Diritto privato comparatoDiritto privato comparato

Parte generaleParte generale

IndiceIndice

Oggetto e funzione del diritto comparato. Oggetto e funzione del diritto comparato. • Gli strumenti della comparazioneGli strumenti della comparazione• La teoria dei formantiLa teoria dei formanti• Le mutazioni dei modelliLe mutazioni dei modelli

I sistemi giuridici: criteri di distinzioneI sistemi giuridici: criteri di distinzione• Diritto, religione, tradizioneDiritto, religione, tradizione• Rapporto tra le fonti di produzione: Rapporto tra le fonti di produzione:

consuetudine, giurisprudenza, dottrina, consuetudine, giurisprudenza, dottrina, legislazione. Ius e lexlegislazione. Ius e lex

• Ruolo dei giuristi: iuris scientia e iuris prudentiaRuolo dei giuristi: iuris scientia e iuris prudentia

Oggetto e funzione del diritto Oggetto e funzione del diritto comparato comparato

Definizione di diritto comparato: Definizione di diritto comparato: • un processo intellettuale che ha quale un processo intellettuale che ha quale

oggetto di riflessione il diritto e quale oggetto di riflessione il diritto e quale metodo (quale strumento) la metodo (quale strumento) la comparazione. comparazione.

Distinzione:Distinzione:• macrocomparazione macrocomparazione • micro comparazionemicro comparazione

Origini della comparazioneOrigini della comparazione

Unità del diritto comune: manca Unità del diritto comune: manca un’esigenza di comparazione. un’esigenza di comparazione.

Primi studi comparatisti: Primi studi comparatisti: • diritto romano con diritto canonicodiritto romano con diritto canonico• common law e civile lawcommon law e civile law• confronto tra consuetudiniconfronto tra consuetudini

Diritti nazionali e chiusura Diritti nazionali e chiusura ordinamentaleordinamentale

Diritti nazionale e comparazione: le Diritti nazionale e comparazione: le ragioni della comparazione.ragioni della comparazione.

Le ragioni della comparazioneLe ragioni della comparazione

Flussi di norme da un Flussi di norme da un ordinamento all’altroordinamento all’altro

L’unità della scienza giuridicaL’unità della scienza giuridica Gli scambi internazionaliGli scambi internazionali

Interessi dei comparatistiInteressi dei comparatisti

conoscenza del diritto straniero per la sua conoscenza del diritto straniero per la sua applicazione al caso concreto: applicazione al caso concreto: • per richiamo internazionalprivatisticoper richiamo internazionalprivatistico• per scambi commerciali internazionali o per scambi commerciali internazionali o

all’esteroall’esteroconoscenza del diritto straniero per conoscenza del diritto straniero per

migliorare la conoscenza del diritto migliorare la conoscenza del diritto internointernonella produzione legislativanella produzione legislativanell’interpretazione del diritto internonell’interpretazione del diritto internonell’unificazione del dirittonell’unificazione del diritto

strumento educativo del giuristastrumento educativo del giurista

La comparazione La comparazione nella produzione legislativanella produzione legislativa

Studi preliminari di diritto Studi preliminari di diritto comparatocomparato

Efficienza Efficienza CompatibilitàCompatibilità

La comparazione La comparazione strumento di interpretazione strumento di interpretazione

Studio comparato delle regoleStudio comparato delle regole Ragioni delle divergenzeRagioni delle divergenze Rilevanza delle convergenzeRilevanza delle convergenze

• Richiamo di una regola di diritto Richiamo di una regola di diritto straniero imputata all’interpretazione straniero imputata all’interpretazione del diritto positivo nazionaledel diritto positivo nazionale

• Integrazione di una lacuna con regole di Integrazione di una lacuna con regole di diritto straniero imputate ai principi diritto straniero imputate ai principi dell’ordinamentodell’ordinamento

La comparazione La comparazione strumento di unificazionestrumento di unificazione

Il congresso di Parigi del 1900 e Il congresso di Parigi del 1900 e “droit commun de l’humanité”.“droit commun de l’humanité”.

Il progetto franco italiano di riforma Il progetto franco italiano di riforma del libro delle obbligazioni, alla base del libro delle obbligazioni, alla base della riforma del 1942.della riforma del 1942.

I progetti di codificazione del diritto I progetti di codificazione del diritto europeo: il Draft del Common Frame europeo: il Draft del Common Frame of Reference (DCFR)of Reference (DCFR)

Europa e diritto comparatoEuropa e diritto comparato

Decisioni della Corte di giustizia e Decisioni della Corte di giustizia e della Corte europea dei diritti della Corte europea dei diritti dell’uomodell’uomo

Direttive europeeDirettive europee• FormazioneFormazione• Attuazione e interpretazioneAttuazione e interpretazione

Strumento formativo del giuristaStrumento formativo del giurista Crisi del diritto positivo e ideologia della Crisi del diritto positivo e ideologia della

comparazione. comparazione. Relatività delle istituzioni, dei concetti, Relatività delle istituzioni, dei concetti,

delle fonti e dei metodi usati nel proprio delle fonti e dei metodi usati nel proprio ordinamentoordinamento

Discontinuità tra regola e definizioni. Discontinuità tra regola e definizioni. Affinità con la storia del diritto e la filosofia Affinità con la storia del diritto e la filosofia

del diritto: strumento di critica all’idea di del diritto: strumento di critica all’idea di un diritto immutabile fondato su dogmi un diritto immutabile fondato su dogmi concettuali e su norme poste dal concettuali e su norme poste dal legislatorelegislatore

Gli strumenti della Gli strumenti della comparazione comparazione

Ruolo del comparatistaRuolo del comparatista

Ogni giurista, nello studio di una Ogni giurista, nello studio di una determinata regola, può avere l’esigenza determinata regola, può avere l’esigenza di conoscere le soluzioni adottate in altri di conoscere le soluzioni adottate in altri paesi, per conoscere meglio la regola paesi, per conoscere meglio la regola nazionale o per proporre cambiamenti nazionale o per proporre cambiamenti (metodo comparativo; uso della (metodo comparativo; uso della comparazione); il comparatista svolge un comparazione); il comparatista svolge un compito di preparazione del terreno, compito di preparazione del terreno, individuando gli strumenti adeguati all’uso individuando gli strumenti adeguati all’uso della comparazione e offrendo al giurista della comparazione e offrendo al giurista nazionale una conoscenza diretta e degli nazionale una conoscenza diretta e degli ordinamenti diversi dal nostro.ordinamenti diversi dal nostro.

Il metodoIl metodo

La comparazione deve avvenire tra La comparazione deve avvenire tra regole operazionali che adempiono la regole operazionali che adempiono la medesima funzione, cioè regolano i medesima funzione, cioè regolano i medesimi comportamenti ritenuti medesimi comportamenti ritenuti problematici o i medesimi conflitti problematici o i medesimi conflitti d’interessi (principio di funzionalità). d’interessi (principio di funzionalità).

Il modello dei seminari di CornellIl modello dei seminari di Cornell

Redatto un formulario, viene distribuito a Redatto un formulario, viene distribuito a giuristi di diversi Paesi, i quali devono giuristi di diversi Paesi, i quali devono fornire informazioni sulla soluzione di una fornire informazioni sulla soluzione di una serie di problemi concreti data nei diversi serie di problemi concreti data nei diversi ordinamenti. Nel formulare le domande ordinamenti. Nel formulare le domande occorre evitare di usare concetti propri di occorre evitare di usare concetti propri di un sistema o talmente generici da potere un sistema o talmente generici da potere essere intesi in modo diverso. Le risposte essere intesi in modo diverso. Le risposte sono messe a confronto in sessioni comuni, sono messe a confronto in sessioni comuni, in cui ogni report, scritto dal giurista in cui ogni report, scritto dal giurista nazionale è discusso con gli altri. nazionale è discusso con gli altri.

Funzioni e strumentiFunzioni e strumenti Gli stessi problemi, infatti, possono essere Gli stessi problemi, infatti, possono essere

risolti con strumenti differenti, per quanto risolti con strumenti differenti, per quanto convergenti nelle soluzioni. Un singolo convergenti nelle soluzioni. Un singolo problema nel civil law può essere risolto problema nel civil law può essere risolto da un solo istituto (rappresentanza legale), da un solo istituto (rappresentanza legale), nel common law da una pluralità di istituti; nel common law da una pluralità di istituti; al contempo un istituto di common law al contempo un istituto di common law come il trust può avere una pluralità di come il trust può avere una pluralità di funzioni (e quindi di problemi giuridici), funzioni (e quindi di problemi giuridici), alle quali nel civil law corrispondono una alle quali nel civil law corrispondono una pluralità di istituti. Vedremo qualcosa di pluralità di istituti. Vedremo qualcosa di simile anche nella comparazione delle simile anche nella comparazione delle regole di responsabilità civile. regole di responsabilità civile.

L’omologazioneL’omologazione

E’ difficile trasferire una nozione da E’ difficile trasferire una nozione da un sistema estraneo al proprio: un sistema estraneo al proprio: occorre cercare i denominatori occorre cercare i denominatori comuni dei diversi sistemi concettuali comuni dei diversi sistemi concettuali per individuare divergenze e per individuare divergenze e concordanze. concordanze.

La traduzione linguisticaLa traduzione linguistica Problemi di traduzione dei termini giuridici: Problemi di traduzione dei termini giuridici:

• istituti peculiari: non possono essere tradotti; istituti peculiari: non possono essere tradotti; • termini linguisticamente simili o identici termini linguisticamente simili o identici

corrisponde a fenomeni diversi corrisponde a fenomeni diversi due figure diverse o due figure diverse o varianti della medesima figura; varianti della medesima figura;

• neologismineologismi

La teoria dei formanti La teoria dei formanti

Art. 39 cost. Art. 39 cost.

Sindacati abilitati a stipulare contratti Sindacati abilitati a stipulare contratti collettivi di lavoro solo se registrati; collettivi di lavoro solo se registrati; possono essere registrati solo se gli possono essere registrati solo se gli statuti sanciscano un ordinamento statuti sanciscano un ordinamento interno a base democratica interno a base democratica (costituzione formale)(costituzione formale)

Sindacati abilitati a stipulare contratti Sindacati abilitati a stipulare contratti collettivi anche se non registrati collettivi anche se non registrati (costituzione materiale)(costituzione materiale)

Diritto interno e diritto comparatoDiritto interno e diritto comparato

Nello studio del diritto interno si tende a Nello studio del diritto interno si tende a descrivere il diritto in modo descrivere il diritto in modo tendenzialmente unitario: esiste una sola tendenzialmente unitario: esiste una sola soluzione vera, che coincide con quella soluzione vera, che coincide con quella preferita dall’interprete; le altre soluzioni preferita dall’interprete; le altre soluzioni sono errate. sono errate.

Nella comparazione il giurista straniero Nella comparazione il giurista straniero non ha gli strumenti per potere scegliere non ha gli strumenti per potere scegliere tra le possibili soluzioni che trova tra le possibili soluzioni che trova nell’ordinamento quella da preferire. nell’ordinamento quella da preferire.

La teoria dei formanti (Sacco) muove La teoria dei formanti (Sacco) muove dall’osservazione che in ogni ordinamento dall’osservazione che in ogni ordinamento non esiste una sola soluzione, ma le regole non esiste una sola soluzione, ma le regole possono essere differenti a seconda dei possono essere differenti a seconda dei formanti e anche all’interno del singolo formanti e anche all’interno del singolo formante: formanti legali, giurisprudenziali, formante: formanti legali, giurisprudenziali, dottrinali. dottrinali.

Le regole operazionali in due diversi Le regole operazionali in due diversi ordinamenti, pur divergendo a livello ordinamenti, pur divergendo a livello legislativo (si pensi alla definizione di atto legislativo (si pensi alla definizione di atto illecito), possono concordare a livello illecito), possono concordare a livello giurisprudenziale; o viceversa pur giurisprudenziale; o viceversa pur concordando a livello legislativo, possono concordando a livello legislativo, possono divergere a livello giurisprudenziale.divergere a livello giurisprudenziale.

Definizioni e regole operazionaliDefinizioni e regole operazionali Ogni formante non formula solo regole Ogni formante non formula solo regole

operazionali, ma anche enunciati descrittivi o operazionali, ma anche enunciati descrittivi o argomentativi di queste regole operazionali. argomentativi di queste regole operazionali.

Per ogni formante infatti può esservi un certo Per ogni formante infatti può esservi un certo grado di corrispondenza tra le regole operative e la grado di corrispondenza tra le regole operative e la conoscenza (espressa in definizioni e in regole conoscenza (espressa in definizioni e in regole esplicative o persuasive) che si ha di quelle regole; esplicative o persuasive) che si ha di quelle regole; • altro è la massima giurisprudenziale, altro è la regola altro è la massima giurisprudenziale, altro è la regola

applicata; applicata; • altro è la definizione dottrinale, altro è la soluzione altro è la definizione dottrinale, altro è la soluzione

proposta; proposta; • altro è la nozione legislativa di contrat (contratto\altro è la nozione legislativa di contrat (contratto\

accordo), altro sono le regole operazionali (ad es., ci accordo), altro sono le regole operazionali (ad es., ci vuole anche la causa). vuole anche la causa).

Lo studio comparativo deve mettere Lo studio comparativo deve mettere in luce la differenza tra regole in luce la differenza tra regole effettivamente operative e gli altri effettivamente operative e gli altri enunciati (definizioni); consente allo enunciati (definizioni); consente allo stesso giurista nazionale di stesso giurista nazionale di migliorare la propria conoscenza migliorare la propria conoscenza delle effettive regole operazionali.delle effettive regole operazionali.

Formanti e fonti del dirittoFormanti e fonti del diritto

Ogni formante ha le sue fonti del Ogni formante ha le sue fonti del diritto. Normalmente nei sistemi di diritto. Normalmente nei sistemi di civil law, si considerano fonti solo civil law, si considerano fonti solo quelle riferite al formante legale: ma quelle riferite al formante legale: ma anche il formante giudiziale o anche il formante giudiziale o dottrinale hanno le loro fonti. dottrinale hanno le loro fonti.

La dottrina quale fonte del diritto La dottrina quale fonte del diritto L’idea che la dottrina possa essere fonte di diritto L’idea che la dottrina possa essere fonte di diritto

è in genere trascurata: è in genere trascurata: • se lo studioso elabora una proposizione interpretativa di se lo studioso elabora una proposizione interpretativa di

un testo scritto, si imputa la soluzione al testo scritto; un testo scritto, si imputa la soluzione al testo scritto; • se lo studioso elabora una soluzione estranea al testo se lo studioso elabora una soluzione estranea al testo

scritto (responsabilità precontrattuale; presupposizione) scritto (responsabilità precontrattuale; presupposizione) e la giurisprudenza l’accoglie, si considera fonte del e la giurisprudenza l’accoglie, si considera fonte del diritto applicato la giurisprudenza. diritto applicato la giurisprudenza.

Eppure vi sono esempi importanti di dottrina Eppure vi sono esempi importanti di dottrina fonte del diritto: in Germania, dove però le fonte del diritto: in Germania, dove però le soluzioni venivano imputate al corpus iuris, e nei soluzioni venivano imputate al corpus iuris, e nei paesi islamici, dove venivano imputate ai testi paesi islamici, dove venivano imputate ai testi sacri.sacri.

Il crittotipoIl crittotipo Il formante può essere verbalizzato o non Il formante può essere verbalizzato o non

verbalizzato (crittotipo): se il procedimento che verbalizzato (crittotipo): se il procedimento che conduce alla soluzione della sentenza è diverso conduce alla soluzione della sentenza è diverso da quello verbalizzato nella sentenza, si può da quello verbalizzato nella sentenza, si può individuare una ragione nascosta.individuare una ragione nascosta.

Le mutazioni dei modelliLe mutazioni dei modelli

Flussi e trapiantiFlussi e trapianti

Cause e modi Cause e modi di variazione della normedi variazione della norme

In via di prima approssimazione, si tende a In via di prima approssimazione, si tende a collegare le variazioni della norma a pressioni collegare le variazioni della norma a pressioni sociali, le quali in astratto dovrebbero esercitarsi sociali, le quali in astratto dovrebbero esercitarsi in modo uniforme sui diversi formanti. in modo uniforme sui diversi formanti.

In un sistema di civil law, se il filtro del In un sistema di civil law, se il filtro del formalismo giuridico funziona in modo perfetto, la formalismo giuridico funziona in modo perfetto, la variazione, anticipata dalla dottrina come variazione, anticipata dalla dottrina come soluzione de iure condendo, opera quando la soluzione de iure condendo, opera quando la pressione ha la meglio sulla resistenza del pressione ha la meglio sulla resistenza del legislatore; da quel momento il giudice adotta la legislatore; da quel momento il giudice adotta la soluzione suggerita dalle istanze sociali. soluzione suggerita dalle istanze sociali.

Se il filtro non funziona potrà avvenire che Se il filtro non funziona potrà avvenire che l’interprete dotto e il giudice recepiscano per l’interprete dotto e il giudice recepiscano per primi la pressione sociale, anticipando la primi la pressione sociale, anticipando la soluzione che la legge adotterà successivamente. soluzione che la legge adotterà successivamente.

La teoria dei formanti consente di La teoria dei formanti consente di spiegare le ragioni per cui talvolta spiegare le ragioni per cui talvolta dottrina e giurisprudenza non dottrina e giurisprudenza non accolgono la soluzione adottata dal accolgono la soluzione adottata dal legislatore.legislatore.

Modelli mistiModelli misti A volte il formante dottrinale adotta A volte il formante dottrinale adotta

definizioni estranee al dato normativo: definizioni estranee al dato normativo: • si pensi al caso del negozio giuridico in Italia, si pensi al caso del negozio giuridico in Italia,

figura sconosciuta al formante legale (ma non figura sconosciuta al formante legale (ma non così in Germania) influenzato dal sistema così in Germania) influenzato dal sistema francese, ma usata dal formante dottrinale, francese, ma usata dal formante dottrinale, influenzato dalla dottrina tedesca. influenzato dalla dottrina tedesca.

Il modello misto, influenza legale francese e Il modello misto, influenza legale francese e lettura dommatica degli stessi dati secondo lettura dommatica degli stessi dati secondo l’impostazione tedesca è molto diffusa in l’impostazione tedesca è molto diffusa in Europa. Sistemi misti molto più eterogenei Europa. Sistemi misti molto più eterogenei si trovano nei Paesi del terzo mondo, a si trovano nei Paesi del terzo mondo, a causa delle influenze coloniali e causa delle influenze coloniali e neocoloniali.neocoloniali.

Circolazione dei modelliCircolazione dei modelli

La circolazione dei modelli è La circolazione dei modelli è normalmente dovuta a due fattori: normalmente dovuta a due fattori: l’imposizione e il prestigio. l’imposizione e il prestigio.

I modelli imposti tendono alla I modelli imposti tendono alla caducazione quando si modificano i caducazione quando si modificano i rapporti di forza. rapporti di forza.

Più durature e frequenti sono le Più durature e frequenti sono le ipotesi di trapianto, totale o parziale, ipotesi di trapianto, totale o parziale, fondate sul prestigio.fondate sul prestigio.

I sistemi giuridici I sistemi giuridici

criteri di distinzione criteri di distinzione

Presupposti per la Presupposti per la microcomparazionemicrocomparazione

La soluzione di un problema giuridico La soluzione di un problema giuridico deve tenere conto del contesto deve tenere conto del contesto normativo in cui va inquadrato: normativo in cui va inquadrato: l’inquadramento del microproblema l’inquadramento del microproblema richiede pertanto richiede pertanto

una conoscenza della struttura generale una conoscenza della struttura generale dell’ordinamento oggetto di dell’ordinamento oggetto di comparazione comparazione

una conoscenza degli istituti in cui il una conoscenza degli istituti in cui il problema va inquadrato. problema va inquadrato.

MacrocomparazioneMacrocomparazione

Se si accoglie questa impostazione Se si accoglie questa impostazione ne deriva che lo studio degli ne deriva che lo studio degli ordinamenti in generale ordinamenti in generale (macrocomparazione) costituisce una (macrocomparazione) costituisce una fase importante preliminare allo fase importante preliminare allo studio dei singoli istituti o dei singoli studio dei singoli istituti o dei singoli problemi giuridici.problemi giuridici.

Ragioni della macrocomparazioneRagioni della macrocomparazione

Non è possibile studiare tutti gli Non è possibile studiare tutti gli ordinamentiordinamenti

criteri di classificazione all’interno dei criteri di classificazione all’interno dei quali catalogare i diversi ordinamenti quali catalogare i diversi ordinamenti

comparazione tra ordinamenti comparazione tra ordinamenti limitando l’analisi a quelle limitando l’analisi a quelle caratteristiche essenziali che caratteristiche essenziali che consentono di definire la categoria.consentono di definire la categoria.

Sistemi giuridici o famiglieSistemi giuridici o famiglie

Queste classificazioni hanno costituito Queste classificazioni hanno costituito oggetto di grandi controversie, sia nella oggetto di grandi controversie, sia nella individuazione dei criteri, sia nella individuazione dei criteri, sia nella selezione dei gruppi. selezione dei gruppi.

I gruppi di ordinamenti con I gruppi di ordinamenti con caratteristiche reputate omogenee caratteristiche reputate omogenee sono stati definiti come sistemi sono stati definiti come sistemi giuridici (Sacco; o grandi sistemi giuridici (Sacco; o grandi sistemi giuridici: David) ovvero famiglie (Z. K.)giuridici: David) ovvero famiglie (Z. K.)

Gli stili del dirittoGli stili del diritto

Lo stile del diritto può dipendere da Lo stile del diritto può dipendere da una molteplicità di criteri, tra i quali una molteplicità di criteri, tra i quali sono indicati, senza pretesa di sono indicati, senza pretesa di completezza:completezza:• Ruolo del diritto nella società come Ruolo del diritto nella società come

fattore di ordine sociale fattore di ordine sociale • Rilevanza delle fonti del diritto Rilevanza delle fonti del diritto • Rilevanza di un corpo professionale di Rilevanza di un corpo professionale di

giuristigiuristi

Criteri di distinzioneCriteri di distinzione La diversità di ordinamenti non dipende soltanto La diversità di ordinamenti non dipende soltanto

dalla varietà delle regole; dalla varietà delle regole; Piuttosto ogni ordinamento costituisce un Piuttosto ogni ordinamento costituisce un

sistema: sistema: vocabolario; vocabolario; concetti e categorie; concetti e categorie; tecniche di formulazione delle regoletecniche di formulazione delle regole metodi di interpretazione; metodi di interpretazione; concezione dell’ordine sociale, che determina il concezione dell’ordine sociale, che determina il

modo di applicazione e la funzione stessa del modo di applicazione e la funzione stessa del diritto. diritto.

Perciò per imparare il diritto non Perciò per imparare il diritto non occorre conoscere tutte le regole, occorre conoscere tutte le regole, bisogna imparare come le regole bisogna imparare come le regole sono inquadrate, qual è il significato sono inquadrate, qual è il significato dei termini che esse utilizzano, quali dei termini che esse utilizzano, quali sono i metodi per stabilirne il sono i metodi per stabilirne il significato e per armonizzarle tra significato e per armonizzarle tra loro.loro.

Critiche alla classificazioneCritiche alla classificazione

Mancanza di concordia nella Mancanza di concordia nella selezione delle categorie rilevantiselezione delle categorie rilevanti

Critiche generali: Critiche generali: impostazione eurocentrica impostazione eurocentrica

(inidoneità a selezionare gli (inidoneità a selezionare gli ordinamenti extraeuropei)ordinamenti extraeuropei)

Rilevanza limitata Rilevanza limitata (macrocomparazione; diritto privato).(macrocomparazione; diritto privato).

Le famiglie europeeLe famiglie europee Tra gli ordinamenti occidentali le famiglie più Tra gli ordinamenti occidentali le famiglie più

importanti sono il civil law (o sistema romanistico) importanti sono il civil law (o sistema romanistico) e il common law; ha perso infatti rilevanza la e il common law; ha perso infatti rilevanza la famiglia degli ordinamenti socialisti. famiglia degli ordinamenti socialisti.

All’interno della tradizione occidentale è discusso All’interno della tradizione occidentale è discusso se un ruolo autonomo si debba dare agli se un ruolo autonomo si debba dare agli ordinamenti scandinavi o se debbano essere ordinamenti scandinavi o se debbano essere compresi tra gli ordinamenti di civil law. compresi tra gli ordinamenti di civil law.

Si discute poi se la famiglia romano germanica Si discute poi se la famiglia romano germanica sia una sola ovvero se si debba distinguere tra un sia una sola ovvero se si debba distinguere tra un sistema romanico (francese) e un sistema sistema romanico (francese) e un sistema germanico (ai quali aggiungere un sistema germanico (ai quali aggiungere un sistema scandinavo).scandinavo).

Le famiglie extraeuropeeLe famiglie extraeuropee Accanto a queste famiglie, proprie del mondo Accanto a queste famiglie, proprie del mondo

occidentale, ve ne sono altre che mantengono occidentale, ve ne sono altre che mantengono caratteristiche divergenti: caratteristiche divergenti:

alcun ordinamenti, pur dando una notevole alcun ordinamenti, pur dando una notevole importanza al diritto, lo concepiscono in modo importanza al diritto, lo concepiscono in modo diverso rispetto agli ordinamenti occidentali (si diverso rispetto agli ordinamenti occidentali (si pensi al diritto islamico, al diritto indù, al diritto pensi al diritto islamico, al diritto indù, al diritto ebraico); ebraico);

altri ordinamenti, almeno in passato, hanno altri ordinamenti, almeno in passato, hanno mantenuto ai margini respingono la nozione di mantenuto ai margini respingono la nozione di diritto e il ceto dei giuristi e tendono a regolare i diritto e il ceto dei giuristi e tendono a regolare i loro rapporti sociali fuori dal diritto (estremo loro rapporti sociali fuori dal diritto (estremo oriente, africa).oriente, africa).

Diritto, religione, Diritto, religione, tradizione tradizione

regole morali e sociali regole morali e sociali

Le società preagricoleLe società preagricole Si può reputare, anche sulla base degli Si può reputare, anche sulla base degli

studi etnoantropologici, che le società di studi etnoantropologici, che le società di cacciatori e raccoglitori (pre agricole) non cacciatori e raccoglitori (pre agricole) non hanno bisogno di strumenti sofisticati di hanno bisogno di strumenti sofisticati di controllo sociale: controllo sociale: • i gruppi sono di numero limitato e generalmente i gruppi sono di numero limitato e generalmente

fondati su vincoli familiari; fondati su vincoli familiari; • i rapporti con altri gruppi sono limitati e spesso i rapporti con altri gruppi sono limitati e spesso

conflittuali; conflittuali; • non vi è un’organizzazione apicale, né una non vi è un’organizzazione apicale, né una

divisione tra classi; divisione tra classi; • i conflitti interni venivano risolti sulla base di i conflitti interni venivano risolti sulla base di

procedure conciliative in cui interagivano i procedure conciliative in cui interagivano i parenti.parenti.

Ubi societas, ibi iusUbi societas, ibi ius

Sviluppo dell’agricoltura e Sviluppo dell’agricoltura e dell’allevamentodell’allevamento

Aggregazioni stanziali di numeri Aggregazioni stanziali di numeri elevati di individui in territori elevati di individui in territori circoscritti circoscritti

Nasce l’esigenza di una Nasce l’esigenza di una regolamentazione dei rapportiregolamentazione dei rapporti

Caratteristiche dei sistemi sociali Caratteristiche dei sistemi sociali complessicomplessi

• non valgono più i legami parentali;non valgono più i legami parentali;• occorre realizzare strutture comuni occorre realizzare strutture comuni

(acquedotti, strade, fortificazioni, edifici (acquedotti, strade, fortificazioni, edifici cerimoniali); cerimoniali);

• vi è l’esigenza di accumulare ricchezze da vi è l’esigenza di accumulare ricchezze da impiegare per il sostentamento delle truppe impiegare per il sostentamento delle truppe durante le guerre; durante le guerre;

• ne deriva la necessità di organizzare un corpo ne deriva la necessità di organizzare un corpo burocratico di gestione, con ulteriori costi; burocratico di gestione, con ulteriori costi;

• si sviluppa un sistema di tributi. si sviluppa un sistema di tributi.

Gli strumenti di regolamentazione Gli strumenti di regolamentazione delle società complessedelle società complesse

regole di carattere morale o sociale, il cui regole di carattere morale o sociale, il cui rispetto è assicurato dal consenso sociale; rispetto è assicurato dal consenso sociale;

regole di carattere religioso, il cui rispetto regole di carattere religioso, il cui rispetto è assicurato dal timore del castigo divino è assicurato dal timore del castigo divino (ora o nell’aldilà); (ora o nell’aldilà);

regole di carattere giuridico, regole cioè regole di carattere giuridico, regole cioè che pur potendo essere di origine religiosa che pur potendo essere di origine religiosa o sociale (tradizionale, rituale, morale), o sociale (tradizionale, rituale, morale), trovano una specifica sanzione nella trovano una specifica sanzione nella reazione diretta o mediata dell’autorità.reazione diretta o mediata dell’autorità.

Diritto e moraleDiritto e morale

Autonomia delle regole giuridiche Autonomia delle regole giuridiche rispetto alle regole di origine sociale rispetto alle regole di origine sociale (tradizionale) o religiosa(tradizionale) o religiosa

Motivo: non risulta efficace una Motivo: non risulta efficace una struttura sociale in cui l’autorità struttura sociale in cui l’autorità intervenga in tutte le occasioni in cui intervenga in tutte le occasioni in cui sia violata una regola di carattere sia violata una regola di carattere sociale o religioso.sociale o religioso.

Il diritto:Il diritto: seleziona le regole sociali o religiose da seleziona le regole sociali o religiose da

assumere come regole giuridiche (dotate assumere come regole giuridiche (dotate di sanzione dell’autorità), di sanzione dell’autorità),

può anche porre regole può anche porre regole • diverse dalle regole sociali o religiosediverse dalle regole sociali o religiose• in confitto con le regole sociali o religiose in confitto con le regole sociali o religiose

(quando il diritto assume un ruolo principale (quando il diritto assume un ruolo principale tra i fattori ordinanti della società). tra i fattori ordinanti della società).

Caratteristiche di fondoCaratteristiche di fondo

Una delle prospettive in base alla Una delle prospettive in base alla quale un comparatista può esaminare quale un comparatista può esaminare gli ordinamenti giuridici, per coglierne gli ordinamenti giuridici, per coglierne le caratteristiche di fondo, attiene le caratteristiche di fondo, attiene

1) al ruolo che il diritto riveste nella 1) al ruolo che il diritto riveste nella società società

2) al rapporto che si pone tra il diritto 2) al rapporto che si pone tra il diritto e gli altri fattori ordinanti, in primo e gli altri fattori ordinanti, in primo luogo religione e tradizione delle luogo religione e tradizione delle regole sociali e morali. regole sociali e morali.

Nel mondo occidentale, a partire dal diritto Nel mondo occidentale, a partire dal diritto romano, il diritto assume una posizione dominante romano, il diritto assume una posizione dominante tra i fattori ordinanti della società e si caratterizza tra i fattori ordinanti della società e si caratterizza pertanto per una posizione laica e pertanto per una posizione laica e antitradizionalista, la quale si trova sia negli antitradizionalista, la quale si trova sia negli ordinamenti di civil law, sia negli ordinamenti di ordinamenti di civil law, sia negli ordinamenti di common law (e si trovava anche negli ordinamenti common law (e si trovava anche negli ordinamenti socialisti). socialisti).

Questo non significa che, a secondo dei luoghi e Questo non significa che, a secondo dei luoghi e dei tempi, le regole religiose o tradizionali non dei tempi, le regole religiose o tradizionali non diventino regole giuridiche: ma ciò avviene diventino regole giuridiche: ma ciò avviene secondo le modalità proprie di formazione delle secondo le modalità proprie di formazione delle regole giuridiche e nella misura in cui siano regole giuridiche e nella misura in cui siano compatibili con i principi giuridicicompatibili con i principi giuridici

Ma questo non è l’unico modo di concepire Ma questo non è l’unico modo di concepire il diritto: esistono anche società, in cui il il diritto: esistono anche società, in cui il diritto assume un ruolo tendenzialmente diritto assume un ruolo tendenzialmente subalterno rispetto ad altro fattore subalterno rispetto ad altro fattore ordinante. ordinante.

Il diritto è considerato tendenzialmente Il diritto è considerato tendenzialmente subalterno alla religione nell’ordinamento subalterno alla religione nell’ordinamento islamico, nell’ordinamento ebraico e islamico, nell’ordinamento ebraico e nell’ordinamento indù; nell’ordinamento indù;

il diritto è considerato tendenzialmente il diritto è considerato tendenzialmente subalterno alla tradizione e al costume subalterno alla tradizione e al costume morale e sociale nell’ordinamento morale e sociale nell’ordinamento tradizionale cinese e giapponese.tradizionale cinese e giapponese.

ius e lex ius e lex

Rapporto tra fonti di Rapporto tra fonti di produzione del diritto produzione del diritto

Il diritto arcaicoIl diritto arcaico

Nelle società più antiche il diritto si Nelle società più antiche il diritto si costituisce su base consuetudinaria, come costituisce su base consuetudinaria, come regole di condotta, tramandate oralmente regole di condotta, tramandate oralmente e destinate alla perpetuità; e destinate alla perpetuità;

le prime leggi scritte, in questa prospettiva le prime leggi scritte, in questa prospettiva (F. von Hayek), avevano(F. von Hayek), avevano• natura dichiarativa ed erano volte a registrare natura dichiarativa ed erano volte a registrare

e rendere noto un diritto concepito come e rendere noto un diritto concepito come immutabileimmutabile

• ovvero volevano riportare all’originale purezza ovvero volevano riportare all’originale purezza il diritto eliminando le incrostazioni della storia.il diritto eliminando le incrostazioni della storia.

Definizione di consuetudineDefinizione di consuetudine

Prodotto di convinzioni e tendenze degli Prodotto di convinzioni e tendenze degli individui, non già della loro volontà, i cui individui, non già della loro volontà, i cui atti manifestano una comunione di idee atti manifestano una comunione di idee (specchio del popolo). (specchio del popolo).

Diritto di formazione spontanea, radicato Diritto di formazione spontanea, radicato nella società, preesistente e resistente agli nella società, preesistente e resistente agli atti di volontà sovrana, che si evolveatti di volontà sovrana, che si evolve

non quale prodotto della volontà politicanon quale prodotto della volontà politica ma come scoperta degli interpreti e dei ma come scoperta degli interpreti e dei

giudicigiudici

Fortuna della consuetudineFortuna della consuetudine

L’idea di un diritto dalle origine remote e L’idea di un diritto dalle origine remote e ignote e destinato (fittiziamente) ignote e destinato (fittiziamente) all’immutabilità, importante nell’antichità all’immutabilità, importante nell’antichità (anche greco-romana) continua (anche greco-romana) continua successivamente a giocare un ruolo successivamente a giocare un ruolo importante nella tradizione del “diritto importante nella tradizione del “diritto naturale” sino al XVII secolo, dove il diritto naturale” sino al XVII secolo, dove il diritto naturale perde credibilità di fronte alla naturale perde credibilità di fronte alla teoria illuminista dell’ordine naturale, teoria illuminista dell’ordine naturale, opera non della tradizione, ma della opera non della tradizione, ma della ragione (la ragione naturale).ragione (la ragione naturale).

Diritto giurisprudenzialeDiritto giurisprudenziale Accanto al diritto non scritto che sorge dal Accanto al diritto non scritto che sorge dal

costume si pone il diritto che deriva dalle costume si pone il diritto che deriva dalle decisioni dei singoli casi, che nel suo decisioni dei singoli casi, che nel suo accumularsi è definito diritto accumularsi è definito diritto giurisprudenziale. Anche questo diritto si giurisprudenziale. Anche questo diritto si caratterizza per la presenza di regole, caratterizza per la presenza di regole, considerate preesistenti, non considerate preesistenti, non compiutamente verbalizzate. compiutamente verbalizzate.

Le regole sono articolate rispetto ai casi Le regole sono articolate rispetto ai casi concreti e solo a tal fine espresse in forma concreti e solo a tal fine espresse in forma verbale: ma il giudice ha solo il compito di verbale: ma il giudice ha solo il compito di trovare ed applicare al caso concreto trovare ed applicare al caso concreto regole non formalizzate già esistenti. regole non formalizzate già esistenti.

Fratture della tradizione giuridicaFratture della tradizione giuridica

Episodi di abbandono del diritto Episodi di abbandono del diritto consuetudinario e giurisprudenziale, consuetudinario e giurisprudenziale, e di affermazione del diritto come e di affermazione del diritto come atto di deliberata volontà sovrana atto di deliberata volontà sovrana

età romana imperiale età romana imperiale formazione degli Stati nazione: formazione degli Stati nazione:

regimi monarchici di stampo regimi monarchici di stampo assolutistico.assolutistico.

Fondamento della legge scrittaFondamento della legge scritta Derivazione ebraica e poi patristica delle Derivazione ebraica e poi patristica delle

idee che la legge possa essere contenuta in idee che la legge possa essere contenuta in un libro esente da contraddizione e che il un libro esente da contraddizione e che il giudice debba applicare la legge scritta, giudice debba applicare la legge scritta, secondo il principio di autorità. secondo il principio di autorità.

Il fondamento di tale potere viene ritrovato Il fondamento di tale potere viene ritrovato nell’interpretazione di alcuni passi di nell’interpretazione di alcuni passi di Ulpiano: Ulpiano: • quod principi placuit, legis habet vigorem quod principi placuit, legis habet vigorem

tradotto nel senso che solo la volontà del tradotto nel senso che solo la volontà del principe ha forza di legge; principe ha forza di legge;

• princeps legibus solutus est,princeps legibus solutus est, che giustificava il che giustificava il potere assoluto e non sottoposto alla legge del potere assoluto e non sottoposto alla legge del sovrano.sovrano.

Condizioni culturaliCondizioni culturali

Influsso del razionalismo filosofico Influsso del razionalismo filosofico scientifico e dallo stesso scientifico e dallo stesso giusnaturalismo: giusnaturalismo:

Ostilità verso la tradizione e il Ostilità verso la tradizione e il conservatorismo del ceto forense conservatorismo del ceto forense

Propensione ad una riforma Propensione ad una riforma legislativa da attuare attraverso la legislativa da attuare attraverso la codificazione, necessaria per codificazione, necessaria per garantire l’unità e la certezza del garantire l’unità e la certezza del dirittodiritto

Affermazione del diritto scrittoAffermazione del diritto scritto Con la rivoluzione francese e il codice napoleonico, e la sua Con la rivoluzione francese e il codice napoleonico, e la sua

successiva rapida diffusione, si afferma definitivamente tra successiva rapida diffusione, si afferma definitivamente tra gli ordinamenti continentali l’idea che il diritto possa essere gli ordinamenti continentali l’idea che il diritto possa essere creato dal popolo sovrano e che possa essere perfetto e creato dal popolo sovrano e che possa essere perfetto e completo, in modo da potere essere applicato dai giudici. completo, in modo da potere essere applicato dai giudici.

Il diritto è quindi considerato un sistema di concetti, riflesso Il diritto è quindi considerato un sistema di concetti, riflesso e presupposto nelle formule normative, considerate sempre e presupposto nelle formule normative, considerate sempre attuali nel loro rigore logico e suscettibili di applicazioni attuali nel loro rigore logico e suscettibili di applicazioni indefinite. indefinite.

In questa concezione In questa concezione • si identifica la certezza del diritto nel testo chiaro e preciso si identifica la certezza del diritto nel testo chiaro e preciso

della legge; della legge; • si afferma la completezza dell’ordinamento; si afferma la completezza dell’ordinamento; • si nega l’interpretazione, se non come ricerca della volontà del si nega l’interpretazione, se non come ricerca della volontà del

legislatore, creando la figura del giudice funzionario, mero legislatore, creando la figura del giudice funzionario, mero applicatore delle leggi. applicatore delle leggi.

Civil law e common lawCivil law e common law

La contrapposizione tra ordinamenti La contrapposizione tra ordinamenti basati sulla consuetudine e sul diritto basati sulla consuetudine e sul diritto giurisprudenziale e ordinamenti giurisprudenziale e ordinamenti basati sulla legge (e sulla forza basati sulla legge (e sulla forza creativa della politica) quale sistema creativa della politica) quale sistema compiuto è una delle caratteristiche compiuto è una delle caratteristiche principali delle distinzione tra principali delle distinzione tra ordinamenti di common law e ordinamenti di common law e ordinamenti di civil law.ordinamenti di civil law.

Civil law: limiti strutturaliCivil law: limiti strutturali

Il legislatore non è onniveggente, né perfetto Il legislatore non è onniveggente, né perfetto nella comprensione dei conflitti e nella nella comprensione dei conflitti e nella formulazione delle norme: formulazione delle norme: resta un ambito di interpretazione in cui il vincolo di resta un ambito di interpretazione in cui il vincolo di

fedeltà al legislatore è dato dall’uso dei medesimi fedeltà al legislatore è dato dall’uso dei medesimi parametri che si individuano nel sistema e che tuttavia parametri che si individuano nel sistema e che tuttavia non sono mai univoci, lasciando ampi margini di non sono mai univoci, lasciando ampi margini di discrezionalità. discrezionalità.

Vi sono anche problemi (pochi o nuovi) in cui mancano Vi sono anche problemi (pochi o nuovi) in cui mancano indici normativi e in cui il giudice si deve comportare indici normativi e in cui il giudice si deve comportare come si sarebbe comportato il legislatore. come si sarebbe comportato il legislatore.

Viene limitato il diritto consuetudinario, ma Viene limitato il diritto consuetudinario, ma ciononostante, a livello di diritto costituzionale, limiti ciononostante, a livello di diritto costituzionale, limiti impliciti al potere legislativo vengono fondati su un impliciti al potere legislativo vengono fondati su un preteso carattere originario dei diritti fondamentali preteso carattere originario dei diritti fondamentali dell’uomo.dell’uomo.

Common law e diritto scrittoCommon law e diritto scritto

Allo stesso modo anche nei sistemi di Allo stesso modo anche nei sistemi di common law vi è un’intensa attività common law vi è un’intensa attività legislativa, soprattutto di origine legislativa, soprattutto di origine comunitaria, che tuttavia comunitaria, che tuttavia presuppone, anche quando lo presuppone, anche quando lo contrasta, il diritto consuetudinario e contrasta, il diritto consuetudinario e giurisprudenziale.giurisprudenziale.

Ruolo dei giuristi Ruolo dei giuristi tra prassi e scienzatra prassi e scienza

I giuristiI giuristi

Lo sviluppo di un complesso di regole Lo sviluppo di un complesso di regole nelle società meno arcaiche è nelle società meno arcaiche è accompagnato, soprattutto nella accompagnato, soprattutto nella civiltà occidentale, dalla nascita di civiltà occidentale, dalla nascita di una classe professionale di esperti, i una classe professionale di esperti, i giuristi, i quali tendono ad giuristi, i quali tendono ad impadronirsi delle regole, ad impadronirsi delle regole, ad acquisire il monopolio della acquisire il monopolio della conoscenza.conoscenza.

Teoria e prassiTeoria e prassi I giuristi, nelle fasi più avanzate, tendono a I giuristi, nelle fasi più avanzate, tendono a

specializzarsi in due differenti professionalità specializzarsi in due differenti professionalità giuridiche, con distinta personalità: il pratico del giuridiche, con distinta personalità: il pratico del diritto e il teorico del diritto. La prevalenza diritto e il teorico del diritto. La prevalenza professionale dell’una o dell’altra categoria hanno professionale dell’una o dell’altra categoria hanno storicamente assunto una rilevanza tale da storicamente assunto una rilevanza tale da caratterizzare gli ordinamenti: caratterizzare gli ordinamenti:

quella sistematico – dottrinale, che ruota intorno alla quella sistematico – dottrinale, che ruota intorno alla figura dello studioso accademico e alla sua attività figura dello studioso accademico e alla sua attività speculativa, fonte di teorie e di categorie che fanno speculativa, fonte di teorie e di categorie che fanno della dottrina un elemento costitutivo del diritto; della dottrina un elemento costitutivo del diritto;

quella casistico giurisprudenziale, che ruota intorno quella casistico giurisprudenziale, che ruota intorno alla figura del giudice e alla sua attività professionale alla figura del giudice e alla sua attività professionale quale fonte di precedenti.quale fonte di precedenti.

La scientia iurisLa scientia iuris La prima, la scienza del diritto, tende all’astrazione, al La prima, la scienza del diritto, tende all’astrazione, al

sistema, al dogma: il diritto viene configurato come una sistema, al dogma: il diritto viene configurato come una concatenazione sistematica di concetti. concatenazione sistematica di concetti.

Il modello più antico si trova nell’insegnamento scolastico Il modello più antico si trova nell’insegnamento scolastico romano, nel manuale di Gaio. Successivamente si impone romano, nel manuale di Gaio. Successivamente si impone nella tradizione occidentale proprio con la riscoperta dello nella tradizione occidentale proprio con la riscoperta dello studio del diritto romano, a partire dal XII secolo; ma solo studio del diritto romano, a partire dal XII secolo; ma solo tra il 1500 e il 1600 si sviluppa la distinzione tra iuris tra il 1500 e il 1600 si sviluppa la distinzione tra iuris scientia, impegnata sul fronte delle speculazioni filosofiche scientia, impegnata sul fronte delle speculazioni filosofiche di astrazioni concettuali e la iuris prudentia, impegnata sul di astrazioni concettuali e la iuris prudentia, impegnata sul fronte della applicazione pratica in rapporto a specifici casi fronte della applicazione pratica in rapporto a specifici casi e criteri di soluzione. e criteri di soluzione.

Tale concezione diventa dominante nel continente europeo Tale concezione diventa dominante nel continente europeo nel solco delle teorie giusnaturalistiche ed illuministiche, nel solco delle teorie giusnaturalistiche ed illuministiche, anche perché funzionale alle istanze delle monarchie anche perché funzionale alle istanze delle monarchie assolute dei nascenti stati nazionali e trova un particolare assolute dei nascenti stati nazionali e trova un particolare successo nell’esperienza della pandettistica tedesca.successo nell’esperienza della pandettistica tedesca.

La iuris prudentiaLa iuris prudentia La seconda, la prassi casistico giurisprudenziale, La seconda, la prassi casistico giurisprudenziale,

esprime un diverso modello di razionalità, ancorata esprime un diverso modello di razionalità, ancorata ai valori della tradizione. ai valori della tradizione.

Già in epoca romana classica il giureconsulto era Già in epoca romana classica il giureconsulto era eminentemente un pratico, impegnato a dare pareri eminentemente un pratico, impegnato a dare pareri (responsa) su questioni e casi (concreti o ipotetici) (responsa) su questioni e casi (concreti o ipotetici) sottoposti al suo giudizio; il vero giurista romano sottoposti al suo giudizio; il vero giurista romano non esponeva teorie, non scriveva manuali (Gaio non esponeva teorie, non scriveva manuali (Gaio era un oscuro insegnante di diritto, mai citato dai era un oscuro insegnante di diritto, mai citato dai giuristi coevi), non redigeva trattazioni sistematiche. giuristi coevi), non redigeva trattazioni sistematiche.

La figura del giurista pratico torna ad essere La figura del giurista pratico torna ad essere dominante nel medioevo e la sua predominanza dominante nel medioevo e la sua predominanza resiste nel continente sino ad età moderna resiste nel continente sino ad età moderna avanzata: ed è tuttora predominante nel common avanzata: ed è tuttora predominante nel common law.law.

Art of distinguishingArt of distinguishing Lo studio del diritto ha carattere Lo studio del diritto ha carattere

eminentemente empirico e induttivo; basato eminentemente empirico e induttivo; basato cioè sulla derivazione del diritto dal fatto cioè sulla derivazione del diritto dal fatto concreto e sulla ricerca delle cause concreto e sulla ricerca delle cause giustificative della decisione. Il giurista pratico giustificative della decisione. Il giurista pratico sviluppa perciò l’arte di distinguere (art of sviluppa perciò l’arte di distinguere (art of distinguishing) i fatti rilevanti ed è proteso distinguishing) i fatti rilevanti ed è proteso nell’obiettivo di ricerca della soluzione nell’obiettivo di ricerca della soluzione ragionevole, ossia di quella più giusta in ragionevole, ossia di quella più giusta in termini di probabilità (ragioni probabili; termini di probabilità (ragioni probabili; opinions) rispetto ai fatti particolari in opinions) rispetto ai fatti particolari in questione, più adeguata alla natura dei fatti. questione, più adeguata alla natura dei fatti.

šarī′a šarī′a

Diritto divino islamico Diritto divino islamico

Diritto e societàDiritto e società E’ un diritto immutabile in quanto rivelato E’ un diritto immutabile in quanto rivelato

da Allāh: non può mutare perché è la da Allāh: non può mutare perché è la società che deve seguire il diritto, il quale società che deve seguire il diritto, il quale non è il prodotto della società e dei suoi non è il prodotto della società e dei suoi problemi reali. problemi reali.

Non ha prospettiva storica, anche se si Non ha prospettiva storica, anche se si riconosce che la rivelazione iniziale ha riconosce che la rivelazione iniziale ha avuto bisogno di tempo per essere avuto bisogno di tempo per essere compresa e per essere formulata in modo compresa e per essere formulata in modo tale da essere utile alla pratica; ma il tale da essere utile alla pratica; ma il diritto non viene modificato, ma soltanto diritto non viene modificato, ma soltanto svelato. svelato.

FontiFonti

Il Corano (Qur’an) Il Corano (Qur’an) La Sunnāh La Sunnāh La iğmā′ La iğmā′ L’analogia L’analogia

Corano (Qur’an) Corano (Qur’an)

E’ una raccolta di messaggi E’ una raccolta di messaggi provenienti direttamente da Allah a provenienti direttamente da Allah a Maometto (cacciata a Medina 622 Maometto (cacciata a Medina 622 d.c.), tramite l’arcangelo Gabriele, d.c.), tramite l’arcangelo Gabriele, che Allah stesso protegge da che Allah stesso protegge da falsificazioni.falsificazioni.

Contiene precetti religiosi: preghiere, Contiene precetti religiosi: preghiere, digiuno, etc. digiuno, etc.

Contiene anche regole giuridiche (in Contiene anche regole giuridiche (in circa 500 versetti su 6200): bisogna circa 500 versetti su 6200): bisogna avere compassione per i deboli e i avere compassione per i deboli e i poveri, comportarsi nel commercio poveri, comportarsi nel commercio secondo buona fede, non corrompere secondo buona fede, non corrompere i giudici, non chiedere interessi, non i giudici, non chiedere interessi, non giocare d’azzardo. giocare d’azzardo.

Nel Corano vi sono regole frammentarie di Nel Corano vi sono regole frammentarie di diritto di famiglia, corrispondenti alle diritto di famiglia, corrispondenti alle consuetudini del tempo; ma anche regole consuetudini del tempo; ma anche regole innovative per il tempo storico in cui innovative per il tempo storico in cui furono emesse, volte a scardinare il furono emesse, volte a scardinare il sistema tribale per promuovere l’unità sistema tribale per promuovere l’unità islamica, che in qualche modo islamica, che in qualche modo migliorarono la condizione della donna, sia migliorarono la condizione della donna, sia sul piano successorio, sia limitando e sul piano successorio, sia limitando e regolamentando il ripudio. regolamentando il ripudio.

L’interpretazioneL’interpretazione

Le regole giuridiche derivano dagli Le regole giuridiche derivano dagli sforzi interpretativi degli studiosi del sforzi interpretativi degli studiosi del diritto: ma non sono più ammesse diritto: ma non sono più ammesse soluzioni originali a partire dal X soluzioni originali a partire dal X secolo (secolo (si è chiusa la porta dello si è chiusa la porta dello sforzosforzo) e si è giustificata tale regola ) e si è giustificata tale regola sostenendo che a partire da quella sostenendo che a partire da quella fase si è acuito il rischio che il potere, fase si è acuito il rischio che il potere, per motivi temporali, influenzasse le per motivi temporali, influenzasse le opinioni dei dottori. opinioni dei dottori.

Sunnāh Sunnāh

Opera che si sostiene sia stata tramandata Opera che si sostiene sia stata tramandata oralmente e poi raccolta in collezioni oralmente e poi raccolta in collezioni private a fini di studio, raccoglie l’insieme private a fini di studio, raccoglie l’insieme delle parole e delle opere di Maometto e delle parole e delle opere di Maometto e dei suoi più diretti compagni, racconti con dei suoi più diretti compagni, racconti con valore esemplare che regolano anche i valore esemplare che regolano anche i rapporti interpersonali. rapporti interpersonali.

Può derogare il Corano, ma è controversa Può derogare il Corano, ma è controversa la sua rilevanza in quanto è messa in la sua rilevanza in quanto è messa in discussione l’affidabilità e l’autenticità di discussione l’affidabilità e l’autenticità di certe fonti.certe fonti.

iğmā′ iğmā′

E’ una fonte secondaria, che deriva E’ una fonte secondaria, che deriva dal consenso unanime della dal consenso unanime della comunità dei credenti: in presenza comunità dei credenti: in presenza dell’accordo dei dottori viventi, il dell’accordo dei dottori viventi, il consenso generale è presente se i consenso generale è presente se i credenti non manifestano dissenso.credenti non manifestano dissenso.

Una volta che la regola è posta non Una volta che la regola è posta non può essere più mutata. può essere più mutata.

Versioni islamicheVersioni islamiche

Sunniti: la versione più diffusa, in Sunniti: la versione più diffusa, in medio oriente e in africa, attribuisce medio oriente e in africa, attribuisce molta rilevanza alla sunnmolta rilevanza alla sunnāāh h

Sciiti: versione diffusa in Iran e Iraq: Sciiti: versione diffusa in Iran e Iraq: non riconoscono tutta la sunnnon riconoscono tutta la sunnāāh; non h; non riconoscono l’autorità dei califfiriconoscono l’autorità dei califfi

Kharigiti; poco diffusi Kharigiti; poco diffusi

Scuole sunniteScuole sunnite

la malikìta, scuola tradizionale di la malikìta, scuola tradizionale di Medina, diffusa in Africa; Medina, diffusa in Africa;

la hanafìta, scuola liberale di Kufa in la hanafìta, scuola liberale di Kufa in Iraq, la più seguita; Iraq, la più seguita;

la shafi’ìta, di mediazione tra le la shafi’ìta, di mediazione tra le prime due scuole; prime due scuole;

la hanbalìta, scuola rigida diffusa in la hanbalìta, scuola rigida diffusa in Arabia.Arabia.

MetodiMetodi Le scuole, sorte tra i secoli VIII e IX, Le scuole, sorte tra i secoli VIII e IX,

utilizzano due metodi: utilizzano due metodi: istislāh, rinvia a considerazioni di istislāh, rinvia a considerazioni di

efficienza ed è in voga presso la scuola efficienza ed è in voga presso la scuola malikita; malikita;

istihsān, rinvia a considerazioni di equità istihsān, rinvia a considerazioni di equità ed è accettato presso la scuola hanafita, ed è accettato presso la scuola hanafita, ma rifiutato dalla scuola shafi’ìta.ma rifiutato dalla scuola shafi’ìta.

Ogni sunnita deve scegliere a quale scuola Ogni sunnita deve scegliere a quale scuola aderire e gli si applicheranno le regole di aderire e gli si applicheranno le regole di quella scuola.quella scuola.

Diritto personaleDiritto personale

Diritto personale, da rispettare in Diritto personale, da rispettare in qualsiasi paese islamico e, nella qualsiasi paese islamico e, nella prospettiva degli islamici, anche dai paesi prospettiva degli islamici, anche dai paesi non islamici.non islamici.

Nel diritto islamico è di particolare Nel diritto islamico è di particolare importanza quella parte della šarī′a che importanza quella parte della šarī′a che riguarda lo statuto personale, che si riguarda lo statuto personale, che si estende al diritto delle persone e della estende al diritto delle persone e della famiglie, alle successioni e alla fondazioni famiglie, alle successioni e alla fondazioni pie (waqf)pie (waqf)

La posizione della donnaLa posizione della donna

Resta centrale, nella šarī′a, la differenza Resta centrale, nella šarī′a, la differenza tra uomo e donna. La donna è vista come tra uomo e donna. La donna è vista come un personaggio bisognoso di protezione: un personaggio bisognoso di protezione: ha diritto al matrimonio (e per favorire tale ha diritto al matrimonio (e per favorire tale diritto è prevista la poligamia!), al diritto è prevista la poligamia!), al mantenimento (nei confronti dei familiari mantenimento (nei confronti dei familiari prossimi, ma vi è una posizione non prossimi, ma vi è una posizione non paritaria nei diritti successori) ed è posta paritaria nei diritti successori) ed è posta in posizione subordinata (a favore della in posizione subordinata (a favore della famiglia di origine o del marito).famiglia di origine o del marito).

Diritto di famigliaDiritto di famiglia Il matrimonio è un accordo tra il pretendente e la Il matrimonio è un accordo tra il pretendente e la

controparte (il walī, parente maschio più prossimo controparte (il walī, parente maschio più prossimo secondo la scuola shafi’ìta; la sposa, la cui secondo la scuola shafi’ìta; la sposa, la cui volontà è integrata da quella del walī per le altre volontà è integrata da quella del walī per le altre scuole) che stabilisce il corrispettivo a carico dello scuole) che stabilisce il corrispettivo a carico dello sposo; possono sposarsi anche i minorenni; è sposo; possono sposarsi anche i minorenni; è prevista la poligamia sino a quattro mogli ed il prevista la poligamia sino a quattro mogli ed il ripudio della donna; i beni degli sposi sono ripudio della donna; i beni degli sposi sono separati e amministrati disgiuntamente; la separati e amministrati disgiuntamente; la filiazione si ricollega al matrimonio e vi sono forti filiazione si ricollega al matrimonio e vi sono forti ostacoli alla possibilità di rimuovere la ostacoli alla possibilità di rimuovere la presunzione di paternità. presunzione di paternità.

SuccessioniSuccessioni

Gli eredi sono indicati direttamente Gli eredi sono indicati direttamente dalla šarī′a, la figlia riceve la metà di dalla šarī′a, la figlia riceve la metà di quel che riceve il figlio; un terzo del quel che riceve il figlio; un terzo del patrimonio ereditario è disponibile patrimonio ereditario è disponibile mediante testamento; l’eredità si mediante testamento; l’eredità si acquista senza bisogno di acquista senza bisogno di accettazione e non può essere accettazione e non può essere oggetto di rinunzia. oggetto di rinunzia.

Diritto patrimonialeDiritto patrimoniale Dal punto di vista del diritto privato patrimoniale Dal punto di vista del diritto privato patrimoniale

le regole della šarī′a non sono molto lontane, nel le regole della šarī′a non sono molto lontane, nel contenuto, rispetto a quelle occidentali, tanto che contenuto, rispetto a quelle occidentali, tanto che si è pensato, ma l’ipotesi è stata definitivamente si è pensato, ma l’ipotesi è stata definitivamente respinta, ad una derivazione della šarī′a dal diritto respinta, ad una derivazione della šarī′a dal diritto giustinianeo. giustinianeo.

La redazione di codici moderni non ha perciò La redazione di codici moderni non ha perciò urtato la sensibilità islamica: il mecelle turco del urtato la sensibilità islamica: il mecelle turco del 1869-1976 e il codice tunisino delle obbligazioni e 1869-1976 e il codice tunisino delle obbligazioni e dei contratti, pur essendo di derivazione francese, dei contratti, pur essendo di derivazione francese, non appaiono lontane nelle soluzioni dalla non appaiono lontane nelle soluzioni dalla dottrina islamica.dottrina islamica.

Fondamentale è il diritto di proprietà, oltre Fondamentale è il diritto di proprietà, oltre a diritti temporanei e a servitù. a diritti temporanei e a servitù.

Conosce anche un istituto il waqf, una Conosce anche un istituto il waqf, una fondazione con cui si possono destinare fondazione con cui si possono destinare beni ad uno scopo, anche sottraendoli al beni ad uno scopo, anche sottraendoli al regime ereditario (con elusione della regime ereditario (con elusione della stessa šarī′a).stessa šarī′a).

Manca una nozione di obbligazione; Manca una nozione di obbligazione; esistono i contratti con i vari tipi, anche se esistono i contratti con i vari tipi, anche se sono vietati i contratti aleatori e il prestito sono vietati i contratti aleatori e il prestito con interessi; i fatti illeciti sono tipici e con interessi; i fatti illeciti sono tipici e comportano l’obbligo di risarcire il danno. comportano l’obbligo di risarcire il danno.

Rapporto con le leggiRapporto con le leggi

Durante il periodo coloniale e Durante il periodo coloniale e postcoloniale, nel diritto patrimoniale e in postcoloniale, nel diritto patrimoniale e in misura limitata nel diritto di famiglia vi misura limitata nel diritto di famiglia vi stata un’influenza del common law e del stata un’influenza del common law e del diritto francese.diritto francese.

Due tendenze recenti:Due tendenze recenti: crescente influenza della šarī′a, anche crescente influenza della šarī′a, anche

elevata a rango costituzionaleelevata a rango costituzionale libertà di interpretazione della šarī′a da libertà di interpretazione della šarī′a da

parte della giurisprudenza parte della giurisprudenza

Tecniche di elusione della šarī′aTecniche di elusione della šarī′a

la doppia vendita per aggirare il divieto di la doppia vendita per aggirare il divieto di interessiinteressi

la registrazione del matrimonio solo per i la registrazione del matrimonio solo per i maggiorenni (i minorenni sono liberi di maggiorenni (i minorenni sono liberi di contrarre matrimonio secondo la contrarre matrimonio secondo la tradizione, ma non vi è rilevanza giuridica tradizione, ma non vi è rilevanza giuridica in assenza di registrazione)in assenza di registrazione)

il divieto di poligamia per chi non ha il divieto di poligamia per chi non ha condizioni economiche per poter trattare condizioni economiche per poter trattare ugualmente le mogliugualmente le mogli