Capitolo I - Il professionista forense. 3.Lavvocato e il codice civile odierno. A livello etimologico il termine avvocato sembra evocare una specie di chiamata, come se colui al quale attribuito il ruolo di difensore fosse chiamato allesercizio dellopera professionale. Il processo si pu definire una rito in cui lavvocato esercita il suo ministero. Il contratto che intercorre tra professionista e cliente ai sensi dellart. 2230 c.c. un contratto di prestazione dopera intellettuale che ha per oggetto lopera professionale che si traduce nella rappresentanza, difesa e assistenza del cliente in un procedimento civile, penale o amministrativo. Nel 1944 sono state emanate norme volte a ricostruire gli ordini professionali. A questi ordini professionali la legge riconosce espressamente un potere disciplinare, confermando la natura pubblicistica degli stessi, al fine di reprimere e condotte scorrette sul piano professionale, volte a offendere il decoro e la dignit professionale della classe forense. Fondamentale lindividuazione della natura giuridica della funzione esercitata dal professionista forense, in particolare se esso svolga una pubblica funzione o unattivit indispensabile degli organi giudiziari operino riguardi lesercizio privato di pubbliche funzioni. Il problema stato risolto richiamando la norma ex art 359 c.p. che stabilisce agli effetti della legge penale sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessit i privati che esercitano professioni forense. I professionisti agiscono in virt del mandato conferitogli dal cliente e sono tenuti ad osservare i doveri professionali, ad esempio vi il dovere di prestare lopera professionale: il procuratore non pu, senza giusto motivo, rifiutare nel suo ufficio; oppure il dovere di rispetto del segreto professionale, il dovere di lealt e correttezza. In Italia con una legge del 1997 intervenuta la soppressione della figura professionale del procuratore legale e la conseguente automatica iscrizione dei procuratori nellalbo degli avvocati. 3.1.I requisiti per lesercizio della professione forense. Lopera dellavvocato e del procuratore organizzata su base professionale, rientrando nellambito delle professioni intellettuali e implica lesercizio di una attivit al di fuori di ogni rapporto di subordinazione. Lorganizzazione dellesercizio dellattivit forense prova apposita disciplina nel r.d.l. 1578/33. Il presupposto fondamentale per lassunzione del titolo di avvocato e per lesercizio della relativa professione liscrizione allalbo professionale. I requisiti essenziali per tale iscrizione sono: la cittadinanza italiana; il godimento dei diritti civili; la condotta specchiatissima ed illibata; la laurea in giurisprudenza; il compimento del periodo di pratica; il superamento dellesame di Stato; la residenza o il domicilio nella circoscrizione del tribunale nel cui albo liscrizione domandata; linesistenza di cause di incompatibilit. Per riguarda il requisito della cittadinanza italiana il Trattato CE vietata ogni discriminazione basata sulla nazionalit: sono equiparati i cittadini degli Stati membri della comunit europea ai cittadini italiani ai fini delliscrizione negli Albi degli avvocati. Quanto alla condotta essa necessaria sia per liscrizione sia per la permanenza nellalbo professionale; per la determinazione concreta bisogner rinviarsi a quanto stabiliscono gli organi forensi, ovvero condanne penali per reati non colposi sanzioni disciplinari nonch plurimi progressi di cambiali e assegni. Inoltre va valutata caso per caso la carit dei fatti quando vi siano procedimenti penali in corso o conclusi per prescrizione di reato. La laurea in giurisprudenza costituisce il presupposto essenziale per essere iscritti nel registro speciale dei praticanti presso

lordine professionale. La pratica, esercitata presso uno studio professionale per un periodo di due o pi anni, deve essere svolta con un assiduit, diligenza, dignit, lealt e riservatezza e d diritto a poter sostenere lesame di abilitazione professionale. Superato lesame di abilitazione necessario che il professionista si iscriva allalbo professionale. Spetter poi al consiglio dellordine del luogo in cui il professionista ha presentato la domanda emettere il provvedimento di iscrizione allalbo entro tre mesi dalla scadenza per la presentazione delle domande. 3.2. il contratto di prestazione dopera intellettuale Il codice civile disciplina il contratto dopera intellettuale negli articoli 2229 ss c.c., sebbene il contratto che si instaura tra avvocato e cliente soggetto altres alla disciplina del contratto di mandato ex art. 1703 cc. Non vi una posizione concorde circa linquadramento della natura giuridica del contratto: alcuni collocano tale fattispecie entro le norme sulla responsabilit del mandatario, in particolare dagli artt. 1712 e 1713 cc, sebbene vi una prevalente tendenza a classificarlo come un contratto dopera intellettuale regolato dagli artt. 2229 ss c.c. La soluzione accolta quella di un esplicito riconoscimento del rapporto fra professionista e cliente in termini di qualificazione della fattispecie. Quando il cliente conferisce mandato ha provocato al fine di instaurare il giudizio la Suprema Corte disciplina tale attivit come un contratto di prestazione dopera intellettuale. I caratteri della prestazione intellettuale si sintetizzano nella professionalit, personalit e discrezionalit che contraddistinguono lattivit del professionista diretto a soddisfare linteresse immediato del creditore. La prima caratteristica, quale esercizio stabile e continuativo della professione, non assume, per parte della dottrina una qualit necessaria, essendo sufficiente che il tecnico possieda le competenze necessarie per eseguire la prestazione. Si avverte che la professionalit sta a significare principalmente continuit e relativa stabilit di unattivit, che assume di conseguenza una certa qualificazione in contrapposto alla vera personalit. Il principio della personalit della prestazione trova un referente normativo immediato nell art 2232 cc e la sua incidenza sulle modalit di adempimento giustifica, nellipotesi di una sua violazione, loperativit della disciplina dellinadempimento. La discrezionalit, infine, carattere si intensifica profondamente contratto dopera intellettuale, in quanto la libert di azione del professionista nellesecuzione della prestazione cos ampia da restringere sensibilmente i poteri di istruzione e di controllo del committente. 4. Professione forense e natura fiduciaria del rapporto tra professionista e cliente Il codice civile, nella parte in cui si occupa delle libere professioni, lo fa in relazione agli aspetti che riguardano perlopi la disciplina del contratto di prestazione professionale (2230 ss cc) e la responsabilit civile del professionista (2236 cc). Le caratteristiche peculiari di detto contratto si possono rinvenire nellautonomia del prestatore dopera intellettuale e nel carattere fiduciario del rapporto professionista-cliente, detto elemento fiduciario un presupposto impercettibile e connaturato alla natura dellattivit esercitata. Ci fa si che la diligenza esigibile dal professionista non sia riconoscibile alla diligenza minima del buon padre di famiglia bens in quella del venditore qualificato. Il professionista nellesercizio dellattivit intellettuale tenuto dunque ad adottare un livello di diligenza che determina il sorgere di una responsabilit anche in caso di colpa lieve.

5. Obblighi di protezione e obblighi di presentazione nel rapporto professionale forense La responsabile dellavvocato al centro di un ampio dibattito svolto a delineare i confini della disciplina sulla responsabilit che sorge nel momento in cui questultimo si sia reso inadempiente agli obblighi connessi allesercizio della professione. Detta responsabilit disciplinata da pi norme. Larticolo 1218 disciplina la responsabilit contrattuale del debitore che sussiste in caso di inadempimento o ritardo nelladempimento, non determinato dallimpossibilit nelladempimento della prestazione per cause non imputabili al creditore. Larticolo 1175 non cera il generale obbligo gravante sui contraenti di comportarsi secondo buona fede e larticolo 1176 si riferisce al concetto di diligenza nelladempimento che al secondo comma specifica un diverso il pi elevato livello di diligenza richiesta professionista. Le disposizioni normative menzionate lette e interpretate in modo coordinato sistematico, delineano la portata ed il concetto stesso di esatto adempimento. In particolare, non dovere principale di prestazione, si riscontrano tutta una serie di altri obblighi posti a carico delle parti che rivestono un ruolo fondamentale per valutare il corretto adempimento. Si tratta dei c.d. obblighi di protezione della sfera giuridica soggettiva altrui che incombono sia sul debitore sia il creditore, alla luce del generale principio di buona fede che investe qualsiasi rapporto giuridico negoziale. La buona fede si connota di ulteriori principi fra cui il dovere di lealt, di correttezza, di cooperazione e di protezione dellaltrui sfera giuridica, la cui fonte normativa generale da rinvenirsi nellart. 2 cost. che opera come principio fondamentale. La responsabilit del professionista forense si distingue in una responsabilit di natura contrattuale e una responsabilit extracontrattuale o aquiliana, ai sensi dellart. 2043. La struttura dellillecito assume una specifica valenza in relazione alla funzione che esso assolve come per esempio la differenza che intercorre tra lillecito aquiliano, che svolge una funzione liberatoria, ed illecito penale in cui vi una tipica funzione punitiva. Riguardo alla responsabilit dellavvocato, lipotesi di responsabilit contrattuale per linosservanza degli obblighi di protezione integrano la violazione di norme aventi rilievo costituzionale come il principio inviolabile del diritto alla difesa ex art 24 cost., la tutela del diritto ad una ragionevole durata del processo e la protezione ed il corretto trattamento dei dati personali. Gli obblighi professionali dellavvocato si incentrano su una pluralit di condotte da cui inosservanza determina il sorgere di un inadempimento del professionista. La suprema corte afferma che lavvocato il quale dimentichi di comunicare il deposito della sentenza di primo grado al suo assistito, determinando in tal modo limpossibilit di appellare la stessa, non risponde di un danno risarcibile a meno che il cliente non dimostri lesistenza di elevate possibilit di vittoria nellappello mancato. Tale pronuncia non sembra tener conto del danno e del pregiudizio subito dal cliente in ragione del diritto di autodeterminarsi circa la proponibilit o meno dellappello. La responsabilit contrattuale dellavvocato, conseguente ad una sua condotta omissiva, non pu essere esclusa per il fatto di non essersi il cliente ha attivato al fine di riassumere il processo interrotto, esorbitando tale comportamento dal dovere di correttezza che incombe sul creditore ai sensi dellarticolo 1227. In tema di responsabilit professionale lavvocato risponde del danno cagionato il cliente unicamente per questultimo prova di aver sofferto un danno a causa della insufficiente o inadeguata attivit del professionista e cio della difettosa prestazione professionale.

6. Osservazioni in tema di responsabilit dellavvocato. Pur se la sistematica tradizionale suole collocare le prestazioni dovute dallavvocato nellarea delle obbligazioni di mezzi, la giurisprudenza ha ampliato tali prestazioni. Ad esempio la suprema corte nel 2002 ha riconosciuto la sussistenza di una responsabilit dellavvocato, cui era stato affidato lincarico di redigere un parere stragiudiziale, per aver omesso di informare il cliente della possibilit che controparte e eccepisse intervenuta prescrizione dellazione. Tale decisione richiama il principio secondo il quale se, tradizionalmente, le obbligazioni gravanti sul professionista solo da qualificarsi qual obbligazione di mezzi talune attivit per loro natura possono ricondursi come nel caso di specie ad obbligazioni di risultato. Fra avvocato e cliente in virt del mandato si crea un vincolo di natura professionale che impone al professionista di adempiere la prestazione con diligenza, perizia e prudenza al fine di conseguire un risultato utile per il cliente. Ne consegue che avvocato e cliente concludono un contratto dopera professionale regolato dagli articoli 2229 e ss. La distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato stata, negli ultimi anni, sottoposta al vaglio critico. Ricorda la prima ipotesi quando il venditore tenuto a svolgere una determinata attivit idonea a realizzare il risultato che i creditori attende. Al contrario vi obbligazione di risultato quando vi un obbligo giuridico di perseguire il risultato avuto di mira dal creditore. Nel primo caso ladempimento si deve valutare riguardo al corretto e diligente svolgimento della prestazione dedotta obbligazione. Nella seconda ipotesi il debitore inadempiente se, nonostante la diligenza dovuta, non realizzare il risultato dedotto in obbligazione. In caso la prestazione comporti lassunzione di problemi tecnici di speciale difficolt, per la quale il grado di diligenza impone uno standard superiore, la responsabilit attenuata, restando relegata alle ipotesi di inadempimento determinato da dolo o colpa grave (2236 cc).

Capitolo II - Lavvocato nei modelli comunitari e stranieri1. Lavvocato nel modello comunitario Al momento si registra un elevato livello di integrazione giuridica in materia di professione legali, soprattutto nellambito dellesercizio transnazionale dellavvocatura. Per quanto riguarda la libera circolazione delle persone, il trattato comunitario prevede il diritto di stabilimento e la libert di prestazione di servizi. Una spinta decisiva venuta dalla giurisprudenza della corte di giustizia che, gi a partire dal 1974, ha mostrato una accentuata propensione ad attuare, sul piano applicativo, i principi sanciti a livello comunitario. Sia la giurisprudenza sia la legislazione comunitaria mostrano un ampio favor per una graduale creazione di un mercato europeo dei servizi legali completamente libero, promuovendo la via dello sviluppo della pratica professionale transnazionale. In Italia, pur se la legge professionale richiede la cittadinanza italiana per liscrizione all albo professionale, lintervento del diritto comunitario ha modificato il quadro nel suo complesso passando gradualmente dal principio di non discriminazione a quello, ben pi amplio, del mutuo riconoscimento. Gi prima della spinta delle istituzioni comunitarie, negli anni 70 la giurisprudenza ha avuto un ruolo propulsivo e rimuovendo una serie di ostacoli allesercizio di alcune libere professioni entro il mercato comune. La corte di giustizia e riconoscere efficacia diretta delle disposizioni degli artt 43, 49, 50 Tratt. CE e obbliga gli Stati membri a non compiere discriminazioni fondate sulla cittadinanza. Ma il definitivo riconoscimento avvenuto con la

direttiva 98/5/CE (attuata con d.lg 96/01). Il decreto legislativo che lha attuata si compone di tre titoli: il primo concerne lesercizio permanente della professione di avvocato da parte di cittadini comunitari; il secondo riguarda lesercizio della professione di avvocato in forma societaria; il terzo disciplina lesercizio della professione in forma associata o societaria da parte degli avvocati stabiliti. In sintesi i punti cardinali dellintervento legislativo di attuazione della direttiva 98/5 sono: lavvocato straniero che intende stabilirsi in Italia deve dire liscrizione in una sezione speciale dellalbo divenendo in tal modo avvocato stabilito, dopo tre anni di esercizio effettivo lavvocato stabilito diventa avvocato integrato; lattivit professionali in Italia pu essere esercitata anche in forma comune secondo il tipo della societ tra professionisti; gli avvocati stabiliti possono essere soci di tali societ, e anche le societ costituite allestero possono svolgere attivit in Italia nel rispetto delle condizioni fissate. Sia lavvocato stabilito, sia quello integrato sono tenuti ad osservare le norme legislative, professionali ed deontologiche che disciplinano la professione di avvocato in Italia, comprese quelle sullincompatibilit. Lavvocato stabilito allobbligo di iscriversi in una sezione speciale dellalbo costituito nella circoscrizione del tribunale in cui ha fissato stabilmente la sua residenza o il suo domicilio professionale. Sulla domanda di iscrizione il consiglio deve pronunziarsi entro 30 giorni e in caso di silenzio (considerato silenzio rifiuto) linteressato pu esercitare limpugnativa davanti al consiglio nazionale forense. Lavvocato stabilito al diritto di elettorato attivo, ma non passivo, ha diritto di utilizzare il proprio titolo professionale del paese di origine, pu esercitare la sua attivit di rappresentanza, assistenza e difesa nei giudizi civili, penali, amministrativi e disciplinari ma dintesa con un professionista abilitato ad esercitare la professione con il titolo di avvocato. Questa limitazione non si estende allattivit stragiudiziale potendo lavvocato stabilito svolgere consulenza legale sui diritti nazionali, comunitario, internazionale. La formazione normativa non esclude che lavvocato integrato possa fornire consulenza anche su altri divi stranieri. Lavvocato stabilito che per almeno tre anni alla iscrizione alla sezione speciale dellalbo degli avvocati ha svolto in Italia realmente e senza interruzioni lattivit forense con il titolo professionale di origine, pu iscriversi allarrivo degli evocati ed esercitare la professione con il titolo di avvocato, senza dover affrontare la prova attitudinale prevista. 2. Il Rechtsanwalt nel diritto tedesco Lavvocato, nel diritto tedesco, ancora oggi si trova al centro delleterno conflitto fra gli interessi della parte assistita e gli interessi dello Stato alla conservazione dellordinamento, alla verit, alla giustizia, e ci influisce immediatamente sulla stessa configurazione e sul regime della sua responsabilit. La norma costituzionale di riferimento per i professionisti legali contenuta nel primo comma dellarticolo 12 dedicato alla libert di scegliere e di esercitare la professione. La corte costituzionale ha declamato chiaramente che il libero accesso alla professione forense, garantito livello costituzionale, non in contraddizione con le leggi che stabiliscono la contabilizzazione. Diversamente dal libero accesso professionale forense a rendere esplicita copertura costituzionale, lesercizio dellattivit professionale pu trovare limitazioni con un semplice legge, come ad esempio quella sullordinamento professionale (BRAO). 2.3 Il contratto con il professionista forense

I contratti conclusi dai diversi professionisti contenuti nel BGB si distinguono nei due principali modelli costituiti dal contratto di servizio e di opera e dal gruppo accessori speciali formati da: contratto di mandato, di mediazione, di deposito. Il BGB Accoglie la tradizione romana, secondo la quale i contratti di servizio e dopera innovano tutte le attivit di carattere oneroso nellinteresse altrui riguardando la sfera patrimoniale e senza alcun carattere fiduciario. Questultimo profilo presente soltanto nel mandato, ma le difficolt sorgono in quanto il carattere gratuito costituisce elemento qualificante del contratto. In questo modo si aprono varchi: da un lato i rapporti onerosi a carattere fiduciario, per i quali la legge consente una trasposizione dei contratti di servizio e dopera nella disciplina del mandato, dallaltra, le semplici prestazioni gratuite in servizio ed opera. In questo quadro tipologico il contratto concluso fra avvocato e cliente rientra di regola nella sfera del contratto di servizio ed eccezionalmente in uno contratto dopera. Nel contratto di servizio (ad esempio il compito di attivit di difesa in giudizio) lavvocato, di regola, promette unattivit che corrisponde alla diligenza professionale forense ma non ad un determinato risultato. Al contrario, nel contratto dopera, limpegno del professionista diretto a raggiungere un determinato risultato attraverso il proprio lavoro, risultato e compenso devono stare in relazione di prestazione e di controprestazione. La disciplina del mandato, invece, vista come una figura contenitore di tutte le prestazioni di servizio in senso ampio che non rientrano in un puntuale contratto tipico. Per quanto riguarda la qualificazione del contratto concluso dallavvocato con il cliente, la figura richiamata senza indugi quella del mandato, anche quando lavvocato difende gli interessi del cliente giudizio. Dubbi sorgono allorquando lattivit del legale concerne la stesura di un parere o la stipula di un contratto, in quanto alcuni autori sono dellopinione che in proposito trovi applicazione la disciplina del contratto dopera. 2.4 gli obblighi professionali La latitudine della responsabilit dellavvocato dipende direttamente dalla portata degli obblighi da lui assunti e la mancanza di una disciplina speciale. Larticolo 43 dellordinamento professionale contempla lobbligo del legale ad uno scrupoloso esercizio della professione, ma non in grado di individuare tutti gli obblighi che gravano su questultimo. il tema della responsabilit del professionista si presta ad essere trattato con il metodo della giurisprudenza degli interessi, ossia partendo dalla convinzione che la soluzione dei casi non disciplinato dalla legge devono orientarsi alla volont esplicata nelle disposizioni legislative preesistenti. Nel caso del professionista legale si tratta di contrapporre linteresse del mandante ad essere risarcito dai pregiudizi per le aspettative contrattuali deluse a quello dellavvocato ad una pi ampia area di esonero della responsabilit. La suprema corte avverte che lavvocato tenuto ad unistruzione generalmente comprensiva e quanto il pi possibile completa del cliente, a meno che questultimo non abbia limitato in qualche modo inequivocabile la consulenza in una determinata direzione. Spetter al professionista consigliare al mandante dei passi necessari e sufficienti per raggiungere il risultato sperato e, allo stesso tempo, impedire il verificarsi di tutti quei pregiudizi prevedibili ed evitabili. Lobbligo fondamentale del legale resta quello generale di salvaguardare a spettro intero gli interessi del mandante, al riguardo si parla di ottimale perseguimento di interessi ovvero di salvaguardia in forma ottimale. Ad ogni modo gli obblighi che vincolano il legale si presumono di volta in volta dai

termini del mandato conferitogli nonch dalle circostanze del caso concreto. Il comportamento del professionista deve orientarsi ad evitare al cliente pregiudizi la cui possibilit possa essere presupposta soltanto dal professionista: di conseguenza di fronte a misure di tutela deve scegliere quella pi sicura da pericoli, mentre di fronte a pi strade deve intraprendere quella pi sicura per raggiungere il risultato voluto dal mandante. 2.4.1 lobbligo di chiarimento della fattispecie Con la conclusione del contratto avvocato e cliente hanno lobbligo reciproco di chiarire la fattispecie. La dottrina prevede esplicitamente che un chiarimento pi possibile ottimale della fattispecie sotteso al mandato costituisce la base dellattivit professionale: il legale deve ottenere dal cliente tutte informazioni rilevanti per la questione, questultimo deve procurarle al suo difensore. Allobbligo di chiarimento del professionista corrisponde quindi lobbligo di informazione del mandante che, sicuramente, preesiste al primo. La valutazione definitiva della fattispecie labate legale consegue solamente dopo una verifica approfondita e complessiva. In sostanza, lobbligo di chiarimento di legale si limita ad una integrazione delle informazioni fornite per rivelare quali aspetti assumono importanza: la dottrina precisa che soltanto il professionista forense sa, di regola, quali profili della fattispecie siano giuridicamente preziosi per la decisione. Il mandante risponde oltre che nella completezza delle informazioni anche della loro attendibilit e correttezza, poich il legale non ha alcun dovere di verificare lesattezza delle informazioni ricevute. Una delicata questione sorge quando il difensore degli interessi del mandante violi i principi dellordinamento. In questa ipotesi viene ritenuto responsabile il legale che ha salvaguardato interessi del mandante mossi da motivi illeciti. Siffatto problema si intreccia con un altro pi generale presunto obbligo della legale di verificare la verit dellinformazioni del cliente e di abbandonare lincarico in caso di scoperta di notizie false. Certamente professionista deve confidare sulla veridicit delle informazioni ma, nel contempo, se ha la fondata sensazione che le notizie siano false, egli deve rinunciare allincarico. La violazione di siffatto obbligo da parte del professionista comporta la sua responsabilit per i danni, mentre se la relazione compiuta dal cliente potrebbe trovare applicazione un concorso di colpa. 2.4.2 lobbligo dellesame giuridico nella fattispecie Lesame giuridico nel caso costituisce uno degli obblighi fondamentali del programma obbligatorio dellavvocato, in quanto suo compito primario quello di individuare il fatto, nel complesso e nei suoi elementi strutturali, sul quale applicare le regole normative. Gi la suprema corte ha stabilito che lavvocato dopo laccertamento dei fatti deve formarsi unidea del caso in virt di un diligente esame giuridico la fattispecie. Questa penetrazione dellattivit del professionista sposta lattenzione su un altro problema: quello della conoscenza richieste affinch il legale possa agire in conformit a siffatto obbligo. Ogni esame giuridico presuppone necessariamente una conoscenza degli elementi del diritto. Si richiede da professionista quindi, un continuo sforzo di aggiornamento. 2.4.3 Lobbligo di istruzione e consulenza Allaccertamento del fatto e al suo esame giuridico si collega lobbligo del legale di procedere alla consulenza e allassunzione del mandante, obbligo che va adempiuto personalmente dal

professionista. Lavvocato deve avere come obiettivo quello di mettere in grado il mandante di decidere sul come tutelare i propri interessi. il legale deve adoperarsi per evitare al mandante pregiudizi e, nello stesso tempo rappresentare lui le conseguenze giuridiche che possono seguire alle sue dichiarazioni. Nellattivit di consulenza non pu arrestarsi nel rilevare al cliente i rischi di non poter affrontare una lite giudiziaria, ma comprende uno sforzo di prendere posizione circa i rischi e le probabilit di perdere la casa. Questo comprensivo obbligo di chiarimento abbracciati pericoli di carattere economico degli affari in questione. 2.4.4 lobbligo della scelta della via pi sicura La maggior parte dei giudizi di responsabilit a carico degli avvocati si basa sulla violazione dellobbligo di scegliere la via pi sicura. Secondo parte della dottrina questobbligo riassume e, nel contempo, concretizzare gli obblighi descritti in precedenza. Esso impone al legale nelle (e solo nelle) ipotesi in cui possa scegliere soluzioni di adottare quella pi sicura che ed i probabili pregiudizi agli interessi del cliente 2.5 la responsabilit civile dellavvocato Lobbligo di risarcimento dei danni in campo lavvocato viene alla luce allorquando linadempimento soddisfa i requisiti dellantigiuridicit e della colpa. Ci possono sempre un comportamento che integrano una violazione dellobbligo, che, in presenza di una causa di giustificazione, non provoca alcuna conseguenza negativa per lagente. Un comportamento colpevole si presume nella ipotesi di semplice violazione obiettiva dellobbligo; con riferimento alla prestazione del professionista forense linadempimento avvenga in comportamenti colposi (negligenti). La colpa-negligenza, diversamente dal dolo definita nei BGB: agisce con negligenza si trascura la diligenza necessaria. Anche in alcune ipotesi la sua ignoranza giuridica dellavvocato richiama per s il concetto di negligenza, come accade, per esempio, nei casi in cui quei signori il giudice competente per lappello, il termine di prescrizione dellazione, eccetera. Allavvocato comune non si pu chiedere che una consultazione delle riviste giuridiche generali, mentre agli specialisti si esige una conoscenza settoriale acquisita attraverso una consultazione costante di riviste specializzate e delle ultime edizioni dei relativi commentari 2.5.1 il nesso di causalit Non meno difficile si pone il problema del nesso di causalit, nel senso di stabilire se e in quali limiti levento dannoso possa trovare la sua causa della violazione di un obbligo da parte dellavvocato. Ci significa che non di ogni danno del mandante responsabile lavvocato: rappresenta una sorta di filtro di responsabilit. La dottrina tradizionale per respingere le conseguenze dannose risarcibili distinguere tra un primo nesso volto a verificare se tra il comportamento del danneggiate e levento lesivo sussista un legame rilevante in sede di responsabilit e un secondo orientato a risolvere la questione dellesistenza del danno da risarcire. Nellaccertamento del fatto che provoca responsabilit, si deve dapprima appurare se fra il comportamento del danneggiate e la realizzazione della conseguenza sussista una relazione di causalit, e poi vedere se la conseguenza ha cagionato un danno alla vittima. I due giudizi sono in rapporto di successione condizionata. Lerrore dellavvocato provoca il risarcimento di tutti quei danni: si pensi ad esempio alla violazione dellobbligo di informazione si rischi del processo con

riguardo ai costi da sopportare in caso di soccombenza. In proposito una giurisprudenza distingue fra consiglio sui gradi di possibilit di vittoria e prognosi sui costi relativi da sopportare. Nel primo caso i giudici sostengono che se lavvocato ha sbagliato in maniera morbosa sulle probabilit di vittoria e proprio su queste il cliente ha deciso per linstaurazione della lite lavvocato obbligato a risarcire lintero costo del processo. Nellaltro la fiducia del mandante sulle esatte indicazioni di professionista circa i costi processuali giustifica soltanto il risarcimento del danno che supera le indicazioni. Diverse difficolt sorgono quando la casualit riguarda lomissione: in questo senso occorre che il soggetto agente fosse in una situazione in cui, applicando la necessaria diligenza, avrebbe potuto impedire leffetto di giuridico attraverso unattivit adeguata allo scopo, cio di prevenire il danno o quanto meno di temperare le conseguenze. Latto omesso sarebbe dovuto essere in grado di impedire con sicurezza o con alta probabilit leffetto, mentre non sufficiente che esistano soltanto una probabilit. 2.5.2 Lonere della prova Alcune norme disciplinano la distribuzione dellonere della prova e infine generale in capo al venditore. In assenza di una regola legale, lonere della prova trova contenuto nella c.d. formula di Rosenberg, per la quale la parte che si avvantaggia degli effetti a sopportare la dimostrazione dei presupposti previsti dalla norma. In altri termini, il titolare del diritto deve provare i presupposti che nessuno fondamento, mentre il contro-interessato deve dimostrare le condizioni che modificano, estinguono o impediscono il diritto che si vuol far valere. Sar il mandante, quindi nel giudizio contro avvocato, a subire lonere di provare il contratto concluso con questultimo, linadempimento, la colpa, il danno il nesso di causalit fra violazione e danno. 2.5.3 il risarcimento dei danni Il paesaggio legislativo non contiene una definizione di danno e le norme contenute del codice investono immediatamente specie e latitudine per il risarcimento del danno e non la questione dellan. Il danno consiste nella differenza fra la situazione effettiva del patrimonio del danneggiato e la situazione patrimoniale ipotetica che sarebbe esistita in mancanza dellevento dannoso. La dottrina riporta lesempio classico di pagamento dello stipendio da parte del datore di lavoro anche nellipotesi di malattia del lavoratore. Nel giudizio di responsabilit il vero problema si identifica nel fatto di accertare quale sarebbe stata la posizione del mandante dellavvocato avesse agito in conformit agli obblighi pattuiti. Il codice tedesco distingue le ipotesi di violazioni positive e le violazioni negative: nel primo caso deve dedicarsi come si sarebbe sviluppato il patrimonio del danneggiato senza latto lesivo dellobbligo nel secondo va esaminato come sarebbero andate le cose in presenza di un fare conforme allobbligo. Particolare interesse suscita lipotesi di danno al cliente costituito dal beniamino della possibilit di conseguire una sentenza favorevole. In particolare pu accadere che lavvocato abbia agito processualmente per tutelare il diritto del mandante, ma questi viene pregiudicato in conseguenza di un suo errore colposo; oppure il diritto del cliente non stato addirittura tutelato in giudizio per colpa dal professionista. In entrambe le ipotesi lazione in responsabilit del mandante pu avere successo soltanto se si accetta che il giudice originario di fronte ad un agire corretto del difensore avrebbe deciso a favore del cliente. 3. Lavocat nel diritto francese

la professione forense in Francia disciplinata dalla legge professionale contenuta in un decreto del 1991 Modificato da un decreto del 2004 dove vengono specificatamente indicati sia i meccanismi di accesso alla professione forense sia la formazione e laggiornamento professionale degli avvocati ed, infine, vi sono disposizioni dedicate alla materia dellassicurazione obbligatoria per la responsabilit forense. La legge istituisce centri regionali di formazione e specifica che ai fini delliscrizione presso un centro regionale di formazione professionale occorre superare lesame daccesso. Lesame implica il superamento di due prove scritte e due colloqui orali. A seguito della riforma del 2004 i dottori in legge hanno accesso direttamente alla formazione teorica e pratica senza dover sostenere lesame previsto dal decreto, pur essendo tenuti, obbligatoriamente, a seguire un periodo di formazione della durata di 18 mesi. Per la modalit di accesso al centro regionale di formazione professionale, liscrizione per partecipare allesame di accesso deve essere presentata entro il 31 dicembre dellanno antecedente allesame, con indicazione delle materie scelte per sostenere lesame, corredata da un ulteriore documentazione identificativa del candidato, nonch del percorso formativo e accademico in possesso allaspirante avvocato. La formazione a carattere progressivo e dura, complessivamente, tre anni passando da un primo esame necessario per garantire laccesso ai centri regionali di formazione, ad un secondo esame, dopo aver frequentato un anno di Corso, obbligatorio ai fini del conseguimento del certificato di accesso alla professione di avvocato. Il tirocinante deve affiancarsi ad un professionista nello svolgimento di ogni aspetto inerente la professione (ricevimento degli enti, redazione di atti, partecipazione alle udienze davanti a tutte le giurisdizioni e commissioni). In caso di mancato superamento dellesame il candidato alla facolt di ripresentarsi per una sola volta al fine di sostenere, nuovamente, la prova attitudinale. Per assumere il titolo di esercitare validamente la professione occorre essere iscritti nellalbo tenuto presso ogni circoscrizione di corte dappello del relativo ordine degli avvocati. Due sono le funzioni espletate dallavvocato francese a seguito della riforma del 1972, assistenza e rappresentanza. A tali funzioni la disciplina del 1997 ha raggiunto anche quella di prestare una consulenza sul piano giuridico, oltre quella di prestare assistenza tecnica e la rappresentanza in giudizio. ammessa la possibilit per un avvocato datore di lavoro avere degli avvocati dipendenti, il contratto che si applica quello di contratto di lavoro subordinato. prevista una disciplina in materia di formazione e aggiornamento professionale ritenuta obbligatoria da svolgersi nella durata di 20 ore annuali o di 40 ore spalmate su un biennio. 3.3 Principi giuridici essenziali per lesercizio della professione di avvocato Lavvocato deve prestare giuramento e dal momento in cui iscritto presso il consiglio dellordine esso subordinato alle norme disciplinari e regolamentari dettate dal consiglio e al rispetto dei doveri deontologici. Linosservanza degli stessi implica la violazione sia di regole deontologiche, con conseguente irrorazione di sanzioni disciplinari, sia di norme inerenti lesercizio della professione. 3.3.1 Dovere di competenza dellavvocato Lavvocato tenuto ad adottare, nei confronti del cliente, una condotta conforme alle regole poste a fondamento dellesercizio della professione forense, con la conseguenza sanzionatoria in caso di errore sia di carattere civile sia di natura disciplinare. Egli tenuto ad agire con diligenza e

prudenza, adottando una condotta che ponga adeguata attenzione sia le norme di carattere sostanziale sia quelle di natura processuale. Incombono su di esso una serie di obblighi tra cui lo specifico dovere di consiglio nei confronti del cliente, detto obblig si traduce nellobbligo di dare tutte le indicazioni utili ha probabilmente individuare una possibile linea difensiva da adottare. Sullavvocato incombe uno specifico dovere di agire adottando un grande diligenza adeguato alla natura dellattivit esercitata, che si traduce nel dovere di studiare attentamente analiticamente la causa, seguire le udienze, difende gli interessi del proprio niente. Egli pu farsi sostituire alludienza ma obbligato ad informarne il cliente. 3.3.2 Segreto professionale dellavvocato lavvocato tenuto ad adempiere il dovere di segretezza e rispettare il segreto professionale sia nel caso in cui agisca in forma individuale, si nel caso in cui eserciti la propria attivit in forma associata. Il segreto professionale e, generalmente, il limitato sul piano temporale. 3.4 La responsabilit civile dellavvocato La suprema corte francese ha ravvisato sussistere unipotesi di responsabilit professionale per inadempimento dello specifico dovere di competenza gravante sull avvocato. In effetti le regole deontologiche impongono allavvocato di adottare un elevato standard di competenza, diligenza e prudenza nellesercizio della professione. Occorre pertanto prendere atto che agli avvocati richiesto il possesso di un livello elevato di preparazione sia nellesercizio dellattivit difensiva, sia nella redazione degli atti, che non si limita alla conoscenza del diritto interno ma anche alla conoscenza del diritto comunitario ed internazionale. Il contratto che si installa tra cliente avvocato un contratto di mandato ed assoggettato alle regole generali in materia di responsabilit contrattuale. Lavvocato delle portare a termine il mandato che gli stato conferito dal cliente, salvo che questultimo lo revochi e, qualora sia il professionista a rinunciare al mandato, egli deve informare il cliente in tempo utile. La responsabilit del professionista sussiste in caso di condotta negligente per linosservanza di quel grado di diligenza necessario connesso alla natura professionale dellattivit esercitata. Ci si fonda su un criterio di valutazione basato su un gran diligenza del c.d. buon professionista e si sostituisce a quello del buon padre di famiglia. Per lattivit posta in essere dallavvocato si registra un termine unico, decennale, di prescrizione per tutte le attivit svolte. Connesso allesercizio della professione forense vi il dovere, posto a carico dellavvocato, di stipulare, obbligatoriamente, un contratto di assicurazione per responsabilit civile professionale. 4. Labogato nel diritto spagnolo In Spagna lesercizio della funzione di avvocato viene conferita ad un dottore in giurisprudenza. Ai fini dellesercizio della professione forense non richiesto alcun periodo di pratica obbligatoria. Il meccanismo di accesso, per, si sta avviando ad una riforma radicale ad opera di una legge nel 2006 diretta a modificare il procedimento di selezione per lesercizio della professione. Ma al fine di garantire un passaggio graduale e progressivo, lentrata in vigore della previsione normativa non ha avuto attuazione immediata, prevedendo un periodo di transizione di cinque anni. Il contratto che si instaura tra professioniste e cliente ha natura contrattuale, ed ha ad oggetto la prestazione di unopera e di un servizio da considerarsi, ex articolo 1583 ss cc alla stregua di una locatio

operarum. Le norme di riferimento in materia di obblighi che gravano sul professionista forense trovano la loro fonte normativa del codice civile sotto la rubrica contratto di affitto dopera e di servizio. Attraverso questi il professionista forense si obbliga a prestare un determinato servizio; nel contratto la prestazione dellavvocato si qualifica come obbligazione di mezzi. Egli sar obbligato ad adottare una condotta diligente, perita e prudente, conformando la propensione ad uno standard qualitativo elevato e osservando la lex artis imposta dallattivit professionale svolta. La natura giuridica dellobbligazione essendo qualificata come obbligazione di mezzi, fa s che lavvocato, nelladempimento della prestazione professionale, adotti la diligenza necessaria al fine di realizzare un risultato pur senza essere vincolato al suo perseguimento. Il regime di responsabilit dellavvocato stabilito dallo statuto generale dellavvocatura spagnola delinea una formulazione pi specifica delle norme che regolano professione, sebbene tali previsioni hanno natura puramente regolamentare e, dunque, non hanno efficacia normativa diretta. Lavvocato nelladempimento del mandato difensivo tenuto a rispettare il segreto professionale nonch ad osservare le norme deontologiche che regolano lesercizio della professione. In Spagna, permane una netta distinzione fra le figure di procuratore e di avvocato. La legge stabilisce di sussistere nei confronti dellavvocato che funge da rappresentare processuale, il dovere di agire, nellesercizio dellattivit professionale, con diligenza e perizia, rispettando i doveri di realt e correttezza. Il vincolo professionale che lega lavvocato al cliente di segno diverso rispetto a quello che si instaura tra procuratore e cliente. In primo luogo alla qualificazione giuridica dellareazione contrattuale tratto dal cliente trova la sua fonte normativa nel contratto di prestazione di servizi. Diversamente, alla qualificazione giuridica della relazione fra procuratore e cliente si fonda su un contratto di mandato un potere rappresentativo. 5. La professione forense nel diritto inglese la categoria dei professionisti forensi non riconoscimento nel common law inglese. Tale modello si caratterizza per lo stretto legame esistente tra bench e bar, in quanto i giudici superiori vengono selezionati dai serjeant at law. La professione legale in Inghilterra distinta in due separati rami di attivit: i barrister e i solicitor. Tale distinzione non separa, tuttavia, in maniera netta, le rispettive funzioni attribuite, in quanto il solicitor, che corrisponde alla figura del procuratore, esercita oggi, in numerose controversie, la funzione di assistenza giuridica propria dellavvocato difensore fatta eccezione per le alte corti dove obbligatorio il patrocinio di un barrister. Lattivit del barrister si esplica, essenzialmente, nellassistenza giuridica della parte, relativa alla redazione di memorie difensive. Il titolo di barrister viene rilasciato quando viene riconosciuta labitazione da parte di uno dei quattro inns of court. Fra una parte e il barrister nonno si instaura un diretto rapporto giuridico; il solicitor che conferisce, a nome proprio, lincarico al barrister, il cui ufficio quello dellassistenza tecnica al solicitor. Il solicitor pu essere parificato alla figura non pi esistente oggi nel nostro ordinamento del procuratore, ed soggetto oltre ai rapporti di natura privatistica con il cliente anche alle altre norme che in generale regolano lesercizio della professione. Altre distinzioni tra le due figure sono che lattivit del barrister si concretizza nel loro esiguo numero, nella loro struttura centralizzata, nella loro omogeneit nonch nel rapporto che intercorre fra

questi e il giudice. Essi sono in rapporto di uno a 10 rispetto al solicitor. Le attivit principali del solicitor restano quelle stragiudiziali di consulenza e di conveyancing. Lorganizzazione professionale di questi ultimi la Law society alla quale aderisce circa l85% dei praticanti. Essa rilascia il c.d. practising certificate che permette di esercitare la professione altres competente per la formazione dei futuri solicitor. Daltro canto la professione di barrister risente nel contesto attuale di tradizioni e strutture sociali di epoche remote, e riposa sul prestigio dei suoi ministri, e su antiche tradizioni; il suo rilievo proporzionale alla dignit della societ inglese riconosce a tale figura, anche se, a livello economico, la professione di solicitor presenta maggiori attrattive. Inoltre occorre tener presente che in Inghilterra il passaggio dallo scanno al ruolo di giudice frequente e tradizionalmente le nomine sono riservate ai barrister. Negli ultimi 20 anni le professioni inglesi hanno subito un forte orientamento che sta, progressivamente, portando a valutare lopportunit di ridurre le distanze fra le due professioni. Il percorso per accedere alla professione forense si svolge in due tappe lAccademic Stage e il Vocational Stage al quale si somma un periodo di tirocinio che per i barriste si denomina pupillage e per i solicitor, training contract. Per esercitare la professione ambedue le professioni ogni anno devono ottenere un nuovo certificato di abilitazione, dietro il pagamento di una determinata somma di denaro. 5.2 Il court and legal services act del 1990 La professione legale stato oggetto di una radicale riforma a seguito dellemanazione del court and legal services act. Gi a met del novecento si discuteva di unificare una parte della lower branch (cos definita la categoria dei solicitor in contrapposizione alla higher branch che riguarda i barrister), ma osteggiata fortemente dai barrister preoccupati dallelevato numero dei solicitor. Con il court and legal services act le limitazioni al right of audience della lower branch sono venute meno. La legge stabilisce che lesercizio del diritto di advocacy presso qualsiasi corte presuppone che il soggetto appartenga ad una categoria della legal profession iscritta presso un organo centrale creato appositamente per concedere il patrocinio presso ciascuna corte. Si ricava limpressione che la concessione del right of advocacy e del right to conduct litigation competer, per quanto concerne la difesa davanti alle corti superiori, ai barrister ed ai soli sollicitor specializzati in materia di litigation. Per quanto riguarda i barrister, di fronte alla impossibilit di aggregarsi in associazione di raccolta, concessa dalla riforma, di costituire societ professioniste con i solicitor. Dallaltra parte, alla legge del 1990 incide sulla regola che preclude ai barrister di agire in giudizio per il mancato pagamento del proprio onorario e di ricevere il compenso solamente a titolo di donazione. La situazione del barrister in ordine al compenso dipende dal comportamento del solicitor, nel senso che questultimo, dopo aver trattenuto la sua parte di compenso tenuto, non come autentico obbligo giuridico, a consegnare la somma spettante al barrister. La riforma, per elimina tale posizione di svantaggio.

Capitolo III - La prestazione professionale1. La prestazione professionale fra obbligazione di mezzi e obbligazioni di risultato La prestazione professionale richiamano necessariamente la distinzione tra obbligazione di risultato e obbligazioni di mezzi. La regola consolidata giurisprudenza prevede che: a differenza

dellobbligazione di mezzi, la quale richiedere al debitore soltanto la diligente osservanza del comportamento pattuito, indipendentemente dal raggiungimento dello scopo perseguito dal creditore, nellobbligazione di risultato il soddisfacimento effettivo dellinteresse di una parte assunto come contenuto essenziale e irriducibile della prestazione. In questo secondo caso lobbligazione pu considerarsi adempiuta solo quando si sia realizzato levento previsto. La suprema corte, senza dubbi, inserviva lattivit dellavvocato fra lobbligazione di mezzi. La ripartizione rilevante soprattutto in sede di adempimento e di irresponsabilit per inadempimento, in quanto per le responsabilit di risultato al creditore sufficiente dimostrare il mancato raggiungimento del risultato, mentre, per lobbligazione di mezzi, la posizione del creditore aggravata perch deve dimostrare la colpa del debitore, sovrapponendo in questo modo il regime di responsabilit con quello del danneggiato in via aquiliana. 1.1 La distinzione fondata sul contenuto dellobbligazione La distinzione viene, da parte della dottrina, fondata su un diverso profilo del contenuto del rapporto obbligatorio, ove da una parte vi sono prestazioni legate intimamente al raggiungimento del risultato e, dallaltra prestazioni scollegate dal risultato voluto dal creditore. La ripartizione si orienta perci soprattutto sul contenuto del rapporto obbligatorio configurando una diversa tipologia di prestazione, a seconda che il risultato entri immediatamente o meno nellarea della prestazione dellobbligazione. In questo caso il regime dellinadempimento tuttavia, unitariamente disciplinato dalla norma allarticolo 1218 cc, la quale, da un canto esige che il creditore dimostri che la prestazione non stata esattamente adempiuta, dallaltro, che il debitore pu essere esonerato da responsabilit adducendo la prova di non essere stato in colpa, ma che linadempimento stato cagionato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Ad esempio per la prestazione del medico, come lavvocato, il medico tenuto a curare bene il malato ma non a guarirlo, lavvocato a difendere bene il cliente ma non a vincere la casa. Da qui la prima di inadempimento del professionista trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato deve essere valutato alla stregua della violazione dei doveri inerenti allo svolgimento dellattivit professionale e in particolare al dovere di diligenza in relazione al principio 1176 secondo comma. 1.2 Le critiche della dottrina La ripartizione ha ricevuto numerose critiche da parte della dottrina, la quale mette in evidenza lequivoco terminologico e il valore meramente classificatorio. Deve ricordarsi, tuttavia, che la distinzione stata accolta nei principi dei contatti commerciali internazionali elaborati dellUNIDROIT. 1.3 Le perplessit della giurisprudenza recente lLinvito della dottrina ad abbandonare la distinzione perch fonte di confusione trova riscontro nella giurisprudenza pi recente in seno alle professioni e ville e medica. 2. La diligenza professionale Secondo una autorevole dottrina la massima imperitia culpae adnumerandum, che ingloba limperizia nella nozione di colpa, costituisce la base argomentativa per la costruzione di un concetto pi ampio di diligenza. Questultima non integra un comportamento ma piuttosto un

modo di comportarsi, e quindi una misura che integra il contenuto di un concreto dovere di prestazione. In ordine alla distinzione fra obbligazione di mezzi e obbligazioni di risultato la figura della diligenza si dubita in diligenza in senso proprio e diligenza in senso improprio. La prima costituisce una qualit soggettiva di unattivit, significa cura, sollecitudine, sforzo, studio, attenzione al fine e la sua funzione non avvolge tanto ladempimento quanto la conservazione della possibilit di adempiere. Per questo la diligenza rappresenta un presupposto dellesatto adempimento. Laltra versione regolata dalla disposizione al secondo comma dellarticolo 1176 riguarda direttamente tutte quelle obbligazioni aventi ad oggetto unattivit tecnica ed assume un significato diverso in quanto indica lesecuzione esperta della prestazione, una prestazione eseguita secondo le regole dellarte esercitata dal debitore. In siffatto contesto la diligenza non integra un criterio generale di imputabilit dellimpossibilit della prestazione ma viene a coincidere con ladempimento. Lapparente antinomia fra le disposizioni degli articoli 1176 e 1218 viene cos risolta senza rompere il sistema generale delle obbligazioni: la norma dellarticolo 1218 spinge la responsabilit del debitore fino allimpossibilit a lui non imputabile della prestazione, la al 1176 statuisce la liberazione del debitore dal vincolo obbligatorio quando la diligenza del buon padre di famiglia non sufficiente a bloccare la causa dellimpossibilit della prestazione. 2.1 Diligenza e perizia La diligenza del professionista deve operare quella ordinaria che coincide con la diligenza del professionista di prestazione e di attenzione media possono essere nellesercizio dellattivit. La dottrina dominante individua nella norma contenuta al secondo comma dellarticolo 1176 una specificazione del principio generale statuito al primo comma che impone al debitore di usare nelladempimento la diligenza ordinaria. Viene previsto cio che il secondo comma prevede una direzione particolare del primo per il quale linosservanza della normale diligenza va valutata in relazione alla natura e lattivit esercitata. 2.2 La perizia I giudici della responsabilit si orientano a qualificare maggiormente la diligenza professionale quando pongono lattenzione al bagaglio delle cognizioni tecniche; in questo caso discorrono di diligenza scrupolosa e superiore alla media. Alcuni studiosi sottolineano come lattivit professionale modifichi in modo rilevante lo standard di dirigenza del comune debitore in quanto esige un criterio quantitativo pi rigido, meglio compatibile con gli interessi perseguiti dal creditore. 2.2.1 La concezione soggettiva Nella visuale soggettiva la colpa, come imperizia, viene riconosciuta in colui che involontariamente si dedicato ad una attivit per la quale non aveva nessun modo le doti necessarie. In questo quadro di perizia configura una mancanza di diligenza ex ante al momento dellassunzione dellobbligazione. Negli di professione intellettuale protette, ove si presume un certo grado di perizia dellesercente, lassunzione dellobbligazione impone ad editore professionista di colmare le lacune ed adeguarsi, a contatto con i problemi concreti, alle difficolt da superare. In questo senso la giurisprudenza ha deciso che il professionista che assume una prestazione esorbitante le sue possibilit, deve rispondere, in virt delle norme comuni della responsabilit, per

responsabilit aggravata del mancato uso dei criteri di diligenza e di potenza degenerativi dellassunzione dellobbligazione. 2.2.2 La concezione oggettiva In realt limperizia come ogni forma di colpa va configurata oggettivamente, ovvero come uno scarto allattivit effettivamente prestata e lattivit dovuta dal professionista, senza esaminare se lesecuzione imperita della prestazione sia dovuta a colpa, perch limperizia colpa essa stessa. Con riferimento alla professione forense, i giudici superiori declamano la regola secondo la quale lavvocato debba considerarsi responsabile verso il cliente: il caso di incuria o di ignoranza di disposizioni di legge, mentre nei casi di interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili deve ritenersi esclusa la responsabilit verso il cliente a meno di dolo o colpa grave. 3. La prestazione forense come prestazione complessa In ambito legale la prestazione del professionista pu annoverare una serie di attivit e comportamenti che oscillano verso obiettivi-risultati perseguiti dal committente. Lavvocato che riceve lincarico di redigere atti giuridici che realizzano determinati effetti, ad esempio gli atti diretti ad interrompere la prescrizione o lintimidazione finalizzata a mettere in mora il debitore, obbligato ad eseguire una prestazione avente le caratteristiche tecniche e disciplinate compiutamente dalla legge tali che sussista un controllo sul risultato atteso. Diversamente se il professionista forense assume lobbligo di tutelare gli interessi del mandante, cos come regolate del contratto forense, dovr porre in essere una serie di prestazioni dirette in tal senso. In quel caso si va verso una ricostruzione della prestazione dopera intellettuale in senso complesso dove provano adeguato spazio non solo elemento soggettivo del fare ma anche quello oggettivo del risultato. Da qui la distinzione fra prestazione professionale il suo effetto utile per il creditore, lequidistanza varia secondo i diversi e concreti rapporti obbligatori. Rimanendo nellambito della professione forense c chi ha posto una distinzione fra incarico specifico e lincarico generico: nel primo caso lavvocato assume normalmente una obbligazione di risultato, impegnandosi a compiere latto determinato, mentre nella seconda ipotesi assumere generalmente una obbligazione di risultato in senso professionale (o, se si preferisce, di mezzi), comunque, non sempre libero di agire a sua discrezione. 3.1 Risultato promesso dallavvocato come oggetto dellobbligazione Pu accadere che lobbligazione professionale sia il risultato, ma non tanto quello sperato dal cliente quanto quello promesso dal professionista. Ad esempio lautore Zanardelli scrive circa linopportunit da parte del professionista forense di promettere il risultato desiderato dal cliente, dove la materia giuridica soffre di molte variabili non controllabili dallattivit professionale. In altri termini, quando il cliente entra in contatto con lavvocato, osserva il risultato che spera di realizzare come per esempio quello di vincere la causa. Il professionista, di fronte alla richiesta del cliente, studia e vanta il fatto, in adempimento al dovere di informazione, successivamente deve comunicare al cliente il risultato che in grado di garantire. A questo punto il cliente si ritiene soddisfacente il risultato promesso conclude il contratto di prestazione dopera intellettuale. Nel momento in cui il risultato non si realizzata, il professionista e inadempiente soltanto questo il cliente deve provare, mentre spetta allavvocato, secondo la regola allarticolo 1218, provare che

limpossibilit della prestazione stata conseguenza di una causa a lui non imputabile. Nellipotesi pi frequente in cui il professionista garantisce il risultato in termini di probabilit, il mancato risultato costituisce elemento sufficiente per il cliente per considerare il professionista inadempiente. 3.2 Risultato professionale promesso economista del fatto del terzo Nellambito della professione forense la promessa da parte dellavvocato di vincere in giudizio potrebbe probabilmente provocare unautentica trasformazione della stessa prestazione professionale, che esce dal suo ambito fisiologico per albergare nella diversa figura della promessa del fatto del terzo di cui allarticolo 1381. Il professionista, nellipotesi che promette di conseguire il risultato bramato, in realt pone in essere una condotta non professionale, nel senso che occulta al contraente il carattere aleatorio del risultato che dipende dalla decisione di terzi (il giudice della causa). Ci perch la soddisfazione integrale degli interessi del cliente non dipende esclusivamente dalla condotta del professionista. possibile che il giudice in una determinata questione i cui termini siano nettamente favorevoli al cliente, emana una sentenza sfavorevole perch la decisione poggia su uninterpretazione isolata della vicenda accolta per la prima volta dal giudice e in contraddizione con le precedenti. In tal caso il professionista sar tenuto a indennizzare il cliente del danno subito; indennizzo determinato in mia preventiva oppure successivamente in via giudiziale. 4. Diligenza professionale e specializzazione dellavvocato Lo standard della diligenza-perizia pu variare secondo i differenti gradi di specializzazione professionale, i quali fanno presumere una determinata abilit tecnica: quindi pu legittimamente distinguersi il professionista generico da quello specialista. Si avverte per che lacquisizione del titolo specialista costituisce, in via di massima, presunzione di maggiore competenza ed esperienza nel settore particolare prescelto. Ne consegue unaccentuazione di responsabilit. 4.1 La specializzazione di fatto Una valutazione pi rigorosa della diligenza sia pure nei casi di specializzazione di fatto ove noto al pubblico la particolare abilit di un professionista in un determinato settore dellattivit e che per questa i clienti concludono il relativo contratto confidando di ottenere prestazioni di elevato tasso tecnico. Quindi la tacita o espressa promessa da parte di un professionista di media preparazione di eseguire una prestazione particolarmente qualificata comporta egualmente lintervento di una diligenza superiore. 5. La diligenza e lorganizzazione dello studio professionale La qualit dellorganizzazione dello studio professionale rileva sotto il profilo della diligenza in senso stretto innalzando di conseguenza il relativo standard nellesecuzione della prestazione. Cos vi chi osserva che nei confronti di un avvocato certificato Iso 9000 inevitabile che la valutazione degli obblighi di diligenza e dellosservanza delle relative norme di condotta sia pi rigorosa. 6. Il dovere dinformazione del professionista forense Nella fase delle trattative il problema della formazione del consenso del cliente assume notevole importanza, dato che, di regola, questi non consapevole dei problemi tecnici che riguardano

loggetto del negozio da concludere e si affida completamente al professionista per la realizzazione dello scopo da perseguire. Nello stadio precontrattuale, parte della dottrina intravede a carico di ambedue oneri di chiarezza e di informazione. Da un lato il professionista deve individuare lo scopo del cliente intende perseguire. Dallaltro assume importanza anche latteggiamento collaborativo del cliente, perch egli deve prodigarsi affinch il professionista abbia conoscenza di tutti i dettagli nella fattispecie. Nel caso in cui il cliente ometta informazioni, ci potrebbe giustificare lesonero del professionista la responsabilit. Il dovere dinformazione persiste anche durante la vita del rapporto sia riguardo alle normali vicende ma soprattutto quando sopraggiungono nuovi elementi che incidono sullattivit professionale e sulla realizzabilit delloggetto del contratto. 6.1 Studio della questione e modalit di informazione Naturalmente linformativa che lavvocato d al cliente non pu consistere in una lezione di diritto, che molto probabilmente risulter incomprensibile, ma in una semplice e sintetica esposizione del problema, delle conseguenze, dei pro e dei contro. Linformazione deve vertere sulle probabilit di risoluzione del problema giuridico sottoposto e le modalit di esposizione devono dipendere immediatamente dal grado culturale ed alle possibilit che il cliente ha di comprendere la fattispecie. Il dovere dinformazione dellavvocato accompagna il rapporto professionale in tutte le sue fasi al fine di porre cliente sempre nella posizione di poter gestire il rapporto con piena consapevolezza. 6.2 Lesame giuridico nella fattispecie Quando il professionista forense assume lincarico di esercitare unazione giudiziale, la prestazione professionale riguarda innanzitutto lobbligo di valutare preliminarmente le probabilit di successo delliniziativa giudiziale. Siffatta verifica preliminare ha lo scopo di illustrare al cliente il quadro esatto della situazione. La valutazione preliminare riguarda non soltanto un analisi della possibilit circa la sorte del giudizio ma altres il profilo di opportunit di instaurarlo. Parte della dottrina richiama, in proposito, la buona fede e la correttezza che conformano la condotta del professionista come quella di ciascun altro debitore. Se il risultato della conversione si configuri di segno negativo per il cliente, ci comporta una situazione di impossibilit della prestazione professionale originaria e non sopravvenuta. 6.3 La violazione dellobbligo di informazione fra responsabilit precontrattuale e contrattuale Alcuni autori collocano la fattispecie di lesione dellobbligo di informazione allinterno di una responsabilit precontrattuale, salvo il caso che un simile obbligo costituisca oggetto di un contratto col quale il professionista assume limpegno di fornire un parere un consiglio. La giurisprudenza, invece, spinge lobbligo di informazione nellalveo del rapporto contrattuale professionale qualificandolo come obbligo preliminare derivante da fonte contrattuale. In una recente sentenza la cassazione ha ribadito limportanza della posizione del dovere dinformazione entro lalveo del dovere di diligenza alla cui luce va valutata la corretta attivit professionale. Secondo questultimo orientamento il cliente potrebbe essere risarcito del danno cagionato dallavvocato che si verificano come non imprevedibili conseguenze dellattivit professionale

dovuta e prestata correttamente, allorquando sia accertato che con una adeguata informazione il committente avrebbe rifiutato per esempio di iniziare un giudizio. Per quanto riguarda lonere della prova la suprema corte lo scarica sul cliente. 6.4 Dovere di informazione e di cessazione dellincarico Nellipotesi in cui lavvocato durante il processo cessi dal proprio incarico, per la rinunzia o per la revoca della procura, ha lobbligo di compiere tutte quelle attivit, prima della scadenza del termine ultimo, per evitare pregiudizio cliente ovvero di avvertirne la parte, che gli revochi la procura, della necessit di compiere alcuni atti prima della loro definitiva preclusione. 6.5 Dovere dinformazione e articolo 2236 c.c. Le considerazioni fin qui esposte confermano che lobbligo di informazione dellavvocato verso il cliente riguarda sia il momento dellassunzione sia quello successivo dellesecuzione dellincarico professionale. Certamente quando il cliente si rivolge al professionista per avere informazioni circa lesito del giudizio che intende salvare, lambito del diritto impone una significativa cautela dovuta alle numerose variabili che incidono sensibilmente sullesito del giudizio. 7. il dovere di aggiornamento Le conoscenze tecniche del professionista sono in costante evoluzione, per cui necessario un continuo e costante aggiornamento scientifico per realizzare le diverse esigenze richieste dai clienti. Lesame di Stato e il periodo di pratica certamente non garantiscono la realizzazione di un aggiornamento scientifico del professionista forense. Pertanto siffatto dovere configurato come obbligo accessorio derivante dal contratto professionale nei limiti dei problemi implicati dalle fattispecie sottoposte allavvocato; mentre, sotto il profilo generale, il dovere si orienta verso lente professionale, titolare del prestigio della categoria, la cui violazione leverebbe la correttezza professionale con sanzioni di tipo disciplina. La violazione del dovere rientra certamente nella responsabilit contrattuale, poich il professionista non aggiornato nuovamente correttamente, ai sensi dellarticolo 1218, e allo stesso modo caratterizza la diligenza professionale, di cui allarticolo 1176, che certamente non pu prescindere da unattivit aggiornata scientificamente. La sopravvenuta deficiente capacit tecnica del professionista pu costituire giusta causa di recesso dal rapporto contrattuale cos come previsto dallarticolo 2237 nellipotesi in cui la presenza di nuove circostanze in cui la conoscenza di nuovi indirizzi scientifici in ordine quando il professionista non ritiene di realizzare il necessario aggiornamento. 8. I doveri di consigliare persuadere ed istruire Nella professione forense lelaborazione di un parere pu costituire pertanto oggetto di autonomo contratto quanto rientrare fra i doveri che integrano la prestazione principale. Certamente sono molto strette le interrelazioni fra informazione e consulenza, soprattutto nelle ipotesi di incarichi diretti ad instaurare un giudizio. Nella maggior parte dei casi il cliente si rimette al professionista durante la fase di studio della situazione che, ha il dovere anche di consigliare per soddisfare migliore dei modi gli interessi del cliente. 9. La mediazione: lobbligo di informare il cliente La mediazione, come strumento di risoluzione delle controversie alternativo al metodo giudiziale, richiama lattivit di un soggetto terzo imparziale che opera in modo tale da favorire una

composizione extragiudiziale della lite. In tempi recenti si registra una grande attenzione per i modelli alternativi alla risoluzione delle controversie giustificata lobiettivo principale di diminuire il peso del carico giudiziale. A livello europeo una forte spinta in questo senso scaturisce da una recente direttiva del 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale: lo scopo immediato e quello di agevolare laccesso alla giustizia potenziando di strumenti di mediazione a fini risolutori della controversia. Di recente il legislatore nazionale ha confezionato, nel 2009, una riforma in materia di processo civile che si occupa di mediazione e conciliazione civile. Nellanno successivo stato emanato un decreto che recepisce la direttiva europea e introduce un procedimento stragiudiziale per la risoluzione delle liti. Ci ha dei riflessi anche nella professione forense dato che lavvocato, allatto del conferimento dellincarico, tenuto ad informare lassistito della possibilit di avvalersi del procedimento di mediazione e della presenza di agevolazioni fiscali in tal senso.

Capitolo IV - Linadempimento dellavvocato1. La responsabilit professionale fra le obbligazioni di mezzi e di risultato Le regole dellinadempimento del professionista e della sua conseguente responsabilit dipendono direttamente dalla configurazione della prestazione. Si rileva come la discriminazione fra obbligazione di mezzi e obbligazioni di risultato incida sulla distribuzione dellonere della prova, dellinadempimento nonch del nesso causale tra linadempimento e danno. Per le obbligazioni di risultato, leffettiva realizzazione dellinteresse del creditore acquisisce un ruolo centrale allinterno della prestazione; e lobbligazione di mezzi, invece, il criterio della dirigenza prevale su quello del risultato, nel senso che diviene dominante per la determinazione delloggetto della prestazione. Il risultato di questa operazione interpretativa la costituzione di un doppio circuito dove emerge immediatamente la questione della ripartizione dellonere della prova dellinadempimento: nel contratto dopera manuale il rischio del lavoro incombe sul prestatore essendo sufficiente dimostrare la difformit o il vizio dellopera (2226 cc), nel contratto dopera intellettuale, viceversa, il rischio avvolge il cliente per la semplice ragione che la prova dellinesatto adempimento del debitore postula quella della diligente esecuzione della prestazione. 1.1 Negligenza e limperizia La natura tecnica della prestazione incide sulla configurazione della diligenza (secondo comma articolo 1176) richiamando il concetto di imperizia professionale, avente contenuto variabile in relazione ad ogni singola fattispecie, raffrontando la condotta effettivamente tenuta dal prestatore alla natura e specie dellincarico professionale e alle circostanze concrete in cui la prestazione svolta. Il richiamo delle regole della professione comporta la creazione di un fenomeno associativo dellidea di diligenza con quella di perizia. Eppure le due nozioni, seppur funzionalmente orientate al momento delladempimento dellobbligazione, possiedono ambiti distinti: nella prassi accade che i professionisti di grande competenza ma negligenti nellesercizio dellattivit e i professionisti non di elevata perizia ma molto diligenti nellattivit. E opportuno poi che una bipartizione tra diligenzaprudenza e perizia deve essere impostata sul piano pratico fini applicativi della norma di cui

allarticolo 2236 limitata alla sola perizia. 2. La colpa professionale Tradizionalmente il mancato raggiungimento di un risultato (per esempio vittoria in giudizio) non causa in adempimento dellobbligazione professionale, per cui la perdita della causa non postula una culpa in re ipsa e il parametro della diligenza di cui allarticolo 1176 si pone come metro principale per la colpa professionale. I giudici della responsabilit hanno sempre detto che linadempimento costituito dalla violazione dei doveri inerenti allo svolgimento dellattivit professionale e non dal mancato raggiungimento del risultato. A fronte della presenza di un cliente di non dover nulla lavvocato per mancato conseguimento del risultato sperato, la suprema corte risponde con la teoria dellobbligazione di mezzi, per cui il professionista si impegna a prestare la propria opera intellettuale per il raggiungimento del fine sperato, ma non a conseguirlo. La colpa del professionista racchiusa in un corretto confronto tra il comportamento posto in essere da questultimo il modello astratto del buon professionista che identifica la condotta normalmente idonea a raggiungere il risultato sperato. In questo quadro ove al professionista si richieda un impegno di misura media, questi risponde per dolo nonche per colpa lieve, mentre a fronte di problemi di speciale difficolt, la norma contenuta nellarticolo 2236 stabilisce la responsabilit per colpa grave e per dolo. 2.2 La colpa professionale nel codice civile vigente Il nostro codice civile disconoscere qualsiasi equiparazione fra colpa e lerrore, allorquando stabilisce che la colpa deve essere leffetto di unevidente incuria o di una palese insipienza. La fedele fotografia di questa situazione data dal fatto che gli unici casi di responsabilit ritenuti dai giudici sono quelli di omissione di impugnazioni (appello o ricorso per cassazione) o di modifiche entro termini utili considerati obbligazioni il risultato che, per contro, sul terreno della diligenza nella valutazione degli interessi del cliente, della scelta dei mezzi di difesa e della interpretazione della legge, la responsabilit non male stata affermata 3. Lerrore professionale In passato lerrore professionale era contrapposto alla nozione di colpa professionale, nel senso che luno escludeva laltra. In unaltra visuale, invece, lintreccio fra errore e di colpa faceva s che la presenza di questultima fosse idonea a giustificare una responsabilit per errore commesso nellesercizio dellattivit. In questo modo, lerrore professionale disvela un comportamento oggettivamente diverso da quello della fattispecie concreta esigeva ma in assenza di qualsiasi colpa dellagente. Lerrore professionale integra una condotta tecnicamente errata e non colposa; la dottrina precisa che due sono le condizioni dellerrore professionale: deve essere riferibile direttamente al comportamento del professionista mirante, direttamente o indirettamente, alla risoluzione di un problema tecnico e il suo comportamento deve essere insufficiente, o inadatto, o addirittura controproducente al fine della realizzazione delloggetto del contratto, cio costituire inadempimento contrattuale. Tuttavia alcuni studiosi mettono in evidenza come in sede pratica non sia facile distinguere errore professionale ed errore comune compiuti dal professionista. Questultimo infatti pu essere commesso da chiunque e non necessariamente intrecciato con le

difficolt del problema tecnico da risolvere, ma in ogni caso elemento che contribuisce al verificarsi dellinadempimento. Lerrore professionista invece pu essere commesso in perfetta buona fede sia quando si tratta di risolvere un problema semplice sia quando riguarda un problema difficile. La nozione di errore professionale cos collegata intimamente alla nozione di perizia per la risoluzione di un problema tecnico e per la presenza di motivi dincertezza nella scienza circa il trattamento del problema concreto. 4.I problemi di difficile soluzione La suprema corte esonera da responsabilit il difensore per il modo di condurre la lite e per le sue opinioni sullinterpretazione della legge, mentre afferma responsabilit per le omissioni nelle quali grave la colpa sia per supina ignoranza, sia per negligenza inescusabile. I giudici declamano esplicitamente che lavvocato per la parte giuridica diviene il padrone della causa finch non gli sia revocato il mandato. Questo il background culturale dal quale discende chiaramente la tendenza seguita dai giudici di salvaguardare una posizione privilegiata di professionisti forensi alla stregua degli altri professionisti. In tale quadro interpretativo si inserisce la norma contenuta nellarticolo 2236 diretta a dimezzare larea della franchigia di responsabilit, goduta dai professionisti, entro quella dei problemi tecnici e speciali difficolt. Ci allo scopo di realizzare due opposte esigenze: quella di non mortificare liniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso dinsuccesso e quella immersa in un indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista. 5. Le regole di distribuzione dellonere della prova La prestazione professionale fondata sulle regole dellobbligazione di mezzi risponde ad un regime giuridico dellinadempimento indipendente dal risultato desiderato dal creditore. Il creditore, invece, nelle obbligazioni di risultato, tenuto soltanto a provare lesistenza del rapporto obbligatorio nonch il mancato conseguimento del risultato convenuto, mentre incombe al debitore lonere di provare, ai sensi dellarticolo 1218, il danno subito il nesso causale fra entrambi. Al debitore professionale spetta invece la prova di veder adempiuto esattamente, ossia con la diligenza e la perizia dovute, ovvero che linesatto o non adempimento della prestazione sono dovuti alla sopravvenienza di una causa estranea al suo potere di controllo e previsione. 6. Inadempimento professionale e lesione dei diritti di terzi Il contratto fra cliente e professionista si caratterizza per la particolare fiducia che il primo ripone nelle competenze dellaltro. Una relazione strettamente bilaterale che di norma non giustifica un diritto al risarcimento dei danni riflessi allorquando la difettosit della prestazione professionale cagioni pregiudizi di carattere patrimoniale a terzi. Il tema della responsabilit del professionista per sedersi richiama pi in generale tema di danno meramente patrimoniale e la sua difficile collocazione allinterno delle categorie giuridiche. Il concetto di danno, come elemento della fattispecie la responsabilit, non pu essere identificato nella pura perdita patrimoniale, sia pure cagionata dal comportamento imputabile ad altri, a divenire meritevole di tutela risarcitorie. le ipotesi di responsabilit del professionista verso terzi possono verificarsi a seguito di inadempimento o inesatto adempimento del primo incidenti direttamente nella sfera di terzi estranei al contatto professionale, oppure come conseguenza dellattivit del professionista

esercitata prima o addirittura senza la conclusione del relativo contratto. La violazione dellinteresse del terzo pu essere contestuale alla violazione dellinteresse del creditore oppure indipendente da questultimo, allorquando ad esempio sia alla trasmissione di informazioni errate dal professionista al terzo in occasione di un contratto tra il primo e il cliente.

Capitolo V - Il risarcimento del danno cagionato dallavvocato1. La risarcibilit del danno del professionista forense Presupposto essenziale per la responsabilit e conseguente risarcimento lesistenza di un danno. Dato che linadempimento dellavvocato si fonda sulla violazione del contratto professionale, ci che conta sono le conseguenze pregiudizievoli che seguono linattuazione senza che risulti necessario attardarsi su un concetto di danno giuridicamente rilevante. La disposizione generale dellarticolo 1218 regola la fase della responsabilit del debitore, mentre il risarcimento dei danni conseguenti in via diretta e immediata allinadempimento dellobbligazione sono disciplinati dallarticolo 1223. I presupposti di responsabilit sono: linadempimento professionale, i danni derivati al mandante e il nesso causale che lega linadempimento ed evento dannoso. La norma dellarticolo 1223 sancisce, da una parte, il principio della riparazione integrale del patrimonio del soggetto leso, dallaltra, delimita le conseguenze dannose risarcibili. In modo sintetico si pu dire che vengono risarciti il danno emergente, ovvero la diminuzione del patrimonio conseguente allinadempimento del professionista, e il lucro cessante, quale guadagno non conseguito dal cliente a seguito dellinesecuzione della prestazione. La norma contenuta nel 1223 delinea i confini del danno risarcibile entro le conseguenze immediate e dirette, criteri ereditati dalla disposizione dellarticolo 1229 del codice del 1865. significativo il passo del codice napoleonico sulla vendita di bestiame contagioso: se un negoziante mi ha venduto una parte infetta dal contagio e mi ha dissimulato questo vizio che esso non ignorava, la dissimulazione in quel caso un dolo che lo rende responsabile non solo della vacca infetta vendutami ma anche rispetto alle altre vacche contagiate da questa. lautore si domanda poi se il negoziante responsabile o meno anche della mancata coltivazione delle terre. Il nostro sistema del danno contrattuale composto dalle disposizioni degli articoli 1223, 1225 e 1227. Con riferimento ai danni conseguiti sono una serie di problemi dovendo valutare se potevano essere evitati da danneggiato, se erano prevedibili dal danneggiante e se ne certo che linadempimento sia stata la causa, o non piuttosto la semplice occasione del loro verificarsi. Ritornando al 1223 La norma richiama in modo generico il criterio limitativo del risarcimento di conseguenze dannose dirette e immediate. Ci si domanda quindi: linadempimento una causa necessaria di determinate conseguenze lontane e mediate o soltanto loccasione? Quanto alla causalit materiale entrano in gioco le norme degli articoli 1228 e il 1327. Nellambito del rapporto contrattuale, la delimitazione del risarcimento dei danni conseguenti allinadempimento della prestazione da parte del debitore riguarda il nesso causale conseguenze dirette ed immediate, la mitigazione del danno da parte del creditore e, infine, il carattere prevedibile del danno. Questultimo criterio disciplinato dallarticolo 1225 inscritto esclusivamente entro larea del danno contrattuale, in quanto larticolo 2056 non lo richiama in sede di fatti illeciti. Al contrario la responsabilit del debitore per i danni

non prevedibili ammessa quando segue una sua condotta particolarmente grave, quale illecito doloso. Il dolo del debitore ai sensi dellarticolo 1225, comporta la risarcibilit anche dei danni imprevedibili al momento in cui sorta lobbligazione. Laltro criterio restrittivo contenuto nel secondo comma dellarticolo 1227 che rende non risarcire i danni che il creditore poteva evitare usando lordinaria diligenza. La giurisprudenza distingue le due ipotesi disciplinate nel 1227: nel primo comma il concorso di colpa del creditore nel ragionamento del danno per giustificare la riduzione proporzionale del risarcimento, nel secondo comma il comportamento del creditore diretto ad evitare ulteriori conseguenze del danno prodotto esclusivamente dalla condotta del debitore. Questa norma al secondo comma trova frequente applicazione in giurisprudenza, nella misura in cui definisce i contorni della diligenza imposta al creditore. Il richiamo e loperativit, invece, del principio di buona fede e correttezza, in capo al creditore al fine di indicare danno esige non soltanto una condotta negativa di mera astensione, ma altres una attivit positiva volta a ridurre le conseguenze negative del danno. Per riguarda il terzo criterio delimitativo del danno, ossia il nesso causale fra il rendimento e danno, il problema del relativo risarcimento si complica nellambito dellarea professionale. Innanzitutto la natura giuridica dellobbligazione del professionista sempre stata valutata come unobbligazione di mezzi, il quale strumento ha garantito una sostanziale immunit per il professionista nelle ipotesi di errore pregiudizievoli per la posizione del creditore. La diligenza professionale accertata nellambito dellattivit forense giudiziale non potr necessariamente portare alla riparazione dei danni cagionati dato che la funzione esercitata da nesso causale ha sempre rappresentato un ostacolo probatorio difficile da superare da parte del cliente danneggiato. 2. La certezza morale degli effetti di una diversa attivit professionale: il ruolo del nesso causale Anche ammessa la possibilit di un giudizio ipotetico, dopo aver dimostrato la colpa del professionista e i danni subiti, il cliente non deve migliorare la propria posizione poich in materia di causalit deve altres provare che il risultato si sarebbe con certezza ottenuto che il mancato conseguimento dipendeva da irregolarit della prestazione dopera professionale. La suprema corte avverte che il cliente tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che questo stato causato dallinsufficiente o inadeguata attivit del professionista e cio dalla difettosa prestazione professionale; quindi la certezza morale che in effetti di una diversa attivit sarebbero stati pi vantaggiosi per il cliente stesso. In questo giudizio postumo la sconfitta in giudizio deve costituire limmediata e diretta conseguenza della negligenza dellavvocato, per cui sostituendo mentalmente lattivit professionale tenuta e censurata con un modello di attivit conforme agli obblighi assunti dovrebbe conseguire un risultato del giudizio pi favorevole. 3. La ragionevole certezza degli effetti di una diversa attivit professionale La certezza morale, tuttavia, non ha migliorato sensibilmente la posizione del cliente danneggiato. Alla fine i giudici hanno proposto la formula meno rigorosa della ragionevole certezza che lazione sarebbe stata accolta se il professionista forense avesse assunto una condotta diligente. A tal fine la giurisprudenza di merito dichiara che oggetto di prova non lastratta possibilit di ricorso avrebbe determinato lannullamento del provvedimento, essendo, invece, necessario

dimostrare che il ricorso, con una ragionevole certezza, sarebbe stato accolto. 4. Il mutamento di prospettiva: danno una mancata impugnazione ed hanno da perdita della possibilit di impugnazione Nel 2001 la suprema corte investita di un caso non strettamente professionale (linesatto adempimento di un contratto di domiciliazione da parte di un dottore commercialista e la conseguente impossibilit di proporre impugnazione degli avvisi di accertamento per tardiva comunicazione da parte del professionista) distingue tra danno una mancata impugnazione e danno da perdita della possibilit di impugnazione stabilendo che: solo laccoglimento di impugnazione che determina il danno costituito dal contenuto della sentenza che si sarebbe impugnata, mentre nessun danno pu ricollegarsi alla mancata proposizione di impugnazione, di per s sola considerata. Di fronte alla richiesta di risarcimento formulata verso il professionista le corti di primo secondo grado assumono un atteggiamento negativo, soprattutto una corte dappello basa la sua decisione su tre basi argomentative: la responsabilit del professionista per omessa condotta esige la dimostrazione della certezza morale degli effetti vantaggiosi che si sarebbero prodotti dalla proposizione dellimpugnazione; linsussistenza del danno cagionato dalla negligenza professionale per mancanza di prova circa la fortissima probabilit del buon esito del giudizio; inesistenza di danni conseguenti alla mancata impugnazione ed i pregiudizi patrimoniali derivanti dalla mancata applicazione di una successiva normativa fiscale pi vantaggiosa. Lappaltatrice ricorre in cassazione lamentandosi che non stata riconosciuta la responsabilit contrattuale derivante da negligenza professionale, ma soprattutto la possibilit del danno una perdita di chance di vincere un giudizio. La suprema corte accoglie tale eccezione e, per la prima volta, nellambito delle professioni legali la risarcibilit del danno da perdita di chance ammessa e configurata come entit patrimoniale a s stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione. 5. La perdita di chance quale danno subito dal cliente In linea con la teoria delle chance, allinterno dellattivit di difesa in giudizio il pregiudizio del cliente non la perdita della posta in gioco (vittoria del processo), bens la possibilit di conservarla. Viene garantita la possibilit di risarcimento qualora venga appurato che il cliente avrebbe avuto delle probabilit di vincere senza lomissione del legale. In proposito deve distinguersi fra risultato mancato e chance di conseguirlo, ove questultima non esprime un vantaggio possibile ma la probabilit di ottenere un risultato favorevole. La perdita di probabilit rappresenta un danno certo e presente poich se vero che si ha il venir meno della possibilit di ottenere un futuro risultato favorevole vero che la chance viene persa nel momento stesso in cui si verifica il comportamento dannoso. 6. Il danno da attivit di consulenza Il professionista forense potrebbe rispondere nei confronti del cliente anche per condotta negligente nellesecuzione di unattivit stragiudiziale di consulenza legale. Lattivit di consulenza integra la prestazione dellavvocato scaturente da apposito mandato a difendere in giudizio il cliente. Tra gli obblighi professionali, quelli di formazione sono diretti innanzitutto alla protezione della sfera giuridica del cliente, al fine di renderlo consapevole delle scelte conseguenti prima e

durante la controversia giudiziaria. La suprema corte