Pegorago Reponso Volpi DIRITTO COMPARATO PUBBLICO

Diritto Pubblico Comparato

D I R I T T O P U B B L I C O C O M P A R A T O

Morbidelli, Pegoraro, Reposo, Volpi

IV Edizione


Cap. 1 – Introduzione al diritto pubblico comparato.

Sezione I

1. Premessa

La comparazione rappresenta uno strumento indispensabile anche per lo studio del diritto interno.Ciò se si è consapevoli di quale sia la finalità in questo caso, non quella propria della scienza(costruzioni di classi e modelli, studio della circolazione degli istituti etc.) (1) ma quella di guardarealtri ordinamenti (2).

Nel primo caso (comparazione «pura») la comparazione rappresenta il fine della ricerca (ed è quindicaratterizzata da un approccio empirico, plurale, bottom-up, creazione di un modello di riferimentonel quale ricondurre i fenomeni). Nel secondo caso (comparazione «strumentale») essa è un ausilioa studi dogmatici, nei quali si cerca di inquadrare un fenomeno in un ordinamento.

In entrambi i casi il diritto comparato risulta sempre più rilevante vista la sempre maggioreintegrazione tra sistemi giuridici (e anche per poter innovare il sistema giuridico nazionalestudiandone altri).

2. Diritto Pubbl. Comp. Come scienza e come metodo

Il diritto comparato in senso moderno si fa risalire alla Conf. di Parigi del 1900, nonostante lacomparazione abbia origini antichissime.

3 aspetti:

a. SCIENZA. Il diritto comparato PUO’ rivendicare dignità di scienza in quanto si proponela finalità di operare un confronto, di verificare differenze e analogie, di classificare isti-tuti e sistemi, dando ordine alla conoscenza e creando modelli dotati di prescrittività.

b. METODO. Studiando il diritto comparato si possono privilegiare vari metodi. Il «casemethod» in cui si parte dal caso concreto per arrivare a conseguenze generalizzanti,piuttosto che il metodo problematico. Può inoltre essere più accentuata la funzione del-la regola giuridica o dell’istituto studiato, piuttosto che i fatti comparabili, o l’interesseper un particolare formante (insieme di proposizioni e regole che, in un ordinamento,contribuiscono a generare l’ordine giuridico di un gruppo. Es. regole legali, massimegiurisprudenziali, proposizioni dottrinali).

c. AUTONOMIA del diritto pubblico comparato nella più ampia categoria del diritto com-parato (da un’unica etichetta si diramano scienze specialistiche caratterizzate non già onon solo da differenti metodologie ma da più delimitati oggetti d’indagine, accade an-che qui). Per fare dir. Pubbl. comp. è necessario che il dir. Pubblico degli ordinamenti indagatipresenti una propria autonomia anche scientifica.Esistono poi ulteriori subpartizioni: diritto costituzionale comparato, diritto ammini-strativo comparato etc.

3. Finalità del diritto comparato


Finalità principale del dir. pubbl. comp.: operare raffronti per analogie e differenze, e proporreclassificazioni organizzando sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete. Il risultatodella ricerca può essere utilizzato anche a livello pratico (funzioni sussidiarie della comparazione)in vari ambiti:

Elaborazione legislativa (evitare trapianti inefficaci) Produzione subprimaria (es. costruzione di tecniche di delegificazione) Redazione e modificazione di testi costituzionali Uniformizzazione del materiale normativo (collegata al primo punto) Predisposizione di trattati e convenzioni internazionali (in spessi casi hanno ad oggetto

proprio uniformizzazione di discipline) Aiuto in sede interpretativa

4. Diritto comparato e altre scienze

Il dir. comp. del metodo (oggetto di studio: norme e ordinamenti da esse composti) e del meta-linguaggio giuridico.

Differenziazione del diritto comparato da altre branche della scienza giuridica:

Dalla storia del diritto, anche se la comparazione può essere sia sincronica (confrontaredue o più ordinamenti o istituti nella stessa epoca) sia diacronica (confronto esteso aistituti e ordinamenti appartenenti a periodi diversi. Lo studio storico è fondamentaleper l’analisi finalizzata alla comparazione ma una cosa è proporsi come fine principalela conoscenza dell’evoluzione di un istituto, altra è servirsene per operare confronti.

Stesso discorso per dottrine politiche e pensiero filosofico. Utili ma non esauriscono laricerca comparatistica.

Dalla scienza politica. Studia principalmente il funzionamento dei sistemi politici, nonla struttura degli ordinamenti giuridici. (concreta realizzazione delle norme, non rap-porto tra prescrizioni normative e loro realizzazione). Ciò nondimeno il comparatistanon può trascurare l’effettività delle norme.

Dalla teoria generale del diritto che deve costruire una concettuologia comunque validae applicabile (il dir. comp. ricerca anche differenze).

Dal diritto comunitario: esso stesso ordinamento di confronto con altre realtà istituzio-nali. Esso ha la sua autonomia rispetto al diritto pubblico comparato.

Dal diritto straniero. Il dir. comp. non si esaurisce nello studio di esso anche se lo pre-suppone. Acquisizione di conoscenze strumentale al confronto con altri istituti/ordina-menti o alla classificazione.

Nella comparazione risulta fondamentale l’analisi linguistica.

In conclusione: il diritto pubbl. comparato ha una sua autonomia ma non può prescinderedall’utilizzare, congiuntamente o disgiuntamente, le varie branche con cui si instaura spesso unrapporto di reciproca ancillarità.

5. Macrocomparazione, microcomparazione.

Microcomparazione: ha per oggetto singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, doveri,poteri etc. che operano o sono previsti in due o più ordinamenti giuridici diversi. Presupposto


ovviamente è la comparabilità. E’ rischioso accostare istituti che operano in famiglie giuridiche o informe di stato diverse; attenzione alla dimensione linguistica (parole assonanti, significati diversi).Può essere nella prospettiva del numero di ordinamenti esaminati, pluri-nazionale o globale.

Macrocomparazione: diverse finalità e presupposti. Qui il dato di partenza è l’esistenza dellediversità che non escludono la comparazione, anzi ne costituiscono la ragion d’essere. Non includericerche che prendono in esame anche tutti o quasi gli ordinamenti del mondo, ma in relazione aloro aspetti specifici aspetti.

6. Classificazioni

Uno degli scopi principali della comparazione è classificare: raggruppare, secondo le somiglianze edifferenze, famiglie, sistemi, ordinamenti giuridici e istituti propri di ordinamenti in apparenzasimilari.

Ogni classificazione dovrebbe onorare due requisiti: reciproca esclusività (nessun elemento puòstare in due o più classi) e congiunta esaustività (tutti gli elementi devono stare in una sola classe).

L’approssimazione di ogni tentativo classificatorio ha radice in svariate concause:

Contiguità terminologiche es. forma di governo, regime politico etc. Uso di parole assonanti in un contesto linguistico condizionato da usi linguistici diversi

e da fattori extralinguistici dissonanti es. government e governo. Elementi che ciascun giurista assume essere fondamentali al fine proposto. Requisito

della pertinenza della classificazione.

Per evitare categorie troppo rigide si possono usare le c.d. categorie politetiche. Si raggruppanoinsieme oggetti che hanno il più elevato numero di elementi in comune MA nessuna caratteristica èessenziale per definire l’appartenenza ad una classe o è sufficiente a garantire l’inserimento di unoggetto a quella data classe.

Altri aspetti: semplificare o categorie complesse? Come denominare le classi identificate?

7. Modelli, circolazione, recezioni.

Uno dei problemi metodologici che la scienza del dir. p. comparato incontra attiene alla esigenza dimettere ordine fra ordinamenti ed istituti appartenenti ad ordinamenti soltanto apparentementesimili, ovvero procedere alla classificazione degli oggetti di analisi al fine di ricondurre gli stessinell’ambito di un sistema logico articolato su costruzioni teoriche comuni: cioè su modelli.

Circolazione dei modelli giuridici:

Si hanno nell’esperienza:

Imitazioni legali: il legislatore imita direttamente il modello prodotto da un altro legi-slatore.

Imitazioni dottrinali: operano sul solo piano teorico. Tali imitazioni posso essere GLOBALI o PARZIALI.

L’imitazione può essere conseguenza di:


Conquista (imposizione) Azione volontaria (recezione) Immigrazione di un popolo in un altro territorio (trapianto)

Essa può avere come effetto un fenomeno di:

Acculturazione: se la società imitante perde la propria identità Mera assimilazione

Nel dir. costituz. Spesso recezione ed imposizione si fondono.

Sezione II

1. Le Comunità e l’Unione europea

Lo Stato costituzionale ha subito negli ultimi decenni una vera e propria integrazione versol’esterno ad opera del diritto sovranazionale comunitario e del diritto internazionale-transnazionale.Metamorfosi che coinvolge anche il diritto pubb. Comp. (che pone in relaz., per confrontarli, gliordinamenti dei vari Stati nazionali tradizionalmente intesi come sovrani).

Tappe:

1951 Trattato di Parigi: CECA (Francia, Italia, Germania, Belgio, Paesi Bassi, Lussem-burgo)

1957 Due trattati: CEE, EURATOM 1965 Trattato di Bruxelles. Creati Consiglio unico e Commissione unica delle Comunità 1976 Consiglio europeo (nato 2 anni prima. Composto Capi di Stato e di Governo dei

Paesi membri + Presidente della Commissione) approva atto relativo all’elezione a suf-fragio diretto del Palamento europeo (entrato in funzione nel 1979).

1986 Atto Unico Europeo, perfezionata integrazione dei mercati 1992 (ormai 12 Stati) Trattato di Maastricht (TUE) affianca l’Unione eu alle Comunità;

istituita cittadinanza dell’Unione; tre pilastri del processo di integrazione europea (letre Comunità, politica estera e di difesa comune, cooperazione in giustizia e affari inter-ni; mercato comune diventa mercato unico e si completano le quattro libertà (circola-zione di persone, beni , servizi, capitali); tetto 3% del Pil per il deficit e del 60 % per ildebito pubblico.

1997 Trattato di Amsterdam, coordina Trattati istitutivi della Comunità europea, pattodi stabilità, principio di sussidiarietà.

1998 nasce BCE 2002 euro 2000 vertice di Nizza proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea,

predisposta da Convenzione apposita, non inserita formalmente nei Trattati. 2001 Trattato di Nizza, rafforzate competenze del Parlamento 2004, 25 membri 2007, 27 membri 2013, 28 membri (non c’è sul libro ma sono figo)

2. Primato del diritto comunitario


Le Comunità europee hanno dato vita sin dal loro sorgere ad un apparato organizzativo ovvero adun «governo» sui generis che produceva norme efficaci negli ordinamenti degli Stati membri(principio effetto diretto) prevalendo sulle fonti interne contrastanti. Regolamenti e direttive hannoconosciuto un significativo incremento con la nascita dell’Unione europea. Gli ordinamentinazionali si trovano oggi invasi dal diritto comunitario che funziona come una specie li leggesuperiore europea sovranazionale, che si affianca alle normative nazionali, dalle quali trae il suofondamento di validità. Facoltà ed obblighi hanno come destinatari i cittadini degli Stati membri,divenuti anche cittadini europei. Tutto ciò ovviamente compromette i rapporti tra le varie fontistabiliti dalle cost. rigide/ordinamenti costituz. L’integrazione europea poi si trova in un rapportocomplesso con il decentramento dei poteri legislativi che caratterizza il dir. cost. dei Paesi europei.Ai legislatori statali spetta perciò il difficile compito di conciliare la preminenza del dir.comunitario con il dir. nazionale. Questo adattamento si attua con modalità che possono giovarsi peril loro studio del metodo comparatistico.

3. Il formante giurisprudenziale

Le Comunità e l’Unione eu. Hanno prodotto una struttura sovranazionale che si affianca agli Statimembri. Il processo di integraz. eu. non ha però fatto proprie le linee maestre del classico Statofederale e, in particolare, il principio di suddivisione delle competenze tra Stato centrale e Statimembri: si è preferito un criterio funzionale, chiamando il legislatore dell’Unione non a disciplinarematerie tassativamente stabilite ma a perseguire obiettivi economici e politici. Il risultato di taleassetto era ed è che gli organi costituzionali interni agli Stati membri si atteggiano, per un verso, astrumento di esecuzione del diritto comunitario e, per altro verso, concorrono alla sua formazione,adattando gli ordinamenti nazionali all’ordine economico dell’Unione. Un ruolo primario è svoltodalla magistratura che trovandosi a risolvere le controversie in base a norme comunitarie taloravaghe, dispone di ampia discrezionalità e in certi casi manifesti una vera e propria autonomiainterpretativa. Corte di giustizia europea a capo terminali periferici (giudici nazionali e corticostituz.), con funzione di coord. Delle fonti interne con quelle comunitarie. Giudice europeo: attuaun controllo giurisdizionale sull’esercizio dei poteri spettanti alle istituz. Comunitarie e tutela lasfera giuridica degli individui contro le violazioni degli Stati membri. La Corte ha assunto un ruolodi protagonista: assicura il rispetto del diritto nell’interpretaz./applicaz. Dei Trattati, consentendo diavviare un processo di uniformizzazione giuridica (anche con l’uso del diritto comparato). Il dir.com. è dunque per molta parte giurisprudenza (ciò lo avvicina alla common law).

4. “Diritto comune” sovranazionale europeo

Siamo dinanzi ad un’evoluzione istituzionale assai rilevante che contrassegna il dir. pubblicoeuropeo come sistema giuridico sovranazionale ibrido a sé stante. Alcune cost. europee (es. tedesca,francese) hanno introdotto specifiche european clauses relative alla trasposizione del dir.comunitario nell’ordinamento, cosicchè si registra in tali Paesi la presenza di un duplice dirittocostituzionale, possibile oggetto di comparazione. Ha poi assunto tra gli obiettivi comunitari unaspecifica rilevanza l’armonizzazione delle legislazioni attraverso direttive del Consiglio dell’Unione(per avvicinare diritto degli Stati membri). Così viene riproposta l’uniformità delle fonti che, sotto ilnome di dir. comune, ha caratterizzato l’Europa continentale dal ‘200 all’800. Ciò incentiva lacircolazione dei principi dagli ordinamenti nazionali a quello comunitario e viceversa, sollecitandoperaltro trapianti ed imitazioni. Il diritto comparato, in sinergia con quello comunitario, gioca unruolo determinante nella elaborazione di un diritto comune legislativo. Il dir. comunitario intaccainoltre la distinzione orizzontale che sussiste tra le varie materie negli ordinamenti giuridici interni:dir costituz./amministr./privato etc. Peraltro viene compromessa la tradizionale distinz. Tra dir.pubblico e privato, dunque si impone un nuovo metodo comparatistico, che sia in grado di utilizzare


tanto strumenti dei privatisti quanto dei pubblicisti.

5. Ordinamento “multilivello” e deficit democratico

L’Unione europea è un’organizzazione comune, ma non ha fondamenti costituzionali e ci apparesotto forma di un ordinamento “multilivello”. Nel concreto molte importanti funzionitradizionalmente nazionali sono state trasferite alla competenza esclusiva o concorrente degli organicomunitari, indebolendo in materie chiave il potere degli Stati. MA l’Unione eu. non riproduce,nella sua forma di governo, i modelli democratici nazionali. L’evoluzione dell’assetto comunitarioha prodotto un rafforzamento indiretto dei governi statali ed un’anomala sovrarappresentazione delpotere esecutivo, riducendo assai il tasso di democraticità complessivo delle istituzioni. Purrimanendo l’ordinamento comunitario fondato sulla procedura negoziale tra gli Stati membri, si ècomunque affermata l’esistenza di un pur anomalo diritto costituzionale europeo.

6. Dalla costituzione europea al Reform Treaty

E’ infatti stato di certo avviato un processo di costituzionalizzazione dell’Unione:

2001, Conferenza intergovernativa Laeken: affidato ad una convenzione (rappresentati-va di organi comunitari e Parlamenti nazionali) compito di redazione di un progetto dicost. europea. Metodo a metà strada tra attività costituente e via negoziale.

2003, Salonicco: presentata bozza della costituz. Europea (Trattato con sentore di co-stituzione più che altro)

2004 Roma, i Capi di Stato e di Governo dei Paesi membri sottoscrivono in effetti unTrattato che adotta una costituz. per l’Europa. Testo unico che raccoglieva, razionaliz-zandola, la normativa contenuta nei Trattati comunitari. Parte III: regolava nel dettagliopolitiche e funzionamento dell’Unione. Ma tuttavia la normativa funzionale era inseritain un contesto caratterizzato da uno stile costituzionale. Parte I, infatti, conteneva nor-mative che disciplinavano obiettivi dell’Unione, suoi organi e loro competenze (quadroistituzionale); ma soprattutto la Parte II coincideva con la Carta dei diritti di Nizza.

2005, abbandonato il tentativo: testo bocciato dai referendum in Francia e Olanda. 2007, si ritenta: approvato dai Capi di Stato e di Gov. Un mandato che indicava le moda-

lità di integrazione delle linee guida della costituz. In un più modesto Reform Treaty. Successive conferenze intergovernative hanno poi redatto il Trattato modificativo sot-

toscritto a Lisbona (sempre nel 2007, in teoria entrata in vigore dal 1 gennaio 2009).

Testo di Lisbona:

Non presenta carattere costituzionale, semplice opera di consolidamento dei trattati: TUE e TCE(ribattezzato TFUE). Riprende i valori e gli obiettivi della costituzione MA:

Ribadisce il criterio delle competenze residue a favore degli Stati membri, suddivise traesclusive e concorrenti. Inoltre meglio specificati i principi di attribuzione, sussidiarie-tà e proporzionalità.

Piano istituzionale: in molte materie voto a doppia maggioranza per le delibere delConsiglio (55% degli Stati e 65% delle popolazioni); il Presidente del Consiglio, eletto amaggioranza qualificata, resta in carica due anni e mezzo; un «Alto rappresentante del-l’Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza» è chiamato a guidare la politicaestera e di sicurezza dell’Unione; ripreso il modello di cancellierato e doppia fiduciaprevisto dalla defunta costituzione per quanto riguarda il Presidente della Commissio-


ne; recuperate anche la norma sulla personalità giuridica dell’Unione, le procedure direvisione e la fusione di Unione e della Comunità.

Nel 2008 un referendum in Irlanda boccia il testo (che registrerà una larga maggioranza invece nelnuovo referendum organizzato nel 2009) e rallenta il processo di ratifica, imponendo una nuovatabella di marcia.

La crisi economico-finanziaria ha però accentuato le criticità. Deficit democratico cresciuto(indirizzo di governo sembra egemonizzato dai paesi più forti). Una sorta di troika sembra stiariducendo peraltro progressivamente la sovranità degli Stati membri più deboli. Per porre rimedio atali criticità attuando una politica di rigore è stata promossa l’adozione di un c.d. fiscal compact:questo Trattato sulla stabilità, coordinamento e governance economica e monetaria (noto anchecome Patto di bilancio), contiene una serie di regole vincolanti per l’equilibrio di bilancio di ciascunordinamento nazionale, che si deve adeguare tramite le opportune revisioni costituzionali.

7. Diritto transnazionale o globale

La globalizzazione e le sempre maggiori interconnessioni da esso generate hanno fatto sì che ilterritorio nazionale non sia più il luogo esclusivo della sovranità, viene a rompersi la coincidenza traeconomia e diritto: ciascuno stato non dispone più degli strumenti normativi per delimitare ilproprio spazio giuridico/venire incontro a bisogni dei cittadini. Ciò si è tradotto in una serie dicomplesse regolamentazioni internazionali (es. commercio, trasporti aerei e marittimi), una sorta dilex mercatoria a carattere transnazionale gestita da organismi generali e/o settoriali (FMI, Org.Mondiale del commercio etc.). Tuttavia nessuna garanzia di regolarità giuridico-costituzionale èassicurata dalla lex mercatoria; anzi occorre registrare il progressivo scollamento tra istituzioni edemocrazia: la legittimazione degli istituti esistenti si fonda su meri elementi procedurali, normecontrattuali e controlli parapubblici che compongono, con la giurisprudenza, l’informe global law.

8. Il neocostituzionalismo internazionale

Il dialogo tra le macrofamiglie giuridiche ha trovato un importante volano nella forza espansiva delcostituzionalismo liberal-democratico, che si è espresso nella internazionalizzazione dei dirittiumani, assumendo dimensioni extrastatuali, in quanto esprime istanze tendenzialmente universali. Apartire dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 (Nazioni Unite) i dirittifondamentali hanno cominciato a radicarsi (scendendo dal terreno del giusnaturalismo) nel contestointernazionale, prima ancora che in quello interno. Uno degli elementi di maggior rilievo nelladisciplina relativa ai diritti umani è costituito da una uniformità di tutela che tende ad armonizzare isingoli ordinamenti assumendo a baricentro l’uomo come tale: la sfera dell’autonomia individuale,quale compendio di valori condivisi da molte società a democrazia matura, trova un riconoscimentoad un livello che trascende il singolo Stato, nel dir. internaz. Consuetudinario e pattizio (trattati,convenzioni, accordi): es. 1966, due Patti delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici e sui dirittieconomici, sociali e culturali.

La teoria neogiusnaturalista sulla giustizia si spinge addirittura fino a considerare l’art. 1 della Dich.Univ. Dir. Uomo come norma base di una costituzione umanitaria della società mondiale, che regolaun sitema di rapporti nel quale l’uomo e la sua dignità vengono prima del diritto costituz e dellecostituz statali.

Lo spazio giuridico globale ha la sua fonte di legittimazione, almeno in teoria, nel diritto universaledei popoli, in quanto appartenenti alla «comunità mondiale degli stati costituzionali» Haberle. Ladifesa della persona umana in tutti i suoi aspetti, incrementando la generale tendenza verso


l’universalizzazione del diritto e della teoria costituzionale, ha promosso dapprima il sorgere deldiritto costituzionale internazionale ed ora la nascita di una supraconstitutionnalité, vale a dire unmodello garantista che coinvolge tutte le persone facenti pare del genere umano. Il comparatista èchiamato ad una puntuale verifica delle concrete modalità con cui sono tutelati i diritti individualinei diversi ordinamenti, onde assicurare un minimum standard. Istituti specializzati/agenzie facenticapo all’ONU tutelano i diritti umani, soprattutto grazie ad un apparato giurisdizionale, compostoda organi permanenti come la Corte internazionale di giustizia o la Corte Penale Internazionale.

Nasce quindi un neocostituzionalismo internazionale composto da principi giuridici fondamentalicoerenti con una concezione del diritto fondata sulla ragione e sulla giustizia.

9. Ius publicum (libertatum) europaeum

Il neocostituzionalismo internazionale ha una incidenza e un rilievo del tutto particolari nel contestodegli ordinamenti europei, dove è dato ormai riscontrare la presenza di uno ius publicum(libertatum) europaeum, ovvero un neocostituzionalismo comunitario.

Spiccano tra gli strumenti di tutela:

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamen-tali (1950): obblighi al rispetto dei diritti umani

Meccanismo di controllo nel caso di violazioni da parte degli Stati membri; protocollon. 11 del 1994

Corte europea dei diritti dell’uomo (1950, istituita dalla convenzione) Corte di giustizia delle Comunità europee

Rileva inoltre a tal riguardo l’art. 6 del TUE. Un documento supercostituzionale è poi apparso dasubito la ricordata Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea di Nizza (del 2000, cheriaffermava i diritti derivanti dalle tradizioni cost. comuni degli Stati membri oltre che dallaConvenzione europea e dalla giurisprudenza delle Corti).

Con il trattato modificativo, infine, è riconosciuta alla Carta dei diritti di Nizza lo stesso valoregiuridico dei Trattati. La carta si presta dunque a divenire, dopo l’entrata in vigore del ReformTreaty, una sorta di «costituzione europea in materia di libertà» e, parallelamente, la Corte digiustizia potrebbe trasformarsi in una «giurisdizione delle libertà»


CAPITOLO IICOSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO

Il significato di Costituzione

La nozione di costituzione è la somma di significati storici, sociologici, ideologici politici. La stessa parola, dal punto divista semantico, indica sia la fase del costituire, sia la struttura complessiva dell'ordinamento, sia le regole di fondodella istituzione giuridica, è simbolo di incertezza.

Nozione giuridica di costituzione

In questa sede intendiamo dare della Costituzione una definizione esclusivamente giuridica. Inanzitutto si può dire cheper Costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale; ciò significache ogni organizzazione ha una propria Costituzione. Invero, il termine Costituzione vine impiegato con riguardo alleregole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cioè dello Stato. Sicchè è più corretto dire che laCostituzione è la legge fondamentale dello Stato, dettandone le regole essenziali si di convivenza che di esercizio deipubblici poteri. La nozione di Costituzione presuppone non solo il carattere di legge o di fonte del diritto in genere che detta le regolefondamentali dello Stato, ma anche una superiorità di tale legge sulle successive manifestazioni dei poteri dello Stato.

Antiche formulazioni

La costituzione nel senso in cui oggi la intendiamo nasce in epoca medievale. Da un lato, la convinzione dellasuperiorità di leggi che trovano fondamento in principi inviolabili perchè espressione della coincidenza tra le leggi degliuomini e leggi divine. Dall'altro la superiorità di leggi che sono il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra i varipoteri e i vari ceti: assestameti che trovano esito in consuetudini ma anche in documenti formali come la Magna Charta. Ad un certo punto vennero quindi considerate superiori le leggi ritenute opera della Storia. Tra le prime leggifondamentali si ricordano quelle inerenti alla stessa investitura del Sovrano, che sono sottratte al potere normativo delRe proprio perchè attengono al fondamento del Regno. Ma resta il fatto che se le leggi fondamentali avevano unasuperiorità morale, non avevano una superiorità formale affermabile con mezzi giuridici.

La legge superiore nel pensiero politico

La Corona inglese ebbe a consentire a sempre più intense limitazioni dei propri poteri e delle proprie prerogative.Limitazioni che, a loro volta, determinarono l'emergere di una democrazia rappresentativa, attraverso l'evoluzione el'affermazione di un Parlamento bicamerale. Vennero riconosciute solennemente le libertà civili e, nel contempo, sisviluppò e radicò il principio della supremazia della sovranità parlamentare: il Bill Of Rights e l'Act of Settlementpongono essenziali principi in questo senso. Altrattanto rilevanti furono le teorie del contratto sociale e del dirittonaturale: poiché la sovranità appartiene al popolo, che la trasmette al Monarca, la Costituzione è la riproduzione pura esemplice dello stesso contratto e dunque si pone al di sopra di tutte le autorità pubbliche, che da esse ricevono il propriopotere. Nel contempo, secondo la teoria del diritto naturale, i diritti ritenuti fondamentali non possono essere conculcati,perchè sono insiti nell'uomo. .La teorizzazione dei diritti dell'uomo e del garantismo costituzionale si deve all'opera di John Locke. Per Locke ilcontratto costituisce l matrice legale dello Stato e il potere legislativo rappresenta il potere supremo. La legge ha la solafunzione di positivizzare i diritti naturali preesistenti dell'individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogniinvadenza. Secondo Locke, gli uomini devono osservare i precetti giuridici unicamente se questi provengano da unoStato che abbia la configurazione istituzionale da essi stessi maggiormente voluta. In altri termini, nessun potere èlegittimo se non rispetta il patto sociale.

La normatività della Costituzione

La Costituzione da un lato configura ed ordina i poteri dello Stato da essa posti, dall'altro stabilisce i limiti dell'eserciziodel potere nell'ambito delle libertà e dei diritti fondamentali. La Costituzione trasforma in potere giuridico il potere difatto. Non solo la norma giuridica, ma anche la norma superiore aveva le sue radici nella concezione del diritto naturale.E' da dire che tuttavia la superiorità giuridica della costituzione faticò non poco ad affermarsi. Tale superiorità infattioperava sopratutto sul piano politico in difetto di strumenti di controllo a disposizione del potere neutrale. Il controllo dicostituzionalità si impose negli Stati Uniti in via giurisprudenziale con la pronuncia della Corte Suprema del 1803Marbury vs. Madison ch stabili la supremazia della costituzione e il fatto che i giudici era tenuto a considerare nulla lalegge vs la Costituzione.


Il Costituzionalismo

Costituzionalismo è il complesso delle istituzioni e dei principi che, sviluppati in Inghilterra, sono stati ripresi delleCostituzioni degli USA, dalle costituzioni della Rivoluzione Francese e da tutti gli ordinamenti a questa ispirati,caratterizzati dalla separazione dei poteri e dalla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo. Il Costituzionalismo può essere riconodotto ad un movimento politico ed ideologico: essendo esso sinonimo di libertàcostituzionali, tendenti all'affermazione in ogni parte del mondo di principi che rispondono ai valori di solidarietà,eguaglianza e libertà. In sintesi il Costituzionalismo

da un lato ha trovato collocazione nella storia dall'altro ha dietro di se teorie giuridiche, politiche e filosofiche tutte volte a disciplinare il più possibile l'opera

dei governanti e spezzare cosi l'unitarietà del potere

Esso sorge sulla base di nuclei forti, costituiti dalla separazione dei poteri, lo Stato di diritto, la costituzione scritta efondante, il potere costituente, la tutela dei diritti sociali, il sindacato di costituzionalità e quindi la superiorità dellecostituzioni.

La forza espansiva del costituzionalismo

Il costituzionalismo tardò ad affermarsi in Europa anche a causa di una lettura totalizzante del principio di sovranità delParlamento. In USA il costituzionalismo si è sviluppato nel solco tracciato dalla Costituzione del 1787, mentre ineuropa l'avvento del costituzinalismo liberale è stato caratterizzato da frequenti fratture. Dopo la Restaurazione imodelli dominanti nel costituzionalismo moderato fu quello dualista di Re (Governo)-Parlamento. La separazioe dei poteri venne da subito richiamata all'attenzione sia per limitare i poteri del sovrano nelle costituzionielettive sia per limitare i poteri parlamentari nelle costituzioni octrayée. In Europa la progressiva estensione delsuffragio realizza la trasformazione di vecchie costituzioni dualiste in costituzioni moniste a maggioranza parlamentare;si trasformano cosi gli ordinamenti liberali in ordinamenti liberal-democratici.

Il costituzionalismo del primo dopoguerra costituisce la prima vera rappresentazione costituzionale dello Statopluriclasse il cui principale compito è quello di delimitare il potere e di integrare i gruppi sociali nello Stato. Ed i dirittidivengono lo strumento fondamentale di tale integrazione. Lo stato deve cosi raggiungere l'eguaglianza anche sostanziale dei cittadini, il loro benessere materiale e spirituale:finalità che devono coerentemente ispirare la legislazione ordinaria. Lo Stato quindi diviene interventista nelle sfereecoomiche e sociali, lasciando molto spazio alle autonomie collettive, prime fra tutte autonomie politiche e sindacati. Tali tesi costituzionali del secondo dopoguerra sono caratterizzati dallo sforzo garantista che spinge i costituenti aperfezionare il sistema dei diritti garantiti e a costituzionalizzare i diritti dei cittadini nonché a determinarne le realtivegaranzie. Queste ultime hanno il loro fulcro nel controllo di costituzionalità accentrato.

I cicli del Costituzionalismo

Le costituzioni sono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici caratterizzati da costituzioni rispondenti avalori ed obiettivi comuni:a) costituzioni rivoluzionarie settecentesche: la Dichiarazione di indipendenza americana del 1776b) le costituzioni napoleoniche

c) costituzioni della Restaurazione che si caratterizzano perchè sottoponevano le monarchie a limitazioni eponevano il presupposto per la loro trasformazione in monarchie parlamentari

d) le costituzioni liberali, caratterizzate per la caducazione del legittimismo, del primato del Parlamento, per ilriconoscimento della Costituzione come patto, per l'affermarsi dell'indipendenza del potere giudiziario

e) le costituzioni dei paesi latino americani promosse sulla spinta del movimento costitucionalista, movimento perl'indipendenza e la costituzione, modellate sulla costituzione degli Stati Uniti, caratterizzate da una forma di Statorepubblicana, divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti per i cittadinif) costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerrag) costituzioni del tipo democratico e sociale: elaborate dopo la seconda guerra mondiale, sviluppano costituzionidemocratiche razionalizzate, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi, riconoscono il pluralismo.

Talvolta, anziché ai cicli si fa riferimento ai modelli, i quali si proiettano nel tempo, aldilà dei cicli. Modello è lacostituzione USA, che ha avuto molte imitazioni. Le Costituzioni modello sono quindi quelle che sono state largamenteimitate – si ricorda la cost. USA, la costituzione spagnola del 1812, le costituzioni della rivoluzione francese.


Altre nozioni di costituzione

La costituzione è intesa: secondo il principio della supremazia nomativa della costituzione e cioè della collocazione della costituzione al

vertice della gerarchia delle fonti estesa è la teoria secondo cui la costituzione identifica l'intera organizzazione della comunità e dunque tutto il

diritto. Le costituzioni vanno cosi a coincidere anche con le Consuetudini, con il sentimento politico, la Storia. Ne può essere seguita la tesi di ferdinad lasalle secondo cui la costituzione formale di uno stato è un semplice

pezzo di carta, in quanto la vera costituzione è costituita dall'esercito e dai cannoni che sto lasalle si fumavavolontorosamente, trascurando il contratto sociale.

Costituzione materiale e costituzione formale

Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato dall'Assemblea costituente o da un altro organocompetente.Per costituziione materiale si intende l'insieme di fini politici fondamentali di una comunità e/o di forze sociali epolitiche in essa dominanti. Essa esprime l'ordine di una società che è caratterizzata ed ordinata secondo una particolarevisione politica sostenuta da un insieme di forze collettive che sono portatrici della visione stessa e riescono a farlaprevalere. La costituzione materiale parte da quella formale e la integra con le decisioni politiche fondamentali.

La teoria della costituzione materiale rischia di far si che il diritto si risolva nel mero fatto dell'effettività. Talchèpotrebbe avvenire che le norme della costituzione materiale prevalgano su quelle della costituzione formale in quantocosi ritngono e pretendono le forze politiche predominanti; questa tesi può presuppore la prevalenza del fatto sul diritto,ma la costituzione materiale non può prevalere su quella formale.

Ulteriormente, la teoria della costituzione materiale serve ad individuare i valori dominanti della costituzione, cosa cheper la via dell'interpretazione limitata agli aspetti formali non sarebbe possibile, attesa la pariordinazione delledisposizioni inserite nella stessa fonte costituzionale. La costituzione materiale diventa allora il fattore ordinante di unagerarchia all'interno della stessa costituzione.

La costituzione materiale non è dunque qualcosa di diverso dalla costituzione formale e tanto meno qualcosa che passasopra di essa: essa parte da quella formale e da essa diverge perchè la riempe dei significati desunti dai valori, dai fini,dagli ideali dele forze politiche dominanti, non stravolgendo la costituzione formale. In questa accezione la cost.materiale recupera giuridicità perchè non è solo finalità politica, ma anche comando giuridico.

Potere costituente: definizione e caratteri

La costituzione non di basa su una norma esistente: si basa solo su una volontà politica di particolare forza, in virtù disituazioni storiche di un Paese. Tale volontà politica è appunto il potere costituente: carattere tipico del poterecostituente è la sua originarietà, ovvero la sua legittimazione in via di fatto.

Secondo la teoria del costituzionalismo il potere costituente appartiene al popolo. Secondo lo stesso diritto naturale ilpotere costituente non può che appartenere al popolo. Al contrario, ogni decisione successiva è sempre epsressione delpotere costuito, anche se detta una revisione totale o parziale della costituzione. Il potere costituito opera seguendo edinterpretando le indicazioni date dal potere costituente.

La riserva del potere costituente a favore del popolo e i cartteri di tale potere sono codificati nell'art. 28 dellacostituzione francese del 1793: ne consegue che è un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile. Il poterecostituente fonda la propria origine sulla sovranità popolare, sul carattere contrattuale della costituzione, sul diritto allarivoluzione a tutela del diritto naturale preesistente.

Le matrici ideologiche del potere costituente

Sono legate alla teoria del potere costituente quelle del contratto sociale, quella della sovranità popolare, quella deldiritto di resistenza. Certamente vi sono state diverse letture del potere costituente: chi ne ha enfatizzato la provenienzapopolare e l'ha innalzato a principio ontologico e finalistico dello Stato, chi l'ha configurato come capacità diespressione della trasformazione del diritto naturale in leggi; chi vi ha visto la capacità ordinatrice di un popoloattraverso la decisione politica istituente.

Il potere costituente esprime una situazione fattuale che però si autolegittima in virtù del proprio affermarsi e ch si


compendia nella formula per cui non è legale ma legittimo.

Varietà dei procedimenti costituenti

Il potere costituente non presenta forme predeterminate a manifestarsi. Dal punto di vista dell'analisi storica si può osservare che nel procedimento costituente l'iniziativa appartiene adun'autorità straordinaria. Tale autoritàa) Può essere uno organo ad hoc b) può essere un organo previsto dalla Costituzione fino ad all,ora vigente ma che acquista la natura di organostraordinario perchè esprime la decisione politica di mutare non secondo forme previste dall'ordinamento la costituzione

La casistica dell'assunzione del potere costituente da parte degli organi del precedente ordinamento costituzionalecomprendono:a) la convocazione di un Assemblea Costituenteb) i vecchi organi che danno luoo a nuove costituzioni (paesi ex URSS)

La funzione dell'autorità straordinaria che assume l'iniziativa è di norma finalizzata alla preparazione dell'assembleaCostituente e dunque della predisposizione della legislazione necessaria. Non sempre l'approvazione da parte di un assemblea rappresentativa conclude il procedimento costituente. È infattimolto diffusa la ratifica della costituzione a mezzo referendum popolare in applicazione del principio per cui il popolonon delega il diritto di accettare o di rifiutare la Costituzione.

Tendenze verso la giuridicizzazione del potere costituente

La giuridicizzazione del potere costituente sta diventando principio di diritto: talune costituzioni disciplinanoespressamente la revisione totale della Costituzione (Austria, Bulgaria, Spagna, Svizzera).

La tesi tradizionale è che il potere costituente non incontri limiti giuridici: è un potere di mero fatto ed ha pertanto soloquei limiti di procedura e contenuto che il detentore del potere costituente riterrà di osservare. Cosi il potere costituente, se da un lato mantiene la sua forza creativa, la sua derivazione popolare, dall'altra fuoriescedal non diritto e si giuridicizza.

Ci si può chiedere, allora, se davvero il potere costituente si tratta, dato che non riposa sul mero fatto. La risposta ènegativa ove si segua la tesi tradizionale per cui il potere costituente si svolge non secondo le forme previstedall'ordinamento e si abbia come punto di riferimento la costituzione formale. Se invece si tiene presente la costituzionemateriale intesa come insieme di principi di fondo della costituzione ricavabili attraverso la decisione costituente o ivalori cui si riconoscono le forze politiche e sociali dominanti si ha un procedimento costituente quando questi venganoalterati, se pur con forme legali.

Classificazioni delle costituzioni: secondo il loro formarsi

Le costituzioni che nascono in virtù del potere costituente esercitato dal popolo sono definite costituzioni popolari inquanto espressione della sovranità popolare, che individua e designa l'autorità costituente.

a) Per costituzioni concesse si intedono quelle che sono frutto di un'autolimitazione del sovrano, che concede laCostituzione la quale quindi formalmente costituisce espressione del potere costituente di quest'ultimo anche se dietrovi sono pressioni popolari e comunque influssi dell'opinione pubblica, sicchè non nascono da un'attività propria delSovrano. b) Costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sull'accordo tra Re ed Assemblea del popolo rappresentativac) Costituzioni plebiscitarie: con tale termine si intendono quelle costituzioni che sono approvate dal popolo con unplebiscito: il che significa da un lato che provengono da un potere estraneo e che vi è una carenza di alternativadall'altro. Spesso non si vota la costituzione ma una sua formula di sintesid) Costituzioni imposte od eteronome: quando la costituzione è data da un ordinamento esterno, a seguito dieventi bellici o con la concessione dell'indipendenza. Altre volte la Costituzione è di derivazione estera in virtù diaccordi internazionali, come la costituzione di Cipro, redatta dopo un trattato tra GB Grecia e Turchia.e) Costituzioni condizionate: o parzialmente imposte, sono ipotesi in cui la libertà del potere costituente non è illimitatama è condizionata da accordi internazionali; questo condizionamento non è definitivo prchè può venire meno a seguitodell'evoluzione dei rapporti internazionali.

Costituzioni rigide e costituzioni flessibili


a) Costituzioni rigide: Si definiscono rigide quelle costituzioni che per essere variate richiedono procedure aggravate,cioè più complessedi quelle che si richiedono per l'approvazione delle leggi ordinarieb) Costituzioni flessibili: sono quelle modificabili anche con leggi ordinarie: hanno perciò un valore di guida dellainterpretazione delle leggi ordinarie.

Sono rigide tutte le più importanti costituzioni del XX secolo. Attualmente si considerano flessibili, a parte lacostituzione inglese, la Costituzione della Nuova Zelanda, del Principato di Monaco e in parte quella israeliana. La rigidità è ua caratteristica del costituzionalismo: garantisce stabilità e da una particolare forza al prodotto del poterecostituente, forza che si esprime come superiorità gerarchica verso le altre fonti

Vero è che le costituzioni flessibili avevano davanti il modello britannico in cui la costituzione è data dalla risultante diassestamenti e di equilibri tra re e assemblee parlamentari compendiatosi in leggi di cui si nota la natura flessibile. Inrealtà pensandola in prospettiva storica si avvede che la costituzione della Gran Bretagna è la più rigida del continente.Per modificarla non sono sufficienti formali procedure aggravate, ma occorre un largo consenso, o meglio, occorre chele nuove norme siano acquisite nello spirito nazionale.

In aggiunta, nella Costituzione inglese si ravvisano dei principi non modificabili rappresentati da leggi come:a) l'Habeas Corpus del 1679b) il Bill of Rights del 1689

c) da consuetudini come il judicial review

Va detto che a seguito dell'approvazione del Consitutional reform act del 2005, anche nel Regno Unito è stata istituitauna Corte suprema, mentre la House of Lords è stata spogliata della funzione giurisdizionale come il Judical Commiteeof the Privy Council.

Costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie

a) costituzioni consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e di tradizioni che ad uncerto punto sono sentiti come vincolanti. Esempio tipico è la costituzione britannica. La costituzione britannica è peròformata anche da leggi: vanno ricordati il Bill of Rights, la Magna Charta, l'Act Of Settlement, Lo Scotland Act, ilParlament Act, lo Statue of Westminster, lo Human Rights Act e lo Scoltand Acts del 1998 che ha istituito il parlamentoscozzese. Trattasi quindi di costituzione organica con accumulo di consuetudini, leggi, tradizioni. b) Costituzioni scritte: formalizzate in un documento scritto, a difesa dei suoi contenuti e della chiarezza degli stessi,per soddisfare esigenze di razionalità, certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilità. Costituzione scritta quindi comelibertà dallo Stato e libertà attraverso lo stato, grazie alle pretese di sicurezza che il contratto sociale comporta.

Il contenuto delle Costituzioni

a) costituzioni brevi: sono le costituzioni che disciplinano le competenze e l'assetto degli organi di vertice dello Stato esi limitano ad enunciare le libertà fondamentali che la costituzione garantisce. Esempio di costituzione breve è lacostituzi USA, con soli 7 articoli. Pur convenendo con chi sostiene che la costituzione breve è una garanzia per i cittadini è invece da contestare che cosisia più chiara, perchè possoo esservi molte interpretazioni. Diversa è la c.d. Piccola costituzione, termine che definisce una costituzione che regola i rapporti fondamentali trapoteri dello Stato e che anticipa la Costituzione vera e propria (ex Polonia 1919, 1947 e 1992).

I diritti fondamentali: categorie e garanzie

Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali ci sono:a) i diritti tradizionali ovvero le c.d. Libertà negative, che si esplicano di per sé in virtù dell'assenza di imposizioni,limitazioni o divieti da parte dello Stato. In esse si ricomprendono la libertà personale, religiosa, manifestazione delpensiero, stampa, sicurezza, proprietà. Sono qui diritti inviolabili: l'iniviolabilità stabilisce che siano diritti di fronte aiquali si arresta la possibilità di svuotamento o di eliminazione da parte di tutti i poteri pubblici costituiti, compreso ilpotere di revisione. Sono diritti che hanno un immediata efficacia erga omnes. b) libertà positive, che comprendono l'insieme di quei valori diretti a garantire l'autonomia individuale nella vita direlazione. Sono tali le libertà garantite ai singoli come diritti politici o diritti pubblici e i diritti sociali o i diritti aprestazioni dello Stato.

c) Diritti della terza generazione: diritto ambientale, all'informazione, alla tutela della privacy, alla protezione deiconsumatori.


Nella varietà delle loro espressioni i diritti fondamentali sono gli elementi costitutivi del quadro costituzionale erappresentano categorie a priori della democrazia pluralistica. Il riconoscimento e la tutela dei diritti dell'uomo stannosulla base delle costituzioni moderne. Senza di essi la democrazia non è concepibile. In relazione a questi diritti ciò che conta sono le garanzie di tutela e di effettività di questi diritti. Lo stato delledemocrazie pluralistiche moderne è quello di uno “Stato costituzionale”, il che comporta che i diritti delcostituzionalismo permangono, ma vengono rafforzati. a) I diritti fondamentali possono essere limitati dalla legge, ma questa non può disporre limiti che non sianoespressamente previsti dalla Costituzione. b) La divisione dei poteri si trasforma nella ripartizione della sovranità fra una pluralità di poteri tra loro indipendenti, oautonomi che riconoscono la loro unità nel principio della sovranità della Costituzione e la loro garanzia nel controllo

c) in terzo luogo, nello Stato costituzionale viene instaurata una giurisdizione costituzionale dei dirittifondamentali, nel senso che tanto l'attività legislativa di limitazione dei diritti, quanto l'applicazione di talilimiti ad opera de giudici, deve essere conforme alla costituzione.

Emerge, quindi, il ruolo fondamentale della giurisdizione nella garanzia dei diritti. Infine sopratutto per quanto riguardai diritti sociali è indispensabile un corretto fuzionamento dell'amministrazione e della giurisdizione

Preamboli e norme programmatiche delle costituzioni

Nei preamboli si esprimono gli obiettivi della costituzione, i programmi e le ideologie caratterizzanti la Costituzione. Il preambolo proclama il nuovo ethos statale, i fini ultimi della costituzione e perciò si esprime in forma solenne. Visono dei preamboli che giungono a stabilire anche principi costituzionali e politici: ma è da escludere che i preamboliesprimano norme precettive, ovverosia comandi puntuali ed immediatamente eseguibili. Al più esprimono principiattivabili in chiave interpretativa, come espressione della decisione politica fondamentale.

Disposizioni programmatiche

Le norme delle costituzioni sono distinguibili traa) precettive: contenuto concreto e puntuale, immediatamente applicabile senza necessità di interposizione legislativab) programmatiche: si limitano a porre obiettivi che devono essere sviluppati dal legislatore e dalle istituzioni.

La Costituzione spagnola dedica un espresso capitolo ai principi informatori della politica sociale ed economica (adesempio tutti gli spagnoli hanno diritto di fruire di un'abitazione degna ed adeguata).

Lo Stato Costituzionale deve fare si che i diritti possano essere goduti effettivamente da tutti e non solo da pochiprivilegiati. Le norme c.d. Programmatiche sono il veicolo principale di interpretazione della costituzione. E comunquela legislazione contrastante con le norme programmatiche è da ritenersi incostituzionale.

Ulteriori definizioni di costituzione: Costituzioni pluritestuali, provvisorie, instabili

Un esempio di costituzione pluritestuale è l'ordinamento della terza repubblica Francese, ove la costituzione erarappresentata da tre leggi distinte del 1875, relative una all'organizzazione dei poteri pubblici, una per l'organizzazionedel Senato, la terza relativa ai rapporti tra i poteri pubblici. Sono pluritestuali anche la Costituzione del Canada e lacostituzione, sostituita nel 1999, finlandese del 1919. Le costituzioni frammentate – costituzione scritta accompagnatada molteplici leggi costituzionali – è tipica della Svezia e dell'Austria.

In via eccezionale vi sono le costituzioni provvisorie: in genere esse sono emanate in vista di una costituzione piùapprofonoduta e completa.

Si parla poi di costituzioni instabili laddove, sopratutto nei Paesi di recente indipendenza o incerta democrazia, loscontro politico è sempre forte e ciò determina, anche attraverso procedure non legali, continui cambiamenticostituzionali.

Costituzione vivente, costituzione in senso sostanziale, costituzione bilancio, costituzione programma

Costituzione vivente sta a significare costituzione nel suo spiegarsi interpretativo, nel suo divenire incessante sotto laspinta delle consuetudini, delle sentenze della Corte cost, pur sempre partendo dalla costituzione formale e scritta, purcon un lavoro interpretativo.

Costituzione sostanziale comprende il complesso di norme concernenti la materia costituzionale secondo la tradizione,


qualunque sia la fonte di quella materia.

Da un punto di vista politico si distingue tra:a) costituzioni bilancio: rispecchiano la situazione preesistente, conservando l'ordinamento esistenteb) costituzioni programma: propongono numerose e radicali trasformazioni – sono dunque costellate da normeprogrammatiche.

Sezione II: Le dinamiche della Costituzione

La revisione delle costituzioni flessibili

La revisionabilità è un carattere ineliminabile delle costituzioni. Nelle costituzioni flessibili la revisione non incontraalcun limite. Di solito in tali costituzioni, la revisione non è neppure regolata.Ma è impossibile pensare ad una costituzione immutabile: di qui la possibilità di revisione attraverso la legge ordinaria,ovvero la flessibilità della costituzione. La costituzione flessibile opera più come criterio interpretativo dovendosi ritenere in via di principio la volontà dellegislatore ordinario di non modificare la costituzione; costituzione flessibile non quindi come sistema chiuso da unalegge superiore, ma un sistema in perpetuo movimento sotto la spinta delle leggi ordinarie e delle consuetudini.

La revisione nelle costituzioni rigide: i limiti sostanziali di tempo, circostanza e di contenuto

Nelle costituzioni rigide la revisione è sottoposta sia a dei limiti procedurali sia a limiti sostanziali. I limiti sostanzialisono:a) di tempob) di circostanzac) di contenuto

I limiti temporali del potere di revisionare sono quelli per cui in un determinato periodo di tempo è vietata la revisionedella Costituzione. Ad esempio la costituzione greca, che prescrive una moratoria di 5 anni da una revisione all'altra,idem dicasi per la Costituzione portoghese o la recente costituzione irachena del 2005.

I c.d. Limiti circostanziali sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazionidi emergenza (es. cost. Serbia e della Lituania) e di tensione (es. ancora la Lituania).

Se le costituzioni sono sempre modificabili, esse non sono modificabili in ogni loro parte; vi sono determinati puntidelle costituzioni che non sono revisionabili: vi sono dei limiti di contenuto. Essi possono essere:a) espliciti: quando il divieto di revisione è espressamente sancito dalla costituzione stessa (perpetuity clauses ounchngeable previsions). Esempio: l'art 139 costituzione italiana e l'art. 89 costituzione francese sull'impossibilità direvisione della forma repubblicana; mentre l'art. 79 della Costituzione tedesca stabilisce che non è ammissibile unamodifica che tocchi l'articolazione del Bund in Lander. Altre volte i limiti espliciti riguardano non articoli, ma principi e valori: cosi l'art. 60 costituzione del Brasile che sottraealla revisione il principio di separazione dei poteri, i diritti e garanzie individuali; o la costituzione della RepubblicaCeca che vieta la modificazione delle caratteristiche essenziali dello Stato democratico; ,l'art. 3 della costituzione diCuba che afferma l'irrevocabilità del socialismo e del sistema politico e sociale rivoluzionario. b) impliciti: presupposti, a meno che la stessa costituzione espressamente non dichiari che non c'è alcun limite al poteredel parlamento di modificare qualsiasi disposizione costituzionale.

Si ritiene comunque che la costituzione non sia emendabile nelle sue norme chiave, quelle che cioè contengono iprincipi di struttura dell'ordinamento. All'interno della Costituzioni sono rintracciabili valori supremi, attorno a cui si èsviluppato il processo costituente (c.d. Supercostituzione): e non può negarsi che all'interno di ciascuna costituzione visono regole che se alterate darebbero vita ad una costituzione diversa. In definitiva, non può essere modificato il cuore el'essenza della Costituzione.

Va però detto della oggettiva difficoltà di individuare il c.d. Contenuto essenziale della costituzione: infatti la nonrevisionabilità riguarda il principio o la singola libertà, ma non la relativa disciplina costituzionale.

Procedure di revisione: le procedure di revisione nelle costituzioni rigide

Le costituzioni rigide si definiscono tali perchè per essere modificate necessitano di procedure aggravate rispetto alleordinarie procedure legslative, se non di procedure del tutto speciali. Con l'aggravamento si ricerca un consenso piùvasto e mediato.


Le procedure di revisione non sono uniformi: anzi all'interno della stessa costituzione si possono avere più procedure. Sidistingue tra:a) potere di revisione affidato ad un Assemblea ad hoc con la funzione esclusiva di procedere alla revisione: si veda lacostituzione USA che prevede un Assemblea su richiesta dei 2/3 dei legislativi degli Stati membri, molte costituzioni,poi definiscono espressamente tale organo assemblea costituente anche se è espressione di un potere costituito (v.Uruguay, che prevede l'elezione di un Assemblea Costituente a seguito dell'approvazione della maggioranza assolutacomponenti della Camera)b) potere di revisione affidato all'ordinaria Assemblea legislativa: vedasi art. 138 Italia e art 79 GG legge di revisionecon approvazione 2/3 del Bundestag e 2/3 del Bundesrat; Portogallo, Polonia ecc. c) potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui l'aggravamento consiste nella necessità di dueapprovazioni ad intervallo di tempo ad opera della stessa assemblea: vedi Italia, Lituania, Grecia, Brasiled) potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi già esistenti: v. Art 89 Cost. Francia, ilprogetto di revisione viene sottoposto al Parlamento convocato in Congresso su richiesta del Presidente dellaRepubblicae) potere di revisione affidato alla fase di iniziativa alla ordinaria Assemblea legislativa cui segue lo scioglimentodell'Assemblea stessa, dopo di che l'approvazione della riforma è affidata alla nuova assemblea. Metodo utilizzaissimoes cost. Belgio e Olanda e Norvegia.f) revisione con partecipazione degli Stati membri nel senso che è necessaria l'approvazione di un certo numero di statimembri: v. Art 5 Cost. Usa; cost. Mexico, Canada, Australia e Svizzera. Tale procedura non è una costante dellecostituzioni federali, vedi Usa e Germania e tale procedura costituisce epsressione del principio di sovranità ripartita traPopolo e Statig) Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionate da referendum obbligatorio. Anche tutti gli stati Usaeccetto il Delaware prevedono il referendum obbligatorio per le revisioni delle loro costituzioni: metodo nato negliUSA. h) revisione affidata alle Assemble legislative ma sanzonata con referendum eventuale: v. Slovenia e Svezia art. 15. i) revisione effettuabile con procedure diverse ab origine: cost. USA e cost. Estonia che prevede approvazioni conreferendum, con due approvazioni successive e con una sola approvazione per urgenzal) revisione internazionalmente orientata. Emblematico è il caso dell'Armenia, dove l'originaria costituzione postsovietica entrata in vigore nel 1995 è stata frutto di un processo costituente sostanzialmente autonomo, mentre lasuccessiva revisione del 1998 è stata attuata in stretta interazione con la Commissione di Venezia del Consigliod'Europa: il consiglio ha attuato delle norme (Basic provisions for the concept of reforming the Constitution of theRepublic of Armenia) per un rafforzamento degli strumenti di tutela dei diritti e delle libertà e per un maggioreequilibrio tra i poteri dello Stato.

Queste grandi famiglie di tipologie di revisione possono intersecarsi e combinarsi tra loro o, comunque, sono soggetti aspecifici aggravamenti. Comunissima, comunque è la richiesta di maggioranza qualificata, in combinato con uno o piùdegli aggravamenti gia visti. Infine, vi sono costituzioni che escludono il potere di revisione dal potere di sanzione del Capo dello Stato: questo sulpresupposto che si tratti di una decisione sovrana del congresso che esercita la rappresentanza di popolo e stati.

Le procedure di revisione delle costituzioni a rigidità variabile

All'interno della stessa Costituzione possono esserci vari gradi di rigidità, nel senso che fermo restando l'aggravementodelle procedure per modificare la Costituzione talune revisioni richiedono un aggravamento ancora più intenso.

Le rigidità aggravate di solito sono finalizzate alla tutela del patto federale che ha dato luogo all'ordinamento federale.Talvolta la procedura di superaggravamento è riferita all'importanza delle materie. Quasi tutte le più recenti costituzionisono caratterizzate da rigidità variabile.

Particolarmente interessante è la costituzione canadese: va ricordato che lo Statute of Westmister ne riconosceval'indipendenza al Canada, ma si stabiliva che ogni revisione al British North America Act del 1867 spettasse al governobritannico. Successivamente la revisione venne concessa anche al Canada, anche se parziale. Si pervenne cosi ad unacostituzione con rigidità di diverso grado, per una mediazione delle province e fine federalistico. Sono previste, dal 982,5 procedure di revisione:a) ordinaria 50-50%b) procedura superaggravatac) procedura per modifiche che incidono solo su alcune provincee) procedura riguardante le costituzioni provincialif) procedura speciale per le modifiche di materie ritenute rilevanti


Altro esempio di rigidità variabile è offerto dagli statuti speciali di Sardegna e Valle d'Aosta, approvati on leggecostituzionale e dunque solo da questa modificabili.

Tipologie delle revisioni: revisioni totali

Discorso a parte meritano le revisioni totali ovvero quelle che investono l'intera costituzione o gran parte di essa.L'evoluzioe del costituzionalismo tende a disciplinare anche l'esercizio del potere costituente e cosi talune costituzioniprevedono espressamente procedure di revisione totale. Del resto storicamente l'instaurazione di un nuovo ordinamentoattraverso la procedura di revisione, e quindi in un quadro di legalità formale è relativamente recente, tanto da porre ilproblema opposto se tra vecchio e nuovo ordinamento ci sia stata o no rottura. A questo proposito si può richiamare il passaggio dalla IV alla V Repubblica francese e la revisione della costituzionespagnola, attuata nel rispetto formale dell'art. 10 della Ley de Sucesion.

Nel dibattito se le revisioni totali costituiscano o meno l'esercizio del potere costituente si annida un equivoco. Se siconcepisce la costituzione nel suo aspetto formale di norma sulla norme e si vede il potere costituente solo come forzapolitica svincolata dal diritto, questo non è un potere costituente. Se si intende la costituzione materiale, cioè sistemaordinato in un complesso di valori riconosciuti da forze politiche, ove tale sistema venga alterato siamo di fronte ad unprocedimento costituente.

Aspetto essenziale della vicenda è che il potere costituente originario on si limita a disciplinare il potere costituito magiunge anche a disciplinare le modalità legali di formazione e di esercizio del potere costituente, ma giunge adisciplinare anche le modalità legali di formazione e di esercizio del potere costituente, per tradizione e definizioneoriginario. La revisione totale richiede procedure particolarmente complesse, ma altre volte non si differenzia dalle procedureordinarie (v. Argentina). Complessa è la revisione spagnola che prevede:a) l'approvazione della decisione di procedere a maggioranza del 2/3 di ciascuna Camerab) scioglimento camerec) ratifica della revisione e stesura nuovo testo da parte delle camere elette; elezione con 2/3 maggioranza di entrambele Camered) approvazione delle modifiche con referendum

E' sorta la questione se la revisione totale incontri limiti impliciti: chi accosta al potere costituente la revisione totalesostiene che non ci possono essere limiti; ma alcuni pongono dei limiti sui principi fondamentali dell'ordinamento.

In Italia, la revisione ex art. 138 riguarda solo parziali e circoscritte modifiche alla costituzione, ma non la riforma dellastessa. Si distingue tra revisioni in senso proprio e riforme: le prime riguardano aspetti limitati, le seconde, per la lorovastità, producono una rottura dell'equilibrio necessario della costituzione.

Le revisioni tacite

Le modifiche alla costituzione possono avvenire anche in via tacita. Sono considerate tali quelle che avvengono in via di evoluzione interpretativa: del resto anche la nostra Cortecostituzionale ha più volte affermato la necessità di una interpretazione evolutiva del testo costituzionale.

Le costituzioni si modificano anche in via tacita per effetto della legislazione ordinaria: si pensi alla modifica deitermini di riferimento della legislazione positiva su cui si è fondato il costituente.

Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni. Eblematico in talsenso è il caso norvegese, dove, vista anche l'anzianità del testo, consuetudini e convenzioni hanno dato il via a rilevantimodifiche tacite mai trasfuse in revisioni formali del testo. Va comunque detto che sono ammesse solo consuetudiniintegrative del testo, non in contrasto con la costituzione.

Le revisioni conseguenti la ratifica di trattati comportanti limitazioni della sovranità

Di modifiche tacite alla costituzione si può parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati che incidono sullecompetenze costituzionalmente costituite. In particolare l'istituzione dell'UE, con correlativa attribuzione ad organidell'Unione Europea di funzioni legislative e giurisidizionali ha inciso sulla nostra costituzione; la stessa costituzonefonda il sistema europeo sula base del suo art. 11. Alla ripartizione dei poteri e alla cessione della sovranità rimane però estraneo il nucleo essenziale dei valoricostituzionali, il quale da senso alla sovranità popolare all'interno dello Stato italiano e non può entrare nella quota disovranità dell'UE.


Ma molti stati hanno attuato revisioni per la cessione di sovranità all'Ue: in Francia l'autorizzazione a ratificare iilTrattato di Maastricht ha richiesto prima una modifica della costituzione. La l. cost. 25 giugno 1992 n. 92 554 stabilisceche la Francia acconsente ai trasferimenti di competennze necessari per l'istituzione dell'Unione economica e monetariaeuropea, onchè la determinazione delle regole relative alla liberalizzazione delle frontiere estere degli stati membri.Idem dicasi per l'introduzione del Trattato di Amsterdam, in quanto concernente condizioni essenziali di sovranitànazionale ecc.

Anche la Repubblica Federale Tedesca con l. rev. Cost. 1992 ha modificato l'art. 23 GG, pur essa non incidendofondamentalmente sul meccanismo del controllo di costituzionalità degli atti comunitari, ritenuti in extremis una propriaesclusiva.

In Spagna la procedura di revisione costituzionale del 21 dicembre 1992 ha riguardato la sola disciplina dell'eleggibilitàdei cittadini comunitari ivi residenti. Nel 2005 in Portogallo, per sottoporre a referendum l'adozione del Trattato si è modificata la costituzione, la qualeesprimeva il principio di non sottoponibilità referendaria dei trattati internazionali.

Deroga o rottura della costituzione: deroga

La deroga è un istituto di carattere generale, in virtù del quale una determinata disposizione non trova applicazione invia definitiva o temporanea, in presenza dei determinate circostanze derogatorie. La costituzione rimane integra, soloche determinate disposizioni sono sottratte al regime ordinario e sono sottoposte a normativa ad hoc, speciale e limitatanel tempo.

Rottura

Il termine rottura della costituzione vuole descrivere, senza disvalore, il fenomeno di frattura dell'armonia dellacostituzione che la deroga di rottura va a determinarne. Nel nostro ordinamento possiamo richiamare la l. cost. 2/1989 che in deroga all'art 75 cost. ha consentito losvolgimento di un referendum consultivo sull'UE.

Poichè la rottura costituisce una modifica della costituzione, essa si compie nelle forme procedurali della revisione ed èsoggetto agli stessi limiti talchè non è mai possibile sacrificare i diritti inviolabili, nella misura in cui non sonosottoposti a revisione.

Autorottura e rottura autorizzata

Quando le stesse costituzioni impongono o facoltizzano espressamente le discipline derogatorie. Nel primo caso si parladi autorottura nella seconda di rottura autorizzata

Sospensione

La sospensione della costituzione costituisce una figura di rottura, affine ad essa. Gli elementi differenziatori di questoistituto sono rappresentati dalla temporaneità e dall'incidenza estesa all'efficacia di tutta o di parte della costituzione. Si ha infatti sospensione quando l'intera carta costituzionale o solo determinate disposizioni di essa vengonoprovvisoriamente rese inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi, interna od internazionale, in funzione di estremadifesa dello Stato.

La giustificazione della sospensione viene rinvenuta o nel principio di necessità come fonte del diritto operante quandoil sistema delle fonti di produzione disciplinato dalla costituzione non è più sufficente ad assicurare la difesa dellaistituzioni, oppure ancora nel principio di necessità come mera occasio nella quale i fini fondamentali che compongonola c.d costituzione materiale acquisiscono essi stessi forza normativa. Si fa richiamo al principio di conservazionedell'assetto costituzionale.

E' questa la ragione per cui molti assetti costituzionali tendono a regolare gli stati di emergenza, con la disciplina deipresupposti, i soggetti competenti, i controlli i limiti e le modalità di esercizio di tali poteri, effetti normativi. Resta però il fatto che le situazioni di emergenza e di crisi sono imprevedibili nella loro portata, e dunque anche la lororazionalizzazione in sede costituzionale delle misure anticrisi non può non avere lacune

La difesa della costituzione: premesse di metodo


La più nota ed efficace difesa della costituzione è quella rappresentata dal controllo di costituzionalità delle leggi, cui siaggiungono ulteriori forme di controllo costituzionale che svolgono le Corti costituzionali. Altrettanto importante è la difesa attraverso procedure aggravate di revisione costituzionale.

La difesa della costituzione è un obbligo che grava su tutti, e che involge tutto lo Stato- comunità. In primo luogo tutti ititolari di funzioni pubbliche devono concorrere alla difesa della costituzione, dato che la stessa vincola alla suaosservanza i poteri costituiti. In secondo luogo, anche i semplici cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne lacostituzione e le leggi. Infie, la difesa è affidata anche ad atti tipici di organi costituzionali (ad esempio il controllo di costituzionalità delleleggi da parte del Pres. Repubblica in Italia).

Intendiamo qui però riferirci a peculiari forme di difesa, ovvero il c.d diritto di resistenza e gli istituti di democraziaprotetta.

Il diritto di resistenza

Il diritto di resistenza è disposto dal popolo. Esso è espressamente riconosciuto in alcune costituzioni del 1700 ed èprevisto anche nel Grundgesetz. Il diritto di resistenza consiste nella inosservanza dei comandi incostituzionali, purprovenienti da organi costituiti (resistenza passiva) o anche nella reazione verso comportamenti incostituzionali(resistenza attiva), ad esempio lo sciopero.

La resistenza vera e propria è quella collettiva. Il diritto di resistenza è il leitmotiv della Declaration of Independencedel 1776 e di altri importanti documenti costituzionali delle ex colonie del Nord America come il Bill of Rights. Ilfondamento giuridico e politico di tali dichiarazioni sta nel contratto sociale e nella derivazione popolare del potere,sicchè il governo non può mai distaccarsi dalle regole di tale contratto di investitura dei governanti. Il diritto di resistenza comincia laddove ogni rimedio giuridico non è più consentito; la sua affermazione come dirittorichiede, in via di pura fattualità, la cessazione del comportamento anticostituzionale. In altre parole, la resistenza intanto è lecita, sul piano del diritto positivo, in quanto sia vittoriosa. Se sconfitta, viene considerata un attivitàantigiuridica dell'ordinamento contro i cui abusi la resistenza era rivolta.

In ogni caso seppur non espressamente previsto nella costituzione, il diritto di resistenza trova riconoscimenti sul pianoordinamentale: ad es. impedimento dell'estradizione dello straniero e del cittadino.

La democrazia protetta

Una seconda forma di difesa della costituzione si raggiunge attraverso regole che vietano e sanzionano i comportamentivolti a scardinare la costituzione stessa.

In tale normativa di difesa dello Stato spesso vengono inserite misure di repressione del dissenso ideologico e politico.Per comprendere al meglio il problema si deve ricordare che nei paesi a regime autoritario sono diffuse le norme chepongono il divieto di qualunque attività critica delle istituzioni. Negli ordinamenti a regime costituzionale è invecesentito e dibattuto il conflitto tra la difesa della istituzioni da atti eversivi e il diritto dei cittadini ad associarsi e amanifestare liberamente il loro pensiero politico.

Tale atteggiamento di non difesa (c.d. Democrazia pura) er anche conseguenza del fatto che negli Stati liberali sinoall'inizio del secolo XX non ci erano veri e propri movimenti politici che combattessero i principi che ispiravano gliordinamenti di tali Stati. La situazione è poi radicalmente mutata con l'avvento dei partiti totalitari; tutte questi fattorihanno concorso all'introduzione di una specifica disciplina relativa all'opposizione anticostituzionale.

In sintesi, trattasi del dibattito sul partito antisistema: secondo lacuni esso può essere individuato soltanto sulla base diun obiettivo e provato il carattere violento della sua azione; per altri l'affermazione antidemocratica deve basarsi su unindagine del programma politico e dunque sull'ideologia.

Disciplina della c.d. Opposizione anticostituzionale

Esempio di tale disciplina è la legislazione USA che nel periodo della guerra fredda adottò leggi che imponevano gravirestrizioni ad un partito politico nominativamente indicato e dei suoi membri. Si introdusse cosi un ordinamentoprotetto, giacchè la determinazione di cosa fosse democratico spettava al legislatore ordinario. Il principio di prevalenzadell'ordine pubblico ha poi introdotto norme finalizzate ad impedire manifestazioni pubbliche considerate contrarie allapublic peace incidendo sul libero diritto di riunione.


Se ogni ordinamento giuridico possiede strumenti per la repressione delle azioni politiche eversive, l'ordinamento USAha prevenuto tali attività, che si identifica con la persecuzioni della associazioni politiche in quanto tali prima cheoperino per il rovesciamento delle istituzioni.

Questa disciplina è presente anche nel GG in cui secondo l'art. 18 il Tribunale costituzionale federale può dichiarare laperdita dei principali diritti pubblici soggettivi per quei cittadini che ne abbiano abusato al fine di combatterel'ordinamento democratico e liberale. Tali diveti sono stati applicati con ragionevolezza: si è stabilito che un partito è da considerare incostituzionale quandodimostri una vera intenzione di danneggiare o eliminare il sistema di valori del Gundgestez, si da far emergere una“seria preoccupazione per il futuro”. L'ordinamento è cosi classificabile tra le c.d. Democrazie che si difendono.

Nella stessa direzione si è mossa la Spagna con la l. del 27 giugno 2002, legge ai sensi della quale sono vietati i partitiche svolgono attività suscettibil di mettere a repentaglio i principi democratici e i diritti dell'uomo, o che approvinoanche tacitamente il terrorismo.

In generale, tutte le costituzioni della terza ondata (paesi ex sovietici) contengono disposizioni di protezione da partitiantisistema. Tra le costituzioni recenti, in materia va nominata quella del 2005 dell'Iraq, che bandisce il partito di Baath dal Paese.

CAPITOLO IIIFONTI DEL DIRITTO

Macrofamiglie, sistemi e sottoinsiemi di produzione del diritto

Definizioni

Le parole fonti del diritto hanno più significati, ma la definizione più in voga in Italia è quella di atti o fatti idonei aprodurre dirittoL'indagine comparatistica da un lato ci dimostra la relatività del concetto di fonte e dall'altro concorre a tratteggiarneun'area di significato ben preciso. Dall'analisi dei vari ordinamenti si ricava dunque un concetto logico, che consente diidentificare le fonti nel multiforme insieme dei processi dai quali deriva il diritto oggettivamente inteso.

Il diritto può essere prodotto daa) fonti legalib) fonti extraordinem ovvero, negli ordinamenti moderni, il solo potere costituente

Si suggerisce poi una attenuazione della distinzione fra a) fonti di produzioneb) fonti di cognizione

e tra

a) fonti atto con orgine in una manifestazione di volontàb) fonti fatto fondate su un comportamento

Macrofamiglia romano-germanica, macrofamiglia anglosassone e altre macrofamiglie

Principali macrofamiglie di diritto sono quella anglosassone e quella romano-germanica; questa è la distinzione dellacostitzionalistica novecentiana tradizionale. Delle più recenti ibridazioni è ormai evidente la nascita che mette in crisitale classificazione: in un mondo globalizzato è ormai dato di fatto il riscontro di altre macrofamiglie diverse da quelledi tradizione giuridica occidentale.

La consuetudine

La consuetudine svolge un ruolo significativo presso la maggioranza di stati appartenenti all'area africana ed asiatica. La ripetizione costante di un comportamento costituisce l'elemento oggettivo della consuetudine, al quale si associa ilconvincimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. Essa è fonte eteronoma, nel senso che si


impone per la mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato, risultando ininfluente al riguardol'elemento della volontà.

Oggi le consuetudini, manifestatamente inadeguate, registrano la loro drastica riduzione, ma non scomparsa. In moltemacrofamiglie dell'Africa e dell'Asia il diritto codificato rimane spesso sulla carta; le consuetudini dettano legge alpunto che alcune di esse vengono riconosciute a livello costituzionale.Generalmente, però, le moderne costituzioni rigide, prendono limitatamente in considerazione la consuetudine. Almassimo, la legge autorizza la consuetudine ad operare negli interstizi lasciati scoperti da altre fonti (cosuetudinepraeter legem); più frequentemente però il legislatore si limita ad assumere la consuetudine quale fonte del diritto neisoli casi in cui vi è un esplicito rinivio ad essa (consuetudine secundum legem), mentre la consuetudine abrogratrice(desuetudine) è generalmente esclusa.

Ma bisogna dire che gran parte del costituzionalismo più antico fu consuetudinario, ad esempio, nel caso italiano,l'introduzione delle figure del vice presidente del Consiglio o dei minisitri senza portafoglio. Non casualmente, quelle ora menzionate rientrano quasi tutte fra le consuetudini interpretative o fra le consuetudinifacultizzanti.

Le convenzioni costituzionali

Molte fonti non scritte continuano a disciplinare modalità importanti del diritto costituzionale. In particolare l'area delc.d. Government, ovvero i rapporti reciproci fra i titolari di organi costituzionali detentori dell'indirizzo politico, sfuggealla possibilità di una dettagliata disciplina e si trova regolata da una fonte cosi denominata nella cultura giuridicaanglosassone: conventions of the constitutionIl più importante dei collegamenti tra presupposti legislativi e convenzione avviene quando una convenzione prende ilposto di una norma giuridica, riducendola nel tempo a mero elemento di forma.

Molto spesso intorno ad una medesima fattispecie o istituto si intrecciano consuetudini e covenzioni, mentre appareoltremodo frequente l trasformazione in regole consuetudinarie di normative sorte su base convenzionale. Le conventions possono essere definite come delle massime di comportamento costituzionale attraverso le quali glioperatori politici di grado supremo misurano il potere, ma che tuttavia non vengono fatte valere da organi giudiziari. E' da tenere presente che la dottrina collocava tendenzialmente le convenzioni nella sfera della pura fattualità e proprioin ragione del loro carattere non giustiziabile, le assimilava alle mere regole di correttezza costituzionale, le quali non siimpongono come mero dovere giuridico, ma soltanto per motivi di lealtà e di educazione politica, se no di cerimoniale edi etichetta. Ma col tempo si è riconosciuta alle convenzioni un efficacia prescrittiva, ammettendo la justiciability delle stesseconventions.

I principi generali del diritto

Con “principi del diritto” si allude a figure giuridiche che nei vari ordinamenti assumono talvolta denominazioni piùaltisonanti: sovente lo stesso legislatore qualifica una disposizione come “di principio” ma più spesso è la dottrina e lagiurisprudenza costituzionale la quale afferma che l'elemento essenziale comune a più disposizioni rappresenta appuntoun principio. Si deve escludere che i principi sopra definiti siano di tipo metafisico o giuridico: per assumere un certo connotato digiuridicità, occorre che i principi si concretizzino nel diritto positivo.

Generalmente, i principi assolvono tre funzioni:a) agevolano l'interpretazione della leggeb) integrano il diritto codificatoc) limitano l'ambito di competenza di organi e enti

Nel diritto costituzionale i principi vengono impiegati in maniera assai ampia dalle Corti e dai tribunali costituzionaliche li assumono a parametro di costituzionalità o di supercostituzionalità o comunque li usano per decidere lecontroversie ad esse sottoposte.

Common law v. civil law

Nella nostra epoca, le due esperienze giuridiche più diffuse nel mondo si riconoscono nella macrofamiglia di civil lawed in quella di common law.

a) Civil Law: con il termine civil law si vuole indicare oggi il complesso degli ordinamenti giuridici statali che ritrovano


nel ceppo del diritto romano-germanico i principi fondamentali della propria struttura: tali sono gli stati dell'Europacontinentale ed altri paesi che ne hanno subito il condizionamento durante l'epoca coloniale (ad esempio AmericaLatina)b) Common Law: questa denotazione sta ad indicare il tipo di organizzazione giuridica, in antitesi con quella di civillaw, proprio dell'Inghilterra. L'English law non è peraltro il diritto di Gran Bretagna, in quanto la Scozia ha conservato ilproprio ordinamento, con notevoli aperture alla civil law. Quanto all'Irlanda, l'Anglo Irish Treaty del 1921 le accordòl'indipendenza, ma non delle contee a Nord. Dunque l'english law non è il diritto del Regno Unito, a stretto rigoregeografico, formato da Inghilterra e Scozia e poi Irlanda del Nord. Più in generale, la common law si identifica con le modalità giuridiche adottate di massima nei Paesi ove il diritto si èevoluto su base inglese, come USA, Canada, Australia, Sudafrica e Nuova Zelanda e altri stati che ne condividono lelinee formanti.

Ius commune

Ius commune e common law sembrano antitetici. Lo sviluppo della lex commune in Europa fu diretto da un ceto digiuristi, i quali interpretavano evolutivamente il Corpus Iuris di Giustiniano. Le due grandi scuole del periodomedievale furono quelle dei glossatori e dei commentatori. In Inghilterra invece esistevano tutta una serie di organi giudiziari: corti di centena, corti di contea e corti dei signorilocali. Proprio per controbilanciare le spinte del feudalesimo, l'organizzazione giudiziaria dei normanni venne articolataintorno alla Curia Regis o King's Council, che sovraintendeva all'alta amministrazione ed alla giustizia dell'intero regno.La common law era quindi la giursprudenza dei giudici regi, che amministravano la giustizia nel territorio, applicandole norme del “diritto comune”.

Ius commune europeo e common law esprimono pertanto due diverse e parallele esperienze giuridiche. La conseguenzatipica delle particolari esperienze politiche d'Inghilterra fu il processo di progressiva nazionalizzazione del diritto el'accentramento delle sue modalità elaborative presso l'amminstrazione giudiziaria che faceva capo alla Curia Regis:l'attività di amministrazione normativa fu cosi monopolio di un corpo di giudici, dotati di ampi poteri e autonomia. Il diritto si presentava come un insieme di principi e di tecnich contenuti non in un testo legislativo, ma nella massa deicasi decisi giudizialmente: la common law nasceva e si evolveva dal diritto giurisprudenziale. Nella common law, diversamente dalla civil law, ad elaborare il diritto e le sue categorie non furono dotti accademicima operatori educati nelle aule di giustizia e provvisti di formazione pratica più che teorica.

La codificazione

La codificazione ottocentesca fu il momento culminante della contrapposizione tra civil law e common law. Siffattoprocesso culturale ha prodotto i codici (o codex), ovvero corpi di leggi organizzati; si accoprano in vari codici tutte lebranchie del diritto. Affatto diversi furono invece gli sviluppi del mondo inglese di common law che respingendo l'identificazione fra ilconcetto di diritto e quello di diritto positivo, ha sempre tenuto in scarsa considerazione le teoriche correlative delpositivismo giuridico. Questa medievalizzazione del diritto, ignorando le novità illuministiche che invece sublimò la razionalità della leggescritta, espressione della volontà generale, diede cosi luogo ad una complessa e grandiosa giurisprudenza. Ma vi furono importanti raccolte scritte di casi decisi nelle Corti: è la tecnica del law reporting affiancata ai book ofauthority.

Il costituzionalismo

la codificazione di fine 1700 ha coinvolto anche e sopratutto le fonti costituzionali il cui prototipo fu la costituzionefederale USA del 1787. Il diffondersi delle costituzioni scritte e rigide ha progressivamente attenuato la distanza tramacrofamiglie anche per l'accoglimento di comuni modalità organizzative quali la forma stato federale o regionale.

Dal mondo di common law (USA) è rifluito verso l'Europa l'istituto del judicial review of legislation. Inoltre è da notareche gli ordinamenti costituzionali hanno accolto valori comuni tradotti in categorie attraverso le quali si esprime ilconcetto occidentale di legalità: giusto processo, rappresentanza politica, libertà economiche ecc. Per questi motivi la contrapposizione tra common law e civil law conserva attualmente un significato piuttosto relativonell'area delle fonti costituzionali, pur sottolineate le relative differenze.

Sezione IIFonti di Civil Law

La grande codificazione europea


L'esigenza di certezza da sempre ha indotto l'uomo a raccogliere in compilazioni organiche il diritto formatosi su basiconsuetudinarie, religiose e politiche. Tra le varie consolidazioni di diritto va ricordato che esse presuppongono lasopravvivenza dei diritti particolari e del ius commune.

Dall'800, in gran parte dell'Europa, la legge per antonomasia è dunque il Codice: in particolare la codificazione francesevide una progressiva attenuazione del carattere rivoluzionario e di rottura della tradizione giuridica e dalle elaborazionidella giurisprudenza: il Code Civil, entrato in vigore nel 1804, raggiunge un equilibrio tra astrattezza e sistemacasistico, mentre fu definitivamente stabilito un nuovo metodo di tecnica legislativa.

La codificazione tedesca presentò caratteristiche diverse: la Scuola Storica di Savigny Puchta e Hugo respinsero l'ideastessa di uni unico codice che unificasse il diritto di tanti Stati; al contrario il diritto poteva svilupparsi organicamentesolo attraverso la consuetudine, la prassi e la scienza. Compito del giurista era rappresentare in modo esclusivo lacoscienza giuridica popolare. Solo il diritto romano esprimeva tale concezione scientifica del diritto: l'unificazione deldiritto germanico fu portata avanti dalla scienza del diritto civile Pandettistica. Con la Pandettistica era palese il rifiuto del diritto astratto e razionale, a vantaggio del diritto storico e nazionale.

Recezioni e circolazioni dei modelli continentali

I territori restaurati dopo la caduta di Napoleone assistetero quasi tutte alla momentanea ripristinazione del dirittocomune. Ma la sua inadeguatezza indussero i vari principi a procedere a nuove codificazioni o si conservò il Code Civilfrancese. I codici francesi vennero esportati in tutto il mondo.

Immuni dall'influsso del common law, nel corso del XIX secolo tutti gli stati latino americani che avevano appenaraggiunto l'indipendenza si dotarono di codici, guardando al modello francese. Dopo il mezzo secolo ai codici francesiguardarono anche, in Nord America, nella Louisiana il Quebec e California e Nord Dakota. Nei territori mussulmani l'impianto di codici francesi fu più complesso che in America latina, per il baratro che continuaa separare le concezioni politiche, sociali religiose e filosofiche dell'Occidente e del mondo islamico.

Riguardo alla circolazione dei codici tedeschi – in particolare del BGB – la sua influenza fu vasta in Giappone, Brasile,Cine, Jugoslavia, Grecia, Perù, Ungheria, Cecoslovacchia.

Questo per dire che, nonstante crisi di rigetto, il sistema civilistico pose delle solide basi accompagnato dal movimentodella formalizzazione delle costituzioni, speculare al primo. Il riconoscimento stesso di diritti naturali non poteva chesfociare nell'affermazione positiva di essi e nell'enunciazione di regole che ne garantiscono l'esercizio.

La crisi della legge nello Stato sociale

Dalla fine dell'800 e dopo la prima guerra mondiale, la legislazione lavoristica, assicurativa, previdenziale e suglialloggi e via dicendo venne ad affiancarsi e sovrapporsi ai codici formando delle leggi speciali. Alla legge viene amancare il carattere di generalità ed astrattezza; la natura provvedimentale che essa assume comporta immediatericadute sull'amministrazione e giurisdizione.

Irrigidimento delle costituzioni e complicazione degli ordini giuridici

Nel secondo dopoguerra il sistema delle fonti si arricchisce di una molteplicità di atti che leggi non sono, pur essendomuniti della forza di resistere all'abrogazione legislativamente disposta (c.d. Forza di legge passiva). Il criterio digerarchia, che le costituzioni flessibili disegnano rappresentato da legge, regolamento ed usi, appare inidoneo acomporre le antinomie tra le fonti. In suol luogo si fa largo il criterio di competenza. Per lo più, negli ordinamenti di civil law, alla legge del Parlamento viene riservata una competenza residuale – ossia lalegge dispone su tutto ciò che non sia disposto da altre fonti -. Ciò che non è più frequente riscontrare è l'attribuzionealla legge del Parlamento di una competenza generale. Dal punto di vista strettamente giuridico, la sfera di competenzadella legge è costituzionalmente determinata, come lo è quella di ogni altra fonte.

La costituzione come meta-fonte e le fonti del diritto nei principali ordinamenti contemporanei

Si riscontra in alcuni ordinamenti una sorta di supercostituzione, la cui esistenza non è solo presupposta (a livellodottrinale) bensì è dichiarata o dalle stesse disposizioni che ne precludono la revisione o dai Tribunali costituzionaliogni qualvolta essi identifichino dei principi fondamentali, in quanto tali immodificabili. E questo il caso dellacostituzione italiana e di molte costituzioni latino americane.


In particolare, mentre le costituzioni enunciano soventemente la loro supremazia nei confronti delle fonti legali oesplicitamente o introducendo il controllo di costituzionalità: ma difetta una esauriente normativa delle fonti minorilocali ed esse mai o quasi si occupano dell'interpretazione o dell'abrogazione o dell'efficacia delle norme nello spazio. A causa di queste omissioni, la disciplina di fonti minori viene al più demandata alla legge.

Si pongono i problemi dell'applicabilità/derogabilità ad opera do fonti pariordinate e quello della loro applicabilità afonti superiori e/o diverse: quanto al primo aspetto alcune costituzioni individuano nel Tribunale costituzionale l'organoautorizzato ad interpretare la costituzione stessa o le leggi; quest'ultimo compito viene conferito alla supremamagistratura ordinaria (es v. Bulgaria). Quasi tutte evitano di dettare regole relative ai modi di interpretazione deglienunciati normativi. Quanto al secondo profilo numerosi testi scansicono il secolare principio dell'irretroattivtà della legge penale. Se nericava che di massima la costituzione e le fonti superlegislative sono interpretate secondo le regole dettate dalle leggiordinarie.

La riserva di legge

Con l'avvento delle costituzioni rigide le riserve costituzionalmente disposte rappresentano un vincolo per ilParlamento, sul quale pesa l'obbligo di attuare la disciplina solo attraverso la legge, senza possibilità di deroga alcunaper un regolamento, anche se esiste una distinzione tra riserve assolute e riserve relative. Un riserva di legge ordinaria comporta il fatto di sottrarre la disciplina di una determinata materia al regime normaledella legge, a favore di fonti munite di forza maggiore o diversa.

Occorre poi distinguere tra a) riserve materiali: occorre proprio una legge vera e propria, non essendo sufficente che la materia sia regolata da attiaventi forza di leggeb) riserve formali: basta la regolamentazione con atti aventi forza di legge.

Leggi provvedimento e leggi formali

Già abbiamo osservato che le leggi munite delle caratteristiche di generalità ed astrattezza non rappresentano più l'unicotipo storico. Ad esse si sono aggiunte, ad esempio, le leggi provvedimento e cioè le leggi il cui contenuto è un concretoprovvedimento amministrativo; esse sono tipiche dello Stato sociale.

Nell'ambito delle leggi meramente formali meritano particolare attenzione le leggi di bilancio: l'esigenza di coordinarela finanza locale e di controllare la spesa pubblica determina l'assicurazione al Governo della supremazia nellapredisposizione dei documenti contabili, ma anche nella fase approvativa, ha determinato l'introduzione di normative adhoc in numerosi testi costituzionali. In particolare la costituzione francese e spagnola indicano anche che le proposte dilegge e gli emendamenti formulati dai membri del parlamento non sono ricevibili qualora la loro adozione comporti unadiminuzione delle risorse pubbliche.

Il procedimento di formazione della legge

a) Generalità

Il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla costituzione , di regolamenti parlamentari (in UK standngorders), da fonti non scritte (prassi consuetudini e convenzioni) e talora da leggi organiche o da leggi ordinarie. Di solito le costituzioni si limitano a disciplinare gli aspetti più importanti del procedimento legislativo. La scelta dellafonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla forma di Governo e sulla forma diStato, poiché una minuziosa disciplina costituzionale perpetua dinamicamente le scelte operate dal potere costituente,rendendo più difficili i cambiamenti.

Ad integrare la più o meno estesa disciplina cosituzionale intervengono più spesso che la legge, delle regole approvateda singole Camere, dato che l'intervento della legge nei metodi di lavoro di ciascuna Camera ne limiterebbel'autonomia.

b) la fase dell'iniziativa

La prima fase del procedimento legislativo è quella di iniziativa. In tutti gli ordinamenti essa spetta ai componenti delle Camere (iniziativa parlamentare) anche se talora, per attivare ilprocedimento basta la semplice domanda di un provvedimento legislativo (Italia, Francia, Danimarca, Austria,Germania e Romania).


L'iniziativa parlamentare di solito può esercitarsi in tutte le materie. Esiste tuttavia un limite soggettivo, nel senso che laproposta può essere depositata nella sola Camera di appartenenza, e uno oggettivo, giacchè vi sono quasi ovunqueparticolari riserve di iniziativa a favore del Governo riguardo certe materie. Inoltre, il favor che detengono molte voltele Camere basse nei confronti delle Camere alte nei sistemi a bicameralismo imperfetto comporta spesso una posizionedeteriore delle Camere alte.

Mentre negli USA il potere di iniziativa compete solo ai membri della Camera e del Senato, in virtù del principio diseparazione dei poteri voluto dai Padri fondatori, nelle forme di Governo parlamentari e sempresidenziali essa spettapure al Governo e ad altri soggetti.

Ad assicurare la priorità dell'iniziativa governativa sono, di volta in volta, regole non scrite (UK) o disposizioni deiregolamenti parlamentari (Italia) o persino disposizioni costituzionali come in Francia. Alle costituzioni che configurano in modo rigorosamente diarchico l'iniziativa delle leggi, assegnandola solo algoverno, da un lato, e ai parlamentari oppure alle Camere dall'altro, se ne contrappongono altre che le estedono alpopolo, come quelle di Spagna, Italia e Lituania; più di rado alle commissioni parlamentari; di frequente ad entiterritoriali, o ad un intera Camera parlemantare o ad altri enti od organi statali o infine ad organizzazioni sindacali eformazioni sociali (c.d. Iniziativa pluralista di Venezuela e Polonia).

c) la fase consultiva

Esaurita la fase dell'iniziativa l'esame del testo legislativo si svolge generalmente ricalcando l'antico sistema inglesedetto delle tre letture, delle quali la prima si svolge in aula in forma di annuncio del deposito; la seconda ha luogo nellecompetenti commissioni; la terza vede di nuovo l'intervento del plenum, chiamato a svolgere l'esame finale del testo.

In commissione o in aula possono essere presentati emendamenti al progetto originario; il diritto dei membri delParlamento di proporli ha notevole importanza, e la sua estensione rappresenta un significativo indicatore dello Statodei rapporti tra Parlamento e Governo. Anche le modalità di voto sul testo legislativo hanno grande rilievo per lagovernabilità di ciascun sistema. Prevalente la regola stabilita è quella della maggioranza dei presenti (Spagna, Italia,Irlanda, Germania, Estonia).

Approvata da una Camera la delibera legislativa è trasmessa alla seconda assemblea. Qui essa ripercorre le medesimetappe appena illustrate. In situazione di parità fra le due Camere l'iniziativa può prendere avvio da ciascuna assembleaed emandamenti possono essere approvati al testo originario in entrambe le Camere. Essendo essenziale la concordanzadelle due deliberazioni nessun ramo del Parlamento prevale, né può superare l'opposizione dell'altro. Quasi ovunque siregistra una prevalenza della Camera bassa. La composizione di eventuali dissidi è affidata a speciali commissioni(Francia, Germania Usa e Belgio tra le altre).

d) l'intervento del Capo dello Stato

Salvo eccezioni l'intervento del Capo dello Stato nel procedimento legislativo si registra ancora oggi attraverso tremodalità di partecipazione al procedimento legislativo:a) rinvio al Parlamento della delibera legislativab) la sanzione c) la promulgazioned) il rifiuto di queste ultime

Un potere di veto e di rinvio superabile da una nuova deliberazione delle Camere si rinviene invece sia in ordinamenti aforma di governo presidenziale o semipresidenziale, sia in quelli parlamentari o repubblicani, nei quali diversa è lalegittimazione del Capo dello Stato.

Quasi mai le costituzioni specificano se il controllo del Capo dello Stato sia circoscritto al riscontro di giuridicaesistenza dell'atto legislativo, se si estenda alla verifica della legittimità costituzionale o se possa configurarsi comecontrollo di opportunità.

e) la pubblicazione

In tutti gli ordinamenti l'efficacia della legge è subordinata alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale, la qualedetermina una presunzione di conoscenza da parte dei cittadini decorso un termine variamente commisurato (particolareil fatto che in Romania e Bolivia la legge entra in vigore lo stesso giorno, mentre in Finlandia nella data stabilita dallastessa legge; in Italia periodo di vacatio è di 15 gg, 14 gg. in Germania e Lettonia).


Leggi rinforzate o atipiche e leggi organiche

Vi sono:a) leggi il cui contenuto è predeterminato da pareri costituzionalmente previsti con l'innesto nell'iter legis di uno o piùsubprocedimentib) leggi per le quali è previsto il parere del popolo, chiamato ad approvare con referendum un progetto di legge, periniziativa di parte del corpo elettorale o di enti periferici o di organi dello Stato o di parte dei membri alle Assembleelegislative.c) oltre a leggi adottate con referendum, a volte si prevedono anche leggi che non possono essere sottoposte areferendumd) leggi il cui contenuto è predeterminato da accordie) leggi in materia finanziariaf) leggi che possono essere approvate solo dal plenum di ciascuna Camerag) leggi approvate in seduta comuneh) leggi monocamerali o tricameralii) leggi approvate con maggioranza qualificatal) leggi approvate due voltem) leggi che regolano i rapporti tra gruppi linguisticin) leggi che disciplinano competenze degli Stati membri o delle Regioni o i rapporti tra essi e lo Stato centrale.

L'atipicità di una fonte dipende dalla sua dissociazione tra la forza dell'atto e la sua forma tipica o tra scissione traabrogazione e resistenza all'abrogazione.

In chiave comparatistica, la legge organica è quella di un atto fonte del Parlamento assunto con un procedimentoaggravato rispetto all'iter ordinario in materie che prevalentemente riguardano i pubblici poteri, disciplinate nei limiti esecondo i principi stabiliti dalla costituzione e quanto meno resistenti all'abrogazione da parte della legge ordinaria cheinsista sulla medesima materia.

Leggi delegate e decreti legge. Generalità.

Il dogma della divisione dei poteri tra Camere ed Esecutivo influenzò numerose costituzioni dell'800; poteva cosi essereconsentito di autorizzare il Governo ad assumere atti muniti della stessa forza delle leggi e in qualche caso anche aratificare, con effetto retroattivo, deliberazioni assunte dall'Esecutivo nella sfera di competenza della legge.

La legislazione delegata

Con le leggi delegate, il Parlamento concede un autorizzazione, un'abilitazione o una delega preventiva a regolare unadeterminata materia per decreto, cui è attribuita la forza tipica della legge. Non sempre, comunque le costituzioni hannoreputato necessario disciplinare la legislazione delegata, che spesso si è imposta in via di prassi. Alcune costituzionidisciplinano le leggi delelgate secondo lo schema autorizzazione/abilitazione-ordinanza/decreto-ratifica. Altre, comel'Italia, tracciano un iter binario che si dapana dalla legge di delegazione e si conclude con la legge delegata.

Codici e testi unici rappresentano atti che per la loro complessità, per la particolare cura redazionale che esigono, per iltecnicismo che ne caratterizza i contenuti, assemblee numerose come quelle parlamentari faticano a redigere senzacorrompere lo stile e lo stesso disegno organico.

Decreti e ordinanze di necessità

Con i decreti-legge, è l'Esecutivo ad assumere un atto, che poi sottopone al vaglio del Parlamento, invertendo cosi loschema seguito per le leggi delegate. Se la costituzione proibisce la deroga delle competenze parlamentari, l'adozione di ordinanze o decreti con la forza dilegge può trovare giustificazione solo nella necessità. Nel silenzio della Costituzione, invece, la mancata autorizzazionea favore del Governo può di volta in volta significare un implicita ammissione delle ordinanze di necessità, oppure unimplicito divieto ad adottarle. In particolare, manca un'espressa autorizzazione in proposito a quasi tutti gli ordinamenti latino americani nelle cuicostituzioni si rinvengono peraltro circostanziate discipline degli stati di emergenza, eccezione, assedio, dichiarati iquali il Presidente o il Governo sono abilitati ad assumere qualsiasi misura comprese quelle che comportano la derogadelle leggi.

Nei sistemi parlamentari, la prassi si è orientata nel senso di consentire al Governo di adottare atti muniti di provvisoriaefficacia, sanabili mediante una legge del Parlamento che permette di ristabilire l'ordine giuridico con effetto ex tunc e


al contempo scarica la responsabilità al Governo (c.d. Bill of indemnity). Non esiste tuttavia, nella maggioranza deicasi, una limitazione dell'ambito materiale di tali fonti delle quali, peraltro, si fa uso sopratutto per due finalità: farfronte a situazioni di calamità naturali e introdurre misure fiscali.

L'esistenza del requisito dell'urgenza o della necessità, cui tutti gli ordinamenti subordinano l'adozione di decreti legge,viene valutata o dal parlamento o dall'organo di giustizia costituzionale (v. es. Spagna ed Italia). Ciò che caratterizza le fonti in discorso è che l'atto munito di forza di legge, emanato dal Governo, viene più o menoimmediatamente sottoposto al Parlamento, perchè provvede alla ratifica. La mancata convalida da parte delle Camerecomporta, a seconda degli ordinamenti considerati, la perdita della validità o dell'efficacia del decreto o di sue singoledisposizioni, con effetto retroattivo oppure al limitato futuro.

Le fonti degli enti territoriali periferici

Va preliminarmente ricordato che l'organizzazione dello Stato e delle fonti secondo un modello regionale è tipica dialcuni ordinamenti europei di civil law.

a) Costituzioni e statuti

Per lo più, i singoli enti territoriali sono retti da una costituzione (negli stati federali) o da uno statuto (in quelliregionali). La prima è sempre un atto dello Stato membro, mentre i secondi sono quasi sempre recepiti dall'ordinamentocentrale, con legge costituzionale con legge organica o con un altro atto di rango primario. Costituzioni o statuti da unaparte e leggi degli ordinamenti decentrati dall'altra vivono dunque in rapporto di gerarchia.

b) La ripartizione delle competenze. Generalità.

Il criterio della competenza, o meglio, quello per cui ciascuna materia è disciplinata dal centro nei principi e nei dettaglidegli enti enti periferici, serve invece a distinguere le materie legislative pertinenti all'uno e agli altri enti.

Gli ordinamenti regionali subordinano le leggi delle Regioni non solo alla costituzione e allo Statuto, ma anche alrispetto di altri limiti. Le leggi regionali si imbattono infatti anche nel limite di leggi dello Stato, siano essi le leggigenerali di cui fa riferimento il Portogallo o le leggi base della costituzione spagnola o le leggi quadro pre riformacostituzionale italiana del 2001. Limiti non dissimili si incontrano anche in taluni ordinamenti federali, specialmente in relazione alla competenzalegislativa concorrente (e qualche volta anche in quella esclusiva), sopratutto ove si affermi la formula del federalismocooperativo.

b1) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali europei

Tra gli ordinamenti decentrati federali, in Germania, l'autonomia legislativa dei Lander è configurata come residuale e sispiega nelle materie in cui la legge fondamentale non fondi una competenza a favore del Bund. E tuttavia anche lematerie in cui quest'ultimo ha competenza esclusiva tendono a dilatarsi in virtù del principio di competenza centrale pernatura dell'oggetto, versione tedesca degli americani implied powers. Con la revisone costituzionale del 2006, latipologia della legislazione concorrente si è scomposta in tre tipi:a) leggi concorrenti di bisogno, soggetta alla clausola di intervento legislativo federale e che copre settori di centraleimportanzab) leggi concorrenti essenziali: non richiedono di giusitificare la necessità dell'intervento legislativo federale, e illegislatore federale può intervenire sempre, senza necessaria motivazione. c) leggi concorrenti derogabili che riguardano appunto ambiti in cui la disciplina federale è derogabile in tutto dallegislatore regionale o in parte.

In queste materie differenziabili le leggi federali entrano in vigore non prima di sei mesi dopo la pubblicazione, per daretempo ai Lander di valutare se introdurre o meno una disciplina derogatoria rispetto a quelle federale. Una situazione simile si registra in Austria dove la costituzione traccia un lunghissimo e dettagliato elenco di materienelle quali il Bund esercita competenza esclusiva legislativa competendogli anche l'esecuzione delle leggi.Se negli ordinamenti federali europei fin qui elencati, l'evoluzione del decentramento è stata centripeta, l'opposto si èrealizzato in Belgio, dove le riforme costituzionali del decennio 1983-1993 hanno comportato la trasformazione dellostato da federale a regionale; la particolarità sta però nel fatto che non tutti gli enti di pari livello sono muniti di egualicompetenze normative ed amministrative.

b2) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti regionali europei


Negli ordinamenti europei sono qualificati come regionali gli ordinamenti di Spagna ed Italia. In Italia il regionalismodifferenziato ha non poche conseguenze dal punto di vista delle fonti. Oggi – dice il testo della riforma – la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto dellaCostituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

a) Tra le materie esclusive dello Stato compaiono numerose materie, che comprendono la politica estera e i rapportiinternazionali dello Stato e i rapporti con l'Ue tra gli altri. b) Materie concorrenti

Il testo della riforma ha recepito parzialmente il modello spagnolo di regionalismo a velocità differenziata e ha previstola possibilità che ciascuna regione contratti con lo Stato forme più ampie di autonomia e in specie l'acquisizione dicompetenze concorrenti ed esclusive.

In Spagna, garantita l'autonomia statutaria, la costituzione elenca le materie di competenza delle Comunità autonome;subito dopo, però, enuncia una lista di materie o funzioni nelle quali lo Stato gode di competenza esclusiva. Dovequest'ultima è attribuita allo Stato, essa talora comprende l'esercizio della funzione legislativa come pure di quellaamministrativa. La competenza esclusiva delle Comunidades Autonomas si imbatte nei soli limiti della costituzione e degli statuti diautonomia, particolarmente intensi sopratutto in materia economica: quella concorrente, anche nell'ulteriore limite delleleggi di base, per le quali il Tribunal costitucional richiede il duplice requisito materiale (norme di base sono quelle chedettano principi e criteri) e formale (devono essere contenute in una legge e venire qualificate come tali).

Fonti comunitarie e diritti interni

Non tutte le costituzioni dei Paesi membri si prestavano a consentire quelle limitazioni di sovranità presupposte dalTrattato di Maastricht del 7/02/1992. Il Grundgesetz tedesco subordina la collaborazione della Repubblica in sede comunitaria al rispetto del principiodemocratico, dello Stato di diritto. La costituzione francese è stata a sua volta arricchita di una disposizione a tenore del quale, dopo la revisione del 2008,la Repubblica francese partecipa all'UE.

In ciascuno stato dell'Unione i regolamenti comunitari si impongono per forza propria, sono direttamente applicabili intutti i loro elementi vincolando tutte le autorità e i privati in virtù della forza ad essi attribuita dall'ordinamento Europeo.Negli stati democratici dell'Unione anche gli enti territoriali minori sono chiamati a dare esecuzione alle normecoordinando le norme di diversa provenienza. Anche dove sono previste competenze esclusive la preminenza del diritto comunitario e il fatto che nessuno Stato puòaddurre a scusa dei propri inadempimenti la propria organizzazione interna, ha indotto la Corte europea a respingere leeccezioni prospettate in tal senso dalle autorità statali.

Sezione III – Ordinamenti di matrice anglosassone

La versione statunitense

Mentre in Inghilterra si ebbe un lento ed ordinato sviluppo del sistema giuridico il trapianto della common lawnell'America del Nord, che fece seguito alla colonializzazione, non avvenne senza soluzione di continuità.

Le stesse Carte e Statuti facevano in taluni casi espresso riferimento all'organizzazione della giustizia inglese oaddirittura della common law. Gli organi giudiziari delle varie colonie sin da meta 600 non mancano successivamente difare propri molti istituti del diritto inglese, ma il grosso della recezione avvenne nel 700. In tale epoca il dirittoamericano godeva di una prestigiosa legal schoolarship che si affidava al metodo casistico (case method) perfezionatonel 1871 da Christoper Landgell persso l'Università di Harvard. Gia nel 1776 la common law si era solidamente radicata in ogni colonia e la stessa rivoluzione non modificò questostato di cose. In alcuni stati “originari” dell'Unione si precisava che la common law avrebbe costituito la fonte primariadel diritto statale, almeno fino a quando non sarebbe stata modificata da leggi successive. In altri stati dell'Unione, lasussitenza della common law fu ritenuta pacifica, al punto da non richiedere alcun esplcito riconoscimento.

L'espressione common law figura nella stessa Costituzione federale.

Costituzionalizzazione dlla common law

Sull'esportazione della common law inglese negli USA venne ad innestarsi una tipica forma di codification: vale a dire


una costituzione scritta e rigida, modificabile con procedimento aggravato rispetto a quello previsto per le leggiordinarie. Con l'approvazione del testo costituzionale del 1776 si posero le basi per dare la vita ad uno Stato federale.

Il riparto delle rispettive competenze legislative trovasi stabilito all'art. I sez. 8 che tassativamente indica le materie –legislative powers – spettanti al Congresso, cioè alle leggi dello Stato centrale. La costituzione federale poneva inoltre molti e significativi limiti sostanziali alla potestà legislativa del Congresso:mentre i primi dieci emendamenti del Bill Of Rights codificavano molti istituti della common law a tutela dei diritti edelle libertà individuali, vincolando anche essi il legislatore federale. Sono state poi sostenuti due tipi di common law: iltradizionale corpus giurisprudenziale di livello statale e la common law elaborata dalle Corti federali. Gli stati membri conservano, dal canto loro una potestà normativa di rango costituzionale, organizzando direttamente ilproprio assetto mediante una costituzione statale che disciplina l'esercizio delle loro competenze e i loro organi interni;in ciascun ordinamento statale opera altresì una struttura giudiziaria articolata in una gerarchia di Corti.

Anche i legislatori locali conoscono molto limiti discendenti dallo stesso costituzionale che, preoccupandosi digarantire le posizioni giuridiche dei singoli cittadini con il recupero della tradizione di common law, contiene divietiidentici sia per lo Stato centrale che per gli Stati membri. In particolare, l'assetto federale USA ha conosciuto, sul pianodelle competenze, una notevole dilatazione della sfera spettante allo stato centrale, alla quale si è pervenuti impiegandovari strumenti: innanzi tutto un'attività legislativa volta ad armonizzare interi settori normativi; in secondo luogo, gliemendamenti alla costituzione approvati all'epoca successiva Guerra Civile, mediante i quali si estese agli Stati membril'obbligo di rispettare talune garanzie processuali. Questa complessa operazione ermeneutica è stata posta in essere dalla Corte suprema e dai giudici federali suddivisi inCorti distrettuali e tredici Corte d'appello che hanno adattato la Carta di Filadelfia al mutare delle stagioni politicosociali: tipica al riguardo la dottrina dell'incorporation, mediante la quale è stata riscritta la mappa del federalismo nordamericano, nazionalizzando l'intera materia delle libertà civili e politiche.

Nell'ambito della macrofamiglia di common law e non solo, il sistema statunitense si è offerto come un modellogiuridico di prototipo, facendo della sua costituzione una costituzione-modello, incrementata dalla posizione dipreminenza imperiale del Paese americano nel mondo (pur con un evidente declino dei tempi recenti)

Il diritto delle due Irlande

L'applicazione del diritto inglese in Irlanda ebbe origine già nel corso del XII secolo quando Enrico II proclamò la suasignoria sull'isola. L'originario diritto celtico era noto come Brehon, ancora operante nelle aree di lingua irlandese dove l'autoritàbritannica era più blanda; ma, a partire dal '600 la common law divenne diritto vigente in Irlanda, paese che versava incondizione quasi coloniale.

Da allora in poi l'ordinamento delle fonti giurisprudenziali fu sviluppato in parallelo dalle corti Irlandesi con quelloinglese con la conseguenza che oggi si risocontrano, nel contesto di una sostanziale uniformità di principi, solodivergenze di tipo secondario.

Con la conquista dell'indipendenza della parte di Paese denominata oggi Eire – o Repubblica d'Irlanda – nel 1922 ebbeinizio un movimento tendente a fare della anglo-irish.law un'entità distinta dalla common law tradizionale, ma i risultatinon furono apprezzabili.

L'Eire si costituì nel 1937 – dal 1949 con il nome di Repubblica d'Irlanda -; la costituzione del 1937 è come quellanordamericana una costituzione rigida, contenente un Bill of Rights; accoglie il sindacato diffuso di costituzionalitàdelle leggi abbinato ad un controllo preventivo. Molte però sono gli istituti del sistema britannico ripresi dllacostituzione irlandese.

Oggi, grazie ad una serie di leggi attuative, primo tra tutti il Courts (Establishment and Costitution) Act del 1961 e allacostituzione stessa, gli organi giudiziari sono strutturati secondo una figura piramidalecon la Supreme Court all'apice.Nondimenno i giudici irlandesi continuano a citare precedenti inglesi e perfino le leggi irlandesi si conformano in molticasi alle soluzioni inglesi: ecco un sottosistema di fonti largamente influenzato anche dall'appartenenza dell'Irlandaall'UE.

Quanto al diritto sostanziale e processuale nord-irlandese, si constata una confromità al modello inglese. Solo nel 2006con il Nother Ireland act si introducono fonti autonome nell'Irlanda del Nord, mentre il Nothern Ireland Act del 1998 haistituito un Assemblea legislativa.


Lo strano caso della Scozia

Le fonti del diritto scozzese rappresentano una strana mescolanza di common law e tradizione civilistica continentale. Ildiritto sostanziale scozzese è sempre riuscito a conservare una qualche impermeabilità rispetto a quello inglese,ignorando, ad esempio, il sistema di writs e l'equity. Un fatto è che per almeno tre secoli la tradizione giuridica britannica fu estranea alla Scozia, pur accogliendo in paritempo istituti di common law.

Nel 1532 la Court of Session divenne la massima istanza in sede civilistica: l'influenza civilian non ha espresso un veroe proprio apparato di fonti sul modello costituzionale e cosi la Scozia ha accolto i principi di common law. Nellagerarchia delle fonti la scots law sembra riconoscere un valore crescente alla dottrina e soprattutto alle opere dei piùantichi istitutional writers.

Sin dal 1965 opera a Westminster una Law Commision of Scotland, con il compito di accertare la compatibilità dellevarie riforme legislative con i caratteri peculiari del diritto semicodificato scozzese. Ma bisogna sopratutto rilevare che sull'ordinamento scozzese vi è un imponente processo di devolution attuatodall'Inghilterra con lo Scotland Act del 1998, che ha trasferito al neonato Parlamento di Edinburgo non secondariecompetenze legislative ed amministrative le quali preludono ad istanze indipendentistiche.

Analoga, seppur debole, struttura è stata introdotta in Galles con il Government of Wales Act del 1998. Con il Wales Actdel 2006 le strutture autonomiche gallesi si sono rafforzate nella direzione di una vera e propria potestà legislativa.

Common law canadese

Nel 1791 il Canada Act abrogò il Quebec Act del 1774, regolante le fonti della regione; il Canada Act dividse il Canadain due Province: Canada superiore e Canada inferiore. L'assemblea del Canada superiore, abitato da inglesi, adottò ildiritto britannico operando una recezione della common law.Il territorio canadese fu eletto ad unico Dominion comprendente Ontario, Nuova Scozia e New Brunswick, dal BritishNorth America Act del 1867.

Ciascuna provincia canadese ha la propria organizzazione giudiziaria, formata da corti di primo e secondo grado e CortiSupreme. Anche se l'ordinamento canadese è in larga misura prodotto da Statues, le Province di Common law hannomantenuto un diritto che, in materia di contratti ed atti illeciti, non è molto diverso da quello inglese.

Attualmente al vertice delle fonti si colloca il Canada Act entrato in vigore nel 1982. Con tale provvedimento posto inessere da Westminster si riconobbe valore di legge suprema al British North America Act del 1867 e successiviemendamenti. In base ad esso, nessuna legge del Parlamento del Regno Unito successivamente approvata può entrare afar parte dell'ordinamento canadese ed inoltre ogni legge anteriore, se e nella misura sia incompatibile con il CanadaAct deve considerarsi ormai inefficace.

Al Parlamento centrale si riconoscono un insieme dettagliato di poteri esclusivi. Di conseguenza, limitatissime risultanoancora oggi le materie affidate alla legislazione concorrente, laddove la competenza legislativa residuale spetta allegislatore federale. Il federalismo canadese risultava, in orginie almeno, sbilanciato verso gli organi centrali. Il CanadaAct contiene nella sua prima parte una Charter of Rights influenza dalla Convenzione europea sui diritti dell'uomo.Gli organi che esercitano il controllo di costituzionalità delle leggi giocano un ruolo fondamentale nella delimitazionedelle competenze spettanti ai differenti livelli di Governo. La Corte Suprema canadese, all'interno di un sindacatodiffuso, assolve un compito nomofilattico, essendo giudice di ultimo appello per qualsiasi tipo di controversia.L'ordinamento canadese costituisce un valido modello di federalismo cooperativo.

...E australiano

Con uno statue del Parlamento inglese la common law fu estesa già nel 1828 alle Colonie australiane, nel 1901 ilCommonwealth of Australian Constitution Act, la legge imperiale approvata con referendum in tutte e sei le Colonieaustraliane diede vita ad una Federazione autonoma. Da allora l'Australia può farsi rientrare fra i prototipi di uno Statofederale. Lo statuto prevede una High Court of Australia, quale corte di ultima istanza, garante dell'unità della Common law.

Le caratteristiche genetiche dell'ordinamento australiano lo definiscono come un sottoinsieme di fonti all'interno dellamacrofamiglia di common law del sistema inglese. Il testo costituente disciplina una Camera alta direttamenterappresentativa dei diversi Stati e un individuazione dei principi fondamentali a tutela dell'autonomia costituzionale di


ogni singolo Stato. Tra gli oggetti di competenza federale si annoverano gli scambi commerciali e a materia tributaria. Il Parlamentodispone anche di poteri impliciti ad esso attribuiti da una clausola costituzionale molto generica. All'inverso gli Stati membri che pure detengono i poteri residui e li esercitano in materia civile e penale sulla falsarigadella common law. Importanza notevole è data alle organizzazioni intergovernative.

Diritto neozelandese

La Nuova Zelanda divenne un dominum autonomo nel 1907, poi diventato indipendente nel 1947. L'organizzazionegiudiziaria comprende un'articolata struttura – District e High Courts – dalle quali è possibile fare appello. La SupremeCourt è il giudice di ultima istanza.

La struttura delle fonti neozelandesi si presenta come sottosistema di quello inglese, tenuto conto del fatto chepredominano le convenzioni costituzionali alle quali si affiancano il New Zealand Constitution Act del 1986, il Bill OfRights del 1990 e altre importanti leggi in materia pubblicistica aventi valore materialmente costituzionale, anche sedifetta ogni forma di controllo sulla costituzionalità delle leggi.

Un diritto giurisprudenziale: la case law o diritto dei casi

La common law, lungi dall'essere un diritto consuetudinario, si andò via via affermando proprio in antitesi agli usi localiad opera dei giudici che sostituvano le loro procedure sofisticate a quelle locali.

La giustizia regia rappresentava pur sempre un carattere di eccezionalità rispetto a quella feudale e pertanto per ottenerel'intervento era necessario versare un fee. In sede civile, il procedimento iniziava con la presentaziione di Writ o brevis,cioè un ordine munito del sigillo regio e indirizzato ad uno sheriff o Lord locale, mandatario del Sovrano con il qualegli si i ngiugeva di rendere giustizia relativamente ad una vertenza in corso. Con il rilascio di tali atti a favore di chiunque avesse pagato la relativa tassa, si viene a formare un vero e proprioRegister of Writs, dove sono indicati i diritti tutealbili mediante le forms of actions tassativamente previste. I writs fornivano la legittimazione per l'esercizio dellea) real actions (azioni reali)b) personal actions (azioni personali)

ovvero un distinzione che fa capo alla differenza tra real property e personal property (proprietà fondiaria, benicorporali ed incorporali)Quali strumenti di intromissione della valutazione regia nella competenza degli ordini locali, i brevia, divennero diutilizzo assai comune co un processo evolutivo che fece nascere nuovi writs.

Quindi già la common law più antica si fondava su schemi formalizzati ed immutabili: il modus procedendi dellacommon law accordava difatti alla parte lesa una legittimazione ad agire ed al convenuto una tutela che contribuivanoaconferire al processo il carattere di un rito adversary officiato dal giudice, il quale era generalmente un Signore potente,depositario delle formule giurisiche. Va infine ricordato che la parola “right” designa nella terminologia anglosassone il solo diritto soggettivo e non anchel'insieme delle regole di un determinato ordinamento, ovvero il diritto oggettivo.

La tradizione ci presenta il giudice anglosassone come l'organo monocratico che presiede un solenne giudizio nel qualele istanze delle parti vengono formulate a mo di atitesi e tesi mentre egli è arbitro: la sua terziarietà è garantitadall'istituto della giuria, chiamata a pronunciarsi in via definitiva sulle questioni di fatto. Della jury parla ancora oggi, come già vedemmo, la costituzione federale USA nell'art. III e ne trattano gli emendamentiV, VI e VII, che facevano parte dell'originario Bill Of Rights. Più in generale, i principi fondamentali della proceduragarantista tipica della common law si trovano riassunti nell'espressione due process of law cioè “giustoprocesso/processo legale” di cui al V e al XIV emendamento.

Common law ed equity

L'espressione common law designa, quella parte del diritto giudiziario che si è sviluppata presso le Corti londinesi. Nelcorso del tempo, difatti, Re e Lords riuniti nella Curia Regis, vennero articolandosi in tre distinte strutture giudiziariecentrali specializzate: a) Kings Bench in materia penaleb) Common Pleas in materia di proprietà e possessoc) Exchenquer in materia fiscale


ed è in questa relazione giudiziale che si connota l'espressione common law, mentre l'equity è la giurisprudenza posta inessere dalla Court of Chancery.

Dal secolo XIV vi fu un irrigidimento delle forme, non più a discrezione dei giudici, i quali si vedevano costrettiall'interno di un numero ben definito e tassativo di azioni: cosi c'era più difficoltà a farsi rilasciare dei writs di tiponuovo. Con l'aumento delle suppliche al Re, il King's Council rinunciò via via a prenderne in esame l'ammissibilità ai fini diuna discussione in aula, delegando a questa delicata incombenza il solo Cancelliere, il quale, nella sua qualità difunzionario più importante del Regno e di consigliere del Sovrano, giudicava quali petizioni fosse opportuno sottoporreal Re. Successivamente il Cancelliere cominciò sempre più spesso a risolvere da solo, sia pure nel nome del Monarca, leistanze presentate al Council. La Court of Chancery ormai diventato organo giudiziario a se, non era legittimata a disconoscere i diritti tutelati dallacommon law (equity follows the law), ma soltanto ad agire coattivamente sulla persona del convenuto (equity acts inpersonam). Il Cancelliere poteva sospendere il giudizio di common law in vista del suo esito iniquio o difettoso edoccuparsi in prima persona della fattispecie.

Come già visto, riguardo l'equity si indicava nella coscience e nella buona fede, cioè in elementi metagiuridici, la fontestessa dei rimedi equitativi. Anche l'equity venne dunque a subire un processo di stabilizzazione, analogo a quello dicommon law, che finì per trasformare l'equità in un secondo e ben strutturato complesso di casi giudiziali, di istituti edoctrines.

Non diversamente che in Inghilterra, in America l'equity ha costituito per molto tempo un campo separato rispetto aldiritto ed un tipo speciale di giustizia, amministrata da giudici diversi: tanto che l'art. III della costituzione federale parlaa proposito di jurisdiction, di casi e controversie in law and equity.

Il metodo del precedente

La common law si identifica dunque con il diritto giurisprudenziale. L'ordinamento è composto non soltanto da leggi,ma anche dall'insieme delle sentenze, sistematicamente collegate fra loro grazie ad un istituto peculiare, detto precedent.L'obbligo tendenziale del giudice di conformarsi alle decisioni anteriori, che presentano analogie con quelle sottoposteal suo esame, viene definito “metodo del precedente”; con precedent si intende un caso già risolto giudizialmente,idoneo ad essere preso come base per sanzioni posteriori.

Bisogna operare, comunque una distinzione concettuale tra doctrine of precedent e stare decisis. In termini generali, ilprecedente indica la prassi di rispettare le decisioni anteriori nell'elaborazione delle sentenze, che è conforme ad unprincipio di giustizia riconosciuto ed accolto in quasi tutta la tradizione giuridica occidentale, onde garantire laprevedibilità delle decisioni e la parità di trattamento tra parti. Invece è tipicamente anglosassone parlare di “doctrine ofbinding precedent”, secondo la quale i precedenti risultano vincolati e perciò devono essere seguiti nei casi analoghi. Ilprecedent, dunque, fa giurisprudenza per la singola controversia e crea pure diritto obiettivo, dettanto regole strette enon precetti generali, come sono invece quelli del legislatore.

Lo stare decisis, desumibile dal principio che la sorregge, ha matrice ed importanza consuetudinaria (la sua originetrovo il suo locus classicus nella causa Mirehouse v. Rennel del 1833). Ma l'applicazione di questo principio avrebbetrasformato il giudice in un vero e proprio creatore di diritto: perciò fu adottata dal Blackstone la fictio iuris secondo cuila giurisprudenza si limita a riconoscere e a verbalizzare consuetudini esistenti da sempre nel costume sociale.

Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano tuttavia per il magistrato anglosassone un dogma assoluto: ciòche vincola è il punto di diritto, vale a dire il criterio adottato per risolvere il caso singolo (ratio decidendi) e non leaffermazioni di contorno rispetto al principio giuridico sottostante (dicta). Talvolta le Corti si discostano liberamente dai precedenti perchè la decisione è manifestatamente errata o perchè il corsodel tempo l'ha resa inapplicabile al caso concreto: ecco il distinguishing. Quando il precedente diventa plainlyunresonable ad inconvenient cioè illogico ed inappropriato, il giudice di common law non mostra esitazione adabbandonarlo. Questo intervento demolitore va sotto il nome di overruling

Secondo la dottrina classica, le corti debbono conformare le loro pronunzie alle legal rules poste in essere dagli organigiudiziari superiori, mentre il giudice d'appello è vincolato in linea di massima alle proprie sentenze. In Inghilterra, il 26luglio 1966 fu pronunciata una solenne dichiarazione extragiudiziale – practice direction o statement – secondo la qualeper il futuro i Lords of Appeal in Ordinary avevano facoltà di disattendere i loro precedenti. E per quanto riguarda la Corte Suprema americana non v'è dubbio che le sue sentenze forniscono sin dall'800l'ingrediente basilare del diritto costituzionale. Mentre la giurisprudenza della Corte Suprema si impone eticamente agli altri giudici, sia federali che statali, la Corte


stessa non afferma affatto di seguire una rigida dottrina dello stare decisis.

Anche l'istituto del dissent può incrinare l'autorità del precedente venendo ad inserirsi nel meccanismo di judicialprocess quale fonte primaria di diritto. La presunzione di verità assoluta è infatti intaccata dalla pubblicità sia del votoespresso sia delle motivazioni addotte di quelli che dissentivano. Si distingue nei casi in cui il singolo membro del collegio dissenta sulla motivazione o sul dispositivo:a) sulla motivazione: il giudice qui stende una concurring opinion, spiegando i motivi per cui condivide in tutto o inparte, la decisione della Corteb) sul dispositivo: il giudice formula una dissenting opinion dove chiarisce le ragioni per cui avrebbe voluto l'adozionedi una pronuncia parzialmente o totalmente diversa.

In USA, la prima pronuncia di dissenso fu formulata nel 1805 nel caso Simms & Wise v. Slacum.

Constitutional law

Un'importante sequela di atti legislativi a rilevanza costituzionale ha contrassegnato la storia del paese, affiancando ildiritto pubblico non scritto, formato dalle consuetudini e dalle convenzioni costituzionali. Fra tali accordi di signoria varicordata la celebre Magna Charta Libertatum, concessa nel 1215 da Giovanni Senzaterra ai suoi baroni, il Bill of Rightsdel 1689, l'Act of Settlement del 1701 e il Consitutional Reform Act del 2005 tra gli altri.

Pur in assenza di una legge superiore, in Inghilterra vige un diritto costituzionale senza costituzione (Sedley): unaconstitutional law che è un insieme più o meno sistematico di leggi, sovraordinate a quelle ordinarie, riguardantil'organizzazione e le funzioni dei fondamentali organi dello Stato, nonché i loro reciproci rapporti e quelli tra organi ed isoggetti privati.

Ad introdurre una significativa differenza tra il sistema giuridico inglese e quello di altri Paesi , nell'ambito dellacommon law è proprio l'adozione di un testo costituzionale scritto e nella maggioranza dei casi dotato di rigidità. Il costituzionalismo scritto, la costituzione rigida e l'istituto del judicial review of legislation disciplinano sia dal puntodi vista sostanziale che da quello procedurale le restanti fonti atto

Judicial review of legislation

Negli ordinamenti di matrice anglosassone a costituzione rigida (v. es. Irlanda, Canada ed Australia) ci appare lafunzione nomofilattica delle Corti supreme e, in genere, degli organi giudiziari, nell'esercizio del sindacato dicostituzionalità delle leggi: il judicial review of legislation.

Rule of law e Stato di diritto

Nella cultura giuridica anglosassone non attecchì mai l'idea secondo cui i principi giuridici derivano da un'autoritàsovrana: cosi Sir Edward Cooke sentenziò, in nome della Rule of law che “il Re non può con una sua proibizione oproclama far divenire trasgressione ciò che prima non lo era. Ecco dunque sconfitto l'assolutismo regio.

Dunque la common law non si presenta solo come un complesso di regole giurisprudenziali: essa è forse sopratutto unafilosofia giuridica, cioè una maniera di intedere il rapporto fra lo Stato e il diritto.Già nel XVI secolo il King's Bench sviluppò il principio secondo cui l'esercizio di qualsiasi potere pubblico fossesoggetto al controllo delle ordinarie Corti di giustizia in base alla common law e, a tal fine, furono elaborati mezzi ditutela detti prerogative writs, a favore di un soggetto privato che lamentasse una violazione dei diritti individuali adopera della pubblica autorità

Successivamente, mentre la pubblica amministrazione vedeva crescere in maniera impetuosa i suoi compiti e i suoiuffici, la supremacy of law e la tutela giurisdizionale della common law mostrava tutta la sua inadeguatezza, rendendoindispensabile un ricorso a nuove fonti, come leggi sociali – Education Acts – regolamenti e legislazione delegataattraverso i vari Statutory Instruments. In Inghilterra si sono poi isituiti i special tribunals le cui procedure standardizzate si svolgono in forma contenziosa eculminano in provvedimenti di tipo giudiziale. Tali organi di giustizia amministrativa pronunciano decisioni motivate risolvendo le controversie di pulic law tra Stato ecittadini.

Stesso può dirsi delle autorithes di cui si ricorda, nell'ordinameto USA le Independent Regulatory Commisions eIndependent Executive Agencies.


Il diritto legiferato

L'avvento della fonte legislativa sulla scena del diritto inglese è successivo alla nascita della common law e apparestoricamente collegato all'affermazione costituzionale del Parlamento nei confronti del Sovrano. Poi, in un secondotempo, al primato parlamentare venne corrispndendo la condizione di supremazia dei Comuni alleati con i commonlawyers a difesa della common law.

In un'accezione ristretta, la common law, assieme all'equity si contrappone alla statuary law o statue law, formuleverbali che indicano la normativa posta in essere dall'organo legislativo statale, cioè la parte giudizialmente nonprodotta dell'ordinamento giuridico. Le fonti legislative continuano anche oggi ad essere viste come tipicamente suppletive, visto appunto che la commonlaw, per definizione si fonda all'opera giurisprudenziale e giudiziaria delle Corti e della magistratura.

Non è l'espressione law che traduce il nostro concetto di legge, bensì la parola statue o act, la quale siginifica laproduzione legislativa della House of Commons e della House of Lords, le cui competenze sono state via viaridimensionate.

Anche in Inghilterra quindi si è reso necessario in molti settori della vita sociale l'intervento del legislatore attraverso leleggi del Parlamento, che prendono oggi il nome di acts o statues; anticamente si usava la parola bills, ora riservata aiprogetti di legge (public bills, personal bills, hybrid bills, local bills).

CAPITOLO 4 SEZIONE 1- La classificazione basata sulla distribuzione territoriale dei poteri1-Forma di stato e tipi di statoForma di stato indica, generalmente, l’insieme dei principi e delle regole fondamentali che caratterizzano unordinamento statale e che disciplinano i rapporti fra lo stato, inteso come apparato di coercizione, e icittadini. Può, però, anche indicare l’insieme delle regole che disciplinano i rapporti tra stato centrale ed entiautonomi territoriali.Questo secondo concetto, per alcuni definito col termine stato, è trasversale al primo enon può ad esso sovrapporsi.

2-Stato unitario e stato compostoAlla luce del concetto di stato connesso alla distribuzione territoriale dei poteri(seconda concezione) sidistinguono uno stato unitario caratterizzato per un potere attribuito solo allo stato centrale o a soggettiperiferici ad esso dipendenti- decentramento burocratico- ed uno stato composto che si realizza quando ilpotere viene distribuito tra lo stato centrale ed enti territoriali titolari di poteri propri e dotati di organirappresentativi delle popolazioni locali- decentramento politico.Storicamente, la Confederazione di Stati (quella statunitense, tedesca o svizzera) è il modello di statocomposto; caratteristiche essenziali della confederazione sono: l’esistenza di un’organizzazione comunesemplificata che prevede un organo rappresentativo dei vari stati titolari di poteri, la pariteticità dellarappresentanza degli stati all’interno di tale organo, l’unanimità nelle decisioni ed il carattere vincolante diqueste nei confronti degli stati e non dei cittadini.

3- Lo stato federaleIl federalismo si configura sia come una teoria politico-filosofica sia come una categoria giuridica. Essoviene teorizzato come un’unità di ordine superiore volto a garantire l’eguaglianza e la pacifica convivenza trai popoli, riconoscendone le diversità. Lo stato federale costituisce l’espressione tipica del federalismo comecategoria giuridica. Esso nasce da:

di) -associazione od integrazione di Stati indipendenti spesso derivanti da precedenti confederazioni,come nel caso degli Usa;

dii) da Stati che si danno un assetto federale sin dal momento della conquista dell’indipendenza (Canada,Australia);

diii) dalla dissociazione di un precedente stato unitario.I caratteri giuridici comuni che contraddistinguono uno stato federale sono:


di) L’esistenza di un ordinamento statale federale fondato su una costituzione scritta e superioredii) La previsione nella costituzione federale della ripartizione delle competenze tra stato centrale e stati

membridiii) L’assetto bicamerale del Parlamento, costituito da una camera espressione dell’intero corpo

elettorale nazionale ed una rappresentativa degli stati membri che può comporsi secondo un criterioparitetico- ogni stato ha lo stesso numero di rappresentanti- o differenziato a seconda, per esempio,della popolazione di ogni stato.

div)Una composizione di Governo rappresentativa della natura composita dello statodv) La partecipazione degli stati membri alla revisione costituzionaledvi)L’istituzione di un organo federale di tipo giurisdizionale che deve risolvere i conflitti tra stato

federale e stati membri.

4- Le teorie sulla natura giuridica dello Stato federaleLa teoria che sta all’origine dello stato federale ritiene che la sovranità sia ripartita fra stato centrale e statimembri e configura quindi lo stato federale come stato di stati. Una seconda teoria ritiene invece che titolaridella sovranità siano gli stati membri ma si tratta di una teoria che ha interesse di carattere storico e che haportato stati che chiedevano la loro autonomia a dover riconoscere il principio di unanimità nelle decisioni, ildiritto di secessione dal patto originario e quindi ad assimilare lo stato federale alla Confederazione di stati.La teoria ad oggi più diffusa attribuisce la sovranità allo stato federale sulla base di argomenti che riguardanola superiorità della costituzione federale su quella degli stati, l’attribuzione allo stato federale del potere didecidere dell’attribuzione di competenze, del potere di revisione costituzionale, del potere di intervento-sottoforma di controllo- sulle questioni interne degli stati membri ed, infine, del potere di mettere in pratica azionimilitari. Ne deriva che gli stati membri vadano considerati come enti autonomi e non sovrani e quindi, peralcuni, sostanzialmente parificati alle Regioni ma questo può portare alla coincidenza dello stato federale conquello unitario. Infine, vanno menzionate le teorie basate su uno schema tripartito che considera lo statofederale come l’insieme di tre ordinamenti giuridici: quello degli stati membri, quello dello stato centrale equello totale o complessivo.Le teorie qui esaminate hanno in comune il riferimento ad un concetto di stato/sovranità che perde il carattere d’assolutezza e subisce una serie crescente di limitazioni in virtù della valorizzazione delle autonomie e della ricerca della composizione tra gli interessi dei diversi gruppi sociali.

Un altro gruppo di teorie considera, invece, lo stato federale come ente supremo e le diverse entità federatecome entità dalla natura non statuale. I principi costituzionali che regolano i rapporti fra i diversi livelli digoverno vengono individuati nel principio di autonomia costituzionale e in quello di partecipazione;l’autonomia costituzionale distinguerebbe gli stati membri sia dalle regioni, dotate solo di autonomialegislativa, sia dagli enti locali dotati di autarchia. Il principio di partecipazione, invece, si concentrasull’esistenza di una camera rappresentativa degli stati membri e sulla necessità del consenso dellamaggioranza degli stati alla revisione costituzionale.Alle teorie statiche dello stato federale, si contrappongono quelle dinamiche basate sul “federalizing process”che attribuisce particolare importanza alle comunità politiche territoriali e alle regole costituzionali chedisciplinano i rapporti centro-periferia sulla base del principio del consent delle comunità periferiche alriparto delle competenze. Importante è poi la distinzione tra stato federale liberale e stato federale socialeche si lega ai valori di riferimento: lo stato federale liberale persegue la libertà dei privati e del mercato,lostato federale sociale persegue la partecipazione delle collettività locali alle scelte politiche, l’impedimentodella concentrazione oligarchica del potere.

5- L’evoluzione degli Stati federaliLa distinzione di cui tener conto nello studio dell’evoluzione dei modelli federali è quella tra modelloanglosassone e modello europeo. Nel modello anglosassone vi è la tendenza a distinguere in modo rigido lecompetenze esclusive del governo centrale da quelle dei governi periferici mediante l’elencazione dellematerie di competenza del Parlamento federale.Mentre nei paesi anglosassoni le funzioni amministrativeseguono quelle legislative e gli stati membri sono responsabili nelle stesse materie sia della legislazione chedell’esecuzione delle leggi, in ambito europeo il federalismo si configura come federalismo d’esecuzione nelquale al predominio centrale nella legislazione corrisponde l’intervento dei membri nell’attuazione dellescelte normative.Del tutto particolare è il caso del Belgio che si connota per un federalismo di sovrapposizione basato sulla


stratificazione di quattro aree linguistiche e di due entità federate: le tre regioni e le tre comunità tra le qualinon c’è coincidenza territoriale. Inoltre il federalismo belga è un federalismo asimmetrico con poteri ecompetenze variabili da comunità a comunità, ma anche un federalismo di dissociazione che si basa cioèsulla distinzione tra i due principali gruppi linguistici(francese e olandese) e sulla netta separazione dellecompetenze.Con l’affermarsi dello stato sociale si è assistito al rafforzamento del ruolo dello stato centrale che si èconcretizzato soprattutto nell’ampliamento delle competenze esercitate a livello federale, ma anche atendenze di tipo centrifugo- con il riemergere di antiche fratture nazionali – o di tipo cooperativo per cuiogni attività pubblica di rilievo dev’essere oggetto dell’intervento congiunto e coordinato dei diversi livelli digoverno.il federalismo cooperativo si caratterizza per tre principi:

i) principio di sussidiarietà che comporta che gli interventi del livello superiore di governo sianogiustificati solo quando non possono essere efficacemente compiuti dal livello inferiore; ne consegueche in pratica si registra un estensione delle funzioni dello stato e la perdita di competenzeassolutamente esclusive degli stati membri.

ii) federalismo fiscale che comporta che ogni livello di governo si procuri autonomamente risorseadeguate all’esercizio delle proprie competenze e al volume delle spese; in nessuno statofederale,però, le entità federate godono di un’autonomia esclusiva nella percezione delle entratecome tipicamente avviene, invece, in una confederazione di stati.

iii) principio di collaborazione che comporta indispensabili forme di accordo e cooperazione tra i diversilivelli di governo che possono esser orizzontali e verticali (gov.centrale e gov.periferico). lacooperazione può essere inoltre istituzionalizzata- che a sua volta può essere obbligatoria ofacoltativa- o spontanea.

6-Lo Stato regionaleIl regionalismo, la teoria che propugna la suddivisione di uno stato centralizzato in entità autonome, precedela formazione degli stati regionali. Lo stato regionale concepisce l’ente regione come un livello di governotra lo stato e gli enti locali territoriali e si differenzia da quello federale per:

ci) il riconoscimento nella costituzione statale di enti territoriali autonomi dotati di propri statuti,approvati con legge dello stato

cii) l’attribuzione costituzionale alle Regioni di competenze normative ed amministrativeciii)l’esistenza di un senato non rappresentativo delle regioniciv)una partecipazione limitata all’esercizio di funzioni statali e in particolare a quella di revisione

costituzionalecv) l’attribuzione alla corte costituzionale del potere di risolvere i conflitti fra stato e regioni

Il termine regione può assumere almeno tre significati differenti:i) circoscrizione o ufficio di decentramento burocratico (regno unito)ii) regione amministrativa (Francia)iii) regione politica

Altra distinzione rilevante è quella tra regionalizzazione omogenea (che prevede una disciplina uniformedegli enti regionali) e differenziata che prevede l’attribuzione di livelli d’autonomia diversi da regione aregione; l’attribuzione differenziata può essere motivata dalle particolari necessità di alcune regioni cheacquisiscono compiti diversi ma non assumono natura giuridica differenziata rispetto alle altre ( regioni astatuto speciale)In definitiva si parla di stato regionale solo se le regioni trovano fondamento nella costituzione, sicaratterizzano come enti politici autonomi, ricoprono l’intero territorio nazionale e sono titolari dicompetenze legislative.Solo Italia e Spagna rientrano pienamente in questa categoria.

7-Le teorie sulla natura giuridica dello Stato regionaleLe teorie possono esser ridotte a tre filoni fondamentali:

Teorie che configurano lo stato regionale come sottospecie dello stato unitario degradando in variamisura le regioni ad enti non qualitativamente diversi dagli enti locali; la potestà legislativa ad esseattribuita sarebbe di natura regolamentare a causa della limitatezza degli ambiti e dei penetranticontrolli esercitati dallo Stato.si tra6tterebbe quindi di enti autarchici che fanno partedell’ordinamento con la stessa natura ed efficacia di quelli statali.


Teorie che considerano lo stato regionale uno stato intermedio fra lo stato federale e quellounitario.Il concetto fondamentale attorno cui la teoria ruota è quello di autonomia intesa comepotestà di un ente di emanare leggi valide per l’ordinamento generale dello stato o come titolaritàcostituzionalmente garantita di poteri propri; autonomia e non autarchia, ossia mera potestàamministrativa degli enti locali di uno stato unitario ma decentrato.

Teorie che configurano lo stato regionale come un tipo di stato decentrato, al pari dello statofederale. Le Regioni, così come gli stati federati, sono enti non sovrani ma autonomi che godono dicapacità amministrative e legislative.

8-L’evoluzione degli stati regionaliDue sono le tendenze prevalenti nell’evoluzione degli stati regionali: una è quella concernente ilrafforzamento delle condizioni di autonomia e dei poteri delle Regioni, l’altra è quella del regionalismocooperativo. Lo sviluppo di cooperazione si realizza o attraverso la partecipazione delle Regioni allaformazione dell’indirizzo politico statale o mediante un insieme di strutture e procedure di raccordo volte agarantire l’integrazione tra sfere d’attività statali e regionali.Alla luce di questo si osserva che lo stato regionale si differenzia da quello unitario che contempla solo glienti locali anche se l’evoluzione di questi ultimi rende meno agevole la distinzione che continua a basarsi sulfatto che solo le Regioni possiedono autonomia legislativa, solo le regioni sono titolari di strumenti dipartecipazione alla determinazione dell’indirizzo politico dello stato.Dal confronto tra esperienze federali e regionali emerge che queste due forme di stato non costituiscono tipidi stato distinti e inconciliabili ma sono due manifestazioni dei processi di decentramento politico checaratterizzano gran parte degli stati democratici contemporanei. Quindi, soprattutto nell’ambito della formadi stato democratica, si distinguono stati unitari basati su decentramenti burocratici e prevalentementeamministrativi e stati decentrati che si fondano su decentramenti istituzionale di tipo politico.

9-L’unione europeaLa struttura istituzionale dell’Unione comprende i seguenti organi:

ci) Consiglio europeo, composto dai capi di stato o di governo dei paesi membri che decidono gliorientamenti politici generali e gli impulsi necessari allo sviluppo dell’Unione.

cii) Commissione, composta da 20 membri e con un presidente scelto dai governi e approvato dalparlamento, è titolare di poteri di iniziativa in materia normativa, di esecuzione delle politichecomunitarie e di controllo nei confronti degli stati membri.

ciii)Parlamento europeo, composto da 626 deputati eletti per 5 anni a suffragio universale, svolgefunzioni consultive e funzioni decisionali

civ)Corte di giustizia, composta da 15 giudici e 8 avvocati giudica i conflitti riguardanti l’interpretazionee l’applicazione del diritto comunitario, su iniziativa degli stati, delle istituzioni comunitarie e deiprivati.

Non è facile definire la natura giuridica dell’Unione che, per alcuni aspetti, è assimilabile ad unaConfederazione e per altri ad uno stato federale. Così come la Confederazione, nasce in base ad un trattato didiritto internazionale in cui non sono chiaramente indicate le materie di competenza ma le politiche dasvolgere. Gli stati mantengono il diritto di recesso ed è richiesto il consenso unanime per la modifica deltrattato istitutivo. La struttura istituzionale non è tale da configurare uno stato: mancano popolo, territorio edun livello di governo distinto e sovraordinato rispetto ai membri.L’Unione, però, così come uno stato federale, ha come soggetti di diritto sia gli stati che i cittadini.Il primatodel diritto comunitario su quello interno comporta una sottrazione di sovranità agli stati anche perchél’ordinamento comunitario ha poteri normativi/amministrativi e giurisdizionali propri la cui effettività non èlimitata ne dipendente dai governi, come nelle Confederazioni.In conclusione l’UE appare oggi difficilmenteinquadrabile nelle categorie tradizionali impiegate dai giuristi per qualificare processi federalistici; ladifficoltà è accentuata dal fatto che si tratta di una realtà dinamica, di cui non si conosce l’evoluzione futura.

SEZIONE 2- La classificazione basata sui rapporti fra le istituzioni statali e la società1-I criteri di classificazioneIl concetto di forma di stato, inteso come insieme dei principi e delle regole fondamentali che disciplinano irapporti tra lo stato-apparato e la società, è strettamente correlato al concetto di regime politico e a quello dicostituzione materiale.La classificazione che ha dominato il pensiero politico per quasi duemila anni è quella


di Aristotele che distingue le forme di governo a seconda del numero di soggetti titolari della sovranitàproponendo tre forme buone di governo: monarchia, aristocrazia e politeia e tre forme degenerate: tirannia,oligarchia e democrazia. La distinzione tra Monarchia e Repubblica è stata poi a lungo proposta comecriterio fondamentale di classificazione delle forme di stato ma appare superata poiché difficilmente in gradodi fungere da discrimine fra le forme di stato contemporanee in cui l’esistenza di un Capo di Statomonarchico o repubblicano non modifica la sostanza degli stati democratici ne della forma di governoparlamentare.Fra i criteri ad oggi più utilizzati porta alla bipartizione delle forme di stato in due grandi categorie: lo statodemocratico- caratterizzato da una struttura pluralista, pluripartitica, a potere ripartito-e lo stato autocratico- monolitico, monopartitico e a potere concentrato. Lo stato democratico risulta fondatosu una titolarità collettiva e su un esercizio ripartito del potere, su una modalità di formazione delle decisionibasata sul consenso popolare e sulle finalità proprie di un’ideologia liberal-democratica, mentre lo statoautocratico si caratterizza per la titolarità ristretta e l’esercizio accentrato del potere, da una modalità diassunzione e di attuazione delle decisioni basata sull’imposizione e da finalità ispirate ad ideologieantitetiche a quella liberaldemocratica.

2-Democrazia e autocraziaLa concezione di stato democratico oggi prevalente è una concezione procedurale che configura lademocrazia come un processo finalizzato ad adottare decisioni politiche nel quale una maggioranza governanel rispetto dei diritti delle minoranze.Inaccettabile e superata è la concezione di democrazia in sensosostanziale come sistema che garantisce i diritti economico-sociali e intende realizzare un’eguaglianzaeffettiva, in contrapposizione alla democrazia formale, fondata su libertà personali e sull’eguaglianza difronte alla legge.In definitiva la democrazia è sicuramente un sistema di regole procedurali ma è anche uninsieme di principi e valori in esse incorporati o presupposti, che è sancito- normalmente- a livellocostituzionale ed è condiviso dalla società e non è quindi liberamente reversibile da una maggioranzaelettorale o parlamentare.La categoria stato autocratico assume un carattere residuale e negativo poiché comprende tutte le esperienzeche non possono esser qualificate come democratiche; la dittatura è una forma di concentrazione del poterenelle mani di un organo e si divide in 2categorie fondamentali: commissariale o sovrana. La dittaturacommissariale è quella in cui il dittatore è nominato in circostanze eccezionali e trova come presuppostofondamentale lo stato di necessità. La dittatura sovrana prevede l’azione di un potere costituente che, inrottura con l’ordinamento costituzionale preesistente, si configura come un potere illegittimo e di fatto. Inentrambi i casi, però, la dittatura è una fase transitoria che si conclude o con il ritorno al funzionamentonormale dell’ordinamento preesistente o con il suo definitivo superamento. Il regime autoritario può esserdefinito, in senso generico, come quella forma di dominio politico fondato su una forte concentrazione delpotere, un basso livello di consenso e di mobilitazione popolare, l’uso della forza e la repressionedell’opposizione.Il regime totalitario, invece, assume caratteristiche proprie che lo distinguono da un regimegenericamente autoritario che sono: proclamazione di un’ideologia ufficiale dello stato, partito unico qualefonte suprema del potere, capo carismatico quale personificazione del potere, mobilitazione permanente dellemasse, struttura di tipo poliziesco che prevale su quella militare.

3-L’evoluzione storica:l’ordinamento feudalePer esaminare l’evoluzione storica delle forme di stato è bene rifarsi ai seguenti criteri:

c) Natura del rapporto stato-società che dipende da ideologia e modo di produzione dominante;ci) Individuazione del titolare del potere politico e del modo di esercizio dello stesso;cii) Derivazione del potere e individuazione della sua fonte di legittimazioneciii)Riconoscimento o meno dei diritti di libertàciv)Esistenza o meno di una costituzione

Di forma di Stato in senso proprio si può parlare solo con la nascita degli stati-nazione (Europa della secondametà del XVI secolo) e non è quindi possibile far riferimento all’ordinamento feudale che si fonda su untessuto sociale composto di comunità dalle dimensioni ridotte e isolate, basate su economie agricoleautosufficienti e incentrate sullo scambio in natura. Nel sistema feudale c’è una totale identificazione fra lapersona fisica del Signore e la proprietà privata della terra, nonché sul potere esercitato sui contadini. Diparticolare rilievo è il rapporto tra Re e feudatari: questi acquisiscono il dominio politico del feudo e siobbligano a procurare al Signore la forza armata e le entrate necessarie alle spese. La sovranità del RE è


teorica, non vi è un ordinamento sovrano posto al di sopra degli altri; c’è una pluralità di ordinamentiautonomi: la Chiesa, le comunità urbane, i ceti artigiani e mercantili, le terre comuni. Inoltre nel feudo nonc’è un apparato militare permanente, non c’è impersonalità del potere e non si può parlare di diritti di libertà:la maggior parte della popolazione è sottoposta a vincoli di servaggio.

4-Lo stato assolutoLo stato assoluto, che si sviluppa in Europa dalla seconda metà del XIV secolo, è la prima forma di stato etrova alla propria base un’economia che unisce al tradizionale assetto agricolo lo sviluppo del capitalismomercantile e manifatturiero e sostituisce allo scambio in natura quello tra merci e denaro. Questa forma distato determina condizioni favorevoli al rafforzamento della borghesia. Con l’assolutismo nasce uno Stato-apparato, separato dalla società e composto da un corpo amministrativo-burocratico di funzionari stipendiati,da un esercito permanente e da un sistema coordinato di esazione dei tributi, che persegue in nome e perconto della Corona fini di tipo pubblicistico.Il potere è accentrato nelle mani del Monarca che esercita il p.esecutivo e legislativo, anche se la gestione di ampi territori lascia notevole spazio alle autorità locali. Ilpotere del Re è di origine divina e si trasmette per via ereditaria; non ha, quindi, natura rappresentativa.

5-Lo stato liberaleLa base economica dello stato liberale è il modo di produzione capitalistico, basato sulla proprietà privata deimezzi di produzione, sulla concorrenza e sul profitto.Questo tipo di stato nasce presto in Inghilterra, dove il passaggio da stato assoluto a liberale avviene con una certa gradualità e senza traumi politici e sociali.Negli Usa la costruzione dello stato liberale avviene in modo naturale con la costituzione di Filadelfia mentre in Francia occorre un aspro conflitto rivoluzionario tra borghesia e nobiltà.In Germania e in Italia lo stato liberale nasce da un compromesso dall’alto che matura una connotazione fortemente statalista e centralista. In generale lo stato liberale si caratterizza per una distinzione tra sfera pubblica ( che ha per oggetto il mantenimento dell’ordine e l’uso legale della forza)e sfera privata (vi si esplicano i rapporti economici). Lo stato è non interventista anche se la tendenza è quella di subordinare il fattore politico a quello economico.Titolare della sovranità non è più la Corona ma la Nazione, coloro che esprimono una comune visione ideale e sociale e tendono a individuare la borghesia quale classe dominante. In realtà, poiché la nazione può agire solo attraverso gli organi statali la sovranità nazionale diventa sovranità statale o parlamentare. La separazione dei poteri è uno dei principi cardine di questa forma di stato assieme a quello della rappresentanza politica per cui la nazione opera solo mediante rappresentanti provenienti dal suo seno scelti attraverso le elezioni. E’ poi stabilito il divieto del mandato imperativo secondo cui gli eletti rappresentano l’intera nazione e non solo coloro che li hanno votati anche se il suffragio ristretto esclude dal voto molti elettori rendendo lo stato uno stato monoclasse. Altra caratteristica dello stato liberale sta nel riconoscimento dei diritti di libertà(diritti civili e libertà negative) tutelati dalla costituzione che si configura come legge superiore. Si parla di stato legislativo in cui la legge è atto fondamentale che deve garantire equilibrio tra autorità dello stato e libertà dei singoli.

6-Lo stato democraticoLo stato democratico nasce dalla crisi dello stato liberale e si pone in continuità con questo poiché ne fapropri i principi e gli istituti estendendoli però a diversi ceti sociali. Lo sviluppo capitalistico e l’emergeredelle contraddizioni sociali determinano, da un lato, l’esigenza di un intervento regolatore dello stato e,dall’altro, lo sviluppo di partiti di massa caratterizzati da forte centralizzazione e da organizzazione apertafondata su militanti e apparati professionali permanenti. Affermando la pari dignità di tutte le personeindipendentemente dalla loro condizione sociale si attenua la separazione tra stato e società, fra politica edeconomia -oggetto di decisioni politiche. Lo stato democratico si qualifica come stato sociale persottolineare la nuova finalità di redistribuzione del reddito in modo da ridurre le disuguaglianze e favorire leclassi più deboli. Il principio costitutivo di questo stato è che la sovranità appartiene al popolo che la esercitamediante il suffragio universale; lo stato è dunque uno stato rappresentativo e pluriclasse.Il pluralismosottintende la liceità del conflitto fra diversi gruppi ed interessi purché si svolga secondo le regole e i metodidemocratici. La separazione dei poteri permane ma subisce modifiche rispetto a quella dello stato liberale: simoltiplicano le funzioni statali non riconducibili alle tre tradizionali, si affermano nuovi poteri costituzionaliche svolgono funzioni di garanzia, controllo e intermediazione nei confronti degli organi titolari delle altrefunzioni, vengono riconosciute “autorità amministrative indipendenti”che esercitano funzioni normative,amministrative e talvolta giurisdizionali, assumono ruoli determinanti soggetti esterni allo stato-apparato


come i partiti politici.Dalla combinazione tra democrazia e pluralismo scaturiscono le poliarchie: sistemi basati su una pluralità digruppi in competizione per la gestione del potere che accresce il livello della partecipazione popolare edarricchisce la democrazia reale. Nello stato democratico si affermano nuove categorie di diritti: libertàpositive (diritti politici e sociali) ma anche principi di libertà e uguaglianza, intesa sia in senso formale che insenso sostanziale.Lo stato democratico è uno stato costituzionale caratterizzato da costituzioni aperte, lunghee rigide che mutano, almeno in parte, il ruolo del giudice, chiamato a svolgere un’azione di prudentemediazione fra potere statale e società.

7-La diffusione del modello democratico e i problemi della democraziaAttualmente possiamo considerare effettivamente democratici solo 1/3 dei paesi esistenti, paesi cheaffrontano la crisi dello Stato democratico-sociale che si manifesta su terreni distinti quali quello:Socio-economico: le ragioni della crisi possono esser rinvenute nella globalizzazione dell’economia che èsfuggita alle capacità di previsione e controllo dei singoli stati che hanno assistito ad un progressivo declinodella prevalenza politica e all’ascesa della possibilità di un governo democratico mondiale o di una pluralitàdi governi democratici sovranazionali che orientino e controllino lo sviluppo economico. Da qui deriva unridimensionamento del ruolo degli Stati che faticano, inoltre, a far fronte alle domande sociali che losviluppo ha contribuito ad alimentare. Politico: una crisi imputabile, principalmente, alla crisi ideale, funzionale e strutturale dei partiti che si sonoridotti a strumenti di gestitone del potere il cui fine essenziale è garantire la perpetuazione della presenza algoverno. I partiti non svolgono più la funzione di collegamento tra comunità sociale e stato e perdono la lorostruttura “di massa” approdando a quella gerarchica incentrata sul leader che adotta le decisioni al di fuori diprocedure e controlli democratici.Giuridico -costituzionale: si osserva che il voto popolare è sempre più condizionato dai mass media e dallapromessa di contro partite che determinano un voto di scambio, a scapito del voto di opinione. Inoltre, lacrisi del parlamento (quale organo della rappresentanza politica) incapace di dare risposte repentine aiproblemi che insorgono favorisce l’ascesa dell’esecutivo e dei detentori del potere economico. A questo sidebbono, infine, sommare le questioni connesse al terrorismo internazionale e la crisi delle costituzionitroppo spesso denigrate e sottovalutate.

8-Lo stato autoritarioLo stato autoritario, così come quello democratico, nasce come risposta alla crisi dello stato liberale maassume opposte caratteristiche sociali (la base di massa è la borghesia), ideali, in quanto assertore diun’ideologia illiberale e antipluralistica, e istituzionali poiché da vita a poteri autocratici. Viene attuata unastatalizzazione coattiva della società civile attraverso l’imposizione del giuramento di fedeltà al regime el’utilizzo della cultura come strumento di propaganda dell’ideologia ufficiale. Sul terreno economico questostato è interventista ma pone interventi calati dall’alto. La concentrazione del potere è elevata siaorizzontalmente che verticalmente ed il potere legislativo è subordinato a quello esecutivo; la rappresentanzapolitica di tipo elettivo è sostituita da una rappresentanza monopartitica e corporativa che coincide con ilpartito unico. Lo stato autoritario è illiberale e repressivo, nega i diritti politici e limita fortemente anchequelli civili. Stati autoritari sono il regime fascista e quello nazionalsocialista ma tra loro si rintraccianodivergenze:Concetto di nazione: unità morale, politica ed economica per il fascismo e fondamento della “comunitàpopolare” per il nazismo;Rapporti tra stato e partito: in Italia si affermava l’integrazione del partito nello stato mentre in Germania sidistinguevano organi di partito e di stato creando sovrapposizione di competenze.Forma autoritaria: il regime italiano è un regime autoritario che fa salve la libertà religiosa e quellaeconomica, lascia la Corona al vertice dello stato, mantiene l’autonomia della magistratura mentre quellotedesco è un regime totalitario

9-Lo stato socialista e la sua crisiAnche lo stato socialista nasce in contrapposizione allo stato liberale ma impone un modo di produzionecollettivistico basato sulla statalizzazione dei mezzi di produzione e sulla sostituzione del mercato con unpiano economico centralizzato. L’ideologia dello stato socialista è un’ideologia collettivistica,classista edinternazionalista: essa si fonda sul marxismo-leninismo nella sua versione più dogmatica e concepisce lo


stato come strumento della dittatura di classe. La statalizzazione determina una netta preponderanza dellapolitica sull’economia e della sfera pubblica su quella privata; la società viene organizzata in struttureassociative collaterali al partito comunista e veicolo della sua propaganda; lo stato-apparato gestito da unaclasse di burocrati che fanno proprio il principio dell’unità del potere statale e rifiutano quello dellaseparazione dei poteri. Lo stato si basa sul principio della doppia dipendenza per cui ogni organo stataledipende orizzontalmente dal rispettivo corpo elettorale e verticalmente dall’organo di livello superiore e ogniorgano dell’amministrazione statale dipende orizzontalmente dall’organo parlamentare che lo ha eletto everticalmente dall’organo superiore. L’organo preminente è la presidenza collegiale del Parlamento cheesercita il potere reale e assume connotati di forte personalizzazione a favore del segretario del partito alpotere.Il ruolo guida del partito comunista viene sancito dalla costituzione che contiene una parte relativa aidiritti/doveri dei cittadini: ampio spazio è riconosciuto ai diritti economico-sociali ma vengono riconosciutianche i diritti civili e politici anche se non viene riconosciuto né il principio personalistico né il valoreuniversale dei diritti per l’uomo; nella prassi l’esercizio dei diritti fondamentali è negato a oppositori edissidenti. L’elezione del parlamento non è realmente libera: le candidature sono uniche in collegiuninominali e rigidamente selezionate.Il principio che regola il funzionamento interno del partito è quello delcentralismo democratico secondo cui: ogni organo è eletto ed è responsabile verso i suoi elettori, le decisionidegli organi di livello superiore sono vincolanti per quelli inferiori, la linea approvata dalla maggioranza vanecessariamente attuata.

10-Cenni agli stati in via di sviluppoI PVS sono stati che cercano di superare una cronica arretratezza economica, sociale, politica ed istituzionaledando vita ad assetti statali peculiari rispetto a quelli considerati.Quasi tutti questi paesi hanno conosciuto ildominio coloniale e, una volta ottenuta l’indipendenza hanno faticato a costruire una sicura identitànazionale anche perché questa si è spesso formata successivamente allo stato.I PVS sperimentano spesso unpluralismo etnico o tribale che ha spinto l’elite dirigente ad assumere atteggiamenti ultranazionalisti utili,inpositivo, per la riscoperta delle tradizioni e della cultura ma, in negativo, per coprire il dominio di un capo odi una fazione etnico-religiosa.Nell’evoluzione costituzionale dei PVS sono stati individuati 4 cicli: il primo è caratterizzato dall’adozionedi costituzioni che si ispirano al modello liberal-democratico dell’ex potenza coloniale; il secondo ciclo siproduce in seguito all’instaurazione di regimi autoritari, spesso mediante colpi di stato militari. Un terzociclo costituzionale riguarda i paesi che si definiscono socialisti e hanno sviluppato stretti rapporti conl’URSS. Il quarto ciclo costituzionale vede, infine, l’adozione di nuove costituzioni che prendono a modelloquelle democratiche (esempio: repubblica Sudafricana). Va osservato, infine, che molti paesi registranocontrotendenze di tipo autoritario con colpi di stato militari che portano all’affermazione di regimi autoritario con conflitti interetnici o fra diversi clan armati.Il fenomeno più rilevante in senso antidemocratico è lostato tradizionalista che si basa sulla riscoperta della religione come fondamento del potere temporale.

CAPITOLO VLA CLASSIFICAZIONE DELLE FORME DI GOVERNO

Forme di governo e forme di Stato

Il termine forma di Governo indica l'insieme di regole che caratterizzano la distribuzione del potere fra organi collocatial vertice dell'apparato statale (organi costituzionali). Si tratta di un concetto correlato a quello di forma di Stato.

Il termine forma di governo è più ristretta di quella di forma di Stato; in secondo luogo essa è strumentale rispetto allaseconda. In terzo luogo, la distinizione di forma di Stato e forma di governo è storicamente recente. La distinzione traforma di Stato e forma di Governo è ancora geograficamente limitata in quanto molti Stati si isprano ad un modello ditipo autocratico. In quarto luogo nello Stato democratico-pluralistico esiste un legame molto stretto tra forma di Stato e forma diGoverno. Si può dire che vi è una relativa indifferenza della prima rispetto alla seconda, nel senso che lo Statodemocratico può convivere con diverse forme di governo e diverse forme organizzative, pur con tutti i punti limite oltrei quali viene intaccata la natura democratica dello Stato.


I criteri di classificazione

Fra i criteri tradizionali di classificazione delle forme di Governo vi è quello che fa riferimento al grado di separazioneesistente fra i poteri in base al quale si distinguono le forme di governoa) a separazione rigida (presidenziale)b) a separazione flessibile o basate sula collaborazione confusionale tra poteri (parlamentare)

Un criterio molto utilizzato dalla dottrina classifica le forme di Governo in base all'individuazione dell'organo titolaredell'indirizzo politico. Si distiguono in tal senso:a) la forma di governo costituzionale pura (monarchica o presidenziale) indirizzo spettante al Capo dello Statob) la forma di governo costituzionale parlamentare (monarchica o repubblicana) indirizzo spettante al Governo-Parlamento

cv) la forma di governo costituzionale direttoriale (repubblicana) indirizzo spettante all'organo collegiale chesvolge congiuntamente le funzioni di Governo e di Capo dello Stato

cvi)Per indirizzo politico si può intendere l'attività svolta all'individuazione e al perseguimento dei fini politici, i qualicondizionano preventivamente l'attività di tutti gli organi costituzionali e l'insieme di atti e strumenti che negarantiscono l'attuazione.

Una distinzione che ha avuto grande fortuna è quella tra forme di governoa) monista: al vertice del potere esecutivo è posto un unico organo (Governo o Capo dello Stato)b) dualista al vertice sono posti più organi (Governo e Capo dello Stato)

Monista è la forma di governo presidenziale, parlamentare e direttoriale. Dualista la forma di governosemiparlamentare, parlamentare e semipresidenziale.

Il criterio più corretto per la distinzione tra monismo e dualismo fa riferimento alla legittimazione degli organi posti alvertice del potere esecutivo e di quello legislativo. Pertanto sono considerate monistiche le forme di Governo nelle qualiil solo Parlamento è legittimato dal corpo elettorale e da questo deriva il Governo. Sono dualistiche le forme di Governonelle quali i due organi di vertice dell'esecutivo e del legislativo hanno una distinta legittimazione.

Alle forme di governo dualistiche viene attribuita la capacità di garantire l'equilibrio fra l'organo legislativo e quelloesecutivo; tuttavia a livello pratico si è visto che ad. es. la forma di governo presidenziale si è caratterizzata per unosquilibrio a favore del presidente. In quella semipresidenziale l'equilibrio si è rivelato ancora più teorico; infine nellaforma di Governo semiparlamentare ad esempio di Israele non si è avuta molta stabilità.

In definitiva la distinzione tra dualismo e monismo non appare sufficente da sola a dare conto della dinamica effettivadelle forme di Governo. Due sono i criteri che appare più utile impiegare: l'uno attiene al rapporto tra Parlamento eGoverno, l'altro alla derivazione del Governo. Circa il primo aspetto, il criterio più largamente diffuso fa riferimento all'esistenza o meno di un rapporto di fiducia traGoverno e Parlamento, in base alla quale viene effettuata la bipartizione tra forma di governo parlamentare (che laprevede) e forma di governo presidenziale (che la esclude). Talvolta viene aggiunto un ulteriore elemento, ovvero ilpotere del Capo dello Stato di sciogliere il Parlamento, assente nella forma di governo presidenziale. Vari autori hanno preso in considerazione una terza categoria: la forma di governo direttoriale, la quale costituisce unipotesi in certo senso intermedia, in quanto all'investitura iniziale del Governo da parte del Parlamento non corrispondenel corso della legislatura il potere dell'Assemblea di revocare la fiducia ne d'altra parte l'Esecutivo può ricorrere alloscioglimento delle Camere.

Va detto che in molti casi il Governo entra in funzione senza un voto del Parlamento e quindi la fiducia è solo presunta:in ogni caso il rapporto di fiducia comporta la responsabilità politica del Governo nei confronti del Parlamento, chequesto può far valere mediante l'approvazione di una mozione di sfiducia che costringe il primo a dimettersi. A sua volta il governo può decidere di porre la questione di fiducia sulla sua politica generale o proposta specifica, conla quale annuncia che in caso di voto negativo del Parlamento il governo rassegnerà le dimissioni.

Il secondo criterio di classificazione consiste nella derivazione del Governo che può essere un'emanazione delParlamento oppure un organo monocratico facente parte del potere esecutivo. La prima ipotesi si verifica quando adessere eletto dal popolo è il solo Parlamento. La seconda ipotesi si realizza quando vi è una doppia elezione delParlamento e del Presidente o del Primo ministro. Vi rientra naturalmente la forma di Governo presidenziale, con ilPresidente letto dal popolo e il governo che sceglie liberamente i suoi collaboratori.

Se si tiene conto dei criteri proposti, è possibile classificare le forme di Governo in sei categorie:


a) monarchia costituzionale, nella quale non vi è il rapporto di fiducia fra Parlamento e Governo e i Ministri sonopoliticamente responsabili nei confronti del Capo dello Stato monarchico titolare del potere esecutivo e dell'indirizzopoliticob) la forma di Governo parlamentare, nella quale vi è un rapporto di fiducia, nel senso che il Governo deriva dalParlamento – anche senza voto di fiducia – ed è politicamente responsabile nei suoi confronti e il Capo dello Stato è unmonarca o un presidente eletto da un organo Parlamentare, che non partecipa alla determinazione dell'indirizzo politicoc) la forma di governo presidenziale, nella quale non è previsto il rapporto di fiducia né il potere di sciogliere ilParlamento e il Presidente è investito della carica dal popolo ed è titolare dell'indirizzo politicod) la forma di governo direttoriale, nella quale il Governo è eletto dal Parlamento, ma non è politicamente responsabilenei confronti di questo, non potendo essere sfiduciato nel corso del mandato e svolge anche le funzioni di Capo delloStato collegialmentee) la forma di governo semipresidenziale, nella quale il Governo nominato dal Presidente è politicamente responsabilenei confronti del Parlamento, ma allo stesso tempo il Presidente è eletto a suffragio universale. f) la forma di governo semiparlamentare, nella quale vi è il rapporto di fiducia, ma il primo ministro viene eletto dalpopolo separatamente rispetto al Parlamento e sia l'approvazione di una mozione di sfiducia, sia il ricorso alloscioglimento anticipato del Parlamento comportano la fine del mandato e quindi la rielezione simultanea dei due organi.

La monarchia costituzionale

La monarchia costituzionale è la forma di governo che caratterizza il passaggio dallo Stato assoluto allo Stato liberale.Essa si afferma dapprima in Inghilterra, in seguito alle rivoluzioni del 1649 e 1688-89 e viene sancita nel Bill Of Rightsche oltre a ribadire i diritti degli antichi sudditi, amplia i poteri del Parlamento e affida il trono a Guglielmo d'Orange enell'Act of Settlement del 1701 che attribuisce ampi poteri al Parlamento in materia di succesione al trono, raifferma laresponsabilità giuridica dei Ministri firmatari degli atti del Sovrano e stabilisce l'inamovibilità dei giudici.

Ma è sopratutto nelle carte costituzionali “octrayée”, cioè concesse dal Monarca dell'epoca della Restaurazione, che siafferma la monarchia costituzionale, definita anche governo costituzionale puro, in quanto basata sul principio che ilpotere del Monarca non è più assoluto, ma si esercita secondo le regole stabilite nella costituzione.

La monarchia costituzionale è una forma di governo dualistica, fondandosi sulla separazione fra il potere esecutivo delRe e quello legislativo del Parlamento che hanno una distinta legittimazione. Ma non si può parlare di equilibrio trapoteri; il Re infatti è titolare di prerogative, cioè di poteri propri con il quale esercita funzione giurisdizionale elegislativa – inoltre egli ha il potere discrezionale di scioglimento della Camera elettiva - . In definitiva il Re è il verotitolare dell'indirizzo politico, ma ciò non comporta un ruolo secondario del Parlamento. Nei confronti dei Ministri, checontrofirmano gli atti del Re, la Camera elettiva ha potere di accusa, facendo valere una responsabilità giuridica con piùforte connotazione politica.

La forma di Governo parlamentare

La monarchia costituzionale si trasforma per via consuetudinaria e convenzionale in monarchia parlamentare. In GranBretagna ciò si verifica nel corso del XVIII secolo. Dopo il 1714 il Cabinet si riunisce autonomamente sotto lapresidenza del Ministro Primo Lord del Tesoro, che assume un ruolo preponderante, trasformandosi progressivamentein Primo Ministro effettivo.

Evoluzione analoga si registra nella Francia del 1800 con la Costituzione del 1830 in cui si afferma la prassi per cuiun'interpellanza parlamentare può sfociare in un dibattito e nel voto di un ordine del giorno motivato contro il Governo.Per una lunga fase la forma di governo parlamentare si caratterizza in senso dualistico o orleanista: ciò spinge alcunistudiosi a ritenere che quella dualistica sia la forma di governo parlamentare classica, in quanto garantirebbe la perfettaeguaglianza fra esecutivo e legislativo attraverso la formula due poteri tre organi. Nell'ambito del potere esecutivo oltreal Re c'è il Governo come organo collegiale presieduto da un Primo Ministro, il quale deve godere di una doppiafiducia: quella del Capo dello Stato e quella del Parlamento. I Ministri rispondono personalmente degli atti che hannocontrofirmato. D'altro canto il Capo dello Stato, su richiesta del Governo fa ricorso al potere di scioglimento in contrapposizione allavolontà politica della maggioranza del Parlamento ostile al Governo, rimettendo la soluzione del conflitto al corpoelettorale. In questa fase il dualismo è risocontrabile a tre livelli: istituzionale, nel rapporto di equilibirio fra potere esecutivo epotere legislativo; entro il potere esecutivo e dal punto di vista sociale derivante dal confronto tra borghesia edaristocrazia. Posta in gioco è l'egemonia sul Governo e quindi la titolarità dell'indirizzo politico.

La forma di governo parlamentare si caratterizza in senso monista in Gran Bretagna. Nella forma di Governoparlamentare monistica il Governo deriva ormai dalla volont


à del Parlamento ed entrambi gli organi sono titolari dell'indirizzo politico. Quindi il Governo è politicamenteresponsabile esclusivamente verso il Parlamento. Il Re è sostanzialmente estraneo alla determinazione dell'indirizzopolitico: ciò avviene grazie all'evoluzione dell'istituto della controfirma ministeriale che assume il carattere diattribuzione della responsabilità politica al ministro per atti non propi ed infine di assunzione da parte di questi dellatitolarità sostanziale dei medesimi. La maggior parte dei poteri del Capo dello Stato diventano quindi meramente formali: alcuni si configurano come attidovuti; altri risultano fortemente condizionati dalla volontà della maggioranza parlamentare.

In conclusione il monismo si realizza a tre livelli:a) istituzionale, con la supremazia del Parlamento sul Reb) entro il potere esecutivo al cui vertice si colloca il Governo

c) sociale, grazie all'affermarsi del dominio della borghesia

Dal punto di vista storico, si possono individuare tre fasi distinte della forma di governo parlamentare: una prima che sidelinea nella seconda metà del XIX secolo, una seconda fra le due guerre mondiali, una terza successiva alla II GuerraMondiale. Nella prima fase occorre distinguere due modelli: quello a prevalenza del Governo – tipico dell'esperienzainglese – e quello a prevalenza del Parlamento – tipico dell'esperienza francese.

La forma di governo parlamentare a prevalenza del Governo: il Regno Unito

Il regno Unito può essere considerato come il modello vivente di una forma di governo parlamentare monista classica,in quanto non conosce una razionalizzazione mediante norme scritte ma continua a basarsi in gran parte su regole nonscritte, consuetudinarie o convenzionali. Infatti la grande peculiarità dell'ordinamento britannico, ovvero non avere unacostituzione scritta, ha consentito una grande adattabilità della forma di governo al mutamento delle condizioni sociali epolitiche del tempo. Il monismo della forma di governo deriva dalla centralità del rapporto fra corpo elettorale, Cameradei Comuni e Governo, con conseguente emarginazione della Camera dei Comuni e della Camera dei Lords.

Grazie al sistema bipartitico e al sistema elettorale maggioritario a turno unico si dà anche un indicazione di governo afavore del partito che risulterà vincente, il quale di solito ha ottenuto la maggioranza dei seggi, e del suo leader. Nell'ambito del Governo, il Gabinetto, che comprende una ventina di ministri a fronte di circa 100 membri delConsiglio dei Ministri, funge di fatto da comitato direttivo del Parlamento, in quanto può contare su una maggioranzadisciplinata attorno alla Camera dei Comuni, che approva le leggi necessarie all'attuazione del suo programma. A suavolta il Primo Ministro, leader del partito che detiene la maggioranza dei seggi alla Camera, svolge un ruolofondamentale sia nella fase della formazione, sia in quella della direzione del Governo, essendo grarchicamentecollocato al di sopra dei Ministri e potendo avvalersi di organismi ristretti ed importanti strutture organizzative. Ma ilfixed-term Parliaments Act del 2011 ha disciplinato sia la durata del Parlamento, fissata in cinque anni, sia le ipotesi disciogliemento anticipato, che può verificarsi o su iniziativa della Camera dei Comuni adottata con la maggioranza deidue terzi dei componenti oppure qualora la Camera approvi una mozione di sfudicia.

Per quel che riguarda i rapporti Parlamento-Governo, l'Esecutivo, una volta nominato, non ha bisogno di un vero eproprio voto di fiducia iniziale: spetta al Re con il “discorso della Corona” dare lettura all'inizio di ogni sessioneannuale del programma di governo, che il Parlamento si limita ad approvare all'unanimità. Tuttavia l'opposizione puòpresentare degli emendamenti.

Per quel che riguarda, infine, la responsabilità politica del Governo, del tutto rara è l'eventualità dell'approvazione diuna mozione di sfiducia da parte della Camera dei Comuni. Ciò si può verificare solo in caso di hung parliament, nelquale nessuno dei maggiori partiti detiene la maggioranza. In ogni caso la mozione di sfiduci approvata provoca loscioglimento della Camera.

La Corona è il primo soppesamento al potere del Premier: ne corso del tempo è stata fortemente ridimensionata, inquanto tutti i suoi più significativi poteri sono ora esercitati o dal Primo Ministro o dal Gabinetto: in particolare gli attinormativi regolamentari sono formalmente adottati dal Consiglio privato della Corona, ma di fatto sono decisi dalGabinetto. Tuttavia vi possono essere eccezioni nelle quali il Re acquista un certo margine d'azione: cosi nelle ipotesi dicrisi del partito maggioritario, di mancata indicazione di un leader da parte di questo e di hung Parliament, la Corona harelativa discrezionalità nella nomina del Primo Ministro. Aanalogamente si ritiene che il Re possa revocare il PrimoMinistro, quando questi attenti alla democraticità dell'ordinamento. Infine, si afferma che egli può negare loscioglimento chiesto dal Primo ministro quando ritenga le elezioni inutili o contrarie all'interesse nazionale.

Il secondo contrappeso è costituito dal rapporto fra Premier e partito maggioritario: occorre sottolineare che il Primoministro non è eletto direttamente dal corpo elettorale, ma diventa tale in quanto è stato scelto come proprio leader dalpartito maggioritario. Ciò comporta che egli deve tenere conto degli orientamenti del proprio partito.


Terzo e più importante contrappeso è l'attività del partito di opposizione, alla quale è attribuito, oltre al diritto dicriticare e controllare l'operato del Governo, quello di avanzare le proprie proposte politiche ed organizzative pergarantire il realizzarsi dell'alternanza alla testa dell'Esecutivo. Il leader del partito d'opposizione svolge la funzione diPrimo Ministro nello Shadow Cabinet; inoltre egli viene consultato e informato dal Primo Ministro su questionifondamentali per il Paese.

In conclusione è sopratutto la dialettica maggioranza-opposizione a garantire nel Regno Unito il funzionamentoequilibrato di una forma di governo parlamentare teoricamente “pura”.

La forma di governo parlamentare a prevalenza del Parlamento: la III Repubblica Francese

Del tutto diversa da quella britannica è l'evoluzione della forma di governo parlamentare monistica in Francia, dove nelcorso della III Repubblica (1875-1940) si afferma la prevalenza del Parlamento sul Governo.

Anche qui, questo esito è il frutto più di convenzioni di origine politica che non di vere e proprie disposizionicostituzionali. L'evoluzione concreta del governo è marcata fin dall'inizio dal fallimento del presidente Mac Mahon di imporrel'interpretazione dualistica dei testi costituzionali. Nasce nel 1879 la costituzione di Grévy, in base al quale il potere discioglimento cade in disuso e il Presidente della Repubblica svolge un ruolo estraneo all'indirizzo politico, seguendo ildettato di “non entrare mai in conflitto con la volontà nazionale” enunciato dallo stesso Grévy.

Nella determinazione dell'indirizzo politico è lo stesso Parlamento a svolgere un ruolo predominante, anche grazie allafunzione esercitata dalle commissioni permanenti, che gli consentono non solo di controllare il Governo, ma anche diintervenire attivamente nell'amministrazione dei singoli dicasteri. Inoltre si inaugura la prassi per cui è sufficiente unvoto negativo del Parlamento o anche di una sua commissione su una proposta dell'Esecutivo per provocarne ledimissioni.

In definitiva l'esperienza francese si basa s una molteplicità di partiti flessibili e nella supremazia del Parlamento. Perciòè stata definita come un regime di assemblea o “a parlamentarismo assoluto”.

La Repubblica federale tedesca

Nel 1949 la legge fondamentale (Grundgesetz) di Bonn, che dal dicembre 1990 è divenuta la costituzione dellaGermania unita, adotta una forma di governo parlamentare razionalizzata, che garantisce al Cancelliere (che è il PrimoMinistro) una posizione importante. Gli artt. 63 e 64, nel disciplinare la formazione del Governo, prevedono l'elezione diretta del Cancelliere da parte dellaCamera dei Deputati (Bundestag). L'Assemblea può eleggere a maggioranza assoluta il candidato proposto dalPresidente federale oppure, se questo nin viene eletto, una persona diversa.

La posizione del Cancelliere e la stablità del Governo sono rafforzate da vari meccanismi di razionalizzazione. Il primoe più noto è quello della mozione di sfiducia costruttiva (art. 67) in base al quale il Bundestag può votare la sfiducia alCancelliere solo se elegge contestualmente uno di questi a maggioranza assoluta, dovendo intercorrere fra lapresentazione della mozione e l'elezione almeno 48 ore. I vantaggi di tale congegno consentono non solo di evitare itempi morti delle crisi di governo, ma anche rafforzare la stabilità dell'Esecutivo in carica, in quanto questo può caderesolamente quando nella Camera si formi una nuova maggioranza in gradi di eleggere un altro Cancelliere.

Il secondo importante fattore di razionalizzazione è rappresentato dalla questione di fiducia, che viene posta dalCancelliere in termini generici o su un progetto di legge governativo e deve ottenere l'approvazione della maggioranzaassoluta al Bundestag. Qualora ciò non si verifichi, se la Camera non elegge a maggioranza assoluta un nuovoCancelliere entro ventun giorni, il Presidente può procedere al suo scioglimento su proposta del Cancelliere oppure puòdichiarare lo Stato di emergenza legislativa.

Un terzo congegno di razionalizzazione consiste nel ricorso allo stato di emergenza legislativa, che può esseredichiarata dal Presidente, su richiesta del Governo e con l'assenso del Senato (Bundesrat) quando il Bundestag repingaun progetto di legge del quale il Governo abbia dichiarato l'urgenza o nell'ipotesi di mancata approvazione dellaquestione di fiducia.

L'ultimo fattore di razionalizzazione consiste nelle rigide conidizioni alle quali è subordinato lo scioglimento delBundestag da parte del Presidente federale. La Costituzione prevede due ipotesi: l'elezione di un Cancelliere amaggioranza solo relativa e la mancata approvazione della questione di fiducia.


Non possoo esservi dubbi sulla natura monistica della forma di governo, che si incentra sul rapporto di fiducia traBundestag e Cancelliere. A questo è estraneo il Bundesrat, composto dai delegati designati dai Governi dei Lander, ilquale si trova in una posizione paritaria con la Camera solo in materia di revisione costituzionale e per l'approvazionedelle leggi di interesse dei Lander. D'altra parte il Presidente federale non ha nessuna discrezionalità: la designazionedel candidato-Cancelliere avviene sulla base delle indicazioni fornite dai partiti parlamentari: il potere di scioglimento ècircoscritto e nelle ipotesi proprie dell'art. 68 il Presidente può agire solo su proposta del Cancelliere.

In definitiva la forma di governo parlamentare in Germania ha un funzionamento di tipo maggioritario, reso possibilesia dai meccanismi di razionalizzazione citati, sia dalla natura del sistema elettorale e del sistema dei partiti. Ad essere eletto leader è quella persona tra i due maggiori partiti che appare in grado di formare un governo dicoalizione; non è poi affatto escluso che nel corso del mandato il Cancelliere possa essere sostituito nell'ambito delpartito di maggioranza o in seguito all'approvazione di una sfiducia costruttiva, non essendo prevista nessuna regolaconvenzionale che designa Cancelliere il leader del partito di maggioranza. Il ruolo determinante dei partiti nelfunzionamento della forma di governo viene a controbilanciare quello personale del Cancelliere.

Le tendenze del parlamentarismo contemporaneo

Dalle costituzioni del primo dopoguerra emergono tre tendenze di fondo:a) la tendenza monistica si manifesta nella centralità del rapporto fra maggioranza parlamentare e Governo, mentre ilCapo dello Stato viene considerato estraneo al gioco politico e collocato in una posizione di imparzialita. Qui occorredistinguete a seconda che il monismo sia di diritto o di fatto. La prima ipotesi si realizza nelle Repubblicheparlamentari, nei quali il Presidente è eletto dal Parlamento (Italia, Grecia) o da un Assemblea paritetica di deputati edelegati degli Stati membri (Germania). Nelle altre monarchie parlamentari vi è un dualismo di diritto, in quanto il Re èparte integrante del potere esecutivo nonché titolare di notevoli poteri, certo senza dimenticare che la tendenza è semprequella di un suo confinamento a ruolo simbolico. b) la seconda tendenza del parlamentarismo contemporaneo è rappresentata dalla razionalizzazione dei rapportiParlamento-Governo. Solo in Gran Bretagna persiste una forma di parlamentarismo puro: altri ordinamenti hanno tuttiinserito forme, più o meno moderate, di razionalizzazione. In sintesi vari ordinamenti prevedono la fiducia parlamentareal solo Primo Ministro; il voto di fiducia iniziale all'intero Governo è raro (Italia e Grecia). Nella maggioranza dellemonarchie parlamentari il Governo entra in funzione con la nomina del Re e quindi la fiducia al Governo è presunta. La mozione di sfiducia è regolamentata in modo da rafforzare la stabilità del Governo e di evitare che questo sia messoin crisi da un qualsiasi voto negativo del Parlamento. Il Governo può porre la questione di fiducia. Infine, loscioglimento del Parlamento verifica una dissociazione fra la titolarità del potere, che spetta quasi sempre al Capo delloStato, e la sua titolarità sostanziale che è del Governo-Primo Ministro. c) la terza tendenza del parlamentarismo contemporaneo è quella al rafforzamento del Governo e del Primo Ministroche si manifesta in un processo di presidenzializzazione della forma di governo, consistente nell'adozione da parte diPrimi Ministri di comportamenti e di metodi di esercizio del potere analoghi a quelli della Presidenza statunitense

Un discorso a parte va fatto per gli Stati europei ex sovietici che adottano una forma di governo parlamentarerazionalizzata, nei quali si manifestano due linee di tendenza prevalenti. a) Assegnazione al Parlamento di una posizione centrale, con la prevalenza del monocameralismo; nel fatto che ilGoverno debba avere un'investitura dal Parlamento e possa essere sfiduciato in qualunque momento; nellaregolamentazione dello scioglimento collegato al non poter/saper formare un Governo. b) la razionalizzazione del rapporto di fiducia e della regolamentazione della mozione di sfiducia.

Si può adoperare anche una sottoclassificazione delle forme di governo parlamentari in considerazione del ruolo svoltodai partiti:a) a bipartitismo rigido: con l'elezione popolare di fatto del Primo Ministro e della sua prevalenza sul Governo e delGoverno sul Parlamentob) a multipartitismo temperato: contrassegnata dall'assenza di un'investitura del Primo Ministro da parte del popolo e dauna forte instabilità governativac) a multipartitismo estremo, caratterizzata dalla instabilità dei Governi e dalla debolezza del Primo Ministro ecomprendente i Paesi in cui esistono forti partiti antisistema e coalizioni di governo eterogenee (es. Italia)

A seconda del carattere bipolare o multipolare del sistema dei partiti si distingue in due sottotipi di forme di governoparlamentari: a) maggioritarie: caratterizzata da sistemi politici bipartitici o bipolari che si afferma in società in cui non vi sonofratture etniche particolarmente profonde, con formazione di governi stabili sostenuti da una coalizione omogeneab) non maggioritaria: con sistemi politici multipartitici e multipolari, favorita da sistemi elettorali non selettivi. In questicasi i governi sono di coalizione di partiti, più instabili e disomogenei.


La forma di governo presidenziale

La forma di Governo presidenziale è caratterizzata dall'esistenza di un potere esecutivo monocratico, affidato ad unPresidente della Repubblica diretta espressione della volontà popolare e da una separazione rigida fra i poteri. Fra gli ordinamenti democratici, l'unico paese che ha adottato con continuità tale forma di governo è quello degli StatiUniti d'America. Il modello nordamericano è stato imitato ma molte volte la recezione del modello ha dato vita adun'attuazione degenerativa, definita spesso come regime presidenzialista; in particolare in America Latina la forma digoverno presidenziale è stata attuata con varie derivazioni rispetto al suo schema teorico.

Una tendenza presidenzialista si è verificata anche nella Federazione Russa e negli stati aderenti il CSI. Trattasi di unmodello dualistico, che prevde al vertice dello Stato un Presidente eletto dal popolo, il quale, oltre ad essere Capo delloStato, determina le direttive fondamentali della politica interna ed estera del Paese ed è titolari di poteri forti nonsoggetti a controfirma. Il Governo è doppiamente responsabile verso il Presidente, che lo può revocare, e verso la Duma, la quale può votare lasfiducia a maggioranza assoluta, ma il Presidente può esprimere il suo dissenso e, qualora entro tre mesi la Duma votinuovamente la sfiducia, può optare per l'accettazione delle dimissioni del Governo o lo scioglimento dell'Assemblea. IlPresidente del Governo è nominato dal Capo dello Stato con l'assenso della Duma, ma, se questa respinge per tre voltela candidatura, il Presidente della Federazione procede al suo scioglimento. In definitiva, vi è nella costituzione un netto squilibrio a vantaggio del Presidente.

Aldilà delle varie opinioni appare evidente come il rendimento della forma di governo presidenziale sia stato piuttostonegativo nei paesi in via di sviluppo, risultando più soddisfacente solo negli Stati Uniti d'America, che rappresentanoeffettivamente la realizzazione più fedele del modello teorico presidenziale.

Gli Stati Uniti d'America

L'ordinamento degli Stati Uniti d'America, fondato sulla Costituzione di Filadelfia del 1787 è frutto di condizionipolitiche, storiche e sociali del tutto peculiari. I Padri Fondatori hanno adottato una forma di governo dualistica sul modello inglese, nella quale però il dualismo non èdi origine sociale, ma esclusivamente istituzionale e deriva dal compromesso che si realizza tra federalisti edantifederalisti, che si esprime nella diversa derivazione delle due Camere e in un Esecutivo federale monocraticosoggetto a limiti e controlli.

Il potere legislativo è attribuito al Congresso, costituito dalla Camera dei Rappresentanti, eletta per due anni e il Senatoeletto ogni sei anni ma rinnovato per un terzo ad ogni biennio. Il potere esecutivo viene affidato ad un Presidente, che è anche Capo dello Stato, il quale ha una derivazione popolare edura in carica per un mandato di quattro anni, rinnovabile una volta sola. L'elezione presidenziale si sviluppa in duefasi:a) la prima fase, non disciplinata dalla Costituzione, sfocia nella designazione dei candidati alla Presidenza e alla VicePresidenza attraverso il metodo delle primarie, disciplinate da leggi statalib) la seconda fase, disciplinata dall'art. II sez. I Cost. e dal XII emendamento del 1804, prevede in ogni Stato deglielettori presidenziali. Successivamente questi votano a scrutinio segreto per il Presidente ed il Vice Presidenteproclamando eletti i candidati che ottengono la maggioranza assoluta dei voti; infine il 20 gennaio il Presidente prendeufficialmente possesso della carica. Qualora nessun candidato raggiunga la maggioranza prescritta, la Camera elegge ilPresidente fra i tre candidati più votati con il voto favorevole della maggioranza degli Stati, mentre il Senato elegge ilVice tra i due candidati più votati.

Intorno al Presidente vi è una struttura esecutiva che può essere descritta “a cerchi concentrici”. Nel primo di questi vi sono i suoi più stretti collaboratori, che costituiscono l'Executive Office, con funzioni consultivedi preparazione e controllo delle decisioni. Il secondo cerchio è costuito dai Dipartimenti, presieduti dai Segretari, nominati e revocabili dal Presidente, fra i qualisvolge un ruolo importante il Segretario di Stato che preside il Dipartimento agli affari esteri. La riunione periodica delPresidente con i Segretari da vita al Gabinetto, organo collegiale non costituzionalizzato. Nel terzo cerchio si collocano le Independent Executive Agencies, ovvero autorità indipendenti chiamate a svolgereattività amministrative di settore e attività economiche.

Tradizionalmente si sostiene che la forma di Governo degli Stati Uniti è fondata su una rigida separazione dei poteri,derivante dall'inesistenza del rapporti di fiducia e del potere di scioglimento delle Camere e dell'attribuzione a ciascunodi essi di una funzione esclusiva. Tuttavia il principio della separazione va combinato con quello del bilanciamento deipoteri, in base al quale attraverso un sistema di check and balances ogni potere ha la possibilità di controllare e di


condizionare le funzioni degli altri. Il Parlamento ha il “potere della borsa”, potendo, attraverso l'approvazione del bilancio e delle più importanti leggi dispesa, deciderele misure da stanziare al Presidente per l'attuazione delle sue politiche. In secondo luogo il Congresso ha il potere di controllo che svolge tramite le Commissioni permanenti le qualiprocedono ad udienze conoscitive. Specifici poteri di controllo sono attribuiti al Senato che deve dare il suo consensoalle nomine presidenziali dei funzionari federali. Infine la Camera dei Rappresentanti ha il potere di messa in stato d'accusa (Impeachment) del Presidente e di ogni altrofunzionario federale, imputandoli di tradimento, corruzione o altri gravi reati.

Da parte sua il Presidente può influenzare l'attività legislativa del Congresso: egli è autorizzato a presentare ogni announa proposta di bilancio federale. Più in generale può ricorrere al potere di messaggio con il messaggio annualeall'Unione. Il Presidente ha poi il potere di veto sulle leggi approvate dal Congresso, che può reinviare alle Camere per ragioni siadi legittimità che di merito politico. Le Camere possono superare il veto solo riapprovando la legge con maggioranzadei due terzi dei membri. Il progetto approvato diventa legge anche quando il Presidente non lo rinvia entro dieci giornidalla presentazione: in tal caso il Presidente con la sua inerzia impedisce che il bill si trasformi in legge. Infine il potere esecutivo ha acquisito il potere di adottare atti aventi forza di legge.

L'essenzialità della Costituzione spiega come mai questa abbia attraversato varie fasi attengiandosi diversamente aseconda del contesto. Fin dall'inizio del secolo scorso si è affermato il ruolo centrale del Congresso; successivamente hapreso poi avvio una fase del Presidential Government sotto l'impulso di Roosvelt, culminata con la presidenza Nixon.La preminenza presidenziale deriva dal fatto che esso ha legittimazione popolare democratica e dal progressivorafforzamento dello Stato federale rispetto agli Stati membri. Negli ultimi decenni è apparso il fenomeno del governo diviso, per cui il Presidente si trova frequentemente a fare iconti con una maggioranza dell'altro partito in uno o in entrambi i rami del Congresso, costringendo il Presidente anegoziare le sue politiche.

Da ultimo va sottolineato il ruolo giocato dal sistema politico, che è bipartitico e formato da partiti elettorali elocalistici; essi sono molto deboli anche per la pressione delle lobbies, il cui ruolo è disciplinato dalla legge.Conseguenza di ciò è la bassa partecipazione alle elezioni e la crescente personalizzazione della politica, riguardo sia ilPresidente che i deputati del Congresso, i quali possono vantare l'appoggio finaziario delle lobbies e non a casosistematicamente rieletti.

La forma di Governo direttoriale: la Confederazione svizzera

La forma di Governo direttoriale costituisce un unicum essendo tipica della Confederazione svizzera. L'organizzazionesvizzera è modellata su quella della costituzione francese dell'anno 1795, la quale prevedeva un Parlamento bicameraleed un Direttorio di cinque membri, eletto ma non revocabile dal primo, che svolgeva contemporaneamente le funzionidi Governo e di Capo dello Stato. Tale organizzazione è stata recepita dalla costituzione svizzera

Tale forma di governo ben si uniforma alle caratteristiche svizzere: trattasi di una nazione non in senso etnico ma solodal punto di vista politico, come frutto di una libera scelta pluralistica. Nella forma di Governo direttoriale l'organoesecutivo (Consiglio federale) deriva dal Parlamento, in quanto i suoi membri sono eletti dall'Assemblea federale, ma laderivazione è solo iniziale, in quanto non è previsto un voto di sfiducia per i quattro anni di legislatura. A sua volta ilConsiglio federale non ha potere di scioglimento delle Camere. Il Parlamento è titolare dell'indirizzo politico, mentre ilConsiglio – organo collegiale – ha ruolo esecutivo.

E' una forma di governo direttoriale per via della centralità dell'azione di governo nel principio collegiale; la stabilitàefficienza del Governo con la sua composizione pluralistica ed eterogenea. A questo esito contribuisce il sistemapolitico, a multipartitismo estremo, ma a causa della natura flessibile e poco ideologica dei partiti consente di dare vita astabili governi di coalizione.

La forma di governo semipresidenziale

Essa si fonda sulla compresenza di due elementia) parlamentare, ovvero la responsabilità politica del Governo nei confronti del Parlamentob) presidenziale, ovvero l'elezione popolare di un Presidente della Repubblica titolare di importanti poteri propri

Ne esce un esecutivo dualistico, costituito dal Presidente e dal Primo Ministro, posto a capo di un Governo sostenutodalla maggioranza parlamentare. Paesi che adottano tale modello: Finlandia, Irlanda, Austria, Islanda, Portogallo).Le ragioni dell'adozione sono varie:


a) conquista dell'indipendenza e la necessità di sostituire il Re con una guida Repubblicanab) volontà di contrapporre al pluralismo politico del Parlamento l'unitarietà dello Stato nella persona del Presidentec) la fuoriuscita da una dittatura e la ricerca di garanzia di democraticità nell'elezione popolare del Presidente.

La natura mista di questa forma di governo può dare vita a esperienze pratiche varie e sulla base di questa si distinguonotre sottotipi:a) a preminenza del Primo Ministro, leader della maggioranza con il ruolo del Presidente solo simbolico (AustriaIslanda ed Irlanda)b) esecutivo effettivamente diarchico, con separazione delle competenze fra Governo e Presidente con una preminenzadi quest'ultimo nei periodi in cui non c'è maggioranza parlamentare potendo dare vita a Governi presidenzialic)a preminenza presidenziale; il Presidente ha una posizione di superiorità gerarchica nell'Esecutivo, grazie all'esistenzadi una maggioranza parlamentare del suo stesso ordinamento politico. E' cosi in Francia, dove però possono verificarsiperiodi di coabitazione fra Presidente e maggioranze parlamentari a lui contrapposte.

La linea di tendenza definitiva è quella della prevalenza della componente parlamentare, con l'unica rilevante eccezionenella Francia della V Repubblica.

La V Repubblica Francese

Essa nasce dalla crisi della IV Repubblica, a seguito della minaccia dei golpisti Algerini del 1958. L'AssembleaNazionale da vita ad un Governo De Gaulle con il potere di predisporre una nuova costituzione con principi ispiratori laderivazione popolare del potere, la separazione dei poteri, la responsabilità politica del Governo verso il Parlamento. Il4 ottobre 1958 la nuova Costituzione entra in vigore.

L'evoluzione della forma di Governo verso il predominio del potere esecutivo viene sancito nel 1962 con l'elezione asuffragio universale del Presidente della Repubblica. La direzione intrapresa in senso presidenzialistico della forma digoverno ebbe impulso anche dal fatto maggioritario, ovvero l'affermarsi nell'Assemblea di una maggioranza stabilegrazie al sistema maggioritario a doppio turno. L'elezione popolare esalta i poteri del Presidente e quelli che risultano i poteri propri di questo come la nomina delPrimo Ministro e lo scioglimento delle Assemblee.

Nella prassi il Presidente nomina e dimette il Primo Ministro se lo vuole sostituire e ricorre al referendum legislativoanche per modificare la Costituzione. Il potere esecutivo è dualistico in quanto vi è il Governo che determina e dirige lapolitica nazionale e il Primo Ministro che dirige l'azione governativa.

Il Parlamento è composto da due Camere: Assemblea Nazionale, eletta per cinque anni e il Senato con i rappresentatidelle comunità territoriali; entrambi sono titolari dell'iniziativa legislativa di revisione costituzionale, ma il rapporto difiducia è tra Assemblea nazionale e Governo.

Nei rapporti Governo-Parlamento vige la regola di incompatibilità fra carica ministeriale e mandato parlamentare e ilrapporto di fiducia garantisce al Governo una posizione di preminenza. Il Primo Ministro può porre la questione difiducia sulla votazione di un testo adottato dall'Assemblea, a meno che non venga presentata entro 24 h esuccessivamente approvata una mozione di censura. Spetta quindi all'opposizione dimostrare che il Governo non godepiù della fiducia, ma il testo proposto dall'Esecutivo può essere approvato senza alcun voto dall'Assemblea.

Vi è quindi un forte squilibrio fra esecutivo e legislativo e nelle fasi in cui il Presidente gode di maggioranzaparlamentare la forma di governo è ultrapresidenzialista: tale squilibrio è stato compensato dalla forma di Governo cheha superato la coabitazione tra Presidente e Primo Ministro e l'alternanza di Governo.

Capitolo VI1.Fino alla seconda metà del XIX secolo il rapporto fra Stato-persona giuridica e soggetti agenti insuo nome veniva configurato come un rapporto di rappresentanza giuridica o di volontà, nel qualevi è un soggetto (il rappresentante) che, in virtù di una prescrizione di legge o di una libera sceltadell’interessato, agisce in nome e per conto di un altro soggetto (il rappresentato) mediante atti i cui


effetti ricadono nella sfera giuridica di quest’ultimo. La conseguenza era che lo Stato risultasseprivo della capacità di agire. La dottrina tedesca ha in seguito elaborato la teoria del rapportoorganico: gli organi dello Stato sono i soggetti che agiscono in nome e per conto dello stessomediante atti che sono imputabili direttamente allo Stato-persona giuridica non ci sono duesoggetti distinti come nella rappresentanza in quanto fra la persona giuridica e i suoi organi c’è unrapporto di immedesimazione.Alcuni organi dello Stato sono definiti “costituzionali” o “immediati” : si collocano al verticedell’organizzazione dello Stato e sono gerarchicamente sovraordinati a tutti gli altri. Il fatto diessere disciplinati dalla costituzione è una condizione necessaria ma non sufficiente: possonoesserci organi che, pur essendo previsti nella costituzione, non si configurano come “costituzionali”e sono talvolta qualificati come “organi a rilevanza costituzionale” (in Italia il Consiglio di Stato, laCorte dei Conti…).Sono costituzionali gli organi che in ogni ordinamento costituzionale caratterizzano la forma diStato. Negli ordinamenti democratico-pluralistici alcuni organi sono qualificati come costituzionaliperché la loro esistenza e il ruolo che svolgono contrassegnano la democraticità della forma diStato: il Parlamento, il Governo, il Capo dello Stato, le Corti costituzionali. Il corpo elettorale vienetalvolta qualificato come organo costituzionale ma deve essere considerato non un organo delloStato-persona ma come la principale articolazione organizzativa attraverso la quale il popoloacquista una propria soggettività giuridica ed esprime un orientamento politico che indirizzal’attività dell’organizzazione statale nel suo insieme.1. sezione IIDemocrazia rappresentativa: il popolo è chiamato a eleggere dei rappresentanti che adottano leprincipali decisioni, in base al principio della rappresentanza politica, che contrassegna lo Statoliberale e quello democratico.Democrazia diretta: attraverso le votazioni il popolo prende decisioni su questioni determinate.Democrazia degli antichi: le città-Stato greche nel V-IV secolo a.C, decisioni prese dall’Ecclesia erese esecutive dalla Boulè o Consiglio dei cinquecento, eletti o sorteggiati a rotazione. Qualcosa dianalogo nelle Assemblee popolari dei Cantoni svizzeri, nelle colonie nordamericane del NewEngland e nella Comune di Parigi del 1871. È realizzabile in spazi e tempi limitati o a prezzodell’esclusione di ampie categorie.Rousseau, Contratto sociale, 1762: è impossibile rappresentare la “volontà generale” del popolo,questa deve esprimersi direttamente su tutte le leggi; ma conclude con <<se esistesse un popolo didei, si governerebbe democraticamente. Un governo così perfetto non si addice agli uomini>>.Schmitt: distingue due modelli di democrazia basati sul principio di rappresentanza fondato sullalegalità, che si esprime attraverso le decisioni della maggioranza parlamentare, e sul principio diidentità fra governanti e governati, fondato sulla legittimazione proveniente direttamente dalconsenso del popolo.Democrazia dei moderni: dal punto di vista storico si configura come una democrazia di tiporappresentativo. Ciò è dovuto a: ruolo fondamentale della rappresentanza parlamentare nel garantireil superamento dello Stato assoluto e l’affermazione dei principi liberaldemocratici, grandeestensione territoriale e demografica degli Stati-nazione, carattere complesso delle decisionipolitiche, natura pluralistica ed eterogenea delle democrazie contemporanee, affermarsi di partiti eorganismi intermedi… il sistema rappresentativo è l’unico sistema di organizzazione del potere cherende possibile l’applicazione concreta della logica dell’uguaglianza politica ad uno Stato nazionaledi grandi dimensioni (Dahl), che ha la capacità di mediare fra interessi contrastanti, trasformando la“volontà di tutti” in “volontà generale”, che riesce a garantire un’adeguata riflessione e il necessariodistacco temporale per la soluzione di questioni complesse (Zagrebelsky).Alcuni teorici del governo rappresentativo hanno considerato gli istituti di democrazia direttaincompatibili con la natura di tale governo (Madison): rischio di delegittimazione degli organirappresentativi, impreparazione del corpo elettorale su questioni complesse non risolvibili con un sìo un no, indirizzo prevalentemente conservatore del voto popolare…


2.Sistema elettorale: l’insieme delle regole che disciplinano tutte le operazioni che precedono,accompagnano e seguono lo svolgimento delle elezioni. In senso stretto: formula elettorale,meccanismo matematico impiegato per trasformare i voti in seggi.• Formule maggioritarie: attribuiscono i seggi ai candidati che abbiano ottenuto la maggioranza,collegi uninominali (assegnano un unico seggio). - Maggioranza relativa (plurality system) attribuisce in ogni collegio uninominale il seggio al

candidato più votato in un unico turno elettorale, determina la dispersione di tutti gli altri voti,favorisce il bipartitismo, può provocare forti disparità nella rappresentanza

- Maggioranza assoluta (majority system) prevede meccanismi che entrano in funzione qualo-ra nessun candidato ottenga la maggioranza assoluta dei voti. Il più noto è quello del doppio tur-no che prevede il “ballottaggio”

• Formule proporzionali: operano una distribuzione dei seggi proporzionale al numero dei voticonquistato dalle varie liste, collegi plurinominali (distribuiscono più seggi). Metodo del quozienteautomatico (Weimar): è stabilito un numero fisso di voti per ottenere un seggio. Quoziente naturale(Italia per il riparto della quota proporzionale per l’elezione della Camera dei deputati): si ottienedividendo prima il numero totale dei voti per i seggi da distribuire e poi quello di ciascuna lista peril quoziente già ottenuto. Quoziente rettificato o metodo Hagenbach-Bischof (Austria e Svizzera):per evitare il fenomeno dei resti. Metodo d’Hondt o della media più alta, in Italia è usato per laripartizione della quota proporzionale di seggi attribuiti al Senato.La distinzione affonda le sue radici nel passaggio dallo Stato liberale oligarchico allo Statodemocratico e dal suffragio ristretto a quello universale passaggio dal sistema maggioritario aquello proporzionale in molti Paesi. In generale: proporzionale, esigenza della rappresentatività;maggioritario, esigenza della governabilità.Altri fattori che incidono sul rendimento di un sistema elettorale:- carattere categorico o ordinale del voto minore o maggiore libertà riconosciuta all’elettore

(libertà ridotta con la lista bloccata, l’elettore può votare solo il candidato designato dal partito)- delimitazione dei collegi elettorali malapportionment (distribuzione dei seggi fra i collegi

sproporzionata rispetto alla popolazione dei medesimi), gerrymandering (ritaglio dei collegi perfavorire il partito al potere)

- ampiezza (numero dei seggi) dei collegi più sono ampi meno selettiva è la formula elettorale,in quanto occorre una minore percentuale di voti per ottenere un seggio; i collegi piccoli pena-lizzano i partiti minori (Grecia, Spagna…)

Correttivi che riducono la proporzionalità:- clausola di sbarramento (4% in Italia per l’accesso alla quota proporzionale della Camera)- premio di maggioranza in seggi alle coalizioni che superano una certa percentualeFormule miste:- Germania a dominante proporzionale. Il metodo Geyerhahn in ogni Land attribuisce all’elet-

tore due voti: il primo per distribuire la metà dei seggi in collegi uninominali con sistema plura-lity, il secondo per assegnare l’altra metà dei seggi a liste concorrenti. Clausola di sbarramentodel 5%.

- Italia a dominante maggioritaria. Dal 1993, per l’elezione della Camera e del Senato: 75%dei seggi con formula maggioritaria plurality, 25% con formula proporzionale. Al Senato unvoto, metodo d’Hondt. Alla Camera due voti (uno al candidato, l’altro alla lista), metodo delquoziente. Clausola di sbarramento del 4%. Per entrambe le Camere è previsto lo “scorporo”:sottrae ad ogni lista in tutto (Senato) o in parte (Camera) i voti ottenuti dai candidati vincenti neicollegi uninominali ad essa appartenenti o collegati, in modo da favorire i partiti meno forti.

I sistemi elettorali si pongono lungo un continuum che va dal più selettivo (maggioritario a turnounico) al meno selettivo (formula del quoziente naturale in un unico collegio nazionale conrecupero dei resti).3.


I principali istituti di democrazia diretta previsti negli ordinamenti contemporanei sono: Assemblea popolare: esiste –con poco successo- solo in Svizzera e in alcuni Stati nordamericani Revoca popolare o revoca degli eletti: è previsto solo in Svizzera (ha natura collettiva) e in alcu-

ni Stati nordamericani (ha carattere individuale); è un principio tipico degli Stati socialisti Petizione: la facoltà di adire un’autorità al fine di esporre determinate esigenze o di sollecitare

l’adozione di particolari provvedimenti. Si afferma con la Magna Charta; l’autorità è il Parla-mento (Italia) o una qualsiasi autorità pubblica (Germania, Usa…)

Iniziativa popolare: quando la proposta avanzata da un certo numero di elettori viene sottopostaal voto popolare. Si distingue dal referendum in base al duplice criterio del promotore della con-sultazione popolare e dell’autore dell’atto sottoposto al voto: in entrambi i casi è il popolo (nelreferendum il popolo non è mai autore dell’atto). È prevista solo in Svizzera, negli Stati norda-mericani e in Lichstestein.

Referendum: - costituzionale: precostituente (Italia 1946), costituente (Francia 1958), di revisione costituziona-

le (Italia), su poteri sovrani- legislativo (in Italia: pur intervenendo su leggi ordinarie, incide su una materia di rilievo costitu-

zionale, come ad esempio quella elettorale, 1991 e 1993)- obbligatorio: non c’è promotore- facoltativo: viene di regola richiesto da coloro che non condividono la decisione adottata dal-

l’organo rappresentativo- costituzionale eventuale: quando la consultazione popolare è esclusa nell’ipotesi in cui il proget-

to di revisione abbia ottenuto una maggioranza qualificata in Parlamento- passivo: l’iniziativa proviene da un organo dello Stato, molto diffuso, è suscettibile di acquisire

un significato plebiscitario- attivo: l’iniziativa è attribuita ad una frazione del corpo elettorale o a enti autonomi territoriali- preventivo: prima dell’entrata in vigore di un atto, molto diffuso- successivo: referendum operante come condizione risolutiva di una legge la cui entrata in vigore

era giustificata dall’urgenza e referendum abrogativo di una legge in vigore (art.75 cost.it. haeffetto negativo, può essere attivato da una frazione del corpo elettorale e può avere ad oggettoanche parte di una legge; assume carattere attivo e soprattutto dagli anni ’90 ha effetti critici sulsistema politico-istituzionale)

- decisionale o deliberativo: ha efficacia giuridicamente vincolante- consultivo: non ha efficacia giuridicamente vincolante, ha effetti politici. Diffuso nei paesi del

Nord-Europa, ora è previsto nelle costituzioni più recenti. Frequentemente utilizzato per legitti-mare la partecipazione ad organismi sovranazionali (UE)

1. sezione IIIIl Parlamento è l’organo rappresentativo per eccellenza. La sua origine storica va rinvenuta nell’e-

poca feudale in Inghilterra, quando il Monarca fu costretto a riunire prima i massimi esponentidella nobiltà e del clero, poi anche i rappresentanti delle comunità libere, al fine di ottenere ilconsenso all’imposizione di nuovi tributi. Le due rivoluzioni del 1648-49 e 1689 videro lasconfitta degli Stuart e l’affermazione del Parlamento come organo permanente, titolare del po-tere legislativo e del potere di controllo nei confronti dell’Esecutivo. In Francia l’istituzioneparlamentare trasse origine nel 1789 dalla riunione degli Stati generali.

Il principio della centralità del Parlamento, e della supremazia della legge che del Parlamento èl’atto tipico, caratterizza tutte le esperienze liberaldemocratiche, ma tale centralità non comportauna posizione di assoluta preminenza, in quanto il suo potere è assoggettato a varie limitazioni:controllo di legittimità costituzionale delle leggi, riconoscimento di poteri legislativi ad entiterritoriali autonomi, previsione di istituti di democrazia diretta, poteri di controllo sull’eserciziodella funzione legislativa attribuiti al Capo dello Stato, potere dei giudici di creare diritto tipico deiPaesi di common law. L’inarrestabile declino (o, meglio, crisi) della istituzione parlamentarederiverebbe da un lato dal passaggio dallo Stato legislativo allo Stato amministrativo e dall’altro dal


ruolo dei partiti che avrebbe assicurato la preminenza dell’Esecutivo e privato le Camere di ognieffettivo potere decisionale. In ogni caso il Parlamento resta titolare del potere di approvare le leggie di controllare l’Esecutivo. Parlamenti bicamerali e monocamerali.

- principio bicamerale: è una diretta filiazione di quello della separazione dei poteri; inizialmentevuole conciliare la componente aristocratica (Camera alta non elettiva) con quella borghese (Ca-mera bassa elettiva); nasce in Inghilterra. Il bicameralismo perfetto (stessi poteri alle due Came-re) permane in alcuni Stati federali (Usa) mentre negli altri viene soppiantato dal bicameralismoimperfetto, ma non in Italia è tuttavia in discussione la trasformazione del Senato in Cameradelle Regioni titolare di competenze legislative differenziate rispetto alla Camera dei deputati

- principio monocamerale: deriva dalla teoria della sovranità nazionale, ritenuta unitaria e indivi-sibile; si basa sul paradosso di Sieyès per cui in caso di esistenza di due Camere o vi è una realedistinzione fra queste e allora vi è il rischio di un conflitto insolubile oppure la seconda Cameraè simile alla prima ma in tal caso diventa un inutile doppione; si afferma nelle costituzioni fran-cesi dell’epoca rivoluzionaria

Nel secondo dopoguerra si manifesta una crisi del bicameralismo, è venuta meno la sua ragioneoriginaria. Negli Stati federali il bicameralismo trova la sua giustificazione nella natura dello Stato,in quanto la seconda Camera ha il compito di rappresentare gli Stati membri tendenza amodificare la composizione del Senato, trasformandolo in una Camera eletta direttamente dal corpoelettorale (Italia) o composta da membri designati dalle collettività territoriali (Francia, Paesi Bassi).2.Parlamento:- autonomia regolamentare: i regolamenti parlamentari sono gli atti con cui ogni Assemblea disci-

plina la propria organizzazione interna e l’esercizio delle proprie funzioni. Sono adottati da cia-scuna Camera con propria autonoma deliberazione a maggioranza semplice dei votanti o a mag-gioranza assoluta dei componenti (Italia)

- autonomia finanziaria: potere di disporre e di decidere sull’impiego di adeguate risorse finanzia-rie (bilancio, conto consuntivo)

- autonomia amministrativa: potere di stabilire l’organizzazione dei servizi e degli uffici e la car-riera giuridica ed economica dei propri dipendenti. In Italia autodichia: l’ufficio di presidenza diciascuna Camera decide sui ricorsi dei propri dipendenti

- garanzia: principio della continuità dell’organo parlamentare il Parlamento ha una durata pre-stabilita (4 o 5 anni)

In alcuni ordinamenti (Italia) il Parlamento si riunisce senza limitazioni per tutto il corso dellalegislatura, nella maggioranza degli Stati opera invece per sessioni ordinarie e straordinarie. Lasessione è il periodo entro il quale il Parlamento deve portare a termine il lavoro programmato, penala decadenza dell’attività non esaurita.La proroga, che prolunga il mandato dei titolari di tale organo, i quali possono agire nella pienezzadei propri poteri, è legata a fatti eccezionali, come lo stato di guerra (art.60 cost.it).La prorogatio dei poteri parlamentari è cosa diversa: è prevista fino alla riunione delle nuoveCamere (art.61 cost.it); non è prolungata la durata della legislatura, ma si consente alle Camerescadute di compiere solo gi atti improrogabili ed urgenti; situazione analoga alla crisi di governo.Dove non è prevista esistono altri meccanismi per garantire una certa continuità dell’organo. Inmolti ordinamenti durante la proclamazione degli stati di emergenza è vietato lo scioglimento delParlamento (Francia, Spagna) o è prevista l’esistenza di un apposito organo eletto dall’Assemblea(Germania, Portogallo). Di regola le costituzioni contengono scarne disposizioni relativeall’organizzazione interna del Parlamento; di conseguenza queste sono disciplinate da altre fonti,quali la legge ordinaria o organica, i regolamenti parlamentari, la consuetudine.La presidenza: un organo individuale, modello dello Speaker anglosassone (imparziale) e americano(di parte); presidente coadiuvato da un organo collegiale, ufficio di presidenza; organo collegiale(soprattutto nei PVS e negli Stati socialisti).


Per la validità delle sedute è richiesta la presenza di un certo numero di parlamentari (numerolegale) di solito pari alla metà più uno dei componenti l’Assemblea. Per l’adozione delledeliberazioni la regola è quella della maggioranza semplice, pari alla metà più uno dei votanti,tranne nei casi in cui la costituzione richieda la maggioranza assoluta (metà più uno deicomponenti) o una maggioranza qualificata, cioè superiore alla metà più uno dei componenti.Ostruzionismo tecnico o tattico tecniche adottate dai parlamentari dell’opposizione al fine diritardare i lavori parlamentari senza violare formalmente le regole di procedura: filibustering(prolungamento degli interventi e gran numero di interventi), ricorso a questioni pregiudiziali,presentazione di un alto numero di emendamento, l’abbandono dell’aula per far mancare il numerolegale…Tecniche antiostruzionistiche: Guillotine (si predetermina il giorno e l’ora della votazione finale),Kangaroo (consente di selezionare gli emendamenti), limitazione della durata degli interventi, laposizione della questione di fiducia sul testo proposto dal Governo che fa venir meno gliemendamenti…3.Requisiti positivi dei parlamentari: età, nazionalità, residenzaRequisiti negativi: incapacità civile e condanna penale per certi reati. In Italia e non solo occorreche non ricorrano cause di ineleggibilità o di incompatibilità.Immunità insindacabilità (per le opinioni espresse e i voti dati), immunità penale (consente alparlamentare di essere sottoposto ad una responsabilità penale speciale, anche per atti compiuti al difuori dell’esercizio delle proprie funzioni, copre il parlamentare solo nel corso del mandato; ègeneralizzata la previsione della necessità di una autorizzazione parlamentare per misure limitativedella libertà personale, che tuttavia non è richiesta nell’ipotesi di flagranza di reato e per lo piùanche in quella di sentenza definitiva di condanna)4.Al Parlamento sono attribuite due funzioni principali:- funzione legislativa- funzione di controllo parlamentare: attività e procedure attraverso le quali il Parlamento verifica

l’azione del Governo e la sua rispondenza agli obiettivi stabiliti nelle leggi o in altri atti di indi-rizzo. Comporta la possibilità di far valere la responsabilità politica dell’Esecutivo, che si puòconcretizzare nella rimozione dalla carica o nella modificazione della linea politica perseguita.Funzione conoscitiva e ispettiva

- funzioni che non rientrano tra le due precedenti: funzione di revisione costituzionale, funzionedi indirizzo politico, funzioni di tipo giurisdizionale in tema di controversie elettorali, sui ricorsipresentati dai propri dipendenti, sui reati commessi dai Ministri e dal Presidente della Repubbli-ca, funzioni di tipo elettorale come eleggere il Presidente della Repubblica, nominare i compo-nenti della Corte suprema o della Corte dei Conti, eleggere l’Ombudsman…

5.Il rapporto di fiducia rappresenta il canale fondamentale attraverso il quale il Parlamento e ilGoverno concordano l’indirizzo politico e si impegnano reciprocamente a realizzarlo. Solo in alcuniordinamenti (Belgio, Grecia, Italia) è richiesto un voto di fiducia iniziale al Governo nominato. Inmolti ordinamenti la fiducia è soltanto presunta ed è quindi possibile la formazione di governi diminoranza (possibile, comunque, anche dove è prevista).Tipica di tutte le forme di governo parlamentari e semipresidenziali è la responsabilità politicaistituzionale del Governo nei confronti del Parlamento. La responsabilità politica è istituzionalequando un organo attraverso procedimenti e strumenti certi e tipizzati può rimuoverne un altro dallacarica per ragioni politiche, mentre è diffusa quando si esprime mediante una critica libera e nonlegata ad alcun parametro predeterminato, come quella degli elettori nei confronti dei deputati odell’opinione pubblica verso un organo costituzionale. Lo strumento attraverso il quale ilParlamento può sanzionare il Governo è la mozione di sfiducia o di censura, l’effetto tipico dellamozione è quello di costringere il Governo alle dimissioni. Di regola non basta un semplice voto


negativo del Parlamento a far cadere l’Esecutivo (art.94 cost.it). In alcuni ordinamenti lapresentazione e la votazione della mozione di sfiducia sono sottoposte ad un insieme di condizionivolte a garantire la stabilità del Governo:- numero minimo di parlamentari firmatari (1/10 in Italia)- termine minimo di decorrenza fra la presentazione e la votazione, volto a garantire la presenza

dei parlamentari e ad evitare colpi di mano dell’opposizione (3 giorni in Italia)- maggioranza assoluta per l’approvazione della mozione (in Italia è sufficiente la maggioranza

semplice)- impossibilità in caso di mancata approvazione di ripresentare una mozione per un certo periodo

di tempo- votazione palese- natura costruttiva della mozione, la quale deve obbligatoriamente indicare il nuovo Primo Mini-

stro (Germania, Spagna…)In alcuni ordinamenti la sfiducia può riguardare anche il singolo Ministro (caso Mancuso).La questione di fiducia: si tratta della dichiarazione, che il Governo può fare con riferimento allasua politica generale oppure ad una sua proposta specifica, con la quale esso annuncia che in caso didiniego di fiducia o di mancata approvazione del testo proposto rassegnerà le dimissioni. La finalitàconsiste nel richiamare la maggioranza alla disciplina nell’attuazione del programma di governo onell’approvazione di un testo che il Governo ritiene essenziale, disciplina garantita dal voto palese edalla responsabilità che in caso di voto negativo i parlamentari della maggioranza assumerebbero difar cadere il proprio Governo. La questione di fiducia inoltre può essere posta anche con finalitàantiostruzionistica, in quanto comporta che il voto del Parlamento avvenga sul testo proposto dalGoverno con decadenza degli emendamenti presentati in sede parlamentare.6.Leggi di indirizzo: contengono decisioni politiche essenziali e fanno capo ad alcuni poterifondamentali storicamente rivendicati dal Parlamento soprattutto in materia finanziaria(approvazione del bilancio di previsione), di politica estera (approvazione preventiva oautorizzazione alla ratifica dei trattati), di ricorso allo stato di crisi (l’organo competente adichiarare lo stato di crisi è il Governo, ma su deliberazione o autorizzazione o con successivo votodi ratifica del Parlamento).

Oltre che alle leggi di indirizzo, il Parlamento può fare ricorso ad atti non legislativi che nonriguardano il rapporto di fiducia, ma contengono direttive politiche al Governo o giudizi aull’azionedell’Esecutivo (mozioni, risoluzioni, ordini del giorno)7.Udienze, hearings: strumenti conoscitivi tramite i quali le commissioni del Congresso degli StatiUniti possono interpellare persone esterne al Parlamento per ricevere informazioni e suggerimenti oper acquisire dati. In Italia natura simile hanno le indagini conoscitive svolte dalle commissioninelle materie di loro competenza, mentre carattere più circoscritto hanno le udienze legislative, chesi svolgono in via di prassi.Nell’ambito della funzione ispettiva gli atti principali sono costituiti dalle forme di audizione delGoverno, dalle interrogazioni, dalle interpellanze e dalle inchieste. L’interrogazione è su un fattospecifico, l’interpellanza è sull’orientamento assunto dal Governo o da un Ministro su unadeterminata questione, spesso si conclude con un voto che può esprimere un giudizio politicosull’operato del Governo. L’efficacia delle inchieste parlamentari è notevole negli Usa, dove gliInvestigating Committees sono titolari di importanti poteri; le inchieste, in Italia, sono istituite sudecisione della maggioranza e hanno poteri analoghi a quelli dell’autorità giudiziaria.1. sezione IVGoverno: l’organo posto al vertice del potere esecutivo, che presiede alla formazione eall’attuazione dell’indirizzo politico e dirige l’attività della pubblica amministrazione.“Governo” si traduce negli Usa con Executive e in Gran Bretagna con Cabinet.


Evoluzione storica del Governo in Gran Bretagna:1) XVII secolo dall’organo collegiale, formatosi per via consuetudinaria, che assiste il Re nelle

sue decisioni (Consiglio privato della Corona) si enuclea un gruppo ristretto di Ministri più in-fluenti che si riuniscono separatamente (Gabinetto)

2) Fine XVII secolo il Gabinetto si rende autonomo dal Re e assume il potere, tramite la contro-firma, di prendere le decisioni politiche fondamentali, delle quali risponde sia verso il Sovranosia verso il Parlamento.

3) 1721-1742 col Gabinetto Walpole si affermano la figura del Primo Ministro e la diretta re-sponsabilità politica del Governo nei confronti del Parlamento

In Europa continentale il Governo come organo costituzionale nasce tra la fine del XVIII e l’iniziodel XIX secolo, per lo più per via consuetudinaria o con atti normativi non costituzionali. Il PrimoMinistro da semplice presidente dell’organo collegiale si trasforma dapprima in capo dellamaggioranza parlamentare e poi in leader del partito o della coalizione di maggioranza.2.In vari ordinamenti esiste una normativa volta a evitare il “conflitto d’interessi” che si verificaquando il titolare di una carica elettiva o pubblica ha o gestisce un interesse economico privato taleda potere influenzare l’esercizio dei suoi doveri pubblici, determinando la preferenza (anche solopotenziale) dell’interesse privato su quello pubblico. Stati Uniti Ethics in Government Act del1978 e Ethics Reform Act del 1989: obbligo di astenersi su qualsiasi questione sulla quale ilpubblico ufficiale abbia un interesse finanziario, divieti di assumere incarichi o utilizzare notizie neisettori nei quali il pubblico ufficiale ha operato, dichiarazioni pubbliche sullo stato patrimoniale,trasferimento della gestione del patrimonio di proprietà di un pubblico ufficiale ad unamministratore esterno e indipendente, obbligo di alienare alcuni beni indicati…Nel Regno Unito misure analoghe nel Ministerial Code. In Europa continentale è ipotesi frequentel’esistenza di previsioni costituzionali relative all’incompatibilità dei membri del Governo l’incompatibilità riguarda i titolari di importanti cariche costituzionali o che siano di nominagovernativa o implichino un controllo da parte dello Stato e mirano ad evitare il cumulo dellecariche e a garantire lo svolgimento indipendente del mandato; non impedisce l’elezione, maobbliga l’eletto a compiere un’opzione entro un certo termine, pena la sua decadenza del mandatoparlamentare.Negli ordinamenti che prevedono una responsabilità panale speciale dei Ministri questa riguarda ireati compiuti nell’esercizio delle funzioni, il soggetto competente a sollevare l’accusa è quasisempre il Parlamento, il giudice competente può essere il giudice ordinario (Italia), la CorteSuprema, la Corte Costituzionale, un giudice speciale, il Senato (Usa)…In Italia con la l.cost. 1/1989 si è stabilito che i membri del Governo non siano più sottoposti alregime speciale previsto per il Presidente della Repubblica (messa in stato d’accusa da parte delParlamento e giudizio della Corte costituzionale) ma alla magistratura ordinaria su autorizzazionedella Camera della quale il Ministro fa parte o, se non è parlamentare, del Senato.In controtendenza appariva in Italia la l.n.140/2003 con la quale si è stabilito che i titolari di altecariche non siano perseguibili nel corso del mandato, ma solo alla fine dello stesso; la Cortecostituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità di questa legge.3.Formazione del Governo, 3 fasi:1) preparatoria comprende l’insieme degli atti che precedono l’elezione o la nomina del Primo

Ministro. Prevalgono le regole non scritte. In vari ordinamenti il Capo dello Stato, prima di pro-cedere alla nomina o alla proposta del Primo Ministro, fa ricorso ad apposite consultazioni. Alleconsultazioni segue talvolta la prassi dei “mandati esplorativi” o di informazione, affidati alCapo dello Stato ad una personalità politica o istituzionale quando occorra un nuovo giro dicontatti al fine di chiarire la situazione politico-parlamentare. Infine il Capo dello Stato provve-de o a conferire l’incarico di formare il Governo ad una personalità politica o a designare il can-didato alla carica di Primo Ministro da sottoporre all’approvazione del Parlamento. In vari ordi-


namenti, come in Italia, la discrezionalità del Capo dello Stato è ulteriormente limitata dal fattoche egli deve tenere conto del risultato elettorale

2) costitutiva sfocia nella formazione del Governo. È più frequentemente disciplinata nei testicostituzionali. La nomina dei Ministri in Italia: la scelta è stata quasi sempre compiuta dai partitifacenti parte della coalizione di governo e inoltre non è prevista la revoca dei Ministri dalla cari-ca

3) integrativa dell’efficacia o fase finale comprende di solito il giuramento dei componenti delGoverno. In alcuni ordinamenti il Governo una volta formato deve presentarsi entro un certo nu-mero di giorni (10 in Italia) di fronte al Parlamento per ottenere il voto di fiducia. Non si puòescludere la formazione di governi di minoranza, che è giuridicamente possibile quando non èprevisto un voto di fiducia iniziale o allorché l’investitura parlamentare può avvenire anche amaggioranza semplice. Due ipotesi:

- governi minoritari per la loro composizione ma sostenuti dal voto di partiti esterni al Governo,come si è verificato più volte in Italia

- governi minoritari in quanto basati sul sostegno di un solo gruppo parlamentare o comunque diuna minoranza del Parlamento, come è accaduto spesso nei Paesi del Nord Europa

In Italia nella maggioranza dei casi di scioglimento anticipato di entrambe le Camere è statomantenuto in carica il Governo uscente, mentre in tre casi il Presidente della Repubblica hanominato un nuovo governo elettorale che non ha ottenuto la fiducia parlamentare, soluzionecriticabile in quanto il Governo nominato dovrebbe essere “a vocazione maggioritaria” e nondestinato ad un voto di sfiducia.4.- Crisi parlamentari: sono determinate da un espresso voto di sfiducia del Parlamento quando

nessun partito o coalizione ha ottenuto la maggioranza dei seggi e in Assemblea si coagula unamaggioranza pronta a far cadere il Governo; la conseguenza probabile è lo scioglimento del Par-lamento, al fine di consentire al corpo elettorale di intervenire quando un partito della mag-gioranza decide di allearsi con l’opposizione al fine di formare una diversa coalizione di gover-no (mozione di sfiducia costruttiva) quando c’è la rottura del patto di coalizione fra i partitidella maggioranza, per cui il Primo Ministro tende a rassegnare le dimissioni prima che la crisisi trasferisca in Parlamento e venga formalizzata in una mozione di sfiducia, al fine di lasciare lavia aperta a trattative fra le stesse forze che facevano parte del Governo per la formazione diquello nuovo quando il Parlamento esprime un voto negativo su un’importante legge di indi-rizzo politico

- Crisi extraparlamentari: derivano da ragioni esterne alla volontà del Parlamento per ragioninon politiche (morte, impedimento permanente o dimissioni derivanti da ragioni private del Pri-mo Ministro) per nuove elezioni parlamentari (nell’ipotesi di rinnovo del Parlamento) perragioni dovute al Presidente della Repubblica (generalmente in occasione delle elezioni presi-denziali il Governo in carica presenta le proprie dimissioni al nuovo Presidente, il quale le rifiu-ta –ma non in Francia-) per ragioni di partito (quando nel partito di maggioranza è messa indiscussione la leadership del Primo Ministro o quando si manifesta una crisi insanabile fra i par-titi di una coalizione di governo)

5.Negli ordinamenti democratici il problema non è tanto quello della superiorità giuridica del PrimoMinistro sui Ministri, che ricorre sempre, quanto piuttosto della sua supremazia politica tendenzaal rafforzamento del principio monocratico, dovuta a vari fattori tra i quali la personalizzazionecrescente della politica Duverger definisce il Primo Ministro un “monarca repubblicano” ma taledefinizione è eccessiva.Strumenti del Primo Ministro nelle forme di governo maggioritarie:- scelta e revoca dei Ministri- direzione generale della politica governativa e coordinamento dell’azione dei vari Ministri- potere di direttiva nei confronti dei Ministri anche per gli affari rientranti nella loro competenza


- potere di costituire organi collegiali ristretti- disponibilità di un grande apparato informativo e organizzativo- titolarità di importanti dicasteri Nelle forme di governo che hanno un funzionamento di tipo non maggioritario la formazione digoverni di coalizione fra partiti anche eterogenei riduce il Primo Ministro, indipendentemente dallecompetenze di direzione e di coordinamento, a fungere da mediatore fra le diverse componentipolitiche del Governo. Ciò rafforza di solito i singoli Ministri.

1. sezione VIl Capo dello Stato rappresenta l’unità nazionale sia all’interno sia nei rapporti con gli altri Stati.Organo monocratico o collegiale (Svizzera e Paesi socialisti). Negli Stati Uniti il Presidente siconfigura soprattutto come capo dell’Esecutivo, funzione rispetto alla quale quella di Capo delloStato risulta accessoria. Se in circa i 2/3 degli ordinamenti contemporanei vi è un Presidente dellaRepubblica, negli altri vi è tuttora un Monarca (principio monarchico vs principio repubblicano).Le teorie circa il ruolo del Capo dello Stato:- capo del potere esecutivo nella forma di governo presidenziale; in quella semipresidenziale il

ruolo è variabile, a seconda del rapporto che si instaura fra esso e la maggioranza parlamentare- garante della legittimità e della permanenza dell’unità statale nelle situazioni di crisi nelle

quali è in pericolo l’unità dello Stato, il Capo dello Stato è legittimato ad intervenire con misureeccezionali (art.48 di Weimar, art.16 cost.franc.)

- potere neutro potere a sé, distinto dai tre tradizionali e posto al di sopra delle parti politichecol compito di moderarne i rapporti e di risolvere gli eventuali conflitti diverse letture dellaneutralità del Capo dello Stato:

Capo dello Stato come istanza simbolica o con poteri formali, che si limita a dichiarare la volon-tà popolare (Preuss) o come magistratura d’influenza che ha il compito di <<consigliare, inco-raggiare, ammonire>> (Bagehot)

Capo dello Stato come garante del rispetto della costituzione e delle regole del gioco (Kelsen) Capo dello Stato come potere di intermediazione, che garantisce un costante processo di integra-

zione dell’unità statale, dichiarando i valori che vanno maturando nella comunità (Smend)2.La derivazione del Capo dello Stato:- la successione ereditaria- l’elezione popolare (di solito con sistema maggioritario a doppio turno)- l’elezione parlamentare In Italia il Parlamento in seduta comune è integrato da tre delegati

per ogni Regione (uno per la Valle d’Aosta), eletti dal Consiglio regionale in modo da assicurarela rappresentanza delle minoranze (art.83). Nelle prime votazioni è richiesta la maggioranzaqualificata dei 2/3 (Italia) o quella assoluta (Germania) mentre dalla terza si riduce il numero deicandidati o è sufficiente una maggioranza inferiore (in Italia è sufficiente la maggioranza assolu-ta).

La durata va da un anno in Svizzera a sette in Italia; generalmente non può essere rieletto per più diuna volta (in Italia, invece, non esistono limiti); la cessazione della carica può verificarsi prima delmandato per morte, dimissioni, destituzione, impedimento permanente.

3.Poteri:nella forma di governo presidenziale → il Presidente è titolare dei poteri tipici del Capo dello stato(rappresentanza dello stato nelle relazioni internazionali, comando delle forze armate…) ed ètitolare del potere esecutivonella maggioranza degli ordinamenti→ Capo dello Stato ha poteri di rappresentanza dello stato e


dell’unità nazionale, di garanzia del rispetto della costituzione, di iniziativa e controllo verso glialtri organi istituzionaliatti del Capo dello Stato possono avere:- natura sostanziale (da lui effettivamente decisi)- natura meramente formale (sanciscono la volontà espressa da un altro organo)→controfirma mi-

nisteriale (nell’ordinamento monarchico necessaria per tutti gli atti del re; negli ordinamenti re-pubblicani può essere esclusa o necessaria per tutti gli atti del presidente ma in Italia il potere diesternazione non vi è soggetto)

Il Capo dello Stato nomina il Governo e scioglie anticipatamente il Parlamento. In alcuni casi loscioglimento assume natura duumvirale o di atto complesso, essendo il frutto della concordevolontà del Capo dello Stato e del Primo Ministro (Italia, Islanda). Esistono dei limiti di tempo perlo scioglimento e inoltre non è previsto durante gli stati di crisi. Infine in vari ordinamenti il titolaredel potere deve chiedere il parere preventivo non vincolante di vari soggetti, ad esempio di ciascunaCamera in Italia.- scioglimento maggioritario deciso dal Governo o dalla maggioranza al fine di scegliere il

momento più favorevole per andare a nuove elezioni (Germania, Regno Unito, Spagna…)- scioglimento funzionale quando il Parlamento non è in grado di garantire la formazione del

Governo (Italia) o si sono verificate ripetute crisi di governo entro un breve termine- scioglimento arbitrato deriva dal conflitto fra il Parlamento e un altro organo costituzionale- scioglimento di consultazione scioglimento automatico (che consegue all’approvazione di un

progetto di revisione costituzionale sul quale è chiamato a pronunciarsi il corpo elettorale al mo-mento dell’elezione del nuovo Parlamento) e scioglimento libero (deriva dalla volontà di con-sultare il corpo elettorale)

- scioglimento tecnico deriva da una revisione costituzionale o da un’importante legge ordina-ria ad esempio in materia elettorale

4.Molte costituzioni continuano a proclamare il tradizionale principio monarchico dellairresponsabilità del Capo dello Stato per gli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni; è peròinsostenibile che il Capo dello Stato non risponda dei suoi atti anche quando questi acquistanocarattere sostanziale.Capi di Stato monarchici irresponsabilità personale, assoluta e permanenteCapi di Stati repubblicani:- responsabilità giuridica penale, civile, amministrativa quando il comportamento di un

soggetto è valutabile in base a criteri giuridici normativamente predeterminati e può comportaresanzioni di tipo giuridico (pena pecuniaria o detentiva, misura disciplinare…)

- responsabilità politica quando il comportamento di un soggetto viene valutato in base a crite-ri di opportunità non oggettivamente predeterminati e può sfociare in una sanzione di tipo politi-co (voto di sfiducia, rimozione della carica)

- responsabilità politica diffusa critica liberamente espressa dai cittadini, dai soggetti sociali epolitici e dall’opinione pubblica

Solo i Presidenti sono soggetti ad una responsabilità politica istituzionale, che può essere fattavalere dal titolare del potere di elezione (corpo elettorale o organo parlamentare) al termine delmandato mediante la non rielezione (soprattutto nella forma di governo semipresidenziale epresidenziale).Un’ipotesi intermedia fra responsabilità politica e giuridica è, negli Stati Uniti, quelladell’impeachment responsabilità penale, ma le fattispecie sono indicate con notevole genericità<<delitti di tradimento, di concussione o altri gravi reati>>. In tale ipotesi è giudicato dal Senato ela sanzione è di natura politica, consistendo nella rimozione della carica; non esclude che ilPresidente sia sottoposto per gli stessi reati al giudizio del giudice penale o civile.I reati presidenziali sono variamente denominati: attentato alla costituzione o violazione dellacostituzione (Italia…); violazione di leggi (Germania…); alto tradimento (Italia…); gravi reati


(Austria…); azioni scorrette o condotta incompatibile con la carica (Irlanda…)L’iniziativa proviene di solito da una minoranza qualificata del Parlamento e la messa in statod’accusa viene deliberata a maggioranza assoluta o qualificata de un organo parlamentare. Ilsoggetto competente a giudicare può essere un organo parlamentare (Francia…) o l’organo supremodella magistratura ordinaria (Portogallo) o un giudice speciale (Grecia…) o più frequentemente laCorte costituzionale (Italia…). La sanzione può essere penale e a questa può aggiungersi larimozione della carica (Italia…) mentre in altri la destituzione è l’unica sanzione prevista(Germania…). Per gli atti extrafunzionali nella maggioranza degli ordinamenti democratici non èprevista alcuna immunità.

CAPITOLO VIIGIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Questioni definitorie

Nel loro significato più diffuso, le parole “giustizia costituzionale”, si riferiscono al riscontro, da parte di un organogiurisdizionale – che opera dunque in posizione di terziarietà – tra costituzione (formalizzata e rigida) e norme ad essasubordinate; un riscontro assistito dal potere di espellere le norme contrastanti dall'ordinamento giuridico dichiarandonela nullità o rendendole comunque inefficaci. In senso più largo, alludono ad ogni verifica – operata da un organo ad hoc,da un giudice ordinario, dallo stesso legislatore o da altri soggetti – tra norme costituzionali ed altre norme.

In linea di massima, dunque, con i termini “giustizia costituzionale giurisdizionale” indichiamo quella svolta da organineutrali e terzi, non coinvolti nel processo formativo della legge; con “giustizia politica” si intende ogni forma residuadi controllo, esercitato in assenza di tali requisiti. In questa seconda categoria riprendiamo il controllo proprio di antichiordinamenti, dove si registrava una sorta di graduazione tra regole di vario tipo, ed era talora possibile annullare odisapplicare quante di esse confliggevano con le norme superiori.

Antici precedenti: dal diritto antico al Bonham's Case

Le varie teorie della legge fondamentale succedutesi nel corso del tempo conobbero alcune traduzioni nel dirittopositivo: in particolare furono talvolta stabilite a presidio di quelle norme chiamate “costituzionali oggi, persinospecifiche di azioni giudiziarie. Nell'antichità, il grafè paranòmon, assicurò nel diritto attico che i decreti dell'Assembleacittadina fossero conformi ai nomòi.

Il più immediato precedente del moderno controllo di costituzionalità delle leggi si fa però risalire al famoso casoBonham, discusso davanti al Tribunale dei Common Pleas nel 1610; in esso il magistrato inglese Edward Cokesostenne la sottoposizione del monarca alla lex terrae, esponendo la propria nozione di legge fondamentale esostanzialmente identificandola con i principi della common law. Il diritto comune, ovvero la common law, monopoliodel potere giudiziario, rappresentava secondo Coke sia la legge fondamentale del Regno che l'incarnazione dellaragione. In Inghilterra tuttavia il duplice conflitto tra il Parlamento ed il Sovrano, e tra il potere giudiziario e quello legislativo, sirisolse con la piena vittoria di quello legislativo, cosicchè la dottrina di Coke venne abbandonata e con essa il principioche la volontà delle Assemblee rappresentative potesse essere sottoposta alle decisioni dei giudici; in suo luogo attecchiil concetto di onnipotenza del Parlamento.

Il judicialreview nacque dunque in Inghilterra, ma li non attecchì: in Francia su sempre tenace il rifiuto per un controllodi costituzionalità non politico. Anche la Francia manifestò una tenace resistenza ad introdurre il controllo di costituzionalità delle leggi: le dottrinedell'illuminismo trovavao consacrazione nell'assunto che la divisione dei poteri e la tutela delle libertà venivanogarantite proprio dalla costituzione. Ma un controllo doveva ben esserci, ma non poteva essere esercitato dai giudici,bensì dallo stesso potere legislativo, o quanto meno, da organi chiamati ad agire all'interno del procedimento legislativo,in via preventiva, si da consentire che l'atto di controllo assumesse la stessa natura della legge.

Il controllo giurisdizionale: genesi del judicial review of legislation negli USA e caratteri del controllo dicostituzionalità

In USA, James Otis e John Adams sin dalla seconda metà del '700 sostenevano che “una legge contraria allacostituzione è nulla”, richiamandosi espressamente al pensiero di Edward Coke. Agli inizi dell'800, negli Stati Uniti il


sindacato di costituzionalità ad opera dei giudici acquistò importanza per l'affermarsi del concetto di costituzione rigida,idonea come tale ad essere assunta dai giudici stessi quale parametro di legittimità delle leggi ordinarie. Nell'assemblea costituente di Filadelfia si parlò apertamente di judicial review of legislation in quanto che gli organigiurisdizionali potessero essere organi di controllo della costituzionalità delle leggi faceva parte del loro retroterraculturale e politico. Non casualmente, tra il 1776 e il 1787 molte sentenze delle colonie già avevano elaborato unacospicua giurisprudenza in ordine alla costituzionalità di atti normativi.

Anche se il sindacato di costituzionalità delle leggi non è previsto dal testo costituzionale degli USA, esso lo riconosceimplicitamente, stabilendo una gerarchia delle fonti normative, al vertice della quale è posta la costituzione comesuprema legge del Paese e sopratutto attribuendo la funzione giudiziaria federale alla Corte Suprema e alle altre Corti,di cui indica in modo dettagliato la sfera delle attribuzioni. Nel noto caso Marbury vs Madison, deciso nel 1803 dalla Corte Suprema, si stabilì che la costituzione è un legge epertanto anche la Corte Suprema ha il diritto dovere di risolvere ogni eventuale antinomia o conflitto tra le norme. Epoiché il testo costituzionale pone la costituzione medesima su un piano superiore rispetto alle altre leggi, compete allaCorte Suprema verificare se una legge è “in pursuance”, ovvero conforme ad essa prima di considerarla applicabile alcaso di specie. Se questa conformità non sussiste il giudice non può fare altro che dichiararla inefficace e nulla.

Cambiamenti ci furono con l'approvazione dei c.d. Civil war amendaments. Con tali emendamenti trovo ingresso neldiritto costituzionale nordamericano la teoria della incorporation, per cui anche i legislatori locali si trovavano obbligatia rispettare i principi costituzionali posti dal Bill of Rights. In particolare il XIV emendamento proibiva agli Stati di porre in essere o dare esecuzione a leggi che disconoscevano iprivilegi o le immunità godute dai cittadini degli Stati Uniti e vietava ai medesimi di privare alcuna persona della vita,delle libertà o delle sue proprietà senza un due process of law. Il XIV emendamento rappresentò quindi uno strumentoper imporre specialmente agli Stati del Sud il rispetto della Costituzione federale in materia di diritti e di eguaglianza,attraverso il judicial review, esercitato da tutte le Corti.

Va segnalato ora il carattere diffuso del controllo di costituzionalità praticato negli USA e cioè la circostanza checiascun giudice è abilitato a sindacare le conformità delle leggi alla Costituzione nell'esercizio della sua attivitàgiudicante; la Corte Suprema non detiene difatti il monopolio della judicial review, ma lo esercita quale organo divertice del sistema giudiziario. In seguito a due riforme del 1998, che hanno eliminato la giurisdizione d'appello della Corte Suprema consentendole discegliere a sua discrezione il proprio docket, vale a dire le questioni di costituzionalità da decidere: ogni anno vengoopresentati migliaia di writs, ma la Corte ne decide solo poche centinaia.

Sin dagli albori della propria attività, la Supreme Court ha rifiutato di svolgere attività di mera consulenza in materiacostituzionale, finchè le c.d. Advisory opinions furono esplicitamente bandite nel 1911 con la Sentenza Muskrat v.United States, con la quale essa ribadì la propria natura giurisdizionale che tuttavia le consente di pronunciare sentenzedi mero accertamento o declaratory judgments.

La Corte Suprema si è anche autolimitata; tali autolimitazioni si sono tradotte in altrettante e precise regole procedurali:utilizzando il self restraint ha rifiutato di massima l'esame delle c.d. Political questions. Quale sia la procedura seguita. L'efficacia delle sentenze emesse è in linea di principio, limitata alle parti in causa:tuttavia il sistema del precedente determina che le Corti inferiori debbano ritenersi vincolate alle pronunzie dei giudicisuperiori, sicchè l'atto legislativo incostituzionale perde del tutto la sua efficacia.

Un modello euristico: la Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana e la costituzione austriaca del 1920

La teorizzazione del secondo prototipo di giustizia costituzionale si deve ad Hans Kelsen, che la tradusse in pratica nellacostituzione austriaca del 1920. Anche Kelsen prendeva le mosse dal concetto di costituzione quale norma postasuperiore a tutte le altre.

Chi doveva essere il custode della costituzione? La verifica di conformità delle leggi alla costituzione deve essereoperata da un organo organizzato in tribunale, la cui indipendenza sia garantita dall'inamovibilità. Non restava dunqueche istituire un tipo di controllo repressivo. Il controllo di costituzionalità potrebbe essere attivato anche mediante un'azione popolare, ma Kelsen sconsiglia ciò perle possibilità di abusi; preferibile è attribuire a tutte le pubbliche autorità il potere di sospendere e di investire dellaquestione il Tribunale costituzionale.

Oggetto del giudizio dovrebbero esserea) le leggib) atti con forza di legge


c) semplici regolamenti di esecuzioned) atti normativi generalie) trattati internazionali

Qualora il Tribunale costituzionale riscontri un vizio di forma o di sostanza, ovvero o relativo al procedimento diformazione dell'atto o per il contrasto del contenuto con la Costituzione, procede all'annullamento della legge o di suesingole disposizioni con efficacia pro futuro.

Nell'ordinamento federale austriaco, le competenze erano ripartite tra Bund e Lander – come lo sono oggi – in modocomplesso: venne istituito il Tribunale federale i cui membri erano eletti a vita per metà dalla Camera rappresentativa eper l'altra metà dal Consiglio federale. Esso ha lo scopo di assicurare il rispetto della costituzione federale e di giudicaresulla costituzionalità delle leggi e dei regolamenti: gli spettava inoltre riconoscere i ricorsi individuali per violazione deidiritti costituzionalmente garantiti. Legittimati al ricorso erano il Governo federale e ciascun Lander: lo stesso Tribunale poteva poi sollevare d'ufficio unincidente di costituzionalità con effetto pro futuro.

Evoluzione del controllo di costituzionalità in Francia

Solo con la costituzione della IV Repubblica si registrò in Francia un cambio di rotta rispetto a soluzioni politicheseguite in alcune esperienze precedenti, con il controllo di costituzionalità, assegnato agli organi del Parlamento. Nel1946 venne affidato al Comitè constitutionnel.

La Costituzione del 1946 stabiliva una composizione politica del Comité: al suo vertice era posto il Presidente dellaRepubblica e risultava formato dai Presidenti dei due rami del Parlamento. Gli competeva di verificare se leggi votatedall'Assemblea Nazionale comportassero una revisione costituzionale. Esperita infruttosamente la conciliazione tra dueAssemblee, il Comité poteva rinviare la legge all'Assemblea nazionale.

Il costituente francese del 1958 non percorse la strada del controllo incidentale e neanche quella del ricorso direttosuccessivo. Rimasero dunque non poche peculiarità, che affieriscono alla composizione del collegio giudicante, allemodalità d'accesso e, sopratutto all'indole preventiva del controllo. Dall'esperienza precedente, la costituzione della V Repubblica recepì l'idea base: il controllo andava svolto prima dellapromulgazione. L'organo chiamato a giudicare, ovvero il Conseil constitutionnel, comprende nove membri il cui mandato nonrinnovabile è di nove anni il che assicura una parziale indipendenza dell'organo. La provenienza dei membri ècomunque ancora marcatamente politica: a) Tre componenti sono nominati dal Presidente della Repubblicab) Tre dal Presidente dell'Assemblea Nazionalec) Tre dal Presidente del Senatod) Si aggiungono poi gli Ex Presidenti della Repubblica

Il Presidente è nominato dal Presidente della Repubblica.

Il Conseil svolge il controllo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e i regolamenti parlamentari, e quellofacoltativo sulle leggi e sui Trattati.

Un radicale cambio di rotta nella giustizia costituzionale francese si ebbe negli anni 70. Dapprima, con la decisione del16 lugllio 1971, il Conseil incorporò nel cosidetto bloc de constitutionnalité – ovvero i parametri di giudizio – ilpreambolo della Costituzione. Le leggi dovevano quindi essere conformi non solo alla costituzione del 58 ma anche alpreambolo del 1946 e alla storica Dichiarazione del 1789 oltre che i principi fondamentali della Repubblica. In tal modoil Conseil divenne il giudice pieno della Costituzionalità delle leggi.

Con legge cost. del 29 ottobre 1974, il potere di adire il Conseil venne inoltre assegnato a sessanta deputati o a sessantasenatori. Nel 2008 con una revisione costituzionale si è affidato anche alla Corte di Cassazione e al Consiglio di Stato il potere diproporre questione di incostituzionalità avvero le leggi già efficaci assunte in violazione di diritti e libertà costituzionali.

L'ibridazione dei modelli più antichi: il controllo incidentale di costituzionalità

La “via intermedia” battuta negli ordinamenti americano ed austriaco consiste in: a) l'organo chiamato a rendere giustizia costituzionale è unico e specializzato, come in Austriab) al pari che negli USA, ciascun giudice è interessato all'esercizio del controllo di costituzionalità: egli può, e in certe


circostanze deve, operare un preliminare giudizio di conformità alla costituzione della legge da applicare in un caso e,se ha solo il dubbio che vi sia contrasto, investe della questione la Corte costituzionale.

Ecco perchè il nome “incidentale”: si radica in un incidente o eccezione processuale, e non in un ricorso diretto.

L'introduzione del modello incidentale avvenne originariamente in Italia e Germania, poi in Spagna e da ultimo inFrancia. Va però detto che in Italia, Germania e Spagna è previsto, accanto al ricorso incidentale, quello diretto. In Italia, la formula dell'art. 134 Cost. è che la Corte Costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimitàcostituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni. L'ordinamento è quindi misto,fondendo diffusione ed accentramento ed ipotesi di accesso diretto. Ma il modo d'accesso principale rimane quello incidentale: nel giudizio in via incidentale, l'efficacia delle decisionidella Corte costituzionale è diversa, a seconda del tipo di sentenza, conseguentemente al tipo di controllo (accentrato)che essa svolge: le sentenze di incostituzionalità operano erga omnes, diversamente da quelle con cui la Corte rigetta,che operano inter partes e che qualsiasi giudice può sempre riprospettare.

In Germania il controllo è di due tipi:a) controllo concreto che ha per oggetto una norma individuata dal giudice nel corso di iun giudizio. Esso vertesull'interpetazione della legge fondamentale in seguito a controversie sulla portata di diritti e doveri di un organosupremo federale o di altri interessati. b) controllo astratto: non ha origine da un procedimento giudiziario, ma mira ad un raffronto tra disposizioni di gradodiverso, onde vega valutata oggettivamente la conformità di quelle inferiori alla superiore. Essa viene attivata quando siritenga che una norma dello Stato centrale o del Land sia incostituzionale per la sua incompatibilità formale osostanziale con il Grundgesetz.

Nell'esperienza spagnola, la prassi ha privilegiato di gran lunga l'accesso diretto rispetto a quello incidentale. AlTribunale costituzionale – l'interprete supremo della Costituzione, cosicchè le sue interpretazioni sono vincolanti neiconfronti di ciascun potere – spetta giudicare sull'incostituzionalità di leggi e disposizioni con forza di legge,sottopostegli con tre diverse modalità:a) via incidentale: si realizza nel caso in cui un organo giudiziario ritenga, nel corso del processom che una normaapplicabile al caso, della cui validità dipende la sentenza, possa essere contraria alla Costituzioneb) ricorso diretto: presentato dal Presidente del Governo, dal Defensor del Pueblo, da cinquanta deputati o cinquantasenatoric) recurso de amparo: mediante il quale ciascuna persona fisica o giuridica, nonché il Defensor del Pueblo e il pubblicoministero, possono denunciare la violazione di gran parte dei diritti o libertà fondamentali disciplinati dalla costituzione.

In ogni caso, il controllo di costituzionalità è successivo alla pubblicazione della legge. Il termine stabilito, ai fini dellacertezza giuridica, è di tre mesi dalla pubblicazione.

Da ultimo, va ribadito che anche in Francia, accanto al controllo preventivo opera il controllo incidentale a seguito dellariforma del 2008.

Sindacato diffuso e concentrazione del controllo in alcuni ordinamenti europei e latino americani

Nei sistemi descritti il controllo di costituzionalità resta in mano ad un organo centrale e l'elemento di diffusione ècollocato solo nella fase introduttiva del processo, non in quella decisoria.

Fuori dall'area di common law, un controllo parzialmente diffuso si ha in Portogallo, ove è data però la possibilità diadire al Tribunal Consitucional contro la decisione del giudice che disapplica la legge. La costituzione portoghese da unlato difatti vieta ai giudici di applicare norme che violino le disposizioni della Costituzione o i principi in essa contenuti,sancendo cosi la diffusione del controllo; dall'altro istitusice un Tribunal Constitucional competente a conoscerel'incostituzionalità delle leggi e di altri atti, anche di enti periferici, in via preventiva come pure successiva.

L'art. 15 cost. russa impone ai giudici di applicare direttamente la costituzione in caso di contrasto con la legge pur nelloro diritto di investire della questione la Corte stessa. La costituzione precisa tuttavia che nel corso dei processi le Cortidisapplicano le leggi, mentre spetta alla Corte nazionale il compito di dichiararne la nullità in caso di contrasto con ledisposizioni e lo spirito della costituzione.

In America latina, in alcuni ordinamenti – Perù, Cile, Bolivia, Guatemala, Colombia, Ecuador – accanto al controllodiffuso di costituzionalità da parte dei giudici è stato previsto un controllo concentrato esercitato da un organo ad hoc,mentre in altri lo si è affidato a salas specializzate della Corte Suprema (Venezuela, Costa Rica, Honduras, Salvador,Paraguay), tanto che si è parlato di “concepciòn ibroamericana difuso-concentrada”. Alle decisioni di incostituzionalità


della Corte Suprema è attribuito effetto vincolante nei confronti degli organi inferiori. La disapplicazione della legge incostituzionale da parte dei giudici non basta, anche se on si abbandona l'idea che tradue leggi in conflitto debba prevalere la superiore: occorre però che le decisioni siano vincolanti per tutti.

Il costituzionalismo più recente fa insomma affiorare l'esigenza di uniformità e specializzazione del controllo dicostituzionalità affermando l'esistenza di modelli diversi.

Diffusione del controllo preventivo

Circa la fase in cui si colloca il sindacato di costituzionalità , il sistema più seguito nel mondo consiste nel situarlo dopol'entrata in vigore della legge. Il controllo a priori esercitato in esclusiva no ha incontrato molta fortuna, tranne che negli ordinamenti che della Franciasubirono la dominazione coloniale (vedi Congo, Chad, Mali, Togo). Un controllo preventivo sulle leggi convivecomunque con forme di sindacato successivo in Portogallo, dove la costituzione conferisce al Presidente dellaRepubblica il potere di richiedere un parere di costituzionalità su trattati od accordi internazionali e su progetti di leggedeliberati. Altri casi di controllo preventivo si hanno in Irlanda e Romania, Ungheria e Colombia, sempre su istanza delPresidente della Repubblica.

Per quale motivo il controllo preventivo non ha incontrato i favori dei costituenti? Una principale ragione si connetteall'esigenza di sottoporre le disposizioni legislative alla prova dell'interpretazione. Sono i giudici a stabilire il significatodelle parole delle leggi, facendo vivere nella realtà dei casi concreti il verbo della legge adattandolo sovente, conl'interpretazione adeguatrice, alla norma superiore. Il controllo successivo risulta dunque assai più vantaggioso dalpunto di vista dell'economia giuridica: esso impedisce che interpretazioni incostituzionali di una norma sfuggano alcontrollo. Il controllo preventivo pretende di insistere sull'univoco significato di una legge o di una parte di essa, ma non tieneconto di tutti gli altri significati, presenti e futuri.

Circolazione del controllo diffuso

Tra i più significativi ordinamenti di common law che si ispirano al sistema statunitense vi sono il Canada e l'Australia. Anche in Canada la Corte Suprema non esercita in posizione di monopolio il controllo di costituzionalità, il qualecompete a ciascun giudice. In Australia il grado di accentramento del controllo di costituzionalità, che pure qualsiasi giudice può esercitare neiconfronti delle leggi federali o statali, appare maggiormente accentuato, anche in virtù dei poteri conferiti all'Alta Corted'Australia dal Commonwealth of Australia Act del 1900. In Irlanda, il controllo di costituzionalità compete alla High Court e alla Corte Suprema. In particolare, l'High Court èl'unica Corte di prima istanza ad essere investita del potere di dichiarare l'incostituzionalità delle leggi.

Negli ordinamenti qui considerati, ciascun giudice può disapplicare la legge incostituzionale, ed è la Corte collocata alvertice dell'apparato giudiziario ad esprimere l'ultima parola in tema di judicial review, non diversamente da quantoaccade negli USA.

La circolazione di modelli di controllo accentrato: pluralità di soluzioni

Anche le Corti supreme tendono a monopolizzare l'esercizio della giustizia costituzionale. In generale, nelle ex colonieinglesi operano Corti supreme che svolgono il judicial (constitutional) review. Nei sistemi giuridici a base codicistica si afferma la scelta dell'istituzione di un tribunale costituzionale ad hoc,chiamato ad esercitare in esclusiva compiti di controllo sulle leggi e/o altri atti degli organi costituzionali o di enticentrali e periferici. Ma è nel continente europeo che il modello di controllo accentrato, successivo ed esclusivo ha conosciuto maggiorsuccesso: mutuato dai sistemi spagnolo, italiano e tedesco, esso si è esteso all'Est Europa nelle Repubbliche ex URSS eYugoslavia.

Come abbiamo appurato, però, non esiste un modello accentrato unitario: sono molteplici le variazioni di modalitàd'accesso alla Corte. Se il sistema incidentale non sempre ha incontrato la fortuna nei paesi dell'Ex Unione Sovietica, inAmerica Latina esso affianca il controllo su ricorso e/o preventivo.

Non sono da dimenticare i casi particolari di Svizzera e Belgio.


Il Capo dello Stato quale custode della Costituzione e il controllo di costituzionalità interno

Accanto al controllo giurisdizionale di costituzionalità sopravvivono forme apocrife di sindacato sulle leggi.

Un primo esempio è rappresentato dall'attribuzione al Capo dello Stato di funzioni relative al controllo dicostituzionalità; esistono poi varie tipologie di controlli interni allo stesso Parlamento. Quasi ovunque il Capo dello Stato concorre al compito di difesa della costituzione: non solo dove egli è legittimato aricorrere alla Corte costituzionale, ma sopratutto in sede di promulgazione di sanzione, qualora possa opporre la propriavolontà a quella del Parlamento anche per ragioni di costituzionalità.

Nei Paesi socialisti a fungere da freno inibitore all'introduzione di un controllo di giurisdizione di costituzionalità è statal'unità del potere statale. L'art. 115 della cost. russa conferisce al Presidente il potere di annullare i decreti e le ordinanzedel Governo della federazione in contrasto con la Costituzione, le leggi federali e gli editti del Presidente. Risulta invece pienamente conforme al sistema che la vigilanza sulla conformità venga conferita all'Assemblearappresentativa stessa, oppure all'organo più ristretto e permanente del Parlamento (praesidium). In tal sensodisponevano le costituzioni socialiste, ora abrogate, di Ungheria, Polonia, Albania, URSS. Cosi dispongono invece lecostituzioni vigenti di Cuba e Cina.

Modalità organizzative: la selezione dei giudici delle Corti supreme

Il controllo di costituzionalità si definisce “giurisdizionale” qualora venga posto in essere da un organo del quale sianoassicurate l'autonomia e l'indipendenza. Dove esso viene esercitato in via diffusa, come negli USA, le garanzie vengonoa coincidere con quelle proprie della magistratura. Qui, in particolare, i giudici della Corte Suprema sono nominati avita dal Presidente, previo advise and consent del Senato, tenendo conto della qualificazione professionale. Nelladeterminazione delle sue scelte, il Presidente deve tenere conto del criterio geografico, sessuale, religioso ed etnico; nonè obbligato a seguire criteri di equilibrio politico. Negli Stati Uniti d'America l'indipendenza dell'organo viene garantita in primis dalla mancanza di aspettative deigiudici nei confronti del potere politico; in secondo luogo dal fatto che la Corte o meglio la sua maggioranza, può essereo meno dello stesso orientamento del Presidente e/o della maggioranza parlamentare.

In altri ordinamenti ove il sindacato di costituzionalità è esercitato da un tribunale ordinario l'indipendenza vienegarantita con questi strumenti: la nomina dei giudici, il divieto di rimozione e il divieto di diminuire il trattamentoeconomico nel corso del mandato. In parte ripudiando il sistema nord-americano, alcuni ordinamenti centro e sud americani hanno disposto che i giudicidella Corte Suprema abbiano durata temporanea.

Tutte le costituzioni e le leggi attuative disciplinano infine, allo scopo di assicurare l'indipendenza dei giudicicostituzionali, il regime delle incompatibilità, ne stabiliscono l'inamovibilità e dettano rigorose procedure per ladestituzione e il mantenimento del trattamento economico.

Criteri di nomina o d'elezione nelle Corti costituzionali ad hoc

Generalmente, le costituzioni richiedono che i candidati ai Tribunali costituzionali dimostrino un'adeguata preparazionegiuridica. Eccezione è rappresentata dal Belgio: i dodici giudici sono infatti per metà politici e per metà giuristi.

Per assicurare un certo distacco dal potere politico, concorrono le modalità di selezione dei giudici, della durata del loromandato ed il divieto di essere rieletti. In Italia, si costituisce un organo apposito, collegato con il Parlamento o il Presidente della Repubblica, chiamati adeleggere o nominare 2/3 dei componenti, mentre il solo restante 1/3 è eletto dalle supreme magistrature ordinaria eamministrativa, per un totale di quindici giudici. Le maggioranze per l'elezione è di 2/3 dell'Assemblea nei primi trescrutini indi i 3/5. Dal canto suo il Presidente della Repubblica rivendicò la discrezionalità della propria scelta; i giudicidurano in carica nove anni.

Tale modello italiano è stato molto imitato: in Spagna, ad esempio il metodo è analogo. Il Tribunale costituzionaleècomposto in modo tale da assicurare un'equilibrata presenza di membri di nomina parlamentare, governativa egiudiziaria. Dei dodici componenti, tutti formalmente nominati dal Re, quattro sono proposti dal Congresso e quattrodal Senato con maggioranza di 3/5; due membri sono indicati dal Governo; due sono designati dal Consiglio generaledel potere giudiziario. Garanzie di indipendenza sono la lunga durata del mandato e il divieto di rielezione. Il TribunalConstitucional, organizzato in salas, è presieduto da un giudice costituzionale nominato dal Re su proposta delTribunale, per un mandato di tre anni rinnovabile una volta sola.


In qualche paese, il collegamento con le Camere parlamentari appare più stretto, ad esempio nella Repubblica Slovaccae in Romania. Nella Federazione russa, i giudici sono nominati dal Consiglio federale su proposta del Presidente.

In qualche caso, i criteri di nomina son condizionati dall'esigenza di rappresentare il centro e la periferia: cosi, ilTribunale costituzionale tedesco si compone di sedici giudici, otto eletti dal Bundestag e otto dal Bundesrat; vi è divietodi rielezione e relative incompatibilità. Con alcune eccezioni, di norma la durata del mandato non è vitalizia; in tal modo si evitano vincoli di sudditanza. Sipuò pervenire al medesimo risultato anche disponendo il rinnovo parziale della Corte, a scadenze determinate, comeaccade in Spagna, mentre in Italia il collegio è continuo e viene completato di volta in volta nei casi di vacanza di unposto. Ulteriore garanzia è il divieto di rielezione, dispoto molte volte a livello costituzionale (v. Italia, Francia) e avolte l'indipendenza è garantita dalla stessa costituzione con un adeguato potere di autoregolamentazione. Infine, il Presidente del Tribunale può essere scelto con elezione della Corte stessa (es Italia, Portogallo, Romania)oppure dall'esterno, perlopiù dal Presidente della Repubblica (Francia).

L'accesso alle Corti costituzionali: in particolare il ricorso diretto

Negli ordinamenti decentrati il ricorso da parte degli enti periferici avverso leggi o altri atti della Federazione eviceversa, è contemplato quasi ovunque; meno frequente è il conferimento di analogo diritto ai minori enti territoriali(Spagna e Germania).

Il Presidente della Repubblica è l'organo più frequentemente abilitato a bloccare preventivamente una legge oimpugnarla successivamente; la possibilità di impugnare è stata conferita anche al Governo, al Primo Ministro o ancheai singoli ministri e anche alle Assemblee parlamentari o i loro Presidenti. Ormai è dilagante anche l'attribuzione alle minoranze parlamentari del potere di ricorrere alla Corte Costituzionale siapreventivamente che successivamente. Figure particolari che possono adire sono poi il Defensor del Pueblo e simili(Spagna, Bolivia, Polonia ecc.) o un numero predeterminato di cittadini (Perù). Ma anche sindacati, partiti (Brasile) o ilprocuratore generale nella Repubblica slovacca. In Polonia persino le Chiese e le organizzazioni religiose. La stessaCorte può procedere al controllo, vedi Italia e Spagna (anche d'ufficio in Romania).

La tutela della libertà e dei diritti dei cittadini: amparo e Verfassungsbeschwerde

L'idea che ciascun cittadino possa rivolgersi ad un giudice lamentando la lesione di diritti costituzionalmente protettivenne tradotta in partica per la prima volta in America Latina con la costituzione dello Yucatan del 1841. Non sempre ilricorso di tutela – amparo – tra fondamento da espresse disposizioni costituzionali; ad esempio in Argentina nasce in viagiurisprudenziale. Negli ordinamenti latino americani, peraltro, la garanzia dei diritti individuali è collegata al giudizio sulle leggi solo inmodo eventuale, avendo per lo più ad oggetto atti di diversa natura giuridica. Inoltre, i ricorsi per la tutela di dirittipresentano diverse varianti in forma di a) azione popolareb) habeas corpusc) habeas datad) mandado de segurançae) amparos in senso stretto contro atti e comportamenti illegali ed omissioni di pubblici funzionari o privati

Riguardo la tutela, le varianti sono costituite nella tipologia degli atti impugnabili. Nella costituzione spagnola:a) sono impugnabili gli atti amministrativi e giurisdizionalib) è ammesso amparo anche contro atti di soggetti privatic) la lesione dei diritti può derivare oltre che da disposizioni anche da atti giuridici o da meri comportamenti dei poteripubblici dello Stato, delle Comunità autonome o di altri enti pubblicid) Il tribunale costituzionale può decidere quali amparos giudicare e quali escludere

La maggioranza degli amparos ha per oggetto sentenze giudiziarie, impugnate per presunte lesioni di tale disposizioni(il Tribunal si converte così in giudice di quarto grado).

In Austria, la costituzione consente l'impugnazione di regolamenti di autorità amministrative assunti in violazione didiritti costituzionalmente garantiti o di diritti sulla persona. Nella Repubblica Federale tedesca, la Verfassungsbeschwerde può avere ad oggetto:a) atti amministrativib) atti giurisdizionalic) atti legislativi


Il Tribunale costituzionale può decidere subito qualora esso sia di interesse generale o quando al ricorrente possaderivare un danno grave ed inevitabile. Esso può essere presentato da chiunque reputi di essere stato leso in uno dei suoidiritti fondamentali o nel diritto di resistenza o in altri diritti. L'azione diretta è esperibile solo se non vi sono altri rimedigiurisdizionali e se essa è considerata indispensabile.

Tipologia e forza delle decisioni di costituzionalità; le sentenze costituzionali quali fonti del diritto

Lo schema di funzionamento delle decisioni emesse si riassume: a) riscontrato un vizio di costituzionalità nei sistema divoe il controllo è accentrato il Tribunale costituzionale annulla lalegge incostituzionale; in tal caso, tutti debbono ottemperare alla decisioneb) dove il sindacato è diffuso, il giudice disapplica la legge nella causa sottoposta al suo esame; il precedente vincolatutti i giudici di grado inferiore e talvolta la stessa autorità decidente. Allorchè la pronuncia è emessa dal giudice digrado più elevato, tutti i giudici inferiori sono tenuti a disapplicare la legge incostituzionale.

Ribadiamo che il controllo di costituzionalità a priori si svolge non su un atto formato, ma su un atto in itinere. L'effettodella sentenza è quello o di precluderne l'entrata in vigore cosicchè il legislativo potrebbe solo modificare l'atto o lacostituzione. La sentenza è composta da dispositivo e motivazione – nel primo sono spiegate le ragioni della sentenza, nel secondo ladecisione concreta della vertenza -; nei sistemi a controllo accentrato è il dispositivo a provocare l'annullamento dellalegge. Nei modelli a sindacato diffuso il valore del precedente abbraccia l'intera ratio decidendi.

Negli ordinamenti di common law il precedente è considerato fonte dal diritto e assumendo che mai possono essere cosiconsiderate le decisioni assunte da Corti costituzionali in sede di controllo preventivo, appare fondata la tesi che anchenei sistemi di civil law tra le fonti del diritto debbono essere annoverate le sentenze dei Tribunali costituzionali conefficacia erga omnes. Comunque sia, il risultato raggiunto è quello di espugnare norme dall'ordinamento e di introdurnedi nuove.

Sentenze di accoglimento, sentenze di rigetto e altri tipi di pronunce

Le costituzioni e le leggi hanno elaborato modelli di pronunce intermedie. a) Sentenze parziali: sin dall'inizio è apparso evidente che le Corti potessero annullare un intero testo legislativo, maanche una singola disposizione, salvando la parte restante della legge. b) sentenze interpretative: i giudici rendono il loro giudizio sui significati delle norme e non dei loro frammenti testuali(disposizioni). Interpretazione più usata è quella di assegnare alle norme il loro valore secondo il diritto corrente o,come si dice in Italia, il diritto vivente. Questo rappresenta un limite all'interpretazione conforme alla costituzione presaalla lettera, tenedo conto di quello che le norme significano ed operano nell'ordinamentoc) Sentenze addittive: il giudice dichiara l'incostituzionalità della legge nella parte ove dichiari alcunchéd) Sentenze manipolative: il giudice dichiara l'incostituzionalità della noma nella parte in cui prevede una cosa anzichéun'altra.e) la Corte stabilisce essa le regole di una materia vincolando tutti i poteri, muovendo dal caso di specie.Razionalizzazione sull'argomento è quella dell'”incostituzionalità per omissione” ove si stabilisce che il Tribunalecostituzionale esamina le lesioni della costituzione cagionate da omissioni della legislazione (Portogallo e Brasile). f) sentenze monitorie o di indirizzo: si fa salva la legge, invitando però il Parlamento a modificarla

Giudici e Parlamento di fronte al vincolo delle sentenze

In numerosi ordinamenti, la pronuncia che dichiara costituzionale una legge vincola solo le parti. Possono quindi esseresottoposti al giudice casi analoghi con l'effetto di ri decidere la costituzionalità di atti già esaminati. Molti ordinamenticostituzionali dettano disposizioni mirate a disciplinare l'efficacia delle sentenze, in relazione a soggetti da essevincolati: di solito, però, le formule usate si sottopongono a varie interpretazioni; è per lo più la stessa giurisprudenzacostituzionale a farsi carico di chiarire.

Dove il sindacato è anche incidentale la costituzione o le leggi dichiarano espressamente che la sentenza ha effetto digiudicato ed intangibile: ciò attiene però sopratutto agli effetti tra le parti o alla controversia. In Germania, la legge sul Tribunale Costituzionale assegna forza di legge ad alcune delle decisioni assunte da questo –che dichiarano la nullità della norma impugnata; in Spagna la legge sul Tribunal ha esplicitamente riconosciuto il valoregiuridico della ratio decidendi, disponendo che la giurisprudenza dei tribunali deve ritenersi modificata dalla ratio dellesentenze rese dallo stesso Tribunal consitucional. In Italia, la Corte ha dichiarato che in buona parte delle sue sentenzehanno forza di legge.

In che misura il legislatore sia vincolato a tali pronunce è detto dall'attribuzione di definitività delle sentenze:


autorizzando il legislatore ad adottare una legge che abroga la normativa risultante dalla sentenza della Corte, in virtùdel principio di inesauribilità del potere legislativo. La soluzione di conferire alle sentenze forza di legge costituzionaleequivarebbe a cristallizzarle fino ad un eventuale revisione.

L'efficacia temporale delle pronunce

Effetto della sentenza delle Corti è quello di espellere la norma incostituzionale dall'ordinamento. Se il controllo è:a) preventivo la decisione sortisce l'effetto di precludere l'entrata in vigore della normab) successivo: per lo più le sentenze operano dalla data di pubblicazione della decisione o dal giorno stesso o dopo unabreve vacatio.

Nei sistemi a sindacato diffuso, la sentenza retroagisce: gli altri giudici sono vincolati al precedente e quindi nonpossono più dare applicazione alla norma incostituzionale, anche se stavano istituendo un processo che vedeva la normacoinvolta. Nei sistemi accentrati, la retroazione travolge la disposizione o la norma. La retroattività si arresta di frontealle sentenze passate in giudcato.

Un problema è quello che i vuoti normativi cagionati dalla dichiarazione di incostituzionalità non possono esserebrevemente colmati. Appare in questo senso efficace un rimedio: differendo l'efficacia della sentenza, si dà tempo allegislatore di apprestare le misure. Questo modello è stato introdotto via via nelle costituzioni, dalle legislazioniattuative delle Corti. In qualche caso addirittura non sono previsti limiti di tempo per la dilazione dell'efficacia dellesentenze (Rep. Ceca), ma addirittura la vacatio delle sentenze a volte opera de iure (Slovacchia) dove talunedisposizioni cessano di avere efficacia sei mesi dopo la dichiarazione di incostituzionalità, se l'organo competente nonprovvede.

Limiti all'attività delle Corti

Vi sono tutta una serie di limiti predisposti dall'ordinamento o autodeterminati dalle Corti per prevenire irreparabiliconflitti tra organi supremi dello Stato. La natura di tali limiti è svariata: politica, linguistica, giuridicaa) linguistica: la Corte deve conformarsi con i condizionamenti dei testi e dei contesti linguistici in cui opera,assegnando nuovi significati, ma sempre legandosi al linguaggio e ai significati dell'uso giuridico. Conseguentemente leCorti non devono che scrivere enunciati chiari e non multintepretativi. b) limitazioni delle disposizioni della costituzione e della legislazione implementativa: la distribuzione delle metanorme varia da ordinamento ad ordinamentoc) i principi del precedente giudiziario, le garanzie di indipendenza, i sistemi di accesso, la latitudine del parametro obloc de constitutionnalité), l'efficacia delle sentenzed) rari sono i freni di indole politica e) autolimitazioni spontanee delle Corti: es. la Corte Suprema ha dichiarato non giustiziabili tutti i casi in cui la Cortenon possa decidere indipendentemente senza invadere campi riservati ad altri organi. Essa ha poi chiarito che per esseresottoposta a giudizio una richiesta deve presentare una reale e sostanziale controversia, in modo che inequivocabilmenterichieda un giudizio sui diritti asseriti; la dottrina della c.d. Political question è stata poi invocata in controversie suiquali già si fossero pronunciati altri organi e la Corte fosse perciò impedita a manifestare la propria opinione ecc.

Dalla regolazione delle competenze negli ordinamenti policentrici alla giurisdizione delle libertà edell'eguaglianza

Vi è certamente qualche rapporto tra struttura policentrica dello Stato e genesi della giustizia costituzionale. In Usal'inserimento, prima del caso Marbury v. Madison, del judicial review of legislation andava incontro all'esigenza ditutela dei singoli stati dell'Unione: si reputavano come oblbigatorie le sole leggi conformi al riparto federale dellecompetenze scandito dalla Costituzione.

Il legamene tra decentramento e giustizia costituzionale è stretto anche in Europa: nella struttura federale dellaConfederazione tedesca del 1815 si può rinvenire il germe della giustizia costituzionale e proprio in termini diregolamentazione delle competenze tra gli Stati e conflitti con la Federazione. Ancora oggi in tutti gli ordinamenti decentrati, una delle funzioni di maggior spicco svolte dal Tribunale costituzionaleè la soluzione dei conflitti legislativi (Belgio, Italia) e l'invasione delle competenze legislative tra atti centrali operiferici.

Va infine detto che la progressiva incorporazione nei testi costituzionali di Carte dei diritti, la necessità di rendereoperante il principio di uguaglianza ha ovunque posto la tutela dei diritti al centro del lavoro delle Corti, essendo essechiamate a pronunciarsi su discriminazioni arbitrarie di singoli e intere categorie e le norme parametro più usate sonoquelle di eguaglianza e di tutela di diritti e libertà dei cittadini.


Le altre funzioni delle Corti costituzionali

Vi sono altre funzioni che richiedono l'esercizio di un ruolo arbitrale e neutrale e perciò affidate alle Corti: in propositoprendiamo in esame le norme di Germania, Italia e Spagna.

Tra le competenze speciali del Bundesverfassungsgericht vi sono:a) dichiarazione di perdita dei diritti fondamentalib) dichiarazione di inocstituzionalità di partiti politici sovvertori dell'ordinamentoc) decisioni su controversie tra organid) decisioni su controversie tra Bund e Landere) verifica delle elezioni

Ai sensi dell'art 134 Cost. la Corte costituzionale italiana si pronunciaa) sui conflitti di attribuzione tra poteri dello Statob) conflitti tra Stato e Regioni o tra Regionic) accuse contro il Presidente della Repubblicad) giudizio sull'ammissibilità del referendum abrogativo

Il Tribunal constitucional in Spagna deve pronunciarsi:a) sui conflitti di competenza tra Stato e comunità autonome e tra questeb) sui conflitti tra organi supremi dello Stato

Le altre funzioni delle Corti in generale possono raggrupparsi in:a) relative alla forma di Stato: attività di partiti anticostituzionali e controllo sui bilanci dei partiti b) relative alla forma di Governo: conflitti tra organi o poteri di Stato; procedure di impeachment nei confronti delPresidente della Repubblica e/o Ministri. In alcuni casi accertare l'impedimento temporaneo o permanente del Capodello Stato (Portogallo, Cile, Lituania) e vagliare i presupposti per l'interim; funzioni di consulenza ai vari organi delloStato; c) rapporti tra autorità e cittadini: vigilanza sulle operazioni elettorali e decisione ricorsi relativi; regolarità delleprocedure referendarie o ammissibilità della richiesta (Italia); rendere pareri su misure d'emergenza.

Pur operando all'interno degli strumenti tipici, molte decisioni delle Corti hanno un elevato grado di politicità,conseguenza dell'attribuzione di compiti che esulano dalla giustizia costituzionale in senso stretto. Si sono cosiaccresciute le competenze e l'importanza delle Corti, sbilanciando a loro favore gli equilibri tra organi costituzionali.

Pegorago Reponso Volpi DIRITTO COMPARATO PUBBLICO

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