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DIRITTO COMMERCIALE 2 G. F. Campobasso

M.C.

Diritto Commerciale 2 Appunti Luiss – M.C.

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DIRITTO COMMERCIALE II CAPITOLO 4 – LA SOCIETA’ PER AZIONI

La società per azioni (SPA), insieme alla società in accomandita per azioni (SAPA) e alla società a responsabilità limitata (SRL), forma la categoria delle SOCIETA’ DI CAPITALI, ed è una società di capitali in cui:

- per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio; - la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

La spa, in quanto dotata di personalità, è trattata come soggetto di diritto formalmente distinto dalle persone dei soci gode di una PIENA e PERFETTA AUTONOMIA PATRIMONIALE: la società e solo la società è qualificabile come imprenditore; i soci e TUTTI i soci NON assumono alcuna responsabilità personale, NEPPURE SUSSIDIARIA, per le obbligazioni sociali i creditori della spa possono fare affidamento solo sul patrimonio sociale per soddisfarsi. La responsabilità limitata dei soci trova comunque contrappeso nell’organizzazione di tipo corporativo, basata cioè sulla necessaria presenza di distinti organi: l’ASSEMBLEA, un ORGANO DI GESTIONE e un ORGANO DI CONTROLLO il singolo socio in quanto tale NON ha alcun potere diretto di amministrazione e controllo: ha solo il diritto di concorrere con il suo VOTO in assemblea alla designazione dei MEMBRI dell’organo amministrativo e di controllo. Questi ultimi restano, perciò, formalmente distinti dalle persone dei soci e RISPONDONO PERSONALMENTE – sia in sede civile, sia in sede penale – di eventuali danni arrecati per violazione dei doveri di condotta. Il funzionamento dell’assemblea è poi dominato dal PRINCIPIO MAGGIORITARIO ed il peso di ogni socio in assemblea è proporzionato alla QUOTA di capitale sottoscritto ed al numero di AZIONI POSSEDUTE. In ogni caso, però, le competenze dell’assemblea sono circoscritte alle decisioni di maggior rilievo, mentre la gestione dell’impresa sociale è nelle mani degli amministratori. Le quote di partecipazione dei soci, infine, sono rappresentate da PARTECIPAZIONI-TIPO OMOGENEE e STANDARDIZZATE: le azioni sono infatti partecipazioni sociali di uguale valore e che conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Nella spa, infatti, la divisione del capitale sociale in parti è operata secondo un criterio astratto-matematico, che prescinde dalle persone dei soci e dal loro numero: è, di regola, il risultato della divisione del capitale sociale sottoscritto secondo un’unica misura liberamente predeterminata che costituisce il VALORE delle azioni (es. se il capitale sottoscritto è 1000, questo può essere diviso in 100 azioni del valore di 10). La particolare tecnica di divisione del capitale e gli specifici caratteri che presentano le quote di partecipazione le rendono LIBERAMENTE TRASFERIBILI e consentono la loro



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circolazione attraverso documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.

Limitazione del rischio individuale dei soci e possibilità di pronta mobilitazione dell’investimento costituiscono strumenti che favoriscono la raccolta di ingenti capitali di rischio di cui ha tipicamente bisogno la grande impresa si rende possibile la compartecipazione di un ristretto numero di soci, che assumono l’iniziativa economica e sono animati da spirito imprenditoriale (AZIONISTI IMPRENDITORI), con una gran massa di piccoli azionisti animati dal solo intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio (AZIONISTI RISPARMIATORI) e rassicurati dalla possibilità di pronto disinvestimento, soprattutto se le azioni sono quotate in borsa. La spa non si identifica, però, solo con l’impresa di grandi dimensioni, anzi, talvolta si tratta di vere e proprie soc. a carattere familiare, con base azionaria stabile ed omogenea, nelle quali l’appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale di rischio è marginale o del tutto assente: e questo non è da considerarsi un fenomeno patologico, poiché lo stesso legislatore consente all’autonomia statutaria una relativa caratterizzazione personale della spa. L’utilizzo della spa per esigenze economiche anche profondamente diverse determina, però, un diverso atteggiarsi degli interessi in gioco e finisce col sollevare problemi di disciplina diversi: nelle soc a ristretta base azionaria i problemi sono legati alla tutela dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte a possibili abusi dei soci che detengono la maggioranza del capitale e degli amministratori loro espressione; nelle soc che fanno appello al pubblico risparmio, invece, la presenza accanto a pochi azionisti imprenditori, attivi e competenti, di una massa di azionisti investitori con partecipazioni microscopiche (ma che nel complesso costituiscono la maggioranza del capitale), altera profondamente i meccanismi di funzionamento della spa, favorendo inevitabilmente il dominio da parte dei gruppi minoritari di controllo. Per far fronte a questo problema, dunque, all’investimento diretto in azioni da parte dei piccoli risparmiatori, si è affiancato l’investimento indiretto tramite operatori professionali specializzati (fondi comuni di investimento, fondi pensione…), che raccolgono risparmio fra il pubblico e lo investono in partecipazioni di minoranza in soc quotate secondo il criterio della diversificazione del rischio alla massa inerte ed incompetente degli azionisti si è perciò affiancata quella degli investitori istituzionali, italiani e stranieri, in grado di svolgere un ruolo attivo nelle assemblee e nei confronti degli amministratori. Infine, per una maggiore snellezza operativa e per tenere distinto il rischio di impresa dei diversi settori in cui opera, la grande impresa frequentemente si articola in una pluralità di spa, soc tutte formalmente autonome ed indipendenti l’una dall’altra, ma tutte nel contempo partecipi di un unitario disegno economico in quanto tutte sono sotto l’influenza dominante di un’unica soc capogruppo, che direttamente o indirettamente le controlla disponendo della maggioranza delle loro azioni: in tal caso i problemi che si pongono riguardano la tutela dei soci estranei al gruppo di comando e dei creditori.

La disciplina della spa ha subìto dal ’42 ad oggi una serie numerosa di interventi legislativi, sia al fine di dare una risposta ai problemi che il codice del ’42 non aveva saputo/voluto risolvere, sia al fine di dare attuazione alle direttive UE:



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1) freno al proliferare di minisocietà per azioni con capitale del tutto irrisorio: capitale sociale minimo da 1 milione di lire a 120.000 euro (10.000 per le srl);

2) disciplina di volta in volta più specifica per le spa con azioni quotate in mercati regolamentati (istituzione CONSOB – Commissione Nazionale per le Società e la Borsa; riforma del mercato mobiliare; regole opa…).

La riforma del 2003 si caratterizza soprattutto per il fatto di prevedere una disciplina differenziata e dotata di un maggior grado di imperatività non solo per le soc con azioni quotate, ma anche per le soc che fanno risocrso al mercato del capitale di rischio (soc quotate + soc con azioni diffuse fra il pubblico) l’evoluzione legislativa è venuta articolando i modelli della SOC. CHIUSA, della SOC. CHE FA RICORSO AL MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO [“aperta”, ndr] e della SOC. QUOTATA, allo scopo di rendere più graduale il passaggio dal primo all’ultimo tipo. Tuttavia, a causa degli stringenti requisiti fissati dalla Consob per l’attribuzione della relativa qualifica, il numero di emittenti non quotati con azioni diffuse tra il pubblico è assai esiguo. Si è inoltre accentuata la tendenza ad introdurre statuti speciali per le soc operanti in settori di particolare rilievo economico e sociale (bancarie, assicurative, editoriali, di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio…). Si va delineando, infine, una disciplina specifica per i gruppi di società, con la previsione della responsabilità a carico della capogruppo per abuso del potere di direzione unitario e con l’introduzione di specifici obblighi a carico delle società di gruppo volti ad assicurare maggiore trasparenza su composizione del gruppo e operazioni infragruppo.

A. LA COSTITUZIONE

La costituzione della spa si articola in due fasi essenziali: la stipulazione dell’ATTO COSTITUTIVO per atto pubblico; l’ISCRIZIONE dell’atto costitutivo nel RI; (soppressa la fase intermedia dell’omologazione da parte dell’autorità giudiziaria).

1) ATTO COSTITUTIVO

La stipula dell’atto può essere “simultanea” o “per pubblica sottoscrizione”. Nella prima, l’atto è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa (soci fondatori), i quali provvedono contestualmente all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale. Nella seconda, invece, si arriva alla stipula dell’atto al termine di un complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale ed e congegnato in modo da subordinare la stipula dell’atto alla preventiva sottoscrizione del capitale sociale. Quest’ultima si articola in quattro fasi:

I) PROGRAMMA coloro che assumono l’iniziativa (promotori) predispongono un programma della costituenda soc, il quale deve indicare: oggetto, capitale, principali disposizioni dell’atto costitutivo, eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili, termine entro cui dev’essere stipulato l’atto, firme autenticate dei promotori; il programma deve essere depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico e la diffusione fra il pubblico deve avvenire mediante



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preventiva pubblicazione di un “prospetto informativo”; II) ADESIONI si apre la fase delle adesioni al programma, con la sottoscrizione

delle azioni, che deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Sottoscritto integralmente il capitale sociale, i promotori devono assegnare ai sottoscrittori un termine, non superiore a trenta giorni, per il versamento del 25% dei conferimenti in denaro presso una banca designata dai promotori/indicata nel programma. E’ facoltà dei promotori agire giudizialmente contro i sottoscrittori morosi o liberarli dall’obbligo assunto: in quest’ultimo caso, però, il procedimento si blocca finquando non siano collocate le azioni rimaste non sottoscritte;

III) ASSEMBLEA COSTITUENTE completato il versamento del 25%, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori, la quale: accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della soc; delibera sul contenuto di atto costitutivo e statuto; delibera sulla riserva di partecipazione agli utili dei promotori; nomina i primi amministratori e i primi sindaci (e il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti). L’assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori e ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto (indipendentemente dal capitale sottoscritto); per la validità delle delibere occorre il voto favorevole della maggioranza dei presenti; tuttavia, per modificare le condizioni stabilite dal programma è necessaria l’unanimità;

IV) STIPULA DELL’ATTO COSTITUTIVO si arriva, infine, alla stipula dell’atto, a cui provvedono gli intervenuti in assemblea, anche in rappresentanza dei sottoscrittori assenti.

I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della soc; obbligazioni che essi potranno riversare sulla soc costituita solo se necessarie per la costituzione/approvate dall’assemblea. Inoltre, sia i promotori sia coloro per conto dei quali essi hanno eventualmente agito, sono responsabili verso la società e verso i terzi per: integrale sottoscrizione del capitale/versamenti richiesti per la costituzione; esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata di stima; veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico. E’ infine consentito che i promotori si riservino, come corrispettivo della loro iniziativa, una partecipazione agli utili della soc, indipendentemente dalla loro qualità di soci: tuttavia, tale partecipazione non può superare il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere durata superiore a 5 anni; identica regola vale per i soci fondatori. // La spa può costituirsi per contratto e (dopo il 2003) anche per atto unilaterale; in ogni caso, l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico, a pena di nullità, e deve necessariamente indicare: cognome e nome/denominazione, data e luogo di nascita/Stato di costituzione, domicilio/sede legale, cittadinanza di soci/eventuali promotori, numero di azioni assegnati a ciascuno di essi; denominazione e comune dove sono poste la sede della soc [organo amministrativo e uffici direttivi] e le eventuali sedi secondarie; oggetto sociale; ammontare del capitale sottoscritto e versato; numero e (eventuale) valore nominale delle azioni, loro caratteristiche, modalità di emissione e circolazione; valore attribuito a crediti e beni in natura; norme di ripartizione degli utili;



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eventuali benefici a promotori/soci fondatori; sistema di amministrazione adottato, numero degli amministratori e loro poteri + quali amministratori hanno la rappresentanza della soc; numero dei componenti del collegio sindacale; nomina di primi amministratori e sindaci (e del revisore legale); importo globale – anche approssimativo – delle spese per la costituzione poste a carico della soc; durata della soc. L’omissione di una o più di tali indicazioni (se essenziali) legittima il rifiuto del notaio alla stipula dell’atto. In realtà, l’atto costitutivo della spa ha, nella pratica, un contenuto più ampio e articolato di quello minimo richiesto per legge, e spesso si preferisce redigere due distinti documenti: atto costitutivo (manifestazione di volontà e dati fondamentali) e statuto (norme legali e convenzionali di funzionamento). Anche se distinti, atto e statuto costituiscono un contratto unitario anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico e le clausole devono essere uniformi (in ogni caso, prevalgono quelle dello statuto). // La spa deve costituirsi con un capitale non inferiore a 120.000 euro, salvo i casi in cui leggi speciali impongano un capitale più elevato (es. soc bancarie, assicurative…); per procedere è, poi, necessario che sia sottoscritto per intero il capitale sociale, che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti e che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste da leggi speciali in relazione ad un particolare oggetto. Fanno, tuttavia, eccezione, quelle autorizzazioni che devono per legge essere rilasciate successivamente alla stipula dell’atto costitutivo: in tal caso, il termine di 20 giorni entro cui il notaio deve chiedere l’iscrizione decorre da quando il provvedimento di autorizzazione gli è stato consegnato. // La stipula dell’atto non è di per sé sufficiente per la costituzione della spa; produce, tuttavia, una serie di EFFETTI IMMEDIATI e PRELIMINARI:

- i contraenti restano vincolati alla dichiarazione di costituire la soc e non possono ritirare il loro consenso, se validamente espresso, finquando non risulti che non si può arrivare alla costituzione della soc per fatti estranei alla loro volontà: le somme depositate a titolo di conferimento restano, infatti, vincolate fino al compimento del procedimento di costituzione, i sottoscrittori hanno, tuttavia, diritto di rientrare in possesso delle somme versate se la soc non è iscritta nel RI entro 90 giorni;

- il notaio che ha ricevuto l’atto ha l’obbligo di depositarlo, entro 20 giorni, presso l’ufficio del RI allegando i documenti che comprovano l’osservanza delle condizioni richieste per la costituzione. Se il notaio non provvede, l’obbligo incombe sugli amministratori nominati nell’atto; nell’inerzia di entrambi (punita con sanzione amministrativa pecuniaria) ogni socio può provvedervi a spese della soc.

Il controllo di legalità da parte del notaio ha ad oggetto la verifica dell’adempimento delle condizioni previste dalla legge è un controllo di legalità e non di merito che, tuttavia, ha carattere sia formale che sostanziale.

2) ISCRIZIONE

Se ritiene che sussistono le condizioni di legge, il notaio redige l’atto costitutivo e, contestualmente al deposito dello stesso e degli allegati, richiede l’iscrizione della soc nel RI. L’ufficio del RI, a sua volta, prima di procedere all’iscrizione, deve verificare solo la regolarità



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formale della documentazione ricevuta. L’iscrizione determina il completamento della fattispecie costitutiva: con essa la soc viene ad esistenza e acquista la personalità giuridica.

Può verificarsi che fra la stipula dell’atto e l’iscrizione, o anche prima della stipula, vengano compiute operazioni in nome della costituenda soc, perché rese necessarie dallo stesso procedimento di costituzione (es. spese notarili e di registrazione), o per dare sollecito avvio all’attività d’impresa. Per tali operazioni sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito, il socio unico fondatore e, in caso di pluralità di soci fondatori, quelli tra essi che hanno autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. E’ vietata l’emissione e l’offerta al pubblico delle azioni prima dell’iscrizione della soc nel RI. Una volta perfezionatosi il procedimento di costituzione: la soc resta automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione, e purché l’atto costitutivo abbia espressamente previsto che le relative spese siano a carico della soc, provvedendo altresì a specificarne l’importo globale almeno approssimativo; la soc è, invece, libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la costituzione. Comunque, l’accollo da parte della soc non fa venir meno la responsabilità verso i terzi dei soggetti agenti (accollo cumulativo). Può, tuttavia, verificarsi che il procedimento di costituzione non giunga a compimento perché, ad es., l’iscrizione è rifiutata: in tal caso, i promotori non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni per le spese sostenute per la costituzione, a meno che non abbiano agito su specifico incarico di questi ultimi e per spese strettamente necessarie. I problemi più delicati sorgono però nel caso in cui il procedimento di costituzione non venga a compimento e l’attività di impresa sia iniziata e continuata in nome della soc, nonostante la definitiva interruzione del procedimento costitutivo. L’opinione prevalente esclude l’ammissibilità di una spa irregolare (o in formazione) o di una collettiva irregolare, poiché gli atti sono stati posti in essere in nome della costituenda spa e non in nome di una diversa fantomatica soc di persone. Tutt’al più si potrà configurare un’attività d’impresa sotto falso nome.

Il procedimento di costituzione della spa, e in particolare l’atto costitutivo, possono essere affetti da vizi e anomalie, con conseguenze diverse prima e dopo l’iscrizione nel RI. Prima dell’iscrizione vi è solo un contratto di soc, un atto di autonomia privata che per il momento è destinato a produrre effetti solo fra le parti contraenti tale contratto può essere dichiarato nullo o annullabile secondo la disciplina generale dei contratti e salva l’applicazione delle norme specificamente dettate per i contratti associativi (la nullità ha effetto retroattivo e travolge tutti gli effetti prodotti). Dopo l’iscrizione non c’è solo un contratto, ma una società, seppure invalidamente costituita la sanzione deve necessariamente colpire la società-organizzazione e può consistere solo nello scioglimento della soc, che però opera solo per il futuro (i contratti già effettuati restano validi per tutelare i terzi, anche se in mala fede; inoltre, i soci non sono liberati dai conferimenti fino a quando non siano soddisfatti i creditori sociali, né hanno diritto di richiedere i conferimenti già eseguiti). Intervenuta l’iscrizione nel RI, la spa può essere dichiarata nulla solo nei seguenti casi tassativamente elencati: mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico; illiceità dell’oggetto sociale;



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mancanza nell’atto costitutivo/nello statuto di ogni indicazione riguardante denominazione soc/ conferimenti/ ammontare del capitale sociale/ oggetto sociale. Inoltre, mentre la nullità di un contratto è insanabile, la nullità della soc iscritta è sanabile quando la causa di essa è stata scriminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità nel RI. L’azione di nullità è imprescrittibile, può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice. La disciplina della nullità della sc fin qui esposta reagisce su quella dell’invalidità della singola partecipazione sociale. Fermo restando che la singola partecipazione potrà essere dichiarata nulla o annullata, quest’ultima, anche se essenziale, non determinerà mai la nullità della soc ma, semmai, lo scioglimento per impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale. La dichiarazione di invalidità della singola partecipazione non ha effetto retroattivo: il socio avrà diritto alla liquidazione della sua partecipazione la causa di invalidità opera come causa di recesso ex lege del socio.

B) LA SPA UNIPERSONALE.

Il codice del ’42 vietava la costituzione di una spa o di una srl da parte di una singola persona e sanciva la nullità della società in mancanza di una pluralità di soci fondatori. Stabiliva, inoltre, la responsabilità illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le azioni nel corso della vita della società, in caso di insolvenza di quest’ultima. Nel ’93 la possibilità di costituire soc unipersonale è stata prevista per la srl; nel 2003 anche per la spa: è consentita la costituzione di spa con atto unilaterale di un unico socio fondatore e anche nella spa unipersonale per le obbligazioni sociali risponde di regola solo la società con il proprio patrimonio (salvo casi eccezionali). Nel contempo, sono introdotte cautele volte a tutelare i terzi:

1) COSTITUZIONE l’unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito, per le operazioni in nome della soc compiute prima dell’iscrizione: la limitazione di responsabilità opera, perciò, solo per le obbligazioni sorte dopo l’acquisto della personalità giuridica, mentre per quelle anteriori la sua responsabilità permane anche dopo la costituzione della soc;

2) CONFERIMENTI sia in sede di costituzione della soc, sia in sede di aumento del capitale sociale, l’unico socio è tenuto a versare integralmente, al momento della sottoscrizione, i conferimenti in denaro; inoltre, se viene meno la pluralità di dei soci, i versamenti ancora effettuati devono essere effettuati entro 90 giorni. In caso di violazione, non opera la responsabilità limitata;

3) TRASPARENZA negli atti e nella corrispondenza della soc deve essere indicato se questa ha un unico socio. Nel contempo, per consentire l’agevole identificazione dell’unico socio, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel RI una dichiarazione contenente i dati anagrafici dello stesso, anche quando muti la persona dell’unico socio. Alla pubblicità devono, inoltre, provvedere quando si (ri)costituisca la pluralità dei soci. Anche l’omissione di tale pubblicità impedisce che operi la responsabilità limitata: alla stessa può, perciò, provvedere, indipendentemente dall’inerzia degli amministratori, l’unico socio o colui che cessi di essere tale. La spa



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unipersonale continua ad essere assoggettata alle norme che regolano la soc per azioni: rimane, in particolare, ferma la personalità giuridica della soc, nonché la reciproca autonomia fra patrimonio della soc e patrimonio dell’unico azionista;

4) RAPPORTI FRA SOCIETA’ E SOCIO UNICO i contratti fra soc e unico socio e, comunque, le operazioni a favore dello stesso sono opponibili ai creditori della soc solo se risultano dal libro delle adunanze e delle delibere del cda o da atto scritto avente data certa;

5) ECCEZIONI alla RESPONSABILITA’ LIMITATA sono previste due eccezioni che comportano, in caso di insolvenza della soc, la responsabilità illimitata dell’unico socio per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le quote sono allo stesso appartenute: a) quando non sia osservata la disciplina dell’integrale liberazione dei conferimenti; b) quando non sia stata attuata la specifica pubblicità dettata per la spa

unipersonale;

(In entrambi i casi, però, la responsabilità illimitata ha carattere sussidiario. Inoltre, il fallimento della soc non produce come effetto anche l’automatico fallimento dell’unico azionista. Inoltre la responsabilità illimitata viene meno per le obbligazioni sociali sorte dopo che i conferimenti sono stati eseguiti o dopo che la pubblicità è stata effettuata).

E’, poi, caduta la discriminazione tra persone fisiche e soc quanto all’accesso alla responsabilità limitata per le obbligazioni sociali, e si consente il contemporaneo esercizio di più imprese (sostanzialmente) individuali in regime di responsabilità limitata e, di riflesso, l’articolazione secondo la struttura del gruppo di soc di un’impresa individuale. Infine, le norme sull’unico azionista sono applicabili solo quando TUTTE le azioni siano FORMALMENTE intestate ad un unico socio, persona fisica o giuridica: l’applicazione di tali norme è ammessa dalla giurisprudenza solo quando si provi/accerti il carattere fittizio/fraudolento dell’intestazione del residuo pacchetto azionario ad altro soggetto [vale il dato oggettivo e formale].

C) I PATRIMONI DESTINATI

La creazione di spa unipersonali consente di limitare il rischio di impresa attraverso la moltiplicazione formale dei soggetti cui i relativi diritti e le relative obbligazioni sono imputabili. Ma la riforma del 2003 offre alla spa anche una nuova tecnica per limitare il rischio d’impresa, quella dei patrimoni destinati ad uno specifico affare: tecnica che consente di evitare la moltiplicazione formale delle soc e i relativi costi e permette di raggiungere risultati sostanzialmente identici operando direttamente sul piano dell’impresa societaria questa resta unica, ma nel suo ambito sono individuati uno o più patrimoni separati che rispondono solo delle obbligazioni relative e predeterminate e specifiche operazioni economiche. Al riguardo, l’attuale disciplina offre due modelli di patrimoni destinati:

1) PATRIMONI DESTINATI OPERATIVI la costituzione di un patrimonio destinato



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avviene con apposita delibera dell’organo amministrativo, a maggioranza assoluta. La delibera deve contenere:

- l’affare al quale è destinato il patrimonio, che può anche consistere nell’esercizio effettivo di un’attività d’impresa;

- i beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Il valore complessivo del patrimonio destinato non può superare il 10% del patrimonio netto della soc; deve, però, essere congruo alla realizzazione dell’affare, il che va attestati attraverso un piano economico finanziario da allegare alla delibera, il quale precisi: obiettivi, modalità, regole d’impiego e garanzie;

- il patrimonio separato può essere incrementato da apporti di terzi, in tal caso la delibera costitutiva deve indicare le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell’affare. Per agevolare la raccolta di fondi da terzi, è anche possibile l’emissione di strumenti finanziari di partecipazione allo specifico affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono. Se tali strumenti finanziari sono titoli offerti ad investitori on professionali e sono diffusi tra il pubblico in maniera rilevante, la delibera di costituzione deve nominare un revisore o una società di revisione incaricata della revisione dei conti dell’affare, sempreché la soc non sia già soggetta a revisione legale;

- le regole di rendicontazione dello specifico affare. La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed iscritta nel RI. La separazione patrimoniale diventa, tuttavia, produttiva di effetti solo dopo che siano trascorsi 60 giorni dall’iscrizione. Inoltre, perché la separazione patrimoniale operi, è necessario che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione: in mancanza, ne risponde la soc con il patrimonio generale. (Il vincolo di destinazione riguardante beni immobili o mobili registrati deve essere trascritto nei rispettivi registri, e non opera prima di tale pubblicità). Nel contempo, delle obbligazioni contratte per lo specifico affare, la soc risponde solo nei limiti del patrimonio destinato (salvo che la delibera non disponga diversamente); resta, tuttavia, salva la responsabilità illimitata della soc per le obbligazioni derivanti da fatto illecito. Per ciascun patrimonio destinato dovranno essere tenuti separatamente i libri e le scritture contabili e nel bilancio della soc dovranno essere indicati distintamente i beni e i rapporti compresi in ciascun patrimonio, con separato rendiconto allegato al bilancio. Inoltre, se la soc ha emesso strumenti finanziari di partecipazione all’affare, deve tenere un libro indicante le loro caratteristiche, i possessori ed i vincoli ad essi relativi. E’ prevista, poi, un’organizzazione (assemblea speciale + rappresentante comune) per la tutela dei loro possessori. Competenza principale dell’assemblea speciale è deliberare in ordine alle modificazioni dei diritti attribuiti agli strumenti finanziari di partecipazione all’affare, sulle controversie con la soc e sulle relative transazioni e rinunce; essa nomina e revoca il rappresentante comune, con funzione di controllo sul regolare andamento dello specifico affare, e delibera sull’azione di



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responsabilità nei suoi confronti; delibera, infine, sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo rendiconto. Per il resto, all’assemblea e al rappresentante comune si applica la disciplina dell’organizzazione degli obbligazionisti, e (anche in questo caso) la presenza di un’organizzazione a tutela degli interessi comuni non preclude le azioni individuali. Realizzato l’affare, o se lo stesso è divenuto impossibile, o negli altri casi di cessazione del vincolo della destinazione previsti dalla delibera costitutiva, gli amministratori redigono un rendiconto finale che deve essere depositato presso l’ufficio del RI. Se permangono creditori insoddisfatti, questi possono chiedere, entro 90 giorni, la liquidazione del patrimonio destinato. Non è prevista, però, alcuna procedura concorsuale per il patrimonio destinato insolvente. Se, invece, nessun creditore chiede la liquidazione, cessa il vincolo di destinazione e i beni e i rapporti del patrimonio destinato confluiscono in quello generale, fermo restando, però, che su di essi i creditori insoddisfatti del patrimonio destinato conservano inalterati i propri diritti.

2) FINANZIAMENTI DESTINATI la soc può stipulare con terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare. Il contratto deve descrivere gli elementi essenziali dell’operazione, che consentano di individuarne:

- oggetto/modalità/tempi di realizzazione; - beni strumentali necessari per la realizzazione; - relativo piano finanziario, che indichi la parte coperta dal finanziamento e quella a

carico della soc. Il finanziamento viene rimborsato dai proventi generali dell’affare nel tempo massimo indicato dal contratto. Decorso tale periodo, nulla più è dovuto al finanziatore. La soc può garantire il rimborso solo per una parte del finanziamento, restando il finanziatore esposto, per la parte scoperta, al rischio dell’affare. È consentito (raccomandabile) che la soc presti specifiche garanzie in ordine all’esecuzione del contratto e alla corretta e tempestiva realizzazione dell’operazione. È anche possibile riconoscere al finanziatore la facoltà di esercitare controlli sull’esecuzione dell’operazione, personalmente o tramite delegato. Il patrimonio separato è formato dai proventi dell’affare, dai relativi frutti e dagli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. È necessario, tuttavia, che copia del contratto sia iscritta nel RI e che la soc adotti sistemi di incasso e contabilizzazione idonei ad individuarne in ogni momento i proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio sociale. Adempiuti i requisiti pubblicitari e contabili, i creditori della soc non possono più esercitare azioni sui beni oggetto di separazione e non possono aggredire i beni strumentali alla realizzazione dell’operazione, ma solo esercitare sugli stessi azioni conservative, fino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine massimo fissato nel contratto. Il finanziatore, a sua volta, non ha azione sul residuo patrimoni della soc. Se, però, la soc fallisce prima della realizzazione dell’affare, il finanziatore potrà insinuarsi nel fallimento della soc per le somme non riscosse. In alternativa, quando il fallimento non impedisce la realizzazione dell’operazione, il curatore può decidere di



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subentrare nel contratto assumendone gli obblighi relativi; ovvero, il finanziatore può chiedere di realizzare o di continuare l’operazione in proprio o affidandola a terzi, insinuandosi nel fallimento per l’eventuale residuo attivo.

D) I CONFERIMENTI

I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della soc, con la funzione essenziale di dotare la soc del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Il valore in denaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci costituisce il capitale sociale nominale. La disciplina dei conferimenti tende a garantire che i conferimenti promessi vengano effettivamente acquisiti dalla soc e a garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero a ciascun socio deve essere di regola assegnato un numero di azioni proporzionale alla quota del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del conferimento. Quest’ultimo, tuttavia, è principio derogabile, in quanto basta che il valore globale dei conferimenti non sia inferiore all’ammontare globale del capitale sociale la ripartizione delle azione fra i soci può anche non essere proporzionale al conferimento di ciascuno. // Nella spa i conferimenti devono essere in denaro se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente. È, poi, obbligatorio versare immediatamente presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in denaro o dell’intero ammontare se si tratta di soc unipersonale. Costituita la soc, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora dovuti e non sono tenuti a rispettare eventuali termini stabiliti dall’atto costitutivo. Le azioni non interamente liberate sono trasferibili. Devono, però, essere necessariamente nominative e dal titolo azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti e, in caso di trasferimento delle azioni, l’obbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio attuale (acquirente), sia sull’alienante. La responsabilità dell’alienante è, però, limitata nel tempo – 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci – ed è sussidiaria. Una particolare disciplina è dettata qualora il socio non esegua il pagamento delle quote dovute: il socio moroso non può esercitare il diritto di voto; al posto della normale azione giudiziaria per l’inadempimento, la soc può avvalersi della più veloce procedura della vendita coattiva delle azioni del socio moroso: decorsi 15 giorni dalla pubblicazione di una diffida in GU, gli amministratori offrono le azioni agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte, la soc può far vendere le azioni a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo i conferimenti già versati, e salvo il risarcimento di maggiori danni. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società e questa può ancora tentare di rimetterle in circolazione entro l’esercizio in cui fu approvata la decadenza; svanita anche quest’ultima possibilità, la soc deve annullare le azioni rimaste invendute riducendo, per l’ammontare corrispondente, il capitale sociale. // Non ogni entità economica diversa dal denaro può essere conferita in spa: non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi (possono formare oggetto solo di prestazioni accessorie



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distinte dai conferimenti, ovvero di apporti dei soci non imputabili a capitale, ma che possono dar luogo all’emissione di strumenti finanziari diversi dalle azioni), le cose generiche/future/altrui e le prestazioni periodiche di beni. Limitazioni sono poi previste per i beni in natura e per i crediti. È, invece, da ritenersi ammissibile il conferimento di diritti di godimento. Resta perciò conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di valutazione economica oggettiva e di immediata messa a disposizione della soc (es. diritti di brevetto, apporti di tecnologie, know-how… : si tratta, infatti, di beni immateriali, certamente iscrivibili in bilancio e imputabili a capitale). I conferimenti diversi dal denaro devono formare oggetto di uno specifico procedimento di valutazione: chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale. La stima deve contenere una serie di indicazioni e, in particolare, deve attestare che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo. La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo e depositata presso l’ufficio del RI. L’eventuale omissione della relazione non comporta né la nullità della soc, né la nullità del singolo conferimento. Resta, tuttavia, ferma la necessità di dar luogo alla successiva fase di controllo del valore per il quale i beni sono stati conferiti. Il valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere provvisorio: entro 180 giorni dalla costituzione della soc, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima e, eventualmente, procedere alla revisione della stima. Nel frattempo, le azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la sede della soc. Se dalla revisione risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti è inferiore di oltre 1/5 rispetto a quello per cui avvenne il conferimento, la soc deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte. Il socio, però, può versare la differenza in denaro (mantenendo così inalterato in numero delle azioni sottoscritte) oppure recedere dalla soc (con conseguente diritto alla liquidazione del valore attuale delle azioni sottoscritte o alla restituzione in natura del bene conferito, se possibile) i risultati della revisione devono essere preventivamente comunicati al socio in modo da consentirgli l’esercizio di tali scelte alternative e l’impugnativa della revisione; nell’inerzia del socio, la riduzione della sua partecipazione si produrrà solo con la delibera dell’assemblea straordinaria che riduce il capitale sociale e annulla le azioni rimaste scoperte. L’atto costitutivo può, tuttavia, prevedere che, intervenuto l’annullamento delle azioni, quelle residue siano diversamente ripartite tra i soci. Di tale procedimento di stima si può, però, fare a meno, quando il valore del conferimento in natura risulta già in modo attendibile da altre circostanze: non è richiesta la stima quando il valore attribuito al conferimento in natura è pari o inferiore:

- per i titoli quotati nel mercato dei capitali e per gli strumenti quotati nel mercato monetario, al prezzo medio ponderato al quale tali strumenti sono stati negoziati nei 6 mesi precedenti il conferimento;

- al fair value iscritto nel bilancio dell’esercizio precedente quello nel quale è effettuato il conferimento;

- o al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre 6



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mesi il conferimento e conforme a princìpi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento.

La documentazione presentata dal conferente è allegata all’atto costitutivo. Gli amministratori possono far sottoporre ad una nuova valutazione il conferimento in natura, qualora ritengano inattendibile il valore ad esso attribuito, entro 30 giorni dall’iscrizione della soc. Fino all’iscrizione della dichiarazione degli amministratori sul valore attribuito ai beni, le azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la sede della soc.

L’obbligo di assoggettare a stima i conferimenti in natura poteva essere in passato eluso attraverso un semplice espediente: chi intendeva conferire un bene in natura figurava nell’atto costitutivo come un socio che si era obbligato a conferire denaro; appena costituita la soc, vendeva alla stessa il bene, per importo corrispondente alla somma da lui dovuta a titolo di conferimento, con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per compensazione. L’operazione complessiva era certamente illecita, configurando una frode alla legge, ma era difficilmente sanzionabile per la difficoltà di provare in concreto l’intento fraudolento. Alla necessità di neutralizzare i pericoli connessi all’elusione dell’obbligo di stima, risponde l’attuale disciplina, che assoggetta ad una particolare procedura autorizzativa gli acquisti di beni o di crediti dai promotori (anche se non soci), dai fondatori (anche se non più soci), dai soci attuali o dagli amministratori, quando: il corrispettivo pattuito sia pari o superiore ad 1/10 del capitale sociale e l’acquisto sia compiuto nei due anni dall’iscrizione della soc nel RI. Tali acquisti devono essere preventivamente autorizzati dall’assemblea ordinaria. Inoltre, l’alienante deve presentare, prima che l’assemblea decida, una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale. I soci hanno diritto di prendere visione della relazione e la delibera di autorizzazione è soggetta a pubblicità legale. In caso di violazione di tale disciplina l’acquisto resta valido, ma gli amministratori e l’alienante sono solidalmente responsabili per danni a soc, soci e terzi. Vi sono, tuttavia, delle esenzioni quando: gli acquisti avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa; gli acquisti sono effettuati a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della soc; i contratti hanno ad oggetto prestazioni d’opera o di servizi.

Oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci (tutti o alcuni) di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone contenuto/ durata/ modalità/ compenso. Tali prestazioni costituiscono utile strumento per vincolare stabilmente i soci ad effettuare, a favore della soc, prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento. Introducono, tuttavia, un elemento personalistico nella partecipazione sociale. Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori, dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento dell’obbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie. Inoltre, salvo diversa clausola statutaria, tali obblighi possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci. Infine, le prestazioni accessorie, costituiscono adempimento di obbligazioni sociali e non di un rapporto contrattuale diverso e distinto dal



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rapporto sociale.

CAPITOLO 5 – LE AZIONI

Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella spa: sono quote omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e rappresentate da documenti (titoli azionari) che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Nella spa il capitale sociale sottoscritto è, infatti, diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare (criterio astratto-matematico), ciascuna delle quali costituisce un’azione ed attribuisce identici diritti nella soc e verso la soc la singola azione rappresenta, nel contempo, l’unità minima di partecipazione al capitale sociale e l’unità di misura dei diritti sociali. È perciò indivisibile; se più soggetti diventano titolari di un’unica azione devono nominare un rappresentante comune per l’esercizio dei diritti verso la società. In sostanza: ciascun socio diventa titolare non di un’unica ed unitaria quota di partecipazione, bensì di tante quote di partecipazione quante sono le azioni sottoscritte, e ciascuna azione costituisce una partecipazioni tendenzialmente distinta ed autonoma rispetto alle altre possedute dallo stesso soggetto. Perciò, i caratteri tipizzanti le azioni sono:

- uguaglianza di valore; - uguaglianza di diritti; - indivisibilità; - autonomia; - circolazione in forma cartolare.

A) AZIONI E CAPITALE SOCIALE

Le azioni devono essere tutte di uguale valore: devono, cioè, rappresentare un’identica frazione del capitale sociale nominale. Si definisce valore nominale delle azioni la parte del capitale sociale da ciascuna rappresentata espressa in cifra monetaria. È consentito emettere azioni senza indicazione del valore nominale; non è, però, consentito emettere contemporaneamente alcune azioni con ed altre senza valore nominale. Nelle azioni con valore nominale, lo statuto deve specificare non solo il capitale sottoscritto, ma anche il valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo. Il valore nominale delle azioni, al pari del capitale sociale nominale, è insensibile alle vicende patrimoniali della soc (resta invariato, salvo modifica dell’atto costitutivo che dia luogo a frazionamento/raggruppamento). Nelle azioni senza indicazione del valore nominale, lo statuto deve indicare solo il capitale sottoscritto ed il numero delle azioni emesse; in tal caso, la partecipazione al capitale del singolo azionista sarà espressa non in una cifra monetaria ma in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse [il valore nominale può essere ricavato dividendo l’ammontare del capitale sociale nominale per il numero di azioni emesse]. Per entrambi i tipi di azioni vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale le azioni non possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore



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nominale; possono, invece, essere emesse per somma superiore al loro valore nominale (emissione con soprapprezzo). Il valore di emissione delle azioni ve, infatti, tenuto distinto dal valore reale delle stesse, che si ottiene dividendo il patrimonio netto della soc per il numero di azioni. Tale valore varia nel tempo in funzione delle vicende economiche della società e può essere accertato contabilmente attraverso il bilancio di esercizio (valore di bilancio). Diverso ancora è il valore di mercato, che risulta giornalmente dai listini ufficiali quando le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato (borsa valori): esso indica il prezzo di scambio delle azioni in quel determinato giorno, che coincide solo tendenzialmente col valore patrimoniale attuale. Comunque, l’andamento delle quotazioni di borsa esprime il valore effettivo delle azioni meglio del valore di bilancio.

L’uguaglianza (e la conseguente indivisibilità) del valore delle azioni è principio inderogabile, in quanto l’azione è l’unità minima di partecipazione e corrisponde ad un complesso unitario e non frazionabile di diritti e poteri sociali. Se più soggetti diventano titolari di un’unica azione, si instaura per legge una comproprietà indivisa: i diritti dei comproprietari verso la soc devono essere esercitati da un rappresentante comune; se questo non è stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla soc ad uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti, ma in tal caso l’esercizio dei diritti sociali resta precluso. In ogni caso, i comproprietari dell’azione rispondono solidalmente verso le soc delle obbligazioni da essa derivanti e quindi per il versamento dei conferimenti ancora dovuti. // Nel caso di azioni con indicazione del valore nominale, l’indivisibilità delle azioni non impedisce che la soc, con delibera di modifica dell’atto costitutivo, possa procedere ad un loro FRAZIONAMENTO, che ne riduce l’originario valore nominale. Possibile e, anzi, più frequente è l’operazione inversa: il RAGGRUPPAMENTO delle azioni attraverso l’aumento del loro originario valore nominale. Analoghe operazioni possono essere realizzate con le azioni senza valore nominale allorché, fermo restando l’ammontare del capitale sociale, si aumenta (fraz.) o si riduce (raggr.) il numero complessivo di azioni emesse. Il raggruppamento pone problemi di tutela del singolo azionista quando è congegnato in modo tale da non consentire ad ogni socio la piena conversione delle azioni possedute (formazione di resti) o, peggio, non consente ad alcuni soci di ottenere in cambio almeno una nuova azione, così pregiudicando la stessa conservazione della qualità di socio il raggruppamento è legittimo quando è conseguenza di altra operazione che sarebbe impedita o gravemente ostacolata qualora non si desse luogo alla formazione di resti (es. fusione); invalidità della delibera si avrà, pertanto, solo quando il raggruppamento risulta predisposto al solo fine di pregiudicare la posizione di singoli azionisti, configurando un’ipotesi di abuso ai danni della minoranza.

B) LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA

Ogni azione costituisce una partecipazione sociale ed attribuisce al suo titolare un complesso unitario di diritti e poteri di natura amministrativa (es. diritto di voto), di natura patrimoniale (es. diritto agli utili) e di natura amministrativo-patrimoniale (es. diritto di opzione). Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Tuttavia, si tratta di un’uguaglianza relativa e non assoluta, in quanto è consentito creare azioni fornite di diritti



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diversi, fermo restando che l’uguaglianza deve essere rispettata nell’ambito di ciascuna categoria; l’uguaglianza è poi oggettiva e non soggettiva, poiché uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce, non i diritti di cui ciascun azionista globalmente dispone (che dipendono dal numero di azioni possedute). Più esattamente, i diritti sociali possono essere distinti in tre diverse categorie:

1) diritti indipendenti dal numero di azioni possedute: diritto di intervento in assemblea, di denuncia al collegio sindacale, di esame dei libri sociali;

2) diritti che competono solo se si possiede una determinata percentuale del capitale sociale: diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea/di ottenerne il rinvio, di ottenere che il collegio sindacale indaghi sui fatti denunciati, di denuncia al tribunale, di impugnare le deliberazioni assembleari invalide c.d. “diritti della minoranza” (possono essere esercitati dal socio/dai soci che raggiungono le prescritte percentuali del capitale sociale, anche contro la volontà della maggioranza);

3) diritti che spettano ad ogni azionista in proporzione al numero delle azioni possedute: diritto di voto, agli utili ed alla quota di liquidazione, alla liquidazione della quota di recesso, di opzione, all’assegnazione gratuita di azioni.

Ed è proprio con riferimento a questi diritti che si coglie la situazione di disuguaglianza soggettiva degli azionisti, ma si tratta di disuguaglianza perfettamente legittime e giuste, perché su di esse si fonda l’ordinato funzionamento di un organismo economico a base capitalistica: chi ha una maggiore partecipazione al capitale sociale e più rischia ha più potere e può imporre, nel rispetto della legalità, la propria volontà alla minoranza. Il che non esclude, però, che quando entrano in gioco interessi pubblici di particolare rilevanza, il legislatore introduca/consenta l’introduzione statutaria di deroghe al principio capitalistico, con il riconoscimento allo Stato o ad enti pubblici di poteri societari svincolati dall’ammontare della partecipazione azionaria o della qualità stessa di azionista (poteri via via ridimensionati secondo i princìpi UE). Nelle soc chiuse, l’atto costitutivo può riservare allo Stato o ad anti pubblici la nomina di un numero di amministratori e sindaci proporzionale alla partecipazione al capitale da essi detenuta. Nelle soc aperte, invece, possono essere riconosciuti poteri speciali allo Stato o ad enti pubblici mediante attribuzione di strumenti finanziari partecipativi. L’assemblea straordinaria, su proposta del cda, può in alternativa stabilire che tali poteri speciali siano rappresentati da azioni speciali. Inoltre il codice fa salva per le soc di interesse nazionale la particolare disciplina per esse dettata da leggi speciali circa la gestione speciale, la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina di amministratori, sindaci e dirigenti. Nella stessa prospettiva si collocano alcuni aspetti della disciplina per la dismissione delle partecipazioni di controllo detenute dallo Stato o da enti pubblici in soc operanti in settori strategici: al fine di evitare che la “privatizzazione” di tali soc possa dar luogo a decisioni in contrasto con gli obiettivi nazionali di politica economica e finanziaria, l’autorità governativa può imporre, prima di ogni atto che determini la perdita del controllo pubblico, l’introduzione negli statuti di una clausola che attribuisce al Ministro del tesoro o all’ente pubblico cedente uno o più poteri speciali: gradimento all’assunzione di



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partecipazioni rilevanti da parte di azionisti privati; gradimento alla conclusione di sindacati di voto fra gli stessi; potere di veto all’adozione di una serie di delibere di particolare rilievo strategico; nomina di un amministratore senza diritto di voto.

Le azioni costituiscono partecipazioni sociali distinte. L’azionista può sottoscrivere o acquistare più azioni ed in tal caso diventa titolare di una pluralità di partecipazioni azionarie, non di un’unica e unitaria partecipazione: c.d. principio dell’autonomia delle azioni l’azionista può disporre in modo autonomo e separato delle azioni possedute e, all’interno della soc, può comportarsi come titolare di distinte partecipazioni nell’esercizio dei diritti proporzionati al numero di azioni possedute: es. voto divergente. Un esercizio necessariamente unitario è invece inevitabile per quei diritti che spettano all’azionista in quanto tale, indipendentemente dal numero di azioni possedute: non può intervenire in assemblea solo per una parte delle azioni possedute. La tendenziale autonomia non esclude, però, che sotto determinati profili acquisti rilievo anche la complessiva partecipazione posseduta da una stessa persona (certi diritti sono riconosciuti solo ad una pluralità di azioni). Numerose norme impongono, poi, all’azionista in possesso di determinate aliquote del capitale sociale, specifici obblighi (es. versare integralmente i conferimenti) e divieti. Infine, un pacchetto azionario, soprattutto se di maggioranza, ha un proprio specifico valore, maggiore della somma dei valori delle singole azioni atomisticamente considerate (e ciò ne impone una considerazione unitaria quantomeno in sede di valutazione).

Sono categorie speciali di azioni quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina legale, si contrappongono alle azioni ordinarie e possono essere create con lo statuto o con successiva modifica dello stesso. Se esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dell’assemblea (generale) che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere approvate anche dall’assemblea speciale della categoria interessata (altrimenti la delibera dell’ass. generale è improduttiva di effetti; inoltre, gli azionisti speciali che non hanno concorso alla relativa deliberazione hanno diritto di recesso, se la modifica incide sui loro diritti di voto/partecipazione). Alle assemblee speciali si applica la disciplina delle assemblee straordinarie, se le azioni speciali non sono quotate. Se invece le azioni speciali sono quotate, si applica la disciplina dell’organizzazione degli azionisti di risparmio, che prevede quorum assembleari meno elevati e la nomina di un rappresentante comune. Tutto ciò tutela gli azionisti di categoria, ma li tutela come gruppo e non individualmente, dato che l’assemblea di categoria decide pur sempre a maggioranza, sia pure qualificata. Salvo che non si tratti di diritti per legge inderogabili, la valutazione dell’interesse di tutti gli azionisti (espressa dall’ass. straordinaria) e quella degli interessi di categoria (espressa dall’ass. speciale) prevalgono sulla volontà individuale e rendono legittimo, nell’interesse comune, il sacrificio dei diritti speciali originariamente attribuiti ad una determinata categoria di soci. La delibera dell’assemblea di categoria è poi necessaria solo se vengono pregiudicati i diritti di una determinata categoria di azioni, non quando vengono pregiudicati i diritti di tutti gli azionisti; è necessario, inoltre, che il pregiudizio subìto dai diritti di categoria sia un pregiudizio diretto e non solo indiretto o di fatto.



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Alcune categorie speciali di azioni sono espressamente previste e regolate dal legislatore; la soc gode, tuttavia, di ampia autonomia nel modellare il contenuto della partecipazione azionaria, sia pure entro i limiti espressamente posti dalla legge o desumibili dal sistema. Fra i limiti espressi permane, dopo il 2003, il divieto di emettere AZIONI A VOTO PLURIMO (= che attribuiscono ciascuna più di un voto); tutte le soc possono, però emettere AZIONI SENZA DIRITTO DI VOTO [prima solo quotate]; sono scomparse le azioni privilegiate a voto limitato (alle sole assemblee straordinarie) e si consente a tutte le soc: la creazione di AZIONI (anche non privilegiate) CON DIRITTO DI VOTO LIMITATO A PARTICOLARI ARGOMENTI e AZIONI CON DIRITTO DI VOTO SUBORDINATO AL VERIFICARSI DI PARTICOLARI CONDIZIONI NON MERAMENTE POTESTATIVE. Le azioni senza voto, a voto limitato e a voto condizionato non possono, tuttavia, superare complessivamente la metà del capitale sociale in modo da evitare una eccessiva concentrazione di potere nelle mani degli azionisti a voto pieno. Alle non quotate è inoltre consentito di prevedere che, in relazioni alle azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o sia introdotto il c.d. voto scalare. Sempre per le non quotate, è caduto il principio che il voto può essere limitato solo se le relative azioni sono assistite da privilegi patrimoniali; resta, invece, fermo il principio che possono essere emesse azioni privilegiate anche senza limitazioni dei diritti amministrativi. Le AZIONI PRIVILEGIATE sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della soc (unico divieto: patto leonino). È, altresì, consentita l’emissione di AZIONI FORNITE DI DIRITTI PATRIMONIALI CORRELATI ai risultati dell’attività sociale di un determinato settore, anche quando non si dà vita ai patrimoni destinati. Le azioni di risparmio, insieme alle azioni privilegiate a voto limitato, contribuiscono ad incentivare l’investimento in azioni offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi (= titoli che tengano conto del disinteresse degli stessi per l’esercizio dei diritti amministrativi e del preminente rilievo attribuito invece al contenuto patrimoniale ed alla redditività dei titoli azionari). La differenza sostanziale fra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori sta nel fatto che i diritti amministrativi connessi alle azioni sono drasticamente ridimensionati: le azioni di risparmio sono del tutto prive del diritto di voto (tuttavia, esse si differenziano dalle azioni senza voto per il fatto che devono essere necessariamente dotate di privilegi di natura patrimoniale) di esse non si tiene conto per il calcolo dei relativi quorum costitutivi o deliberativi, né per il calcolo delle aliquote di capitale richieste per l’esercizio dei diritti attribuiti alle minoranze. Inoltre, gli azionisti di risparmio non hanno diritto di intervento in assemblea o diritto di impugnare le delibere assembleari invalide; salvo, però, il risarcimento del danno [anche gli azionisti di risparmio sono soci!]. A differenza delle altre azioni, possono essere emesse al portatore. E, diversamente dalle azioni a voto limitato, possono essere emesso SOLO da soc con azioni quotate. Le azioni di risparmio non possono superare, in concorso con le altre categorie speciali di azioni a voto limitato, la metà del capitale sociale. Le azioni di risparmio sono azioni dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale e l’atto costitutivo determina contenuto, condizioni, limiti, modalità e termini per l’esercizio del privilegio, nonché i diritti spettanti a tali azioni in caso di esclusione dalla quotazione delle azioni ordinarie o di



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risparmio. In caso di aumento del capitale sociale a pagamento, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, i possessori di azioni di risparmio hanno diritto di ricevere zioni di risparmio della stessa categoria ovvero, in mancanza o per la differenza, nell’ordine, azioni di risparmio di altra categoria, azioni privilegiate o azioni ordinarie. È prevista una organizzazione di gruppo (tipo quella degli obbligazionisti), che si articola in assemblea speciale e rappresentante comune: l’assemblea delibera sugli oggetti di interesse comune ed, in particolare, sull’approvazione delle delibere dell’assemblea della soc che pregiudica i diritti della categoria e sulla transazione delle controversie con la soc, su nomina/revoca del rappresentante comune e sull’azione di responsabilità nei suoi confronti, sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo rendiconto; il rappresentante comune provvede all’esecuzione delle delibere dell’assemblea e tutela gli interessi comuni degli azionisti di risparmio nei confronti della soc ha diritto di esaminare il libro dei soci/delle adunanze dell’assemblea generale, di assistere/impugnare le deliberazioni delle assemblee della soc; ha ulteriori poteri eventualmente attribuiti dall’atto costitutivo.

È, poi, consentita l’assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti della soc o di soc controllate, se lo statuto lo prevede, da attuarsi mediante un articolato procedimento: gli utili sono imputati a capitale e, per l’importo corrispondente, la soc emette speciali categorie di AZIONI che vengono assegnate gratuitamente AI PRESTATORI DI LAVORO. La soc può, poi, escludere o limitare il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni a pagamento di nuova emissione, per offrire le stesse in sottoscrizione ai dipendenti della soc o di soc controllate/controllanti. La soc può, inoltre, concedere prestiti o fornire garanzie a favore dei dipendenti di soc controllate/controllanti, per favorire la sottoscrizione o l’acquisto delle proprie azioni; le somme impiegate e le garanzie prestate devono, però, essere contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Sempre con delibera dell’assemblea straordinaria, la soc può, infine, assegnare ai propri dipendenti/ai dipendenti delle controllate strumenti finanziari partecipativi oppure prevedere piani di compenso basati su strumenti finanziari a favore di amministratori e alti dirigenti (es. nelle quotate è frequente che una parte del compenso degli amministratori delegati sia costituito da azioni – c.d. stock grant – oppure dall’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo determinato azioni di futura emissione – c.d. stock options –. La teoria è che in questo modo gli amministratori sono indotti ad incrementare il valore delle azioni a vantaggio degli azionisti). Tuttavia, al fine di incentivare la trasparenza, tutti i piani di compensi basati su azioni o altri strumenti finanziari posti in essere dalle quotate a favore di amministratori, dipendenti o collaboratori autonomi dalla soc stessa ovvero di soc controllate/controllanti devono essere approvati dall’assemblea ordinaria: i contenuti del piano sono illustrati da una relazione messa a disposizione del pubblico, entro il termine di convocazione dell’assemblea, presso la sede sociale, sul sito internet della soc e con le altre modalità fissate dalla Consob.

Le AZIONI DI GODIMENTO costituiscono una categoria di azioni speciali la cui funzione è



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quella di assicurare la parità di trattamento degli azionisti in occasione di una particolare operazione: la riduzione reale del capitale sociale attuata mediante sorteggio e annullamento di un certo numero di azioni, dietro rimborso del solo valore nominale delle azioni stesse. Poiché il valore reale delle azioni può essere notevolmente superiore a quello nominale, agli azionisti rimborsati vengono rilasciati speciali titoli, denominati azioni di godimento. Queste sono postergate rispetto alle altre azioni sotto il profilo dei diritti patrimoniali, appunto perché i loro titolari hanno già recuperato parte del valore delle azioni. Salvo diversa disposizione, le azioni di godimento non attribuiscono il diritto di voto né il diritto di intervento in assemblea o il diritto di impugnare le delibere assembleari invalide. Si ritiene, però, che attribuiscano il diritto di opzione.

Dalle azioni di categoria speciale, vanno tenuti distinti gli strumenti finanziari partecipativi. La loro emissione è stata prevista nel 2003 anche al fine di consentire l’acquisizione da parte di soci o di terzi di apporti patrimoniali che non possono formare oggetto di conferimento e che, perciò, non sono imputabili al capitale sociale; nonché, come alternativa alle azioni a favore dei prestatori di lavoro. Tali strumenti non sono parti del capitale sociale non attribuiscono la qualità di azionista. Possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, con esclusione, però, del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti. Possono, tuttavia, essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati: e, in particolare, può ad essi essere riservata la nomina di un componente indipendente del cda o del cds (= consiglio di sorveglianza) o di un sindaco. Agli strumenti finanziari partecipativi che riconoscono al titolare il diritto al rimborso del capitale si applica la disciplina delle obbligazioni (organizzazione di categoria: ass. + rappr. comune). Solo agli strumenti che conferiscono diritti amministrativi si applica la disciplina delle assemblee speciali. Per il resto, è riconosciuto ampio spazio all’autonomia statutaria.

C) LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

I titoli (o certificati) azionari sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione nelle spa non quotate né diffuse tra il pubblico in maniera rilevante [perché nelle altre c’è dematerializzazione] e ne consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di credito. La loro emissione nelle soc non quotate è normale ma non essenziale: lo statuto può, infatti, escludere l’emissione di titoli azionari il trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto, in quanto applicabile, ed ha effetto nei confronti della soc dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci. Qualora emessi, i certificati azionari devono indicare: denominazione e sede della soc; data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione + l’ufficio del RI dove la soc è iscritta; loro valore nominale (o numero complessivo delle azioni emesse) e ammontare del capitale sociale; ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate; diritti e obblighi particolari ad esse inerenti; eventuali limiti stabiliti alla circolazione delle azioni. Le azioni devono essere sottoscritte da uno degli amministratori, anche mediante firma meccanica autenticata. Secondo le stesse regole devono essere confezionati gli eventuali certificati provvisori, rilasciati ai soci in attesa dell’emissione dei titoli definitivi ovvero prima dell’iscrizione. Tali



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certificati assolvono la stessa funzione dei titolo definitivi e sono ad essi assimilati, condividendone la natura di titoli di credito; devono essere ritirati dalla soc al momento del rilascio dei titoli definitivi. I certificati azionari (provvisori o definitivi) possono essere titoli semplici o multipli; possono, cioè, rappresentare una o più azioni. Ferma restando l’indivisibilità del titolo unitario, il possessore di un titolo multiplo può chiederne in ogni momento il frazionamento in più titoli di taglio minore o la riunione in un titolo multiplo di più titoli di taglio minore. Ai titoli azionari è collegato un “foglio cedole”, costituito da un determinato numero di tagliandi (cedole) contrassegnati dalla denominazione della soc e numerati progressivamente: questi consentono di esercitare diritti che maturano durante la vita della soc, senza necessità di esibire il titolo. Le cedole sono, di regola, al portatore, e possono formare oggetto di autonoma circolazione una volta distaccate dal titolo principale, acquistando così natura di veri e propri titoli di credito.

Le azioni non sono esplicitamente qualificate dal legislatore come titoli di credito; e, precisamente, esse sono titoli di credito causali: possono essere emesse solo in base ad un determinato rapporto causale e si caratterizzano per la parziale sensibilità del rapporto documentato dal titolo (rapp. Cartolare) alle eccezioni desumibili dalla disciplina legale del rapporto societario. Le azioni svolgono dunque una funzione di trasferimento della partecipazione sociale (chi acquista in buona fede il possesso del titolo azionario, secondo le norme che ne regolano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione) e una funzione di legittimazione (il possessore del titolo azionario può esercitare i diritti sociali senza essere tenuto a provare la proprietà del titolo e la qualità di socio). Il titolo azionario non attribuisce, però, un diritto letterale (= il cui contenuto è determinato esclusivamente da quanto scritto nel documento) per determinare la posizione del socio nei confronti della soc è necessario far riferimento a fonti di cognizione estranee alla lettera del titolo: atto costitutivo e delibere assembleari [letteralità incompleta o per relationem]. Il principio secondo cui “al terzo portatore del titolo non sono opponibili le eccezioni personali ai precedenti possessori ed in particolare quelle fondate sul rapporto causale”, NON trova piena applicazione ai titoli azionari: si ritiene che l’esigenza di tutela dell’acquirente deve essere sacrificata quando può comportare la lesione di altro inderogabile e prevalente principio di diritto societario, quello della SALVAGUARDIA DEL CAPITALE SOCIALE [solo in questo caso!] la soc può:

1) opporre erga omnes eventuali vizi del procedimento di creazione delle azioni; 2) opporre al terzo acquirente l’intervenuto annullamento del titolo azionario non

risultante dal documento; 3) richiedere al terzo acquirente i versamenti dei conferimenti ancora dovuti, anche se

dal titolo non risulta che le azioni non sono state interamente liberate; 4) opporre le limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni.

Il c.c. stabilisce che le azioni possono essere nominative o al portatore ma, in realtà, vige la regola della nominatività obbligatoria, con due sole eccezioni: le azioni di risparmio e le azioni emesse dalle soc di investimento a capitale variabile (Sicav). Le azioni nominative devono essere intestate al nome di una persona fisica o giuridica e l’intestazione deve



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risultare anche da un apposito registro tenuto dalla soc emittente (libro dei soci) per il trasferimento dei titoli azionari è necessario il mutamento della doppia intestazione, sul titolo e sul libro dei soci, e quindi la necessaria cooperazione della soc emittente; mutamento che può avvenire secondo due diverse procedure:

1) transfert prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità della soc emittente. Può essere chiesto sia dall’alienante, sia dall’acquirente: il primo, però, deve esibire il titolo, provare la propria identità, provare la propria capacità di disporre (cap. di agire) mediante certificazione di un notaio o di altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali; il secondo, invece, deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto (acquisto) mediante atto con firma autenticata o atto pubblico. Controllate tali formalità, la soc annota il nome dell’acquirente nel libro dei soci e sul titolo, o può anche rilasciare un nuovo titolo in sostituzione del precedente che viene ritirato. Con l’esecuzione del transfert, l’acquirente entra a far parte della soc ed acquista la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali;

2) trasferimento mediante girata la duplice annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l’annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel libro dei soci dalla soc, e si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i diritti sociali. Nel frattempo, l’acquirente può rivendicare le azioni mediante ulteriore girata, dato che dal titolo già risulta l’intestazione a suo favore. // La girata dei titoli nominativi è assoggettata a particolari requisiti di forma: data, nome del giratario (no in bianco), sottoscrizione del girante (e del giratario, se si tratta di azioni non liberate), autenticazione da parte di notaio/agente di cambio/banca autorizzata, a garanzia della capacità del girante e dello stesso giratario se l’azione non è liberata. Una disciplina speciale e parzialmente diversa è, poi, prevista per gli effetti della girata dei titolo azionari: la girata di un comune titolo nominativo di per sé non abilita ancora all’esercizio dei relativi diritti; a tal fine è necessaria anche la successiva annotazione nel registro dell’emittente; per i titoli azionari, invece, la preventiva annotazione nel libro dei soci non è più necessaria (2003), in quanto il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate è legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali (non più solo voto/riscossione dividendi); resta, tuttavia, fermo l’obbligo della soc di aggiornare il libro dei soci nel trasferimento mediante girata, l’iscrizione nel libro dei soci non ha più efficacia legittimante, ma solo informativa. Nel contempo, la soc è obbligata a comunicare annualmente all’Agenzia delle Entrate i nominativi degli azionisti che hanno riscosso dividendi o partecipato alle assemblee [rilievo fiscale della nominatività obbligatoria].

Molto più semplice è la circolazione delle azioni al portatore: queste non sono, infatti, intestate ad alcuna persona e il trasferimento avviene mediante semplice consegna del titolo all’acquirente, il quale è legittimato all’esercizio dei relativi diritti in base alla semplice presentazione del titolo alla soc.

La circolazione documentale non è, però, senza rischi (smarrimento, furto) e dà luogo a non



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trascurabili inconvenienti pratici esigenza di semplificare e rendere più sicuro il mercato dei titoli quotati in borsa, e quello delle azioni in primo luogo, attraverso l’adozione di meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati su semplici registrazioni contabili. A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari. Il sistema è gestito da apposite spa a statuto speciale (soc di gestione accentrata: attualmente solo Monte Titoli spa), che operano sotto la vigilanza della Consob della BI; le categorie di soggetti e gli strumenti finanziari ammessi alla gestione accentrata sono determinati d’intesa dalla BI e dalla Consob con proprio regolamento, le modalità di funzionamento del sistema sono diverse a seconda che gli strumenti finanziari immessi possano o meno essere rappresentati da titoli in base alla disciplina della dematerializzazione. Infatti non possono essere rappresentati da titoli, e sono immessi nel sistema in regime di dematerializzazione, due generi di strumenti finanziari: quelli negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati italiani e quelli (non negoziati in mercati regolamentati ma) diffusi fra il pubblico in maniera rilevante, secondo i criteri individuati da Consob e BI. È, invece, facoltà degli emittenti assoggettare al regime di dematerializzazione gli strumenti finanziari che non presentano tali caratteristiche; scelta che deve, però, risultare dallo statuto. // coesistono, dunque, due sistemi di gestione accentrata:

- NON DEMATERIALIZZATA: si fonda sul deposito accentrato dei titolo azionari presso la soc di gestione; l’adesione al sistema è facoltativa e la scelta è rimessa al singolo azionista. Questi può depositare i propri titoli presso un intermediario autorizzato con un contratto di deposito titoli in amministrazione, che espressamente autorizza l’intermediario-depositario a subdepositarli presso la soc di gestione accentrata si determinano due distinti rapporti di deposito fra loro collegati. Il deposito in gestione accentrata consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli depositati (e solo di quelli) con una circolazione fondata su semplici scritture contabili poste in essere dalla soc di gestione e che producono gli effetti propri del trasferimento secondo la disciplina dei titoli di credito. Nel contempo, l’esercizio dei relativi diritti è svincolato dall’esibizione dei titoli custoditi dalla soc di gestione accentrata: questa è legittimata a compiere tutte le operazioni inerenti alla gestione dei titoli, secondo le modalità fissate dalla Consob, e ad esercitare le azioni conseguenti a distruzione, smarrimento e sottrazione die titoli immessi nel sistema; è, invece, riservato ai titolari delle azioni l’esercizio dei diritti in esse incorporati, e nelle soc quotate il diritto di voto non può essere attribuito, in veste di rappresentante, alla soc di gestione. L’esercizio dei diritti amministrativi non richiede, però, l’esibizione dei titoli custoditi dalla soc di gestione: la relativa legittimazione è, infatti, attribuita da apposite certificazioni, attestanti la partecipazione al sistema, rilasciate dagli intermediari sulla base delle proprie scritture contabili e contenenti l’indicazione del diritto sociale esercitabile. Le certificazioni hanno la sola funzione di legittimare all’esercizio dei diritti amministrativi in esse menzionati e sono nulli gli atti di disposizione delle stesse. L’ammissione del socio in assemblea avviene, invece, sulla base di una semplice comunicazione effettuata alla soc, su richiesta del socio, da parte dell’intermediario. Specifiche norme



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regolano poi l’aggiornamento del libro dei soci e la comunicazione all’amministrazione finanziaria per le azioni nominative.

- DEMATERIALIZZATA: si ha dematerializzazione totale (e non solo della circolazione), con conseguente soppressione del documento cartaceo. L’emissione ed il trasferimento delle azioni dematerializzate, per legge o per volontà dell’emittente, avviene esclusivamente attraverso il sistema di gestione accentrata, con registrazioni contabili. La gestione dematerializzata è, però, totale e non più limitata alle azioni volontariamente immesse nel sistema; inoltre, il funzionamento del sistema è reso più semplice dalla soppressione dei titoli, che fa venir meno la necessità di deposito e subdeposito. Infatti, per le nuove emissioni dematerializzate l’emittente, a conclusione della fase di collocamento, si limita a comunicare alla soc di gestione accentrata prescelta l’ammontare globale dell’emissione, il suo frazionamento e gli intermediari ai quali accreditare le azioni emesse. La soc di gestione accentrata apre un CONTO per ogni emittente, suddiviso in sottoconti relativi a ciascuna emissione; nel contempo accende, per ogni intermediario partecipante al sistema, conti destinati a registrare i movimenti di strumenti finanziari disposti tramite lo stesso, anch’essi articolati in sottoconti per ciascuna specie di strumenti finanziari. Gli intermediari, a loro volta, registrano in conti distinti per ogni titolare le azioni di pertinenza degli stessi. Il trasferimento delle azioni dematerializzate può essere effettuato dai titolari solo tramite gli intermediari autorizzati. Su loro richiesta la soc di gestione provvede infatti a registrare i trasferimenti delle azioni nei conti agli stessi accesi. Una volta concluso il trasferimento con la registrazione da parte della soc di gestione, gli intermediari dovranno, a loro volta, registrare lo stesso nel conto del proprio cliente. La REGISTRAZIONE produce ex lege effetti equivalenti a quelli determinati dal trasferimento secondo la disciplina dei titoli di credito. Infatti, colui il quale ha ottenuto la registrazione in suo favore, in base a titolo idoneo e in buona fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari, ed ha inoltre la legittimazione piena ed esclusiva ad esercitare i relativi diritti secondo la disciplina propria di ciascuna specie di strumento finanziario, l’emittente potrà opporgli solo le eccezioni a lui personali e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti. L’intermediario esercita in nome e per conto del titolare del conto i diritti patrimoniali relativi alle azioni dematerializzate; i diritti amministrativi sono invece esercitati dal titolare del conto, se non ha conferito mandato all’intermediario stesso. La soc provvede ad aggiornare il libro dei soci sulla base delle comunicazioni ricevute e dei certificati depositati.

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno, e possono formare oggetto di misure cautelari ed esecutive (sequestro, pignoramento). La costituzione in usufrutto o in pegno delle azioni nominative avviene mediante annotazione del relativo vincolo, a cura della soc emittente, sul titolo e nel libro dei soci, ed è improduttiva di effetti nei confronti della soc e dei tersi ove non vengano osservate tali formalità. La costituzione in pegno può avvenire anche mediante consegna del titolo, girato con la clausola in garanzia (o altra equivalente), fermo restando che il pegno è produttivo di effetti nei confronti della soc solo



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con l’annotazione nel libro dei soci. I pignoramenti, i sequestri e le altre opposizioni devono essere eseguiti sul titolo. Una particolare disciplina, sostitutiva dell’annotazione del vincolo sul titolo, è poi dettata per le azioni gravate da vincoli che vengono immesse nel sistema di gestione accentrata e per la costituzione di vincoli reali o giudiziari sulle azioni già immesse nel sistema; nonché per quelle dematerializzate. Per quanto riguarda, poi, l’esercizio dei diritti sociali relativi alle azioni gravate da vincoli, è previsto, salvo convenzione contraria, che il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; essi dovranno comunque esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio (altrimenti risarcimento) è opportuno (non necessario) che, prima delle delibere particolarmente importanti, il titolare del diritto frazionario richieda istruzioni al socio, ma in ogni caso la violazione di tale dovere di condotta non potrà mai condurre all’annullamento della delibera. Nel caso di sequestro di azioni il voto è esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano, invece, disgiuntamente sia socio sia l creditore pignoratizio o all’usufruttario; in caso di sequestro, sono esercitati dal custode. Il diritto di opzione spetta al socio, il quale deve, tuttavia, provvedere almeno 3 giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie; in mancanza, gli altri soci possono offrire di acquistarlo, altrimenti il diritto deve essere alienato per suo conto a mezzo di banca/intermediario autorizzato. L’usufrutto e il pegno si estendono sul ricavato della vendita, ma NON alle nuove azioni sottoscritte in sede di opzione. Espressamente regolato è, infine, il versamento delle somme dovute sulle azioni non liberate: in caso di pegno, è il socio che deve provvedere al versamento; in mancanza, il creditore pignoratizio può far vendere le azioni tramite una banca o altro intermediario autorizzato, con trasferimento del pegno sul ricavato; in caso di usufrutto, è invece l’usufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione di tale somma al termine dell’usufrutto.

Le azioni sono, in via di principio, liberamente trasferibili; tuttavia vi sono limiti o divieti legali in determinate ipotesi:

1) LIMITI LEGALI: - le azioni liberato con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate

prima del controllo della valutazione; - le azioni con prestazioni accessorie e le azioni di soc fiduciarie e di revisione non

sono trasferibili senza il consenso del cda; - ulteriori limiti sono previsti in caso di partecipazioni rilevanti o di controllo; 2) LIMITI CONVENZIONALI: - patti parasociali o sindacati di blocco: hanno lo scopo di evitare l’ingresso in soc di

terzi non graditi; sono però soggetti a limiti di durata e obblighi informativi; vincolano solo le parti contraenti la loro violazione non comporta l’invalidità della vendita delle azioni, né la soc potrà rifiutare l’iscrizione dell’acquirente nel libro dei soci (solo risarcimento);

- limiti statutari: dal momento che sono inseriti nello statuto, hanno efficacia reale e vincolano, quindi, tutti i soci, anche futuri possono e devono essere fatte valere



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dalla soc nei confronti del terzo acquirente delle azioni. È possibile anche che lo statuto vieti del tutto la circolazione delle azioni (max per 5 anni dalla costituzione della soc o dal momento in cui il divieto viene introdotto). Per quanto riguarda, invece, le clausole statutarie limitative, esse possono essere di vario tipo, ma le più diffuse sono: a) clausole di prelazione impongono al socio che intende vendere le azioni di

offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parità di condizioni; la proposta dovrà specificare prezzo e altre modalità, oppure i criteri di predeterminazione del prezzo di acquisto, oppure dovrà rimettere a terzi arbitratori la determinazione in caso di disaccordo;

b) clausole di gradimento possono essere, a loro volta, distinte in due sottocategorie:

- clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente; - clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al consenso (placet) di un

organo sociale (quasi sempre cda); c) clausole di riscatto prevedono un potere di riscatto delle azioni da parte della

società o dei soci al verificarsi di determinati eventi.

Le clausole statutarie limitative possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della soc, con delibera dell’assemblea straordinaria. Ma in tal caso, se lo statuto non dispone diversamente. È riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso all’approvazione della delibera.

D) LE OPERAZIONI DELLA SOCIETA’ SULLE PROPRIE AZIONI

L’incorporazione delle partecipazioni azionarie in titoli di credito rende tecnicamente possibile il compimento da parte di una soc di operazioni aventi ad oggetto le proprie azioni ed in particolare la loro sottoscrizione e compravendita. Queste operazioni sono però pericolose per l’integrità del capitale sociale, per il corretto funzionamento dell’organizzazione societaria e per il mercato dei titoli esse sono considerate con estremo sfavore dal legislatore, che attualmente regola tre situazioni:

1) SOTTOSCRIZIONE la soc non può sottoscrivere proprie azioni; il divieto ha carattere assoluto e non soffre eccezioni: opera sia in sede di costituzione sia in sede di aumento del capitale sociale; colpisce, inoltre, tanto la sottoscrizione diretta (compiuta in nome della soc), quanto la sottoscrizione indiretta (compiuta da terzi in nome proprio ma per conto della soc). l’autosottoscrizione darebbe luogo ad un incremento del capitale sociale nominale senza alcun incremento del capitale reale, dato che la soc diventerebbe creditrice di se stessa per i conferimenti dovuti. In caso di violazione del divieto, tuttavia, non si ha nullità della sottoscrizione ma le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato il divieto (per consentire comunque l’acquisizione effettiva dei conferimenti):

- sottoscrizione diretta: le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai



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promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori; costoro diventano titolari a tutti gli effetti delle azioni sottoscritte in nome della soc; a questa conseguenza però può sottrarsi chi dimostri di essere esente da colpa;

- sottoscrizione indiretta: è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio il terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio ma per conto della soc. Della liberazione delle azioni rispondo, solidalmente col terzo, anche promotori/soci fondatori/amministratori che non dimostrino di essere esenti da colpa.

2) ACQUISTO l’acquisto di azioni proprie può costituire anche una proficua forma di investimento delle eccedenze patrimoniali disponibili della soc; inoltre, se la soc è quotata in borsa, l’acquisto e la vendita di azioni proprie è un mezzo per stabilizzare le quotazioni e neutralizzare eventuali manovre speculative eccezion fatta per le Sicav, l’acquisto di azioni proprie non è vietato in modo assoluto ma consentito a determinate condizioni:

- le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato;

- le azioni da acquistare devono essere interamente liberate; - l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria, e la delibera non può

essere generica ma deve fissare le modalità di acquisto (numero massimo, durata – max 18 mesi, corrispettivo minimo, corrispettivo massimo);

- solo per le soc aperte, il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere la quinta parte del capitale sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute da soc controllate;

- solo per le quotate, gli acquisti di azioni proprie devono essere effettuati con le modalità previste dalla Consob. Gli acquisti compiuti in violazione delle condizioni restano validi, ma espongono gli amministratori a sanzioni penali. Le azioni acquistate in violazione devono, tuttavia, essere vendute entro un anno dal loro acquisto, secondo modalità fissate dall’assemblea. In mancanza, la soc deve procedere senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale. Nell’inerzia dell’assemblea, la riduzione del capitale sociale deve essere disposta d’ufficio dal tribunale, su richiesta di amministratori e sindaci. Tale disciplina si applica anche quando la soc procede all’acquisto di azioni proprie per tramite di soc fiduciaria o per interposta persona. // Sono previsti alcuni casi speciali di acquisto, sottratti in tutto o in parte alle limitazioni generali: a) riduzione del capitale nessuna limitazione è applicabile (salvo le modalità

d’acquisto delle quotate) quando l’acquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni;

b) recesso l’acquisto è subordinato solo all’impiego di utili e riserve disponibili quando finalizzato al rimborso di un socio recedente e non è stato possibile collocare le azioni presso gli altri soci o sul mercato;



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c) altri casi speciali altre deroghe sono previste quando l’acquisto avviene: - a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate; - per effetto di successione universale o di fusione o di scissione; - in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della soc,

sempre che si tratti di azioni interamente liberate. In questi tre casi deve essere rispettato (in tutte le spa) il limite della quinta parte del capitale sociale. Il termine per l’alienazione delle azioni possedute in precedenza è tuttavia più lungo: 3 anni (anziché 1). È, infine, disciplinato il regime delle azioni proprie in possesso della soc: i diritti sociali relativi alle azioni proprie sono sterilizzati. Il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi sono sospesi. Nelle soc chiuse prevale l’esigenza di evitare che la detenzione delle azioni proprie abbassi i quorum assembleari, rafforzando la posizione del gruppo di comando le azioni proprie sono sempre computate ai fini del calcolo del quorum deliberativo e costitutivo. Invece, nelle soc aperte, al fine di agevolare il funzionamento dell’assemblea, trova applicazione la regola generale regola delle azioni a voto sospeso, che ne prevede il conteggio solo ai fini del quorum costitutivo e non di quello deliberativo. Il diritto agli utili ed il diritto di opzione spettano proporzionalmente alle altre azioni. Infine, gli amministratori non possono disporre delle azioni senza la preventiva autorizzazione dell’assemblea, la quale dovrà stabilire anche le relative modalità. L’autorizzazione alla rivendita può essere tuttavia contestuale all’autorizzazione all’acquisto, in modo che gli amministratori possano procedere ad operazioni incrociate di compera e vendita. Opportune disposizioni assicurano poi la corretta rilevazione in bilancio delle azioni proprie possedute ed un’adeguata informazione sulle relative operazioni compiute dalla soc.

3) ALTRE OPERAZIONI le altre operazioni regolate sono: 1) l’assistenza finanziaria, che consiste nel concedere prestiti o fornire garanzie di

qualsiasi tipo, direttamente o indirettamente, a favore di soci o di terzi per la sottoscrizione o l’acquisto di azioni proprie, la quale è sottoposta a precise e stringenti condizioni il compimento delle stesse deve essere previamente autorizzato dall’assemblea straordinaria. All’assemblea gli amministratori devono sottoporre una relazione nella quale illustrano quale specifico interesse della soc giustifica l’operazione; vi attestano inoltre che l’operazione avviene a condizioni di mercato e sulla base di una debita valutazione del merito di credito della controparte. Il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione, viene quindi pubblicato, entro 30 giorni, nel RI. L’importo complessivo dei finanziamenti e delle garanzie non può eccedere, comunque, l’ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio. La soc può concedere assistenza finanziaria anche per agevolare l’acquisto di azioni proprie che la stessa ha in portafoglio, e figurare così nella duplice veste di finanziatore (o garante) e di venditore, a condizione che l’alienazione sia realizzata ad un giusto prezzo;

2) l’accettazione di azioni proprie in garanzia: la soc non può accettare azioni proprie in garanzia (es. concedere ai soci finanziamenti garantiti dal pegno di proprie

G. F. Campobasso M.C. - Appunti Luiss · DIRITTO COMMERCIALE 2 G. F. Campobasso M.C. Diritto...

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