso dal legislatore.

La nozione di contratto derivata dallesperienza inglese coincide solo

parzialmente con quella continentale, di accordo che crea diritti e

obblighi tra le parti contraenti.

Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention, termine

pi ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti la

p.a.; si distingue il contract dalla promise, dichiarazione di assumere

un obbligo; si distingue il contract dalla obligation, che il singolo

Il contratto neldiritto inglese


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obbligo creato dal contratto; si distingue il contract dal bargain che

un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni eseguite o

promesse. Per cui pu dirsi che nella dottrina e giurisprudenza

inglese non vi unanimit sulla definizione di contratto. Ci inoltre

appare maggiormente complicato rispetto allesperienza continentale

per il fatto che nel diritto inglese non vi sia una definizione legislativa

di contratto, che seppure discutibile e non vincolante, come accade in

Italia, costituisca un punto di riferimento.

La nozione di contract varia a seconda dellidea che gli autori tendono

ad esprimere. Burke d definizioni molteplici e giustapposte di

contratto: si parla di agreement enforceable at law, insistendo sul

fatto non ogni accordo contratto: sua caratteristica essenziale una

promise, destinata a creare unobbligazione che le parti devono

eseguire. Nel diritto inglese gli atti che per il diritto continentale sono

intitolati promesse unilaterali costituiscono una categoria interna al

genere contract.

Secondo Treitelil contratto un agreement giving rise to obligation

which are enforced or recognised by law12, il contratto dunque si

distingue da altri tipi di vincoli obbligatori poich nasce sulla base di

nun accordo fondato sulla volont delle parti. Laccertamento della

volont proposto da Trietel si basa su una nozione oggettiva, colleata

con lapparenza allesterno della volont ragionevole di contrarre.

Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa

definendolo come a promise or a set of promises cui il diritto

riconosce forza vincolante.

Atiyah respinge d

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