Diritto Commerciale Campobasso M

7/28/2019 Diritto Commerciale Campobasso M

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G.F. CAMPOBASSO

DIRITTO

COMMERCIALE1

DIRITTODELL’IMPRESA

4° Edizione

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INDICE

Introduzione

I. L’Imprenditore

1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale2. La nozione generale dell’imprenditore

3. L’attività produttiva

4. L’organizzazione

5. Impresa e lavoro autonomo

6. Economicità dell’attività

7. LA professionalità

8. Attività di impresa e scopo di lucro

9. Il problema dell’impresa per conto proprio

10. Il problema dell’impresa illecita

11. Impresa e professioni intellettuali

II. Le categorie di imprenditori

A. IMPRENDITORE AGRICOLO E IMPRENDITORE COMMERCIALE

1. Il ruolo della distinzione2. L’imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali

3. Le attività agricole per connessione

4. L’imprenditore commerciale

5. Il problema dell’impresa civile

B. PICCOLO IMPRENDITORE. IMPRESA FAMILIARE

1. Il criterio dimensionale. La piccola impresa2. Il piccolo imprenditore nel codice civile

3. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare

4. L’impresa artigiana

5. L’impresa familiare

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C. IMPRESA COLLETTIVA. IMPRESA PUBBLICA.

1. L’impresa societaria2. Le imprese pubbliche

3. Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni

III. L’acquisto della qualità di imprenditore.

A. L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

1. Esercizio diretto dell’attività d’impresa2. La teoria dell’imprenditore occulto3. Critica. L’imputazione dei debiti d’impresa4. Una tecnica per reprimere gli abusi

B. INIZIO E FINE DELL’IMPRESA5. L’inizio dell’impresa6. Attività di organizzazione e attività di esercizio7. La fine dell’impresa

C. CAPACITA’ E IMPRESA

8. Incapacità e incompatibilità9. L’impresa commerciale dell’incapace

IV. Lo statuto dell’imprenditore commerciale

A. LA PUBBLICITA’ LEGALE

1. La pubblicità delle imprese commerciali2. Il registro delle imprese3. La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative

B. LE SCRITTURE CONTABILI

4. L’obbligo di tutela delle scritture contabili5. Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo.6. La rilevanza esterna delle scritture contabili. L’efficacia probatoria.

C. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

7. Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza8. L’istitore9. I procuratori10. I commessi

V. L’azienda

1. La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento2. Gli elementi costitutivi dell’azienda3. L’azienda fra concezione atomistica e concezione unitaria. Azienda e universalità di

beni.

4. La circolazione dell’azienda. Oggetto e forma dei negozi traslativi5. La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza alienante6. La successione nei contratti aziendali7. I crediti e i debiti aziendali

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8. Usufrutto e affitto dell’azienda

VI. I segni distintivi

1. Il sistema dei segni distintivi

A. LA DITTA

2. Formazione della ditta e contenuto del diritto sulla ditta3. Il trasferimento della ditta4. Ditta e nome civile. Ditta e nome della società.

B. IL MARCHIO

5. Nozione e funzione del marchio6. I tipi di marchio7. I requisiti di validità del marchio8. Il marchio registrato9. Il marchio di fatto10. Il trasferimento del marchio

C. L’INSEGNA

11. Nozione e disciplina

VII. Opere dell’ingegno. Invenzioni industriali.

1. Le creazioni intellettuali2. Principi ispiratori della disciplina

A. IL DIRITTO D’AUTORE

3. Oggetto e contenuto del diritto d’autore4. Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Tutela.

B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI

5. Oggetto e requisiti di validità6. Il diritto al brevetto7. L’invenzione brevettata8. Brevettazione internazionale. Brevetto europeo. Brevetto comunitario.9. L’invenzione non brevettata

C. I MODELLI INDUSTRIALI

10. Modelli e utilità. Disegni e modelli.

VIII. La disciplina della concorrenza.

A. LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA

1. Concorrenza perfetta e monopolio2. La disciplina italiana e comunitaria3. Le singole fattispecie. Le intese restrittive della concorrenza4. Abuso di posizione dominante e abuso di dipendenza economica5. Le concentrazioni

B. LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

6. Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali

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7. Obbligo di contrarre del monopolista8. I divieti legali di concorrenza9. Limitazioni convenzionali della concorrenza

C. LA CONCORRENZA SLEALE

10. Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza sleale11. Ambito di applicazione della disciplina della concorrenza sleale12. Gli atti di concorrenza sleale. Le fattispecie tipiche13. Gli altri atti di concorrenza sleale14. Le sanzioni15. La pubblicità ingannevole e comparativa

IX. I consorzi tra imprenditori.

1. Nozione e tipologia2. Il contratto di consorzio3. I consorzi con attività interna. L’organizzazione consortile4. I consorzi con attività esterna.5. Le società consortili

X. Il gruppo europeo di interesse economico.

1. Caratteri generali2. La disciplina

XI. Le associazioni temporanee di imprese.

1. Collaborazione temporanea ed occasionale fra le imprese2. Le associazioni temporanee per la partecipazione agli appalti di opere pubbliche

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Introduzione:

Costituzione Italiana artt. 41 e 42.Si riconosce la PROPRIETA’ PRIVATA E LA LIBERA INIZIATIVA ECONOMICA.

Si riconosce dunque un modello di sviluppo economico basato sull’economia di mercatoche presuppone:1. tendenziale libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto

necessario per il soddisfacimento dei bisogni materiali della collettività2. libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici e la libertà di competizione

economica, indirizzata, controllata e coordinata dagli interventi dei pubblici poteri nellavita economica.

Il fenomeno imprenditoriale è quindi l’asse portante dello sviluppo economico, obiettivoperseguito dal nostro ordinamento attraverso una normativa che riguarda sia i singolirapporti economici ( disciplina dei singoli atti di autonomia privata a contenutopatrimoniale. Celerità e sicurezza alla circolazione dei beni e tutela del credito) sia l’attivitàdi impresa (statuto professionale

Diritto commerciale: sezione del diritto privato che disciplina l’attività e gli attidell’impresa.

Caratteri fondamentali qualificanti:1. Specialità delle norme: diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e

fondate su propri ed unitari principi ispiratori2. Uniformità internazionale: liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali.

Supera le barriere nazionali e tende all’integrazione: esigenze di uniformità earmonizzazione internazionale.3. Diritto in continua evoluzione: segue le esigenze economiche e del mkt che impongono

continui cambiamenti.

I. L’IMPRENDITORE

1. Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale.

L’imprenditore Art. 2082 c.c.: è imprenditore colui che esercitaprofessionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o delloscambio di beni o servizi.

TIPOLOGIA delle IMPRESE: divise secondo tre criteri di selezionea. oggetto dell’impresa (diff. Tra imprenditore agricolo, art. 2135, e imprenditore

commerciale, art. 2195)b. dimensione dell’impresa ( piccolo imprenditore, art. 2083, imprenditore medio-

grande)c. natura del soggetto che esercita l’impresa ( impresa individuale, società, impresa

pubblica).

Tutto ciò viene regolato da:- statuto generale dell’imprenditore (disciplina dell’azienda, segni distintivi,

concorrenza e consorzi, disposizioni speciali in tema di contratti)- statuto dell’imprenditore commerciale (integrativo del precedente, iscrizione al

registro delle imprese, pubblicità legale, rappresentanza commerciale, scritturecontabili, fallimento..)

2. La nozione generale di imprenditore.

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Requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggettosia esposto alla disciplina dell’imprenditore:L’imprenditore Art.2082 c.c.: è imprenditore colui che esercita

o Professionalmente: l’attività economica deve essere svolta in modoprofessionale, cioè in modo stabile, anche se non continuativo; esercizio

sistematico di un’attività economicao un’attività: comportamento positivo diretto a creare nuova ricchezza e

nuova utilità (scopo di lucro od obiettiva economicità)o economica: soggetto attivo dell’impresa e del sistema economico, concorre

all’organizzazione della produzione e alla distribuzione di ricchezzao organizzata: l’attività economica deve essere conseguenza

dell’organizzazione dei fattori produttivi;( o Impresa senza organizzazione: artigiano come imprenditore o lavoratoreautonomo come imprenditore o Organizzazione senza impresa: liberoprofessionista - art. 2238.)

o al fine della produzione o dello scambio: a. Intermediatrice tra offerta dicapitale, domanda di lavoro e domanda di beni e servizi b. Dirigenziale in

quanto rischia di non coprire il costo dei fattori produttivi impiegati e detieneil potere economico

o di beni o servizi.

Sussistono altri requisiti non direttamente menzionati ma comunque di rilevanteimportanza:

1. Scopo di lucro2. La destinazione al mercato di beni e servizi prodotti3. La liceità dell’attività svolta.

3. L’attività produttiva

L’impresa è attività (serie di atti coordinati) finalizzata alla produzione o alloscambio di beni o servizi. attività produttiva. E’ in funzione di un determinatoobiettivo.

NOTA: La definizione generale d’ imprenditore è anche definizione generale d’ impresa, in quanto usiamo la parola “impresa” nell’attimo in cui si definisce ilmomento d’acquisto o cessazione della qualità d’imprenditore. La realtà globaledell’impresa è la risultante dell’unione d’aspetti:

• Soggettivi - l’ imprenditore è il soggetto

• Funzionali - L’ impresa come attività economica

•

Oggettivi - L’ azienda come complesso di beni per l’attuazione della funzione, che è l’esercizio di impresa, secondo le disposizioni dell’art. 2555.

Attività di godimento e impresa

Attività di investimento e di finanziamento

4. L’organizzazione

Impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri ed altrui.Apparato produttivo formato da persone e da beni strumentali. E’ imprenditoreanche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro senza darvita ad alcuna organizzazione intermediatrice del lavoro.

Non è necessario inoltre che l’attività organizzativa dell’imprenditore siconcretizzi nella creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile.

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Ciò che qualifica l’impresa è l’utilizzazione di fattori produttivi ed il lorocoordinamento da parte dell’imprenditore per un fine produttivo.

5. Impresa e lavoro autonomo

Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre

necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza sia avrà semplicelavoro autonomo non imprenditoriale. In mancanza di un coefficiente minimo di“eteroorganizzazione” deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola.

Es. lustrascarpe, investitore del proprio risparmio…

6. Economicità dell’attività

L’impresa è “attività economica”. L’attività produttiva può dirsi condotta conmetodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate remunerative deifattori produttivi. Deve essere esercitata con modalità che consentano almeno lacopertura dei costi sostenuti con i ricavi conseguiti.

7. La professionalità

Carattere professionale dell’attività. Esercizio abituale e non occasionale di unadata attività produttiva. Possono essere però attività stagionali o pluralità diattività (medico con impresa). La professionalità va accertata in base ad indiciesteriori ed oggettivi.

ELEMENTI qualificanti non richiamati su cui si discende sulla loro importanza omeno a determinare la qualifica di imprenditore sono:

A.8. Attività d’impresa e scopo di lucro

Lo scopo di lucro è essenziale per l’attività di impresa? Distinguiamo lo scopo dilucro in:

o soggettivo (movente psicologico dell’imprenditore). In questo caso no..perchè non si può condizionare lo status di imprenditore a elementistrettamente soggettivi.

o Oggettivo (dati esteriori ed oggettivi). Comunque no.. essenziale è solo chel’attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative.L’intento dell’imprenditore è di realizzare con profitto l’attività d’impresa.

L’attività d’impresa però, di fatto, è solo quella condotta con metodo economico.Il REQUISITO MINIMO ESSENZIALE dell’attività di impresa è l’economicità dellagestione e non lo scopo di lucro.

B.9. Il problema dell’impresa per conto proprio

E’ imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso e consumopersonale (impresa per conto proprio)? La destinazione del mercato non èrichiesta da alcun dato legislativo. E’ imprenditore anche chi lo è per contoproprio anche se vi sono tesi discordanti.La verità è che l’applicazione della disciplina dell’impresa non si può fardipendere dalle mutevoli intenzioni di chi produce ma deve fondarsiesclusivamente sui caratteri oggettivi fissati dall’art. 2082 codice civile.

C.10.Il problema dell’impresa illecita.

La qualità di imprenditore può essere riconosciuta quando l’attività svolta èillecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume?Es. impresa che fabbrica droga reato

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Contrabbando sigarette reatoE’ da ritenersi che l’illiceità dell’attività precluda l’esistenza di impresa el’applicazione della relativa disciplina? L’illecito va represso e sanzionato. Ci puòessere un’attività di impresa illecita che da luogo al compimento di una serie diatti leciti e validi. L’illiceità dell’impresa è determinata dalla violazione di normeimperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione

amministrativa (impresa illegale). Tale tipo di illecito non impedisce l’acquistodella qualità di imprenditore (commerciale) e con pienezza di effetti. Il titolare diun’impresa illegale è esposto al fallimento.Se illecito è l’oggetto stesso dell’attività (attività immorale) ne deriva che da uncomportamento illecito non potranno mai derivare effetti favorevoli per l’autoredell’illecito o per chi ne è stato parte.

11.Impresa e professioni intellettuali

Esistono delle attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale è esclusain via di principio dal legislatore professionisti intellettuali: liberi professionisticome medici, ingegneri, avvocati, commercialisti, notai… Essi non sono maiimprenditori.Art. 2238 c.c. le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioniintellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di unaattività organizzata in forma di impresa”. Essi diventano imprenditori solo se edin quanto la professioni intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di persé qualificabile come impresa. (es. medico che gestisce clinica privata). Dunquein linea generale non essendo sottoposti alla disciplina dell’imprenditorecommerciale non sono soggetti nemmeno al fallimento. La loro disciplina vieneseparata volontariamente per queste fattispecie: esame ed iscrizione all’albo perassicurare il carattere personale nel rapporto tra professionista intellettuale ecliente.

II. LE CATEGORIE DI IMPRENDITORI

A. Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

1. Il ruolo della distinzione

Distinzione effettuata secondo l’oggetto dell’attività:1. imprenditore commerciale (cat. generale)= ampia ed articolata disciplina fondata

sull’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese (pubblicità legale), sull’obbligodella tenuta delle scritture contabili, sull’assoggettamento al fallimento e alle altreprocedure concorsuali.

2. imprenditore agricolo (cat. Speciale) = ha valore essenzialmente negativo, E’sottoposto alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale ma è esonerato

dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214) e dell’assoggettamento alleprocedure concorsuali (art. 2221). 1993: iscrizione nel registro delle imprese e dal2001 con funzione di pubblicità legale ( art. 2 d.lgs 228/2001).

3. Imprese civili: non menzionate esplicitamente dal legislatore

2. L’imprenditore agricolo. Le attività essenziali

E’ sottoposto ad una disciplina più leggera perché normalmente è più debole. Le attivitàagricole possono essere distinte in due grandi categorie:1. attività agricole essenziali 2. attività agricole per connessioneLa nozione originaria (art 2135 c.c.: chi esercita un’attività diretta alla coltivazione delfondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse) oggi vede unavisione più moderna a causa del progresso tecnologico che da semplice sfruttamentodella produttività naturale della terra ha portato ad un’agricoltura industrializzata(coltivazioni artificiali o fuori terra/ allevamenti in batteria).

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L’attuale formulazione dell’art 2135 cita: “è imprenditore agricolo chi esercita una delleseguenti attività: coltivazione del fondo, sevicoltura, allevamento di animali e attivitàconnesse”.. intendendo le “ attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologicoo di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzanoo possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine”.Rientrano dunque: orticoltura, coltivazione in serra o in vivai, floricoltura, acquicoltura..

3. Le attività agricole per connessione

Seconda categoria di attività agricole. Significativo ampliamento:1. dirette alla trasformazione o all’alienazione di prodotti agricoli che rientrano

nell’esercizio normale dell’agricoltura2. tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del fondo, la

sivicultura e l’allevamento del bestiame.3. attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione,

commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente daun’attività agricola essenziale

4. attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione prevalente diattrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata.

CONDIZIONI NECESSARIEa. Connessione soggettiva : il soggetto che la esercita sia già qualificabile imprenditore

agricolo in quanto svolge in forma di impresa una delle tre attività agricole tipiche einoltre attività coerente con quella connessa.

b. Connessione oggettiva : rapporto oggettivo tra attività connessa ed essenziale. PREVALENZA: necessario e sufficiente è infatti solo che si tratti di attività aventi adoggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall’esercizio dell’attività agricolaessenziale. Le attività connesse non devono prevalere, per rilievo economico, suquelle dell’attività agricola essenziale.

4. L’imprenditore commerciale

E’ imprenditore commerciale chi esercita una o più delle seguenti categorie di attività:art. 2195 – 1°comma:1. industria: “attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi”2. commercio:”attività intermediaria nella circolazione dei beni”3. trasporti: “attività di trasporto per terra, per acqua o per aria”4. banche e assicurazioni: “attività bancaria o assicurativa”5. imprese ausiliarie: “altre attività ausiliarie delle precedenti”Carattere industriale dell’attività di produzione di beni e servizi + carattereintermediario delle attività di scambio.

5. Il problema dell’impresa civile

Non è prevista da alcun dato legislativo

B. Piccolo imprenditore. Impresa familiare

1. Il criterio dimensionale. La piccola impresa

La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degliimprenditori. Il PICCOLO IMPRENDITORE è sottoposto allo statuto generaledell’imprenditore. E’ invece esonerato, anche se esercita attività commerciale, dallatenuta delle scritture contabili (art. 2214, 3°comma) e dall’assoggettamento alfallimento e alle altre procedure concorsuali (art. 2221 e 1 legge Fall.), mentrel’iscrizione nel registro delle imprese originariamente esclusa (art. 2202) ha di regola

solo funzione di pubblicità notizia (art.8 legge 29/12/1993, N. 580). Anche la nozione dipiccolo imprenditore ha perciò nel sistema del codice civile rilievo essenzialmentenegativo.

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2. Il piccolo imprenditore nel codice civile

“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccolicommercianti e coloro che esercitano una attività professionale organizzataprevalentemente con il lavoro proprio e dei loro componenti della famiglia (art. 2083)”.

o Criterio della prevalenza: deve sempre sussistere. La prevalenza del lavoro

proprio e familiare costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoliimprenditori.o Prevalenza sul lavoro altrui e sul capitale: per aversi piccola impresa è perciò

necessario che:a. l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa (es. il fruttivendolo =

piccolo imprenditore) b. il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell’impresa

prevalgano sia rispetto al lavoro altrui (es. dipendenti) sia rispetto al capitale(proprio o altrui) investito nell’impresa. (es. il gioielliere potrebbe essereimprenditore rilevanza del capitale).

o Prevalenza funzionale: La prevalenza del lavoro familiare sugli altri fattoriproduttivi, a sua volta, deve correttamente intendersi in senso qualitativo-funzionale e non come prevalenza quantitativo- aritmetica.

3. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare

Può fallire solo l’imprenditore commerciale purché non sia pubblico ne piccolo (questoultimo si sottrae alla disciplina del fallimento). In nessun caso sarà esonerata dalfallimento l’impresa che venisse esercitata in forma di società commerciale.

4. L’impresa artigiana

Fra i piccoli imprenditori rientra anche l’impresa artigiana. La legge 860 del 1956 ladefiniva con una serie di criteri al fine di individuare i destinatari di una disciplina difavore sotto il profilo creditizio, lavoristico e tributario. La c.d. legge quadro

sull’artigianato (l. n. 443 del 1985) ha modificato la nozione di impresa artigiana ma,soprattutto, non è più dettata “ a tutti gli effetti di legge”. Perciò il riconoscimento dellaqualifica artigiana in base alla legge sull’artigianato non basta per escludere ilfallimento: occorrerà valutare se sia rispettato il requisito della prevalenza dettatodall’art. 2083.

5. L’impresa familiare

E’ impresa familiare l’impresa in cui lavorano e collaborano il coniuge, i parenti entro il

3° grado e gli affini entro il 2° grado dell’imprenditore: FAMIGLIA NUCLEARE. Illegislatore riconosce e tutela determinati diritti patrimoniali e amministrativi:o mantenimento,o partecipazione agli utili,o prelazione sull’azienda.

Sul piano gestorio poi è previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinariadell’impresa e talune altre decisioni di particolare rilievo “sono adottate, a maggioranza,dai familiari che partecipano all’impresa stessa”.

C. Impresa collettiva. Impresa pubblica

Il terzo criterio di differenziazione della disciplina delle imprese è rappresentato dallaNATURA GIURIDICA DEL SOGGETTO TITOLARE. Tre sono le figure contemplate dallegislatore:

o impresa individualeo impresa societaria

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o impresa pubblica.

1. L’impresa societaria

Le società diverse dalle società semplici si definiscono tradizionalmente societàcommerciali.

o Statuto impresa commerciale:a. parte della disciplina propria dell’imprenditore commerciale si applica alle societàcommerciali qualunque sia l’attività svolta. Obbligo di iscrizione nel registro delleimprese, tenuta delle scritture contabili.

b. Esonero dal fallimento per società commerciali che esercitano attività agricola.c. Il fallimento della società comporta il fallimento dei singoli soci a responsabilità

illimitata, in s.n.c. e in s.a.s.

2. Le imprese pubbliche

L’attività di impresa può essere anche svolta dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Visono tre forme di intervento possibili per lo Stato:a. imprese-organo – vivono in organismi amministrativi a tutti gli effetti: lo Stato o altro

ente pubblico territoriale (regioni, province, comuni) possono svolgere direttamenteattività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative, prive di distintasoggettività. L’attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria rispettoai fini istituzionali dell’ente pubblico.

b. Enti pubblici economici – applicazione disciplina statuto imprenditore commerciale,escluso fallimento e disciplina speciale per gestione crisi aziendale: La pubblicaamministrazione può dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionaleesclusivo o principale è l’esercizio di attività di impresa commerciale. (es. enel, fs,…) Questo settore ha trovato due fasi successive in cui si è articolato il processo diprivatizzazione: una formale, trasferimento in società di diritto privato (spa) in cui loStato è unico azionista, ed una seconda sostanziale con il collocamento delle azioni(sottoscrizione dei privati).

c. Società a partecipazione pubblica – disciplina imprese commerciali: Lo Stato svolgeattività di impresa servendosi di strutture di diritto privato attraverso la costituzionedi società generalmente per azioni.

3. Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni

Se un’associazione o fondazione esercita professionalmente, accanto alla sua attivitàistituzionale, un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambiodi beni o servizi, acquista la qualifica di imprenditore e quindi, ricorrendone gli ulterioripresupposti, può fallire?

o Incompatibilità tra scopo ideale/altruistico e scopo lucrativo? No, lo scopo dilucro non è essenziale: rileva solo l’economicità del metodo.

o Mancanza del requisito di professionalità quando l’attività d’impresa di

associazioni e fondazioni è accessoria rispetto a quella ideale (cioè non èl’attività principale dell’ente)? No. Ad associazioni e fondazioni può applicarsi lo statuto dell’imprenditore commerciale.

III. L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE

A. L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

Per poter affermare che un dato soggetto è diventato imprenditore è necessario chel’esercizio dell’attività d9i impresa sia a lui giuridicamente riferibile , sia a lui imputabile.

1. Esercizio diretto dell’attività d’impresa

La qualità di imprenditore è acquistata - con pienezza di effetti – dal soggetto e solo dalsoggetto il cui nome è stato speso nel compimento dei singoli atti di impresa. Diventaimprenditore colui che esercita personalmente l’attività di impresa compiendo in proprionome gli atti relativi. Non diventa invece imprenditore il soggetto che gestisce l’altrui

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impresa quando operi spendendo il nome dell’imprenditore, per effetto del potere dirappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutogli dalla legge.Perciò quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario olegale), imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante. L’attività diimpresa è sostanzialmente esercitata dal rappresentante. (ad esempio , il genitore chegestisce l’impresa quale rappresentante legale del figlio minore, in seguito ad

autorizzazione del tribunale. Gli atti di impresa sono decisi e compiuti dal genitore, maimprenditore è il minore e solo il minore è esposto a fallimento).

2. La teoria dell’imprenditore occulto

FenomenoRitroviamo una situazione in cui esistono due soggetti: Il soggetto (persona fisica ogiuridica) che compie in proprio nome i singoli atti di impresa: cosiddetto imprenditorepalese o prestanome. Il soggetto (persona fisica o giuridica) che somministra al primo inecessari mezzi finanziari, dirige in fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni senzapalesandosi come imprenditore di fronte a terzi è il cosiddetto imprenditore occulto oindiretto.

Pericoli per i creditoriQuesto modo di operare non solleva particolari problemi quando gli affari prosperano ei creditori sono regolarmente pagati dall’imprenditore palese. I problemi gravi sorgonoquando gli affari vanno male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia una personanullatenente o una società per azioni con capitale irrisorio (cosiddetta società di comodoo etichetta).E’ fuori dubbio che i creditori potranno provocare il fallimento del prestanome;questi haagito in nome proprio ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale.Il dubbio sorge nel momento in cui il patrimonio dell’imprenditore palese non èsufficiente a ricoprire i bisogni del creditore. Quindi se si ammette che l’obbligato neiconfronti del creditore sia solo l’imprenditore palese, il risultato sarà che il rischiodell’impresa non ricadrà sul dominus ma bensì sui creditori .Dunque , quali possono essere i rimedi?Esistono due tesi:La prima tesi è quella della teoria del potere di impresa: la responsabilità cumulativadell’imprenditore palese e del dominus – con l’esclusione però del fallimento perquest’ultimo - è stata affermata muovendo dall’idea che nel nostro ordinamentogiuridico è espressamente sanzionata la inscindibilità del rapporto potere-responsabilità. Quindi il prestanome avendo acquistato la qualità di imprenditore èesposto al fallimento dato che solo il suo nome è stato speso nel traffico giuridico.La seconda tesi riguarda la teoria dell’imprenditore occulto. Secondo tale teoria ildominus di un’impresa formalmente altrui non solo risponderà insieme a questi, mafallirà sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. (legge fallimentare art.147, 2°comma applicabile sia per il socio occulto di società palese; due soci palesi e unoocculto; sia per società occulta; un socio palese e uno occulto).Quindi se fallisce la

società occulta è inevitabile che fallisca anche l’imprenditore occulto. Così è affermatala responsabilità del socio tiranno di una società per azioni, che non è titolare dell’interopacchetto azionario ma utilizza il patrimonio della società per scopi personali.

3. Critica. L’imputazione dei debiti d’impresa

Esistono due criteri di imputazione della responsabilità per debiti di impresa:a) il criterio formale della spendita del nome, in base al quale acquista la qualità diimprenditore , con pienezza di effetti, la persona fisica o la società nel cui nome l’attivitàdi impresa è svolta;b) il criterio sostanziale del potere di direzione , in base al quale risponderebbe orisponderebbe e fallirebbe anche il reale interessato.

Nel fallimento del socio occulto di società palese ciò che è stato occultato è solo il realenumero dei soci ed il socio occulto risponde e fallisce esattamente per lo stesso motivoper cui rispondono e falliscono i soci palesi, perché fa parte della società. Dall’ art.147,2°comma si può desumere il principio che ci è socio di una società a responsabilità

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illimitata risponde verso i terzi anche e la sua partecipazione alla società non è stataesteriorizzata. Ma nella fattispecie imprenditore occulto- imprenditore palese nessunasocietà esiste, in quanto mancano tutti gli elementi costitutivi del contratto di società(art. 2247 fondo comune, esercizio comune dell’attività, divisione degli utili).Ilprestanome è infatti mandatario (senza rappresentanza )del dominus e non il suo socio.Quindi si può desumere ce la situazione giuridica è qualitativamente diversa da quella

prevista dall’art. 147. Perciò anche se si accetta il primo passaggio dal fallimento delsocio occulto al fallimento della società occulta, non è consentito affermare , perulteriore analogia, la responsabilità illimitata del dominus.In conclusione è vero che la spenditi del nome non è il solo criterio di imputazione deidebiti di impresa, ma non è meno vero che tale imputazione è pur sempre retta da indiciesclusivamente formali ed oggettivi.

4. Una tecnica per reprimere gli abusi

Il socio o i soci che hanno abusato dello schermo societario risponderanno come titolaridi un’autonoma impresa commerciale individuale o societaria per le obbligazioni da lorocontratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice della società di capitali ed inquanto tali potranno fallire sempre che si accerti l’insolvenza della loro impresa.

B. INIZIO E FINE DELL’IMPRESA

5. L’inizio dell’impresa

Per le persone fisiche ed enti pubblici o privati, la qualità di imprenditore si acquista conl’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di impresa. Non è sufficiente l’intenzione didare inizio all’attività .L’effettivo inizio fa acquistare la qualità di imprenditore indipendentemente dalleintenzioni del soggetto agente ed anche se l’attività è esercitata in violazione dellenorme amministrative abilitanti. La stessa iscrizione nel registro delle imprese non ècondizione né necessaria né sufficiente per l’attribuzione della qualità di imprenditorecommerciale.Anche per le società, il cui scopo tipico è l’esercizio di attività di impresa, il principiodell’effettività può e deve trovare applicazione.

6. Attività di organizzazione e attività di esercizio

Quando si ha l’effettivo inizio dell’attività di impresa ? è necessario al riguardodistinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa sia o meno precedutada una fase organizzativa oggettivamente percepibile (esempio affitto di locali, acquistodi macchinari, di attrezzature, assunzione di lavoratori, ecc…-).In mancanza di tale fase preparatoria , solo la ripetizione nel tempo di atti di impresaomogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si tratta di atti occasionali,bensì di attività professionalmente esercitata.

Quando invece venga preventivamente creata una stabile organizzazione ,anche un solodi esercizio sarà sufficiente per affermare che l’attività è iniziata. Né è necessario chesia portato a compimento il primo ciclo operativo con la vendita a terzi dei beni prodottio con la rivendita delle menci acquistate.Quindi anche gli atti di organizzazione determineranno l’acquisto della qualità diimprenditore e l’esposizione al fallimento quando manifestano in modo non equivoco lostabile orientamento dell’attualità verso un determinato fine produttivo, sia pure nonancora realizzato (professionalità). Questi atti di organizzazione per divenire efficacidevono essere particolarmente qualificati per affermare che un’attività di impresa èiniziata.

7. La fine dell’impresa

L’imprenditore commerciale. Ciò in quanto l’art. 10 legge fall. prevede che lo stesso puòessere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’attività.La fine dell’impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione. Perciò la qualità diimprenditore si perde solo con la chiusura della liquidazione. La fase liquidativi potrà

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ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale. Non ènecessario che siano stati riscossi tutti i crediti e siano stati pagati tutti i debiti relativi.Per le società l’anno per la dichiarazione di fallimento decorre dalla cancellazione dal

registro delle imprese.

C. CAPACITA’ E IMPRESA

8. Incapacità e incompatibilità

La capacità all’ esercizio di attività di impresa si acquista con la piena capacità di agire equindi al compimento del diciottesimo anno di età. Si perde in seguito ad interdizione oinabilitazione.Così il minore che con raggiri ha occultato la sua minore età non diventa imprenditoreanche se i contratti conclusi non sono annullabili (art. 1426).No impedisce l’acquisto o il riacquisto della qualità di imprenditore commercialel’inabilitazione temporanea all’esercizio di attività commerciale.

9. L’impresa commerciale dell’incapace

E’ possibile l’esercizio di attività di impresa per conto e nell’interesse di un incapace(minore e interdetto) o da parte di soggetti limitatamente capaci di agire (inabilitato eminore emancipato) , con l’osservanza delle disposizioni al riguardo dettate.L’amministrazione del patrimonio degli incapaci è regolata in modo da garantirne laconservazione e l’integrità. Il rappresentante legale del minore o dell’interdetto èlegittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli distraordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessità o diutilità evidente. Principi identici reggono il compimento i atti giuridici da partedell’inabilitato o del minore emancipato che agiscono personalmente , ma conòl0assistenza di un curatore.Il legislatore pone un divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore ,l0’’interdetto e l’inabilitato. Salvo che per il minore emancipato, al quale è consentitasolo la continuazione dell’esercizio di una impresa commerciale preesistente, purché lacontinuazione sia autorizzata dal tribunale.

MinoreIn nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa commerciale in nome enell’interesse del minore Quando questi acquista una preesistente aziendacommerciale, può essere autorizzato dal tribunale a continuare l’esercizio dell’impresa,sia pure con procedure e cautele diverse a seconda che il minore sia sottoposto apotestà familiare o a tutela (art. 320, 5°comma, 371, 2°comma). Intervenutal’autorizzazione definitiva, il genitore o il tutore è legittimato a compiere tutti gli atti cherientrano nell’esercizio dell’impresa, siano essi di ordinaria o di straordinariaamministrazione.

InterdettoValgono le stesse regole dettate per il minore sottoposto a tutela. L’autorizzazione alacontinuazione può riguardare anche l’impresa iniziata dallo stesso interdetto primadell’interdizione.

InabilitatoE’ un soggetto la cui capacità di agire è limitata agli atti di ordinaria amministrazione. Lasua posizione è tuttavia parificata a quella degli incapaci assoluti per quanto concerne

l’esercizio di impresa commerciale: è possibile solo la continuazione di un’impresapreesistente, non l’ inizio ex novo. Intervenuta l’autorizzazione alla continuazione ,l’inabilitato eserciterà personalmente l’impresa , sia pure con l’assistenza del curatore econ il consenso di questi per gli atti di impresa che eccedono l’ordinaria

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amministrazione. Il tribunale può tuttavia subordinare l’autorizzazione alla nomina di undirettore generale ;nomina che sarà fatta dallo stesso inabilitato col consenso delcuratore.

Minore emancipatoPuò essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova impresa commerciale.Con l’autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire, senzal’assistenza di un curatore.

L’esercizio autorizzato dell’impresa determina l’acquisto della qualità di imprenditorecommerciale da parte dell’incapace. Acquistando tale qualità all’incapace ricadranno glieffetti patrimoniali del fallimento; al minore imprenditore non possono invece esserereputati reati commessi da altri e che egli non poteva impedire. D’altro canto, neiconfronti del genitore o del tutore è (probabilmente) applicabile l’art. 277 leggefallimentare che punisce i reati fallimentari dell’institore in qualità di legalerappresentante.

IV. LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

A. LA PUBBLICITA’ LEGALE

L’imprenditore commerciale è destinatario di una peculiare disciplina che ha carattereessenzialmente pubblicistico in quanto finalizzata alla tutela degli interessi generalidella collettività direttamente toccati da tali attività.

1. La pubblicità delle imprese commerciali

Necessaria per disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili su atti e

situazioni delle imprese con cui si entra in contatto. La pubblicità legale rende dipubblico dominio determinati atti o fatti della vita dell’impresa, secondo forme emodalità predeterminate per legge.Il registro delle imprese è lo strumento di pubblicità legale delle imprese commercialinon piccole e delle società commerciali previsto dal codice civile del 1942. Per oltrecinquant’ anni il nuovo istituto è però restato lettera morta. L’entrata in funzione delregistro delle imprese era infatti subordinata all’emanazione del relativo regolamento diattuazione.Durante i lunghi anni dell’attesa ha tuttavia trovato applicazione il regime transitorio.Regime imperniato sull’iscrizione nei preesistenti registri di cancelleria presso iltribunale e soprattutto caratterizzato dall’esonero temporaneo dall’iscrizione, salvo cheper alcuni atti, degli imprenditori commerciali individuali e degli enti pubblici economici.Per le società di capitali era inoltre previsto, oltre all’iscrizione nel registro delle impreseanche la pubblicazione nel Bollettino ufficiale delle società per azioni e a responsabilitàlimitata (busarl). Così pure per le cooperative in aggiunta all’iscrizione nel registro delleimprese la pubblicazione nel bollettino ufficiale delle società cooperative e dei consorzidi cooperative (busc).Ne risultava da tutto ciò un sistema di pubblicità delle imprese particolarmentedisorganico e complesso.La situazione finalmente si sblocca con la legge 29-12-1993 n. 580 contenente normeper il riordino delle camere di commercio. L’art. 8 di tale legge ed il relativoregolamento di attuazione hanno finalmente istituito il registro delle imprese, che èdivenuto pienamente operante agli inizi del 1997.Novità:- fine del regime transitorio.

- soppressi il busarl e il busc.- il registro delle imprese non è più solo strumento di pubblicità legale delle impresecommerciali ma anche strumento di informazione sui dati organizzativi di tutte le altreimprese (imprenditori agricoli,piccoli imprenditori, società semplici,ecc…).

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- la tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio non più allecancellerie dei tribunali.- Il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche.

2. Il registro delle imprese

L’ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso le camere dicommercio ed è retto da un conservatore (segretario generale o altro dirigente dellacamera di commercio) nominato dalla giunta. L’attività dell’ufficio è svolta sotto lavigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia.Il registro è diviso in due sezioni: la sezione ordinaria e la sezione straordinaria.Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione nel registrodelle imprese era originariamente prevista dal codice civile:- gli imprenditori individuali commerciali non piccoli- tutte le società tranne la società semplice, anche se non svolgono attività commerciale- consorzi- gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale.- le società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principaledella loro attività

Nella sezione speciale ci sono due sezioni:- gli imprenditori che secondo il codice civile ne erano esonerati e per i quali l’iscrizione,introdotta con la riforma del 1993, aveva originariamente solo funzione di pubblicitànotizia; vale a dire gli imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori, le societàsemplici, sono inoltre annotati gli imprenditori artigiani già iscritti nel relativo albo.- le società fra professionisti. Istituita dall’art. 16 del d.lgs. 2-2-2001 si iscrivonoattualmente le sole società tra avvocati.Gli atti da registrare sono diversi a seconda della struttura soggettiva dell’impresa.Riguardano essenzialmente gli elementi di individuazione dell’impresa edell’imprenditore (ex dati anagrafici, ditta, oggetto, sede principale,ecc..) e la struttura el’organizzazione della società (atto costitutivo, nomina e revoca amministratori, ecc…).Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cuil’impresa ha la sede e, per agevolare le ricerche da parte dei terzi, negli atti e nellacorrispondenza deve essere indicato il registro presso il quale l’iscrizione è avvenuta..L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato, ma può avvenire anche di ufficio sel’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede. E di ufficio può anche esseredisposta la cancellazione di un’iscrizione. In ogni caso prima di procedere all’iscrizionel’ufficio del registro deve controllare che il fatto o l’atto è soggetto a iscrizione e che ladocumentazione è formalmente regolare.L’iscrizione deve essere eseguita entro dieci giorni dalla data di protocollazione delladomanda, mediante inserimento dei dati nella memoria dell’elaboratore elettronico.Contro il provvedimento motivato di rifiuto dell’iscrizione, il richiedente può ricorrereentro otto giorni al giudice del registro, che provvederà con un decreto. L’inosservanzadell’obbligo di registrazione è punita con sanzioni amministrative pecuniarie.L’iscrizione nella sezione ordinaria ha sempre funzione di pubblicità legale;serve cioè

non solo a rendere conoscibili i dati pubblicati, ma anche, a seconda dei casi, efficaciadichiarativa, costitutiva o normativa.Di regola l’iscrizione nella sezione ordinaria ha efficacia semplicemente dichiarativa. Ifatti e gli atti soggetti ad iscrizioni ed iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dalmomento stesso della loro registrazione. (per le sole società capitali; s. per azioni, s. aresponsabilità limitata l’opponibilità diviene piena solo dopo il decorso di 15 giorni diiscrizione).In alcune ipotesi l’iscrizione produce effetti ulteriori e più rilevanti. E’ anche presuppostoperché l’atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti che per i terzi (efficacia costitutivatotale), o solo nei confronti dei terzi (efficacia costitutiva parziale).In altri casi, l’iscrizione nella sezione ordinaria è presupposto per la piena applicazione diun determinato regime giuridico. E’ questo il caso della società in nome collettivo e dellasocietà in accomandita semplice.

L’iscrizione nelle sezioni speciali del registro ha solo funzione di certificazione anagraficae di pubblicità notizia.Eccezione:con il d.lgs 228/2001 per l’imprenditore agricolo l’iscrizione nella sezionespeciale ha oltre che efficacia di pubblicità notizia, anche di pubblicità legale.

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3. La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative

Eliminazione del busarl e del busc. Quindi unico strumento di pubblicità legale è ilregistro delle imprese.Per alcuni atti delle società di capitali e/o delle società cooperative è prevista la

pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale anziché nel registro delle imprese (ex.convocazione dell’assemblea di s.p.a. o di società cooperativa).

B. LE SCRITTURE CONTABILI

4. L’obbligo di tutela delle scritture contabili

Le scritture contabili sono appunto i documenti che contengono la rappresentazione, intermini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione delpatrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta.La tenuta delle scritture contabili è tuttavia elevata ad obbligo ed è legislativamentedisciplinata per gli imprenditori che esercitano attività commerciale (art.2214)La disciplina elle scritture contabili prevista dal codice civile non si applica ai piccoliimprenditori e quindi anche i piccoli imprenditori che esercitano attività commerciale.Le società commerciali devono ritenersi obbligate alla tenuta delle scritture contabilianche non esercitano attività commerciale.

5. Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo.

Art. 2214 L’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richiestedalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. In ogni caso devono essere tenutideterminati libri contabili: il libro giornale ed il libro degli inventari. Infine , devono

essere ordinariamente conservati, per ciascun affare gli originali della corrispondenzacommerciale (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita.

Il libro giornale è un registro cronologico- analitico. Giorno per giorno le operazionirelative all’esercizio dell’impresa devono essere indicate. Può essere ancheeventualmente articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dell’impresa.

Il libro degli inventari è invece un registro periodico- sistematico. Deve essere redattoall’inizio dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno. Deve perciò contenerel’indicazione e la valutazione delle attività e delle passività dell’imprenditore, ancheestranee all’impresa.

L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite .Il bilancio è

un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare con evidenza e verità lasituazione complessiva del patrimonio.Il libro giornale ed il libro degli inventari devono essere solo enumeratiprogressivamente in ogni pagina e vidimati e bollati prima di essere messi in uso.- Tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo norme di una ordinariacontabilità (art. 2219) e in particolare senza spazi bianchi, senza interlinee, senzaabrasioni.- Oggi è consentita la tenuta delle scritture contabili con sistemi informatici.- La corrispondenza commerciale e le scritture contabili devono essere tenute per diecianni .- Le scritture contabili non sono di regola soggette ad alcuna forma di controllo esterno.Dal 1975 la contabilità delle società con azioni quotate in borsa è sottoposta al controlloesterno di apposite società di revisione.

- L’obbligo di tenuta delle scritture contabili non è assistito da alcuna sanzione generalee diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria.

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Ritroviamo tra le scritture contabili anche altre scritture quali per esempio il libromastro, nel quale le singole operazioni sono registrate non cronologicamente masistematicamente (esempio per cliente); libro cassa, che contiene le entrate e le uscitedi denaro;il libro magazzino , che registra le entrate e le uscite delle merci.

6. La rilevanza esterna delle scritture contabili. L’efficacia probatoria.

Le informazioni sulla vita dell’impresa non sono accessibili ai terzi. Le eccezionisussistono per il bilancio delle società di capitali e delle società cooperative (ma nonquelle degli imprenditori individuali e delle società di persone) deve essere resopubblico mediante deposito presso l’ufficio del registro delle imprese.L’ipotesi più significativa di rilevanza esterna delle scritture contabili si ha tuttavia sulpiano processuale. Potendo le stesse essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore,sia contro l’imprenditore.

C. LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

7. Ausiliari dell’imprenditore commerciale e rappresentanza

L’imprenditore può avvalersi e di regola si avvale della collaborazione di altrisoggetti.:c.d. ausiliari interni o subordinati e c.d. ausiliari esterni o autonomi.In entrambi i casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari conterzi in nome e o per conto dell’imprenditore con un agire in rappresentanzadell’imprenditore con specifica dichiarazione di volontà di quest’ultimo attraverso laprocura.Il terzo che decide di contrattare con chi dichiara di agire in veste di rappresentante ètenuto perciò ad accertare l’esistenza della procura. Il contratto concluso dal falsusprocurator è infatti improduttivo di effetti ed il terzo non potrà vantare alcun diritto neiconfronti del preteso rappresentato. L’art. 1398 gli riconosce solo la possibilità dichiedere al falsus procurator il risarcimento del danno che ha sofferto per avereconfidato senza sua colpa nella validità del contratto.Queste regole cedono invece il passo ad altre, parzialmente diverse, quando si è inpresenza di determinate figure tipiche di ausiliari interni (institori, procuratori ecommessi), che, per la posizione loro assegnata nell’impresa , sono destinati ad entrarestabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per l’imprenditore.

8. L’institore

E’ institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sedesecondaria o di un ramo particolare della stessa. E’ nel linguaggio comune, il direttoregenerale dell’impresa o di una filiale o di un settore produttivo. L’institore è al verticedella gerarchia del personale , in virtù di un atto di preposizione dell’imprenditore.Vertice assoluto se l’institore è preposto all’intera impresa ed in tal caso dipenderà solodall’imprenditore ; solo da lui riceverà direttive .Vertice relativo se è preposto ad una

filiale o a un ramo dell’impresa;ed in tal caso potrà eventualmente trovarsi in posizionesubordinata anche rispetto ad un altro institore (ad esempio, il direttore generaledell’intera impresa).La delineata posizione comporta innanzitutto che l’institore è tenuto ,congiuntamentecon l’imprenditore, all’adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delleimprese e di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o della sede cui è preposto. Edin caso di fallimento dell’imprenditore troveranno applicazione nei confrontidell’institore le sanzioni penali a carico del fallito;fermo restando che solo l’imprenditorepotrà essere dichiarato fallito e solo l’imprenditore sarà esposto agli effetti personali epatrimoniali del fallimento.

Anche in mancanza di espressa procura ,l’institore può compiere in nomedell’imprenditore tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa (rappresentanza

sostanziale). E’ comunque certo che l’institore non è legittimato a compiere atti cheesorbitano dall’esercizio (gestione) dell’impresa quali, la vendita o l’affitto dell’azienda,il cambiamento dell’oggetto dell’attività. Inoltre gli è vietato alienare o ipotecare i beniimmobili del proponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato.

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Caratterizza l’institore anche una eventuale rappresentanza processuale, in quantol’institore può stare in giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), siacome convenuto (rappresentanza processuale passiva) per le obbligazioni dipendenti daatti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto.I poteri rappresentativi dell’institore possono essere ampliati o limitati dall’imprenditore.Le limitazioni saranno però opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo

atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese. Mancando talepubblicità legale, la rappresentanza si reputa generale.Infine dobbiamo ricordare che l’institore deve rendere palese al terzo con cui contrattatale veste, affinché l’atto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sulrappresentato; e deve renderla palese spendendo il nome del rappresentato. Ilrappresentante che non osservi tale regola obbliga solo se stesso ed il terzo non si puòrivolgere al rappresentato.

9. I procuratori

I procuratori sono coloro che in base ad un rapporto continuativo abbiano il potere dicompiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa , pur nonessendo preposti ad esso (art. 2209).I procuratori non sono posti a capo dell’impresa o

di un ramo o di una sede secondaria; il loro potere decisionale è circoscritto ad undeterminato settore operativo (ad esempio il direttore del settore acquisti, il dirigentedel personale, il direttore nel settore pubblicità). I procuratori sono investi di un poteredi rappresentanza generale dell’imprenditore; generale, però, rispetto alla specie dioperazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale(adesempio il dirigente del settore acquisti potrà compiere in nome dell’imprenditore tuttigli atti tipicamente rientrano in tale funzione, ma non ha né potere decisionale népotere di rappresentanza.Per quanto riguarda il settore pubblicità o il settore del personale.Il procuratore non ha la rappresentanza processuale; non è soggetto agli obblighi diiscrizione nel registro delle imprese e l’imprenditore non risponde per gli atti, purpertinenti all’impresa, compiuti da un procuratore senza spendita del nomedell’imprenditore stesso.

10.I commessi

Ai commessi sono affidate mansioni esecutive e materiali;a loro è riconosciuto potere dirappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto diconferimento;potere però più limitato rispetto a quello degli institori e dei procuratori.I commessi non possono esige il prezzo delle merci delle quali non facciano parte laconsegna, né concedere dilazioni o sconti che non siano d’uso; non hanno il potere diderogare alle condizioni generali di contratto predisposte dall’imprenditore;non possonoesigere il prezzo fuori dei locali stessi né dentro l’impresa. A tutti i commessi èriconosciuta la legittimazione a ricevere per conto dell’imprenditore l dichiarazioni cheriguardano l’esecuzione dei contratti ed i reclami relativi alle inadempienze contrattuali.

L’imprenditore può limitare o ampliare i poteri. Non è tuttavia previsto un sistema dipubblicità legale;perciò le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate aconoscenza degli stessi con mezzi idonei (ad esempio avvisi affissi nei locali di vendita ),o se si prova l’effettiva conoscenza.

V. L’AZIENDA

1. La nozione di azienda. Organizzazione ed avviamento

< L’azienda è il complesso ei beni organizzati dall’imprenditore per l’eserciziodell’impresa > (art. 2555).

Esiste perciò una rapporto di mezzo a fine tra azienda e impresa. L’azienda costituiscel’apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale per lo svolgimento e nellosvolgimento della propria attività.

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L’azienda è un insieme di beni eterogenei (mobili e immobili, materiali e immateriali,fungibili e infungibili) ,che subisce modificazioni qualitative e quantitative nel corsodell’attività. E’ e resta però un complesso caratterizzato da unità di tipo funzionale.Il rapporto di strumentalità e di complementarietà fra i singoli elementi costitutivil’azienda, fa sì che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambiomaggiore della somma dei singoli beni che in un dato momento lo costituiscono. Tale

maggior valore si definisce avviamento.L’avviamento per un’azienda è in sostanza rappresentato dall’ attitudine a consentire larealizzazione di un profitto; non è né un bene né un diritto, ma una semplice qualitàdell’azienda, sia matrimonialmente sia giuridicamente tutelata.

2. Gli elementi costitutivi dell’azienda

Elementi costitutivi dell’azienda sono tutti i beni, di qualsiasi natura organizzatidall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (art. 2555).

Per qualificare un dato bene come bene aziendale rilevante è perciò solo la destinazionefunzionale impressagli dall’imprenditore (ad esempio sono beni aziendali anche i beni diproprietà di terzi di cui l’imprenditore può disporre in base ad un contratto come il

leasing). Irrilevante è invece il titolo giuridico (reale o obbligatorio) che legittimal’imprenditore ad utilizzare un dato bene nel processo produttivo.Bon possono essere perciò considerati beni aziendali i beni di proprietàdell’imprenditore che non siano da questi effettivamente destinati allo svolgimentodell’attività di impresa (ad esempio l’abitazione di proprietà dell’imprenditore).L’azienda essendo un complesso di soli beni ,il trasferimento di azienda si potràeffettuare anche quando le parti hanno escluso espressamente dal trasferimento icontratti ,i debiti, i crediti.(Bisogna però anche sottolineare il fatto che per parte della dottrina l’azienda èorganizzazione non solo di beni ma anche di servizi ;ed elementi costitutivi dell’aziendasono considerati anche i crediti verso la clientela, i debiti,ecc…e dunque non solo lecose in senso proprio di cui l’imprenditore si avvale.)

3. L’azienda fra concezione atomistica e concezione unitaria. Azienda euniversalità di beni.

Teorie unitarieConsiderano l’azienda come un bene unico, un bene immateriale e la qualificano comeuna universalità di beni. Ritengono perciò che il titolare dell’azienda abbia un veroproprio diritto di proprietà unitario, destinato a coesistere con i diritti che vanta suisingoli beni.

Teoria atomisticaConsidera l’azienda come una semplice pluralità di beni tra loro funzionalmentecollegati e sui quali l’imprenditore può vantare diritti diversi ( proprietà, diritti realilimitati, diritti personali di godimento).

La disciplina dettata per le universalità di mobili ( ex. azienda equiparata alleuniversalità di beni dall’art. 67 c.p.c. che prevede il sequestro giudiziario di aziende o dialtre universalità di beni; norme specifiche sull’universalità di mobili definite dall’art.816 c.c. ;oppure ancora l’universalità di mobili diversamente dagli immobili possonocostituire oggetto di pegno) è applicabile all’azienda?L’applicabilità diretta è da escludere. L’azienda è di regola costituita da beni eterogeneie può comprendere anche beni (immobili e mobili) che non sono di proprietàdell’imprenditore.Può però ammettersi al pari delle universalità di mobili che:- l’insieme dei beni mobili aziendali di proprietà dell’imprenditore sia sottrattoall’applicazione della regola possesso di buona fede vale titolo ,valida per i singoli benimobili (art. 1156)- il complesso mobiliare aziendale possa essere acquistato per usucapione solo in virtùdel possesso continuato per vent’ anni (art. 1160)

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- il titolare di un’azienda possa avvalersi dell’azione di manutenzione, oltre che per gliimmobili, anche per tutelare il possesso dell’insieme dei beni mobili aziendali.

4. La circolazione dell’azienda. Oggetto e forma dei negozi traslativi

L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata e sulla stessa possono essere

costituiti diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi.E’ importante stabilire se un determinato atto è da qualificare come trasferimento diazienda o come trasferimento di singoli beni aziendali. La distinzione non sempre èagevole, perché può verificarsi che le parti ricorrano ad espedienti quale ilfrazionamento del trasferimento dell’azienda in più atti separati.Il trasferimento di azienda (complesso di beni organizzati) o il trasferimento di singolibeni aziendali deve essere operato secondo criteri oggettivi e non rifacendosi al nomendato al contratto dalle parti o alla loro intenzione soggettiva, perché il trasferimento diazienda può produrre effetti che incidono su terzi (ex. Art . 2560 responsabilitàdell’acquirente per i debiti). Quindi per avere il trasferimento pacifico di azienda, non ènecessario che l’atto di disposizione comprenda l’intero complesso aziendale;mentre ènecessario e sufficiente che sia trasferito un insieme di beni di per sé potenzialmenteidoneo ad essere utilizzato per l’esercizi di una determinata attività di impresa purché i

beni esclusi non alterino l’unità economica e funzionale di quella data azienda (ex.trasferimento del brevetto su cui si fonda l’attività di impresa).

Le forme da osservare nel trasferimento dell’azienda sono fissate dall’art. 2556:- validitàI contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la concessione ingodimento dell’azienda sono validi solo se stipulati con l’osservanza delle forme stabilitedalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per laparticolare natura del contratto.Così per il trasferimento in proprietà all’acquirente degli immobili aziendali di proprietàdell’alienante sarà necessaria la forma scritta a pena di nullità (art. 1350).- provaSolo per le imprese soggette a registrazione è previsto che ogni atto di disposizionedell’azienda deve essere provato per iscritto (art. 2556).La scrittura e la sua mancanzacomporterà come unico effetto che le parti (ma non i terzi) non potranno avvalersi dellaprova per testimoni per dimostrare l’esistenza del contratto (art. 2725).- pubblicitàSempre per le imprese soggette a registrazione, nel nuovo testo introdotto dalla legge310/1993, il contratto di trasferimento deve essere sempre redatto per atto pubblico oper scrittura privata autenticata e deve essere depositato a cura del notaio nel terminedi trenta giorni.

5. La vendita dell’azienda. Il divieto di concorrenza alienante

Chi aliena un’azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di cinqueanni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa comunque sviare laclientela dall’azienda ceduta (art. 2557, 1°comma ). Se l’azienda è agricola, il divietoopera solo per le attività ad essa connesse e sempre che rispetto a tali attività siapossibile sviamento della clientela (art. 2557, 4°comma ).La norma unisce due esigenze:- quella dell’acquirente di trattenere la clientela dell’impresa e quindi di godere

dell’avviamento (soggettivo)- quella dell’alienante a non vedere compressa la propria libertà di iniziativa economicaoltre un determinato arco di tempo sufficiente per consentire all’acquirente diconsolidare la propria clientela.

Il divieto di concorrenza è derogabile ed ha carattere relativo. Le parti possono anche

ampliare la portata dell’obbligo di astensione, massimo cinque anni in più si puòprolungare.

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Il divieto è applicabile non solo alla vendita volontaria ma bensì anche quando la venditaè coattiva (però per ex è escluso dalla violazione dell’art. 2557 chi vende un panificio epoi apra nella stessa zona un negozio di altri generi alimentari).Il divieto di concorrenza ha per oggetto l’inizio di una nuova impresa concorrente. Essoperò non sempre è puntualmente rispettato dall’alienante. (ad esempio si vendeun’azienda e si inizia attività concorrente avvalendosi di un prestanome o costituendo

una società di comodo ,oppure si aliena l’azienda e si entra come dirigente inun’impresa concorrente o ridiventa amministratore unico di una società concorrente).

6. La successione nei contratti aziendali

Il legislatore muove dalla premessa che l’acquirente dell’azienda ha interesse asubentrare in contratti relativi all’azienda e tale interesse il legislatore lo tutelaintroducendo significative deroghe alla disciplina generale della cessione dei contratti.Infatti secondo l’art. 2558, se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’aziendasubentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbianocarattere personale. Al terzo contraente è riconosciuto il diritto di recedere dal contrattoentro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa ,salvo inquesto caso la responsabilità dell’alienante;il recesso determina i non l ritorno del

contratto in testa all’alienante bensì la definitiva estinzione dello stesso.Il sub-ingresso dell’acquirente nei contratti in corso di esecuzione prescinde daun’esplicita manifestazione di volontà nell’atto di alienazione dell’azienda.Per diritto comune la cessione del contratto non può avvenire senza il consenso delcontraente ceduto e un’espressa pattuizione fra alienante ed acquirente (art. 1406) se sitratta di prestazioni di carattere personale; se invece l’oggetto delle prestazioni non èpersonale, il consenso del terzo contraente non è più necessario e l’effetto successoriosi produce dal momento stesso in cui diventa efficace il trasferimento dell’azienda.

7. I crediti e i debiti aziendali

In sede di vendita l’azienda troverà applicazione dalla disciplina degli art. 2559 e 2560per i crediti e i debiti aziendali e non quella prevista dall’art. 2558 (successione neicontratti).Per i debiti non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore.Infatti l’alienante non è liberato da tali debiti se no risulta che i creditori vi hannoconsentito. Consenso che deve riguardare specificamente la liberazione dell’alienante enon genericamente il trasferimento dell’azienda.Per le sole aziende commerciali nel trasferimento risponde dei debiti aziendali anchel’acquirente dell’azienda , se i debiti risultano dai libri contabili obbligatori (art. 2560).

8. Usufrutto e affitto dell’azienda

L’azienda può essere costituita in usufrutto o può essere concessa in affitto.

UsufruttoL’art. 2561 dispone che l’usufruttuario deve esercitare l’azienda sotto la ditta che lacontraddistingue. Dispone inoltre che lo stesso deve condurre l’azienda senzamodificarne la destinazione ed in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione edegli impianti e le normali dotazioni di scorte. La violazione di tali obblighi o lacessazione arbitraria dalla gestione dell’ azienda determinano la cessazionedell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario.L’usufruttuario non solo può godere dei beni aziendali, ma ha anche il potere di dispornenei limiti segnati dalle esigenze della gestione. Tale potere di disposizione sussiste nonsolo rispetto alle scorte e più in generale rispetto al cosiddetto capitale circolante, maanche rispetto al capitale fisso (immobili, impianti, macchinari), purché tali atti didisposizione non alterino l’identità e l’efficienza dell’azienda. L’usufruttuario potràacquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni; beni che diventano di proprietà del

nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto di godimento e potere didisposizione.

E’ previsto anche un probabile inventario all’inizio ed alla fine dell’usufrutto.

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Affitto

L’affitto di azienda è contratto affatto diverso dalla locazione di un immobile destinatoall’ esercizio di attività di impresa:nel primo caso, oggetto del contratto è un complessodi beni organizzati, eventualmente comprensivo dell’immobile; nel secondo caso, ilcontratto ha per oggetto il locale in quanto tale.

Sia per l’usufrutto e sai per l’affitto si applicano gli art. 2557 (divieto di concorrenza) el’art. 2558 (successione nei contratti aziendali). Il nudo proprietario ed il locatore sonoperciò tenuti a non iniziare una nuova impresa idonea a sviare la clientela per la duratadell’usufrutto e dell’affitto. Inoltre l’usufruttuario o l’affittuario subentranoautomaticamente nei contratti aziendali per la durata dell’usufrutto o dell’affitto. Per idebiti aziendali anteriori alla costituzione dell’usufrutto o dell’affitto risponderannoesclusivamente il nudo proprietario o il locatore, salvo che per i debiti di lavoroespressamente accollati anche al titolare del diritto di godimento.

VI. I SEGNI DISTINTIVI

1. Il sistema dei segni distintivi

I principali segni distintivi dell’imprenditore sono:o la ditta , che contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio

dell’attività d’impresa;o l’insegna , che individua i locali in cui l’attività d’impresa è esercitata;o il marchio, che individua e distingue beni o sevizi prodotti.

Tali segni distintivi sono fondamentali nella formazione e mantenimento della clientela afavore dell’imprenditore, oltre che svolgere un ruolo di garanzia per quanti entrino incontatto con essi per non essere tratti in inganno sull’identità dell’imprenditore o sullaprovenienza dei prodotti.Princìpi comuni:a) l’imprenditore gode di ampia libertà nella formazione dei segni distintivi. Deve

rispettare regole di verità, novità, capacità distintiva.b) L’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi. È però un dirittorelativo e strumentale alla realizzazione della funzione distintiva rispetto agliimprenditori concorrenti.

c) L’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi.

A. LA DITTA

2. Formazione della ditta e contenuto del diritto sulla ditta

La ditta è il nome commerciale dell’imprenditore e in mancanza di scelta diversa, essocoincide con il nome civile dell’imprenditore.Limiti specifici nella scelta della propria ditta:

1. verità , con contenuto diverso a seconda che si tratti di ditta originaria o dittaderivata

2. ditta originaria: è formata dall’imprenditore che la utilizza; “deve contenerealmeno il cognome o la sigla dell’imprenditore”

3. ditta derivata: è formata da un dato imprenditore e successivamente trasferitaad altro imprenditore insieme all’azienda.

4. novità, per cui la ditta non deve essere “uguale o simile a quella usata da altroimprenditore” e tale da “creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per illuogo in sui questa è esercitata”. Chi ha adottato per primo una data ditta hadiritto all’uso esclusivo della stessa. È tuttavia possibile l’omonimia tra più ditteche non creano confusione sul mercato, che non sono quindi concorrenti tra loro.

3. Il trasferimento della dittaLa ditta è trasferibile ma solo insieme all’azienda, con il consenso dell’alienante se iltrasferimento avviene per atto tra vivi. A causa di morte, la ditta si trasmette al

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successore, salvo diversa disposizione testamentaria. Chi ha trasferito l’azienda èresponsabile in solido con l’acquirente per i debiti da questo contratti spendendo la dittaderivata si addossa all’alienante l’onere di portare a conoscenza dei terzi l’avvenutotrasferimento dell’azienda e della ditta se si tratta di impresa non commerciale.

4. Ditta e nome civile. Ditta e nome della società.

Ditta individuale e nome civile assolvono ad una diversa funzione e sono diversamentedisciplinati.

Nome civile: attribuito per legge, ha struttura fissa, è unico e non liberamentemodificabile.

Ditta: princìpi opposti rispetto a quella del nome civile.L’imprenditore, se ha un solo nome civile, può avere più ditte; ditta e nome civile sonodiversamente tutelate. Non è consentita omonimia tra ditte di imprenditori in rapportodi concorrenza (opposto per nome civile); il nome civile è indisponibile e intrasmissibile(opposto per la ditta).

La distinzione tra nome civile e nome commerciale (ditta) dell’imprenditore è daritenersi valida anche per le società.

Art. 2567: la ragione sociale delle società di persone e la denominazione sociale dellesocietà di capitali e delle cooperative sono regolate dalle norme specificamente dettatein sede di disciplina dei singoli tipi di società.Ragione sociale e denominazione sociale non vanno identificate con la ditta, perchévanno poste sullo stesso piano del nome civile della persona fisica. Regime valevole perle società: art. 2564 le società devono avere una ragione sociale o una denominazionesociale; il nome della società non può essere uguale o simile a quello prescelto da altrasocietà concorrente e non è trasferibile. Le società possono inoltre avere anche unaditta originaria , formata rispettando le norme sulla ditta, nonché una o più dittederivate.

B. IL MARCHIO

5. Nozione e funzione del marchio

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. Esistono tre tipi dimarchio: marchio nazionale, marchio comunitario e marchio internazionale, disciplinatida diverse normative imperniate sull’istituto della registrazione che riconoscono altitolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso.Il marchio ha la funzione di differenziare i prodotti di un certo imprenditore da quellidella concorrenza, è indicatore della provenienza del prodotto da una fonte unitaria diproduzione, tuttavia non garantisce la qualità dei prodotti.

6. I tipi di marchio

Diversi tipi di marchio:MARCHIO DI FABBRICA E DI COMMERCIO: in particolare i beni che subiscono successivefasi di lavorazione o risultano da assemblaggio di parti distintamente prodotte, possonoessere contraddistinte da più marchi coesistenti sullo stesso prodotto. Il rivenditore puòapporre il proprio marchio a questi prodotti, non potendo però sopprimere il marchio delproduttore.MARCHIO DI SERVIZIO: utilizzato da imprese che producono servizi, ad es. la forma

pubblicitaria.MARCHIO GENERALE E MARCHIO SPECIALE: l’imprenditore può usare un solo marchioper i propri prodotti (marchio generale) o servirsi di più marchi per differenziare prodottiin relazione a diversità qualitative (marchi speciali).

Il marchio può essere costituito:o da parole marchio denominativoo da figure, lettere, cifre, disegni o colori marchio figurativoo da suoni

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o dalla combinazione di parole o più altri simboli marchio misto

Non possono essere registrate come marchi forme della natura o quelle che danno unvalore sostanziale al prodotto (ad es. la forma di una bottiglia).

MARCHIO COLLETTIVO: titolare di questo marchio è un soggetto che svolge la “funzione

di garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”. Talemarchio è concesso in uso solo a produttori o commercianti consociati (es. “Pura lanavergine” o “Prosciutto di Parma”).

7. I requisiti di validità del marchio

Il marchio, per essere tutelato giuridicamente, deve rispondere a requisiti di liceità,verità, originalità e novità.Liceità: il marchio non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico e albuon costume, stemmi o altri segni prodotti da convenzioni internazionali. Per l’uso delnome di una persona o del suo pseudonimo è necessario il consenso dell’interessato oanche dei suoi eredi.Verità: non deve contenere segni che ingannino il pubblico su provenienza geografica,

natura, qualità dei prodotti o servizi.

Originalità: deve essere originale e distinguibile; il legislatore predetermina segni privi dicapacità distintiva:

a) denominazioni generiche del prodotto o del servizio, o la loro figura generica (es.:scarpe, calzature);

b) indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni, provenienzageografica (es.: “brillo” per prodotti lucidanti;

c) i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente, come “super”, “lusso”,“extra”.

Possiamo poi distinguere marchi deboli, facilmente confondibili con altri marchi, emarchi forti, dotati di accentuata capacità distintiva.

Novità: il marchio non deve essere usato da altri imprenditori generando confusione fra iconsumatori. Possiamo poi distinguere tra marchi ordinari e marchi celebri.

8. Il marchio registrato

Il titolare di un marchio rispondente ai requisiti di validità indicati sopra ha diritto all’usoesclusivo del marchio prescelto, e la disciplina si differenzia se il marchio è statoregistrato oppure no.Il marchio registrato può essere usato direttamente dal l’imprenditore o da chi lo usi inaltre imprese di cui abbia il controllo e con il suo consenso. La registrazione attribuisce ildiritto all’uso esclusivo su tutto il territorio nazionale. Il titolare può impedire a terzi di

mettere in commercio, esportare o importare prodotti col proprio marchio o di usarlonella pubblicità. Il diritto di esclusiva copre anche i prodotti affini (non solo quelliidentici), con conseguenze particolarmente gravi quando si tratta di marchi celebri o dialta rinomanza. Il diritto di esclusiva decorre dalla data di presentazione della relativadomanda all’Ufficio brevetti; la registrazione nazionale è presupposto per estendere latutela ad ambito internazionale. La registrazione nazionale, comunitaria e internazionaledura 10 anni, è rinnovabile per un numero illimitato di volte.Dal marchio si decade per volgarizzazione (quando ad esempio lo stesso è divenuto nelcommercio denominazione generica di quel dato prodotto: Nylon, Cellophane),ingannevolezza o mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione. Il marchio ètutelato civilmente e penalmente; il titolare del marchio può promuovere l’azione dicontraffazione.

9. Il marchio di fatto

È tutelato anche il marchio non registrato, sebbene meno sensibilmente. Il titolare di unmarchio non registrato diventato noto su tutto il territorio nazionale potrà impedire che

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altri usi in fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti, ma non per prodotti affini. Iltitolare di un marchio non registrato con notorietà locale non potrà impedire che altroimprenditore usi di fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti un'altra zona delterritorio nazionale. Potrà continuare ad usare il suo marchio solo nella diffusione locale.Il marchio di fatto gode di una tutela penale più limitata.

11.Il trasferimento del marchio

Il marchio è trasferibile e può essere trasferito sia a titolo definitivo sia a titolotemporaneo (c.d. licenza di marchio). Il marchio oggi può essere trasferito tutto o inparte senza necessario trasferimento dell’azienda. È possibile la contitolarità delmarchio. Lo stesso marchio può essere utilizzato contemporaneamente dal titolareoriginario e da uno o più concessionari (licenza di marchio non esclusiva); da questaperò non deve derivare inganno nei caratteri dei prodotti o servizi essenzialinell’apprezzamento del pubblico.

C. L’INSEGNA

12.Nozione e disciplina

L’insegna contraddistingue i locali dell’impresa o l’intero complesso aziendale. Essa nonpotrà essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente,con conseguente obbligo di differenziazione. L’insegna dovrà essere lecita, veritiera eoriginale.Nulla è disposto per il trasferimento dell’insegna, ma è pacifico che il diritto può essere

trasferito.

VII. OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI

VII

1. Le creazioni intellettualiLe opere dell’ingegno (campo culturale) e le invenzioni industriali (campo della tecnica)sono le creazioni intellettuali regolate dal nostro ordinamento.Le opere dell’ingegno formano oggetto del diritto d’autore, mentre le invenzioniindustriali possono formare oggetto del brevetto per invenzioni industriali, del brevettoper modelli di utilità o della registrazione per disegni e modelli.

2. Princìpi ispiratori della disciplina

Il diritto riconosciuto all’autore o inventore è quello di sfruttamento economicodell’opera o dell’invenzione (diritto di privativa). La brevettazione nelle invenzioniindustriali serve a rendere di pubblico dominio il contenuto dell’invenzione stessa. Il

diritto di esclusiva è limitato a 70 anni dopo la morte dell’autore per le operedell’ingegno; 20, 10 o 5 anni dalla domanda di brevetto per invenzioni industriali,modelli di utilità e per i disegni e modelli. Decorsi questi periodi, l’opera è liberamenteriproducibile e l’invenzione liberamente sfruttabile. L’invenzione deve essere attuata nelterritorio dello Stato.

A. IL DIRITTO D’AUTORE

3. Oggetto e contenuto del diritto d’autore

Formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno scientifiche, letterarie,musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia ilmodo e la forma di espressione.

Tali opere sono protette indipendentemente dal loro pregio, tuttavia devono avere“carattere creativo”: originalità oggettiva. Fatto costitutivo del diritto d’autore è lacreazione dell’opera, non deve essere stata necessariamente divulgata fra il pubblico.La tutela è sia morale, sia patrimoniale.

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Diritto morale: rivendica nei confronti di chiunque la paternità dell’opera: pubblicazione,modifiche varie etc.. Diritto irrinunciabile, inalienabile, non si perde con la cessione deidiritti patrimoniali e possono essere esercitati anche dopo la morte.Diritto patrimoniale: diritto di utilizzazione economica esclusiva dell’opera in ogni formae modo, originale o derivato. Ha durata limitata, di 70 anni dopo la morte dell’autore.

Opera collettiva: l’opera può essere costituita da più contributi autonomi e separabili. Aisingoli autori è riconosciuto il diritto d’autore sulla propria parte.Opera in collaborazione: composta da contributi omogenei e non distinguibili e nondivisibili. Regime di comunione fra i coautori.Opera composta: composta da contributi eterogenei e distinti ma che danno vita aopera funzionalmente unitaria e indivisibile.Diritti connessi o affini al diritto d’autore sono poi riconosciuti a determinate categorie di

soggetti.

4. Trasferimento del diritto di utilizzazione economica. Tutela

Il diritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno è liberamente trasferibile, siaunitariamente che nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi, sia a causa di morte.

Contratti previsti per lo sfruttamento economico:o contratto di edizione: autore concede in esclusiva ad un editore l’esercizio del

diritto di pubblicare per la stampa l’opera, per conto e a spese dell’editorestesso;

o contratto di rappresentazione: autore cede non in esclusiva il solo diritto dirappresentazione un pubblico di opere destinate a tal fine.

Il diritto d’autore è protetto con sanzioni civili, amministrative pecuniarie e penali. Leopere dell’ingegno godono di una protezione circoscritta al territorio nazionale e sonoesposte alla concorrente utilizzazione abusiva da parte di terzi in altri Stati. Ci sono delleConvenzioni per estendere in ambito territoriale la tutela del diritto d’autore.

B. LE INVENZIONI INDUSTRIALI

5. Oggetto e requisiti di validità

Le invenzioni industriali appartengono al campo della tecnica. Sono la soluzioneoriginale di un problema tecnico. Il diritto si acquista tramite la concessione del brevettoda parte dell’Ufficio Italiano brevetti e marchi. Possono formare oggetto di brevetto perinvenzione industriale:

o invenzioni di prodotto (nuovo prodotto)o invenzioni di procedimentoo invenzioni derivate (sviluppo di una precedente invenzione).

Non possono essere oggetto di brevetto ciò che già esiste in natura e l’uomo si limita apercepire oppure una nuova teoria.I trovati devono avere determinati requisiti:

o leciti;o nuovi quelle non ricomprese nello stato della tecnica;o devono implicare un’attività inventiva (per una persona esperta nel campo);o devono avere un’applicazione industriale il trovato deve poter essere

fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria, compresa quellaagricola.

6. Il diritto al brevetto

L’inventore ha diritto al brevetto, oltre ad avere il diritto morale all’invenzione. Illavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nellosvolgimento del rapporto di lavoro. L’attribuzione dei diritti patrimoniali derivanti èregolata secondo una triplice tipologia:

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a) attività inventiva prevista dal contratto di lavoro le invenzioni appartengono al datoredi lavoro che acquista titolo originario e diritto di chiedere e sfruttare il brevetto. Allavoratore nulla è dovuto per i risultati raggiunti;

b) l’invenzione è fatta nello svolgimento di un rapporto di lavoro ma non prevista alcunaretribuzione per l’attività inventiva diritti patrimoniali del datore di lavoro ma equopremio per il lavoratore;

c) l’invenzione rientra nel “campo di attività” dell’impresa cui l’inventore è addetto ma èindipendente da contratto (c.d. invenzione occasionale). Diritti patrimoniali spettano allavoratore il quale sarà l’unico a poterne chiedere il brevetto (c’è però diritto diprelazione del datore di lavoro per uso dell’invenzione e acquisto del brevetto).

Lo svolgimento di attività di ricerca può anche essere affidato a lavoratori autonomi o agruppi organizzati di ricercatori tramite appositi contratti di ricerca.

7. L’invenzione brevettata

Il brevetto per invenzione industriale è emesso dall’Ufficio italiano brevetti e marchi,sulla base di una domanda corredata dalla descrizione accurata dell’invenzione.Il brevetto per invenzioni industriali dura 20 anni dalla data di deposito della domanda enon c’è possibilità di rinnovo. Il diritto di esclusività si può perdere per nullità delbrevetto o decadenza dello stesso. Il brevetto conferisce al suo titolare la facoltàesclusiva di attuare l’invenzione e trarne profitto nel territorio dello Stato. L’esclusiva dicommercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione del prodotto brevettato.Se l’invenzione riguarda un nuovo metodo o processo di produzione (invenzione di procedimento), l’esclusiva copre solo la messa in commercio del prodotto identico aquello direttamente ottenuto con il nuovo metodo o processo.Il brevetto è liberamente trasferibile sia fra vivi sia mortis causa; il titolare del brevettopuò concedere licenza d’uso dello stesso.L’invenzione brevettata è tutelata con sanzioni civili e penali e possono essereesercitate azioni di contraffazione nei confronti di chi sfrutti abusivamente l’invenzione.

8. Brevettazione internazionale. Brevetto europeo. Brevetto comunitario

Il rilascio del brevetto per invenzione attribuisce diritto di esclusiva solo sul territorionazionale. Per i paesi esteri, l’inventore deve presentare distinte domande per ognipaese (quelli che hanno aderito alla convenzione di Monaco del 1973), ma la novitàdell’invenzione è valutata con riferimento alla data del primo deposito nazionale.L’inventore può anche conseguire il brevetto europeo, che non è autonomo ed unitarioperché regolato dalle singole legislazioni nazionali dei paesi in cui il brevetto haefficacia, ma è equivalente a un fascio di brevetti nazionali.Brevetto autonomo e unitario è il brevetto comunitario, rilasciato dall’Ufficio europeo di

Monaco.

9. L’invenzione non brevettata

L’inventore può anche non brevettare il proprio trovato, e anche per le invenzioni nonbrevettate è riconosciuta una sia pur limitata tutela.

C. I MODELLI INDUSTRIALI

10.Modelli di utilità. Disegni e modelli

I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate all’industria di minor rilievorispetto alle invenzioni industriali. I modelli sono distinti in a) modelli di utilità e b)disegni e modelli.I modelli di utilità sono nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalità amacchine, strumenti, utensili e oggetti d’uso.I disegni e modelli sono invece nuove idee destinate a migliorare l’aspetto dei prodotti

industriali (industrial design).I modelli industriali riguardano la foggia funzionale o estetica dei prodotti.La tutela dei modelli industriali continua a fondarsi sull’istituto della brevettazione. Ilbrevetto per i modelli di utilità dura 10 anni, rispetto ai 20 delle invenzioni industriali.

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La durata del brevetto per i disegni e modelli è di 5 anni dalla domanda, ma può essereprorogata fino a 25 anni. Disegni e modelli sono anche tutelati dal diritto d’autorequando presentino carattere creativo e valore artistico.

VIII. LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA

VIII A. LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA

1. Concorrenza perfetta e monopolio

Modello ideale del funzionamento del mercato sarebbe quello di concorrenza perfetta,ma irrealizzabile. Altra ipotesi sarebbe la situazione di oligopolio; ancora, un altromodello è il monopolio di fatto, in cui una sola impresa controlla tutta l’offerta di un datoprodotto.La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economianazionale; il legislatore italiano:a- consente limitazioni legali della libertà di concorrenza e la creazione di monopoli

legali in settori di interesse generale;b- prevede in determinati contratti il divieto di concorrenza fra le parti;c- consente limitazioni negoziali della concorrenza a ne subordina nel contempo la

validità al rispetto di condizioni che non comportino un sacrificio della libertà diiniziativa economica attuale e futura;

d- assicura il corretto svolgimento della concorrenza reprimendo gli atti di concorrenzasleale.

Nel 1990 è stata introdotta una normativa antimonopolistica nazionale, norme per latutela della concorrenza e del mercato.

2. La disciplina italiana e comunitaria

La norma europea che disciplini la concorrenza è nata appena dopo la II guerramondiale In Italia è in vigore dal 1/5/1999.

Si applica per la concorrenza effettuata tra due o più stati membri. La normativaeuropea ha comunque posizione preminente rispetto alla disciplina italiana, che si trovaad avere carattere residuale.

3. Le singole fattispecie. Le intese restrittive della concorrenza

Fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria sono tre:a) intese restrittive della concorrenza comportamenti concordati fra imprese perlimitare la prorpia libertà di azione sul mercato. Sono considerati in particolare intese:

1- accordi fra imprese2- deliberazioni di consorzi, associazioni e imprese e altri organismi similari3- “pratiche concordate” fra imprese.

Non tutte le intese anticoncorrenziali sono però vietate, ma solo quelle che falsino inmaniera consistente il gioco della concorrenza. Sono lecite le c.d. intese minori. Leintese vietate sono nulle ad ogni effetto.

4. (segue) Abuso di posizione dominante e abuso di dipendenza economica

b) abuso di posizione dominante da parte di una o più imprese è vietato losfruttamento abusivo della posizione dominante raggiunta da un’impresa, concomportamenti lesivi dei concorrenti e dei consumatori, capaci di pregiudicare laconcorrenza effettiva.Ad un’impresa in posizione dominante è particolarmente vietato di:- imporre, direttamente o indirettamente, prezzi e altre condizioni contrattuali

ingiustificatamente gravose;

- impedire, limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato;- applicare nei rapporti commerciali condizioni oggettivamente diverse per prestazioniequivalenti;

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- subordinare la conclusione di contratti all’accettazione di prestazioni supplementariche non abbiano alcuna connessione con l’oggetto del contratto stesso.

Le sanzioni sono emesse dall’Autorità garante, che può anche disporre la sospensionedell’attività d’impresa fino a 30 giorni.

È oggi anche vietato l’abuso dello stato di dipendenza economica col quale s’intende la

situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali conun’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. Il patto col quale si realizzal’abuso di dipendenza economica è nullo.

5. (segue) Le concentrazioni

c) Si ha concentrazione quando:1- due o più imprese si fondono dando luogo ad un’unica impresa;2- due o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano un’unica entità

economica;3- due o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune.Le concentrazioni costituiscono uno strumento utile di ristrutturazione e non sono di per sévietate in quanto rispondono all’esigenza di accrescere la competitività delle imprese.

Diventano illecite e vietate quando diano luogo a gravi alterazioni del regimeconcorrenziale del mercato (solo per quelle di maggior dimensione).Concentrazioni che superino un determinato livello di fatturato devono essere

preventivamente comunicate.L’Autorità può vietare la concentrazione o può autorizzarla, può infliggere sanzionipecuniarie. Diversamente dalle intese, le concentrazioni vietate comunque eseguite nonsono nulle ma soggette a sanzioni.

C. LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

6. Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali

Interventi del legislatore per limitare la concorrenza:a) Controlli sull’accesso al mercato di nuovi imprenditori;b) Ampi poteri di indirizzo e controllo dell’attività riconosciuti alla pubblica amministrazione

nei confronti delle imprese che operano in settori di particolare rilievo economicoc) Articolato sistema di controllo pubblico sui prezzi di vendita.L’art. 43 della Costituzione pone una serie di limiti al riconosciuto potere statale di crearemonopoli pubblici. È necessario che la riserva di attività sia disposta con legge ordinaria eche il sacrificio della libertà di iniziativa risponda ai fini di utilità generale.

7. (segue) Obbligo di contrarre del monopolista

La normativa antitrust non trova applicazione quando la produzione di determinati benio servizi è attuata in regime di monopolio legale. Il legislatore tuttavia tutela gli utenti

contro possibili comportamenti arbitrari del monopolista. Il monopolista ha l’obbligo dicontrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano l’oggetto dell’impresa el’obbligo di rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.L’obbligo di contrarre del monopolista e il corrispondente diritto soggettivo dell’utentesussistono per le richieste compatibili con in mezzi ordinari dell’impresa.Il rispetto del principio della parità di trattamento comporta che il monopolista debbapredeterminare e rendere note al pubblico le proprie condizioni contrattuali che sono inlarga parte fissate in via legislativa o sottoposte a preventiva approvazioneamministrativa.Quello sopra detto valeva per il monopolio legale. Per il monopolista di fatto, che ha unaposizione dominante seppur non goda di un regime di esclusiva. Questi deve stareattento a non abusare della sua posizione dominante verso gli utenti.

8. I divieti legali di concorrenza

Limitazioni, oltre che di natura pubblicistica, anche da parte del legislatore per la tuteladi interessi patrimoniali e privati. Rientrano fra i divieti legali di concorrenza:

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a) l’ “obbligo di fedeltà” a carico dei prestatori di lavoro che fa divieto agli stessi ditrattare affari in concorrenza con l’imprenditore fin quando dura il rapporto di lavoro;

b) divieto di esercitare attività concorrente con quella della società di cui si è socio aresponsabilità illimitata;

c) il diritto di esclusiva reciproca nel contratto di agenzia.

9. Limitazioni convenzionali della concorrenza

Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto ed è valido solo secircoscritto ad un determinato ambito territoriale o a un determinato tipo di attività.Limite di durata: max 5 anni.Si distinguono due diverse categorie di patti anticoncorrenziali: autonomi e accessori. Come patti autonomi, possiamo identificare quei contratti che hanno come oggetto efunzione esclusivi la restrizione della libertà di concorrenza. Gli obblighi di nonconcorrenza possono essere a carico di una parte (restrizioni unilaterali) o di entrambe(restrizioni reciproche). Questi ultimi si definiscono solitamente cartelli o intese epossono essere di contingentamento, di zona, di prezzo…Per le restrizioni reciproche di concorrenza invece le finalità di un cartello possonoessere realizzate anche attraverso la stipulazione di un contratto di consorzio, tipico e

specificamente regolato. Il contratto ha validità per 10 anni. I patti accessori, invece, sono anche clausole accessorie di un contratto e possonointercorrere sia fra imprenditori in diretta concorrenza sia operanti a livelli diversi.Alcuni di tali patti accessori (patti innominati) sono sottoposti a determinata disciplina:- la clausola di esclusiva che può essere inserita in un contratto di somministrazione;- il patto di preferenza a favore del somministrante inseribile nello stesso contratto di

somministrazione (max 5 anni);- il patto di non concorrenza con il quale si limita l’attività del prestatore di lavoro per

il tempo successivo alla cessazione del contratto. Il patto è nullo se non è stipulatoper iscritto;

- il patto col quale si limita la concorrenza dell’agente dopo lo scioglimento delcontratto di agenzia. Tale patto deve essere fatto per iscritto e durata max 2 anni.

La disciplina dell’art. 2596 è applicabile solo ai patti accessori innominati.IX C. LA CONCORRENZA SLEALE

10. Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza sleale

E’ interesse generale che la competizione fra imprenditori si svolga in modo corretto eleale necessità di distinguere comportamenti leciti e leali da comportamenti sleali evietati.In generale, nello svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti è vietatoservirsi di mezzi e tecniche non conformi ai principi della correttezza professionale. Ifatti, gli atti e i comportamenti che violano tale regola sono atti di concorrenza sleale. Tali atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa e anche se non

hanno ancora arrecato un danno ai concorrenti. Basta il cosiddetto danno potenziale. Ladisciplina della concorrenza sleale è una disciplina speciale rispetto a quella dell’illecitocivile. I consumatori sono i soggetti che non devono essere tratti in inganno e perciòdevono essere tutelati. Tuttavia, questi sono tutelati in maniera mediata e riflessaperché i soggetti legittimati a reagire contro atti di concorrenza sleale sono SOLO gliimprenditori concorrenti e le loro associazioni di categoria.

11.Ambito di applicazione della disciplina della concorrenza sleale

La disciplina della concorrenza sleale regola i rapporti di coesistenza sul mercato fra

imprenditori concorrenti. Per la sua applicazione, sono necessari due presupposti:

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1) la qualità di imprenditore sia del soggetto che pone in essere l’atto di concorrenzavietato, dia del soggetto che ne subisce le conseguenze il soggetto passivodell’atto di concorrenza sleale può essere esclusivamente un imprenditore.

2) L’esistenza di un rapporto di concorrenza economica fra i medesimi i soggettiattivo e passivo devono offrire nello stesso ambito di mercato beni o servizi destinatia soddisfare lo stesso bisogno dei consumatori o bisogni similari o complementari.

12.Gli atti di concorrenza sleale. Le fattispecie tipiche

Art. 2598 definisce i comportamenti di concorrenza sleale:a) atti di confusione ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con

l’attività di un concorrente. Molteplici sono le tecniche che possono essere poste inatto e il legislatore ne individua 2 in particolare:

1. uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con inomi usati legittimamente da altri imprenditori concorrenti

2. imitazione servile: riproduzione delle forme esteriori dei prodottialtrui. L’imitazione deve riguardare elementi formali non necessarima allo stesso tempo caratterizzanti.

b) Atti di denigrazione e appropriazione di pregi altrui diffusione di notizie eapprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne ildiscredito e l’appropriazione dei pregi degli altri concorrenti. Comune a entrambe lefattispecie è il falsare gli elementi di valutazione comparativa del pubblico, condenigrazione e vanteria.

o denigrazione: divulgazione di notizie screditatrici e pubblicità iperbolicao appropriaz. pregi: pubblicità parassitaria (mendace attribuzione di pregi) e

pubblicità per riferimento (credenza che i propri prodotti siano simili a quellidi un concorrente con uso di espressioni come tipo, modello etc.).

Costituisce atto di concorrenza sleale ogni altro mezzo non conforme ai princìpi dellacorrettezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

13. (segue) Gli altri atti di concorrenza sleale

Tra gli altri atti di concorrenza sleale rientrano:- pubblicità menzognera: falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non

appartenenti ad alcun concorrente. Illecita è anche la pubblicità menzognera nonspecificamente lesiva di un determinato concorrente.

- Concorrenza parassitaria: sistematica imitazione delle altrui iniziativeimprenditoriali.

- Boicottaggio economico: rifiuto ingiustificato di un’impresa in posizione dominante difornire i propri prodotti a determinati rivenditori, in modo da escluderli dal mercato.

- Dumping: è la vendita sottocosto.- Storno di dipendenti: la sottrazione ad un concorrente di dipendenti o collaboratori

autonomi qualificati attuata con mezzi scorretti.- Violazione di segreti aziendali: rivelazione a terzi delle informazioni aziendali

segrete.

14.Le sanzioni

La repressione degli atti di concorrenza si fonda su due tipi di sanzioni:a) l’inibitoria diretta ad ottenere una sentenza che accerti l’illecito concorrenziale, ne

inibisca la continuazione per il futuro e disponga a carico della controparteprovvedimenti reintegrativi necessari per far cessare gli effetti della concorrenzasleale.

b) Risarcimento dei danni il concorrente leso potrà anche chiedere il risarcimento deidanni. La colpa del danneggiante si presume una volta accertato l’atto diconcorrenza sleale. Ci può essere la pubblicazione della sentenza in uno o piùgiornali a spese del soccombente.

L’azione per la repressione della concorrenza sleale può essere promossadall’imprenditore o dagli imprenditori lesi. I singoli consumatori o le associazioni che li

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rappresentano NON sono legittimari a promuovere la repressione della concorrenzasleale.

15.La pubblicità ingannevole e comparativa

Punti salienti della disciplina legislativa in tema di pubblicità ingannevole: la pubblicità

deve essere palese, veritiera, corretta, nonché chiaramente riconoscibile come tale.È ingannevole qualsiasi pubblicità che in qualunque modo indice in errore o può indurrein errore le persone alle quali è rivolta e possa pregiudicare il loro comportamentoeconomico o ledere un concorrente.Ogni interessato può chiedere che siano inibiti gli atti di pubblicità ingannevole o dipubblicità comparativa ritenuta illecita e che ne siano eliminati gli effetti.

IX. I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

1. Nozione e tipologia

“Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per

la disciplina e lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. (art. 2602)La nuova ampia definizione legislativa comporta che il consorzio è oggi schema associativotra imprenditori idoneo a comprendere 2 distinti fenomeni della realtà:• consorzi anticoncorrenziali consorzio costituito al fine prevalente o esclusivo di

disciplinare – limitandola – la reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori chesvolgono la stessa attività o attività similari (consorzio con funzione anticoncorrenziale).Puro contratto limitativo della reciproca concorrenza.

• consorzi di coordinamento per conseguire un fine parzialmente o totalmentediverso ovvero per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Ilconsorzio rappresenta anche (o solo) uno strumento di cooperazione interaziendale,finalizzato (anche o esclusivamente) alla riduzione dei costi di gestione delle singoleimprese consorziate.

Consorzi e concorrenza: i consorzi anticoncorrenziali sollecitano controlli volti ad impedireche per loro tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interessegenerale. Quelli di cooperazione conservano e accrescono la competitività tra le imprese,favoriscono la sopravvivenza delle piccole e medie imprese. Sono guardati con favore dallegislatore che ne agevola la costituzione ed il funzionamento.

Divisione rilevante sul piano civilistico:a. consorzi con (sola) attività interna il compito si esaurisce nel regolare i

rapporti reciproci fra i consorziati e nel controllare il rispetto di quanto convenuto.b. consorzi con (anche) attività esterna le parti prevedono l’istituzione di un

ufficio comune (art. 2612), destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delleimprese consorziate.

2. Contratto di consorzio

- Le parti: unico requisito richiesto è che sia stipulato tra imprenditori- Forma e contenuto: è un contratto formale, deve essere formato per iscritto, a pena di

nullità (art. 2603). Essenziale è la determinazione dell’oggetto del consorzio, degliobblighi assunti dai consorziati e degli (eventuali) contributi in danaro.

- Durata: è per sua natura un contratto di durata. Può essere liberamente fissata dalle parti,ma una previsione al riguardo non è necessaria. Nel silenzio il contratto è valido diecianni.

- Ammissione di nuovi consorziati: contratto tendenzialmente aperto. E’ possibile lapartecipazione di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gliattuali consorziati. Le condizioni di ammissione devono però essere predeterminate nelcontratto. Indicazione non essenziale se il contratto nulla prevede al riguardo è daritenersi che il consorzio abbia struttura chiusa. Nuovi imprenditori potranno aderiresolo con il consenso di tutti i consorziati.

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- Recesso ed esclusione: Il contratto può sciogliersi limitatamente ad un consorziato, pervolontà di questi (recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Le causein entrambi i casi devono essere indicate nel contratto e causa tipica di esclusione puòessere l’inadempimento agli obblighi consortili. Anche questa però non è clausolaessenziale del contratto. Se nulla è pattuito opererà pur sempre la causa di esclusioneprevista dall’art. 2610. L’esclusione potrà sempre essere deliberata in caso di gravi

inadempienze.- Liquidazione della quota: al consorziato receduto o escluso competerà la liquidazione dellasua quota di partecipazione al fondo patrimoniale consortile.

- Scioglimento del consorzio: le cause sono elencate nell’art. 2611 che consente loscioglimento con delibera maggioritaria dei consorzi quando sussiste giusta causa. Inmancanza da decidere all’unanimità.

3. I consorzi con attività interna. L’organizzazione consortile

Carattere strutturale essenziale è la creazione di un’organizzazione comune, cui èdemandato il compito di attuare il contratto assumendo e portando ad esecuzione ledecisioni a tal fine necessarie. Organizzazione che può avere rilievo solo interno o anche neiconfronti dei terzi, ma che in ogni caso non può mancare. Bisogna dunque determinare

quali siano gli organi preposti all’attuazione del contratto, nonché le rispettive funzioni e lemodalità di funzionamento. Di regola: presenza di un organo con funzioni deliberativecomposto da tutti i consorziati (assemblea) e di un organo con funzioni gestorie edesecutive (organo direttivo).

• Assemblea: disciplina sintetica. Le delibere “relative all’attuazione dell’oggetto delconsorzio sono prese col voto favorevole della maggioranza dei consorziati”. (art. 2606)Per quelle adottate a maggioranza è poi previsto che esse possano essere impugnateentro 30 giorni davanti all’autorità giudiziaria dei consorziati (assenti o dissenzienti) senon prese in conformità della legge o del contratto. (art. 2606)

• Organo direttivo: funzione tipica è quella di controllare l’attività dei consorziati al fine diaccertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte. (2605) Ulteriori compiti sono

rimessi all’autonomia contrattuale.4. I consorzi con attività esterna

Hanno specifica disciplina integrativa rispetto ai precedenti. Essa prevede per i consorzidestinati a svolgere attività con i terzi un ufficio a tal fine istituito (art. 2612). Disciplina chetrova fondamento sia nell’esigenza di regolare i rapporti patrimoniali consorzio-terzi, sia nelcarattere tipicamente imprenditoriale dell’attività di tali consorzi.

• Pubblicità legale: è previsto un regime di pubblicità legale destinato a portare aconoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile. Un estratto del contrattodi consorzio deve essere depositato per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delleimprese entro 30 giorni dalla stipulazione a cura degli amministratori. A tale forma di

pubblicità sono soggette le modificazioni degli elementi iscritti. Vanno redatte lesituazioni patrimoniali annuali osservando le norme previste per il bilancio di esercizio.• Rappresentanza: il contratto deve specificare le persone a cui è attribuita la

presidenza, la direzione e la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri. Dati chedevono essere iscritti nel registro delle imprese. Il consorzio può essere chiamato ingiudizio (rappresentanza processuale passiva) nelle persone del presidente e deldirettore, anche se la rappresentanza (sostanziale e processuale) è attribuita ad altrepersone (art. 2613).

• Fondo consortile: è un fondo patrimoniale costituito dai contributi iniziali e successividei consorziati e dai beni acquistati con tali contributi. Esso è elevato a patrimonioautonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati. E’ destinato a garantire ilsoddisfacimento dei creditori del consorzio e solo da questi è aggredibile fin quandodura il consorzio.

• Obbligazioni consortili: art. 2615. La norma distingue trao Obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti: es. spese

degli uffici e degli impianti, risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori

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possono far valere i loro diritti solo sul fondo consortile. Sanzioni penali per gliamministratori.

o Obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati:maggiormente tutelati sono i terzi in questo caso. Rispondono solidalmente sia ilconsorziato sia il fondo consortile. In caso di insolvenza del consorziatointeressato, il debito dell’insolvente si ripartisce fra tutti gli altri consorziati in

proporzione delle loro quote funzione di garanzia del fondo consortile.

5. Le società consortili

Consorzi e società sono istituti nettamente diversi. Il consorzio svolge attivitàesclusivamente interna, manca l’esercizio in comune di un’attività economica (attivitàd’impresa) da parte dei consorziati che è elemento essenziale delle società. La distinzione èpiù sottile quando il consorzio svolge attività con i terzi. In questo caso si hanno fenomeniassociativi comuni: carattere imprenditoriale e il fine di realizzare attraverso tale attività uninteresse economico.• Scopo consortile: la qualità di imprenditori di tutti i partecipanti del consorzio e lo

stretto nesso funzionale che esiste tra l’attività del consorzio e l’attività svolta daisingoli imprenditori consorziati.FUNZIONE TIPICA di un consorzio (con attività esterna) è quella di produrre beni oservizi necessari alle imprese consorziate. L’intento tipico non è ricavare un utile mausufruire dei beni e servizi prodotti e messi a loro disposizione in modo da conseguireun vantaggio patrimoniale diretto sotto forma di minori costi sopportati o di maggioriricavi conseguiti.

• Scopo mutualistico: molto più affine allo scopo consortile. Anche l’impresamutualistica tende a procurare un vantaggio patrimoniale diretto sotto forma dirisparmio di spesa o di un maggior guadagno personale.

• Società consortili: tutte le società lucrative, ad eccezione della società semplice,possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati dall’art. 2602, cioè gli scopi diun consorzio. Chi li debba disciplinare però è dibattuto ancora oggi. Disciplina mista? Inmancanza di specifiche disposizioni di legge o dell’atto costitutivo troverà integrale

applicazione la disciplina legale del tipo societario prescelto.

X. IL GRUPPO EUROPEO DI INTERESSE ECONOMICO

1. Caratteri generali

GEIE Gruppo Europeo di Interesse Economico: nuovo istituto giuridico predispostodall’Unione Europea per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi statimembri, rimuovendo gli ostacoli delle diversità delle singole legislazioni nazionale.

o Fonti normative: la disciplina base è fissata dal regolamento comunitario25/7/1985 n. 2137, direttamente applicabile in tutti gli stati membri. Ciascunlegislatore nazionale ha poi provveduto ad emanare specifiche normeintegrative.

o Struttura: struttura e funzione del Geie in larga parte coincidono con quelledei consorzi di cooperazione con attività esterna. Parti del contrattocostitutivo del gruppo possono essere solo persone fisiche o giuridiche chesvolgono un’attività economica. Non è però necessario che si tratti diimprenditori. E’ necessario che almento due membri abbianol’amministrazione centrale e/o esercitino la loro attività economica in statidiversi della Comunità. L’istituto non può essere utilizzato per forme dicooperazione fra imprese nazionali. E’ un organismo associativo a rilievoesterno.

o Funzione: finalità del gruppo è quella di agevolare e di sviluppare l’attività

economica dei suoi membri. La sua attività deve perciò necessariamentecollegarsi, con funzione ausiliaria, a quella dei partecipanti. Il gruppo non halo scopo di realizzare profitti per se stesso.

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2. La disciplina

- Costituzione il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto apena di nullità. Deve essere indicato: denominazione del gruppo, sede, oggetto,nome dei membri, durata. Il contratto è soggetto a pubblicità legale nella GazzettaUfficiale della Repubblica ( efficacia dichiarativa) e poi in quella delle Comunità

Europee. Poi si deve procedere con l’iscrizione nel registro delle imprese (efficaciacostitutiva).- Nullità: cause del contratto costitutivo del gruppo sono quelle previste dai singoli

ordinamenti nazionali. La nullità è sanabile.- Organizzazione: rimessa all’autonomia privata. Sono espressamente previsti due

organi: organo collegiale ed organo amministrativo.- Assemblea: le decisioni più importanti debbono essere prese all’unanimità. Ciascun

membro dispone di un solo voto.- Amministratori: gestione affidata ad uno o più amministratori, nominati con il

contratto costitutivo del gruppo o con decisione dei membri.- Rappresentanza: poteri degli amministratori fissati dal contratto. Solo ad essi

spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi.- Scritture contabili: deve tenere quelle previste per gli imprenditori commerciali

indipendentemente dalla natura commerciale o meno dell’attività esercitata.- Profitti e perdite: profitti risultanti dall’attività sono considerati direttamente

profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nelcontratto o, nel silenzio, in parti uguali. Con lo stesso criterio i membricontribuiscono a coprire l’eccedenza delle uscite rispetto alle entrate del Geie.

- Responsabilità: la disciplina non prevede la formazione obbligatoria di un fondopatrimoniale iniziale. Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal Geierispondono solidalmente ed illimitatamente tutti i membri del gruppo oltre a questocon il proprio patrimonio.

- Nuove ammissioni: L’ammissione di nuovi membri deve essere decisaall’unanimità e l’unanimità è necessaria anche per l’efficacia della cessione dellaquota di partecipazione, sia ad un terzo sia ad un altro membro.

- Recesso ed esclusione: le cause in entrambi i casi devono essere fissate nelcontratto. Il recesso è sempre possibile se sussiste giusta causa o con accordounanime degli altri componenti. Sono esclusi di diritto: il componente che perda irequisiti soggettivi per la partecipazione, il membro insolvente. Chi cessa ha dirittoalla liquidazione del valore della sua quota di partecipazione.

- Scioglimento: cause obbligatorie sono lo scadere del termine, il conseguimentodell’oggetto o la sopravvenuta impossibilità, il venir meno della pluralità dei membrio della diversa nazionalità degli stessi.

- Fallimento: ne è esposto nel caso di insolvenza.

XI. LE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE

1. Collaborazione temporanea ed occasionale fra le imprese

Le associazioni temporanee o raggruppamenti temporanei di imprese “JOINTVENTURES” sono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra imprese postein essere per realizzare congiuntamente un’opera o un affare complesso, che supera lecapacità operative della singola impresa ma che presentano caratteristiche tali daconsentire il consenso di più imprese distinte nella loro realizzazione. E’ un fenomenolargamente diffuso in campo internazionale.

Es. grandi opere pubbliche o private

Problema giuridico: la costituzione di tali organismi comporta spese preventive chepotrebbero risultare del tutto inutili qualora la gara di appalto non venga vinta. Inoltre,se le imprese partecipano alla gara attraverso una società o un consorzio saranno tali

organismi a risultare, giuridicamente, aggiudicatari dell’appalto.

Prassi contrattuale: accordi reciproci di cooperazione strutturati in modo da soddisfarele delineate esigenze operative evitando nel contempo di dare vita ad un rapporto

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societario. Le imprese si presentano così distinte ma collegate. Presentano un’offertacongiunta e si obbligano congiuntamente ad eseguire l’opera complessiva affidando aduna di esse (impresa capogruppo) il compito di gestire unitariamente i rapporti colcommittente e di coordinare i lavori nella fase esecutiva. Nel contempo ciascunaimpresa conserva piena autonomia giuridica ed economica nel compimento della partedell’opera. Questa forma di cooperazione si definisce con caratteri di originalità tali da

rendere difficile il loro puntuale inquadramento. Costituiscono secondo giurisprudenza“contratti associativi innominati”.

Figure tipiche: la nostra legislazione regola solo taluni aspetti di alcune forme tipiche dicooperazione

. accordi di cooperazione internazionale per la produzione di opere cinematografiche

. con titolarità della concessione per la ricerca e la coltivazione di giacimenti diidrocarburi

. …

2. Le associazioni temporanee per la partecipazione agli appalti di operepubbliche

Il raggruppamento temporaneo di imprese, oggi disciplinato dalla legge 109/1944 e dald.p.r. 554/1999 si fonda su un MANDATO COLLETTIVO CON RAPPRESENTANZA conferitodalle imprese che intendono partecipare alla gara di appalto ad una di esse qualificatacapogruppo. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata ed è per leggegratuito.Si avrà un unico interlocutore per tutta la durata dell’appalto. Il mandato è irrevocabile e la

revoca, anche per giusta causa, non ha effetto nei confronti del soggetto appaltante. Il

capogruppo ha la rappresentanza esclusiva, anche processuale delle imprese mandanti nei

confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni.

G.F. CAMPOBASSO

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DIRITTO

COMMERCIALE2

DIRITTO DELLE

SOCIETA’4° Edizione

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I. LE SOCIETA’

1. Il sistema legislativo

I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:» Società semplice» Società in nome collettivo» Società in accomandita semplice» Società per azioni

» Società in accomandita per azioni» Società a responsabilità limitata» Società cooperativa» Mutue assicuratrici

A. LA NOZIONE DI SOCIETÀ

2. Il contratto di società

Società = con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi perl’esercizio in comune di una attività economica con lo scopo di dividerne gli utili. (art.2247)

» Oggi le SRL e le SPA possono essere costituite anche con atto unilateraleIn generale, comunque, le società si caratterizzano per:1. Conferimenti dei soci2. Esercizio in comunità di una attività economica (scopo – mezzo)3. Divisione degli utili

3. I conferimenti= contributi dei soci alla formazione del capitale di rischio iniziale per lo svolgimentodell’attività di impresa.

È essenziale che tutti i soci facciano o si obbligano a fare un conferimento che si

esporrà al rischio d’impresa.Oggetto del conferimento secondo l’art. 2247 possono essere beni o servizi quindidenaro, beni in natura, prestazioni di attività lavorativa (seppure non possibile in tuttele società). Si applica alle società di persone e dopo la riforma del 2003 nelle società aresponsabilità limitata. Mentre per le società per azioni ha espressamente stabilito chenon possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizio.

4. Patrimonio sociale e capitale sociale

IL PATRIMONIO SOCIALE = complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della società (attività e passività)

Esso (o meglio l’attivo di bilancio) costituisce la garanzia principale o esclusiva (conresponsabilità limitata) dei creditori della società.

IL CAPITALE SOCIALE = valore in danaro dei conferimenti all’atto costitutivo.

Il CS è un valore storico e non cambia nel corso della vita della società. Ha funzione:

» Vincolistica

È una voce che vincola i valori dell’attivo = garanzia patrimoniale supplementare.Esso sarà stabilmente destinato all’attività sociale e non sarà distribuibile.

» Organizzativa

Esso è organizzativo nel senso che è rilevante nel verificare se la società haconseguito utili o perdite.

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Funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dicarattere amministrativo (diritto di voto) o patrimoniale (partecipazione agli utili) inquanto i diritti spettano in modo proporzionale alle quote conferite

5. L’esercizio in comune di attività economica [scopo – mezzo delle società]

= oggetto sociale = attività con la quale la società creerà gli utili da distribuire (scopo-mezzo)

L’attività deve essere:» Iscritta nell’atto costitutivo e può essere modificata in base alle norme sulle

modificazioni di tale atto» Produttiva = attività condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione

o allo scambio di beni e servizi» ≠ godimento dei beni conferiti dai soci >> disciplina sulla comunione (aggressione

dei creditori personali anche sulla cosa comune)NB! quindi società di mero godimento vietate ma godimento + att. produttivaconsentite!

--> le società immobiliari di comodo (locazione a terzi di immobili) sono quindivietate ≠ società immobiliari che gestiscono residence (si attività produttiva)

6. Società e impresa. Le società occasionali.

7. Società tra professionisti.

Come già visto i professionisti intellettuali, pur svolgendo attività economica, nonsvolgono ai fini di legge attività d’impresa. Ma possono costituirsi in società??

No, vi sono alcune norme:» 2229 C.c.: carattere rigorosamente personale dell’attività intellettuale.

≠ ente impersonale come la società» lgg 1815/1939: se più professionisti si uniscono allora “studio legale, tecnico,

commerciale, contabile amministrativo o tributario” con i nomi dei consociatinella denominazione dell’ufficio.

Comunque, oggi le società tra professionisti assumono sempre più carattereimprenditoriale e si necessita di una nuova legge sulle società tra professionisti.

(segue) La società tra avvocati.

In deroga a tale principio vi è la disciplina delle società tra avvocati.

Le società tra avvocati:» hanno per oggetto l’esercizio in comune della ‘attività professionale dirappresentanza, difesa e assistenza svolta dai propri soci

» si applicano le norme sulla SNC se non diversamente disposto<

» sono soci solo avvocati e no soci di più società contemporaneamente» la ragione sociale deve contenere l’indicazione “Società tra professionisti” e i

nomi e le professioni dei soci» è iscritta nell’albo degli avvocati --> applicazione norme deontologiche degli

avvocati.» Non è soggetta a fallimento

Inoltre, per valorizzare il carattere personale della professione:» L’amministrazione non può essere affidata ai terzi» Il cliente può chiedere l’assistenza da un particolare socio

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» Il socio e i soci incaricati dal cliente (e non tutti) sono personalmente eillimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzionedell’incarico + patrimonio della societàoppure tutta la società se si è omesso di comunicare il socio assistente il cliente

Esistono forme di società tra professionisti che sono ammesse (cioè lecite e valide)

perché non hanno come oggetto sociale l’esercizio della professione:1. società di mezzi = acquisto e gestione in comune di beni strumentali per

l’esercizioindividuale delle professioni

2. società di servizi imprenditoriali = professione + servizi di carattereimprenditoriale(es. società di ingegneria = progettazione + realizzazione e vendita impianti

industriali)

8. Lo scopo – fine delle societàLo scopo fine della società può essere diverso:

»

Lucrativo= conseguire utili (lucro oggettivo) e dividerli tra i soci (lucro soggettivo)Scopo tipico affidato dal legislatore a società di persone e società di capitali

» MutualisticoScopo perseguito dalle società cooperative: fornire ai singoli soci un vantaggiopatrimoniale diretto che può consistere in un risparmio di spesa o in una maggiorremunerazione del lavoro dei soci nella cooperativa.Necessario metodo economico per la realizzazione di scopi economici.

» Consortile Tutti i tipi di società tranne la società semplice possono realizzare lo scopoconsortile.

Metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico degli imprenditoriquali minori costi o maggiori ricavi.Non devono perseguire scopo di lucro in senso proprio.

Queste sono le tre categorie fondamentali degli scopi della società che sempreperseguono un risultato economico a favore esclusivo dei soci.

9. (segue) Società ed associazioni. L’impresa sociale.Vi sono norme eccezionali che prevedono società» Senza scopo di lucro

Previste per legge (legislazione speciale quindi) hanno scopi esclusivamentepubblici o incompatibili con la causa economica (es. società di gestione dei mercatiregolamentati di strumenti finanziari) ≠ ONLUS!!!Oggi si stanno riducendo.

10. Società e comunione

11. (segue) Società e “comunione d’impresa”

12. (segue) L’impresa coniugale

B. TIPI DI SOCIETÀ

1. Nozione. Classificazioni.

I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:» Società semplice» Società in nome collettivo

» Società in accomandita semplice» Società per azioni

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» Società in accomandita per azioni» Società a responsabilità limitata

» Società cooperativa» Mutue assicuratrici

Si possono classificare in vari modi:

» In base allo scopo:<

Lucrative Mutualistiche e cooperative» Tra le lucrative, in base alla natura dell’attività:

Società semplice = solo attività non commerciale (con la riforma del 2001obbligo iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicitàlegale).

Tutte le altre = attività commerciale e non con iscrizione nel registro delleimprese

» In base alla personalità giuridica: Società di capitali e società cooperative = con personalità giuridica Società di persone = senza personalità giuridica.

S.s. Att. non commerciale

SNC LUCRATIVESASSRLSPASAPASoc. Cooperative MUTUALISTICHE

Nelle società di capitali:»

Vi è una pluralità di organi» Principio di maggioranza nel funzionamento degli organi» Il singolo socio non ha diretto potere di amministrazione e controllo

Nelle società di persone:» Non vi è una pluralità di organi<

» Si riconosce al socio il potere di amministrare la società (e di esserneillimitatamente responsabile) + il consenso dei soci per modificare l’atto costitutivo

» Il singolo socio ha potere di amministrazione e rappresentanza nella società.

Ulteriore distinzione può essere fatta sul regime di responsabilità delle obbligazionisociali:

» Società in cui rispondono patrimonio + soci personalmente eillimitatamente

» Società in cui rispondono patrimonio + alcuni soci personalmente eillimitatamente

» Società in cui risponde solo il patrimonio

14. Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due tecniche giuridiche perottenere lo stesso obiettivo economico che consiste in:

» Rendere il patrimonio della società aggredibile solo dai creditori sociali» Separare il patrimonio sociale e quello personale

Le società di capitali hanno personalità giuridica:» Società sono soggetti di diritto formalmente distinti dai soci (patrimonio società

autonomo)

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Att. commercialePersonalità giuridica

No personalità giuridica



» Autonomia patrimoniale perfetta (patrimonio soci autonomo)

Le società di persone non hanno personalità giuridica ma:» Autonomia patrimoniale imperfetta:

I creditori personali non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi.

--> i creditori personali possono (con limitazioni) al massimo far liquidare laquota societaria

» Beneficio di preventiva escussione sul patrimonio sociale = responsabilitàsussidiaria dei soci

È comunque diffuso che le società di persone formino soggetti di diritto a se stantiseppur senza personalità giuridica. Da cui deriva che:o i beni sociali non sono in comproprietà speciale ma della societào le obbligazioni sociali non sono personale ma della societào imprenditore è la società e non il gruppo dei soci

NB. Se non si sceglie un tipo di società tra quelli indicati dal codice>> società semplice se attività non commerciale>> SNC se attività commerciale

Volendo si possono con apposite clausole (cd clausole atipiche), non incompatibili conil modello scelto, disegnare un assetto organizzativo diverso da quello impostato dallegislatore.Non è possibile creare società di tipo diverso da quelle indicate dal codice = Nosocietà atipiche

15. La soggettività delle società di persone.

16. Tipi di società ed autonomia privata.

17. Contratto di società ed organizzazione.

II. LA SOCIETA’ SEMPLICE. LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO.

SUL LIBRO.

III. LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

1. Nozione e caratteri distintivi

È disciplinata dagli art. 2313 – 2324.

La SAS si basa su norme della SNC ma in pratica anticipa leggermente la disciplinadelle società di capitali. Essa è l’unica che permette l’esercizio dell’impresacommerciale con la distinzione dei soci.

Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci:a. Soci accomandatari

Rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni socialib. Soci accomandanti

“Rispondono”1 solamente della quota conferita (= solo obbligo di eseguire i

conferimenti promessi) + divieto di immistione.

1 Significa che rischiano soltanto la quota conferita

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2. La costituzione della società. La ragione sociale.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese pena irregolarità dellaSAS.

L’atto costitutivo:

» Deve indicare soci accomandanti e accomandatari» Deve indicare la ragione sociale nella quale deve essere indicato il nome di almeno

uno dei soci accomandatari e l’indicazione SAS.

NB se viene iscritto nome accomandante --> stessa disciplina accomandatario masenza amministrazione, diventa solo illimitatamente e solidalmente responsabileper le obbligazioni sociali.

3. I soci accomandanti e l’amministrazione della società.

Divieto di immistione Art. 2420:<

Gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione né trattare oconcludere affari in nome della società se non in forza di procure speciali per singoliaffari.

≠ risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per TUTTE leobbligazioni sociali.

se la società fallisce, fallisce anche lui al pari degli accomandataripuò essere escluso dalla società con decisione a maggioranza dei soci (tranneche sia stato autorizzato / ratificato dagli amministratori)

Quindi il socio accomandante:» Non può prendere decisioni e non ha potere decisionale autonomo» Non può agire come institore»

Può solo concludere affari in nome di procure speciali concesse dagliamministratori >> no responsabilità per l’operazione = no violazione divieto

I soci accomandanti partecipano con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degliamministratori che deve avere il consenso unanime dei soci accomandatari +maggioranza del capitale dei soci accomandanti.

I soci accomandanti possono partecipare all’attività d’imprese limitatamente a:» Procure speciali per singoli affari (v. sopra)» Prestare opera all’interno della società sotto la direzione degli

amministratori» Dare autorizzazioni e pareri su determinate operazioni se l’atto

costitutivo lo consente.Comunque i soci accomandanti hanno diritto a:

» Comunicazione annuale del bilancio» Controllo dell’esattezza del bilancio consultando libri e documenti

societari» Approvare il bilancio se inteso come atto di controllo e non di gestione.

4. Il divieto di immistione

5. Il trasferimento della partecipazione sociale.Il trasferimento della partecipazione è diverso a seconda del tipo di soci:

» Accomandatari = consenso unanime tra vivi, consenso anche degli eredi se mortiscausa (SNC)

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» Accomandanti = maggioranza del capitale sociale tra vivi, salvo diversadisposizione; liberamente trasferibile senza consenso dei soci se mortis causa.

6. Lo scioglimento della societàOltre alle cause di scioglimento della SNC la società si può sciogliere se viene menouna delle due categorie di soci e non viene ripristinata nel termine di 6 mesi.

Se mancano accomandatari --> accomandanti nominano amministratore provvisoriocon sola ordinaria amministrazione che risponde limitatamente alla quota conferita.

La chiusura e la cancellazione sono uguali alla SNC; se vi sono creditori rimastiinsoddisfatti potranno far valere i loro crediti sulla quota di liquidazione (da eccesso diattività) degli accomandatiti.

7. La società in accomandita irregolare

Rimane la distinzione tra soci accomandanti e accomandatari.I soci accomandanti rispondono limitatamente alla propria quota salvo che abbiano

partecipato alle operazioni sociali

--> non si possono compiere operazioni nemmeno con procura, altrimenti resp.Illimitata.Per il resto valgono le regole della SNC irregolare.

IV. LA SOCIETA’ PER AZIONI

1. Nozione e caratteri essenziali

La SPA è caratterizzata dal fatto che:a. risponde per le obbligazioni sociali solo con il patrimonio sociale

b. la partecipazione sociale è rappresentata da azioniI suoi caratteri essenziali sono:a. Personalità giuridica

La SPA è un soggetto distinto dalle persone fisiche e gode perciò di una piena eperfetta autonomia patrimoniale.

b. Responsabilità limitata dei sociLa società risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio.Nella società per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilitàpersonale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di queste rispondesoltanto la società con il suo patrimonio. I soci sono obbligati solo ad eseguire iconferimenti promessi. RIFORMA diritto societario 2003 anche quando tutte leazioni sono concentrate nelle mani di un unico socio.

c. Organizzazione corporativaVi sono tre organi con autonome funzioni:

» Assemblea » Cda » Collegio sindacaleLe decisioni sono prese a maggioranza dell’assemblea in base alle quote detenute.Ma autonomia amministratori per gestire ≠ blocco attività impresa

d. Quote rappresentate da azioni<

Partecipazioni omogenee e standardizzate che conferiscono uguali diritti.Sono trasferibili mediante documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.SPA di grandi dimensioni: azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (no

interesse gestione)Maggiore possibilità abusi amministratori = meno controllo

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SPA a base ristretta: Chi rischia di più amministra e lo farà bene perché è lui arischiare.

2. Società per azioni e tipologia della realtà.

3. Evoluzione della disciplina delle SPA nel tempo1974:strumenti di tutela degli azionisti risparmiatori + creazione azioni di risparmio,maggior trasparenza, certificazione bilanci da società di revisione, creazione CONSOB1998:Investimento indiretto in azioni con intermediari detti investitori istituzionali e lorovalorizzazione (emanazione TUF), potenziamento degli istituiti delle società quotate(es. maggior autonomia statutaria, potenziamento dell’informazione)2003 (entrata in vigore nel 2004):Semplificazione disciplina società di capitali, + autonomia statutaria per aumentarecompetitività imprese italiane, previsione di nuovi modelli di amministrazione, disocietà unipersonali e semplificazione della costituzione e della disciplina dellemodificazioni statutarie.Disciplina separate per società (quotate e non) che fanno ricorso al capitale di rischio(= superano un numero di azionisti determinati dalla CONSOB)--> volontà di rendere più flessibile e duttile la normativa sulla spa

4. Società per azioni e modelli societari.

A. LA COSTITUZIONE

5. Il procedimento.Si compone di 2 fasi fondamentali:

6. La stipulazione dell’atto costitutivo.

La stipulazione dell’atto costitutivo può avvenire:» Simultaneamente

Atto costitutivo stipulato e sottoscritto integralmente immediatamente» Per pubblica sottoscrizione

Si raccoglie tra il pubblico il capitale iniziale sulla base di un programmaproposto dai promotori. (raramente utilizzato per complessità)

7. L’atto costitutivo: forma e contenuto.

La società per azioni può costituirsi per CONTRATTO e dopo la riforma del 2003 ancheper ATTO UNILATERALE.

» Deve essere redatto con atto pubblico pena la nullità» Deve indicare (art. 2328)

1. Generalità soci, promotori e azioni loro assegnate2. Denominazione (regole antitrust + SPA) e comune dove è posta la

sede della società e le eventuali sedi secondarie3. Oggetto sociale = attività che si vuole svolgere4. Ammontare capitale sottoscritto e versato5. Numero e valore nominale azioni e loro modalità di circolazione

6. Valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura7. Norme di ripartizione degli utili (se si modifica quella di legge)8. Benefici a soci fondatori o promotori (max 10% utili per 5 anni)

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9. Sistema di rappresentazione, numero e poteri amministratori e chiha la rappresentanza

10. Numero di componenti del collegio sindacale11. Nomina dei primi amministratori, sindaci e soggetto che esercita

controllo contabile12. Importo globale di spese di start-up13. Durata della società (si può stabilire a tempo indeterminato,

recessione entro un anno dalla costituzione)

Lo STATUTO, redatto accanto all’atto costitutivo, indica le regole di funzionamento dellasocietà ed è considerato parte integrante dell’atto costitutivo --> atto pubblico.

8. Le condizioni per la costituzione.

Le CONDIZIONI per la costituzione sono:» Capitale non inferiore a 120.000 € (tranne leggi speciali)» Sottoscrizione integrale del capitale sociale» Versamento in banca del 25 % dei conferimenti in danaro (tutti se

unilaterale)>> C/c vincolato fino a iscrizione ≠ rientro in possesso entro 90 gg» Che sussistano le altre condizioni richieste da leggi speciali

9. Gli effetti della stipulazione dell’atto costitutivo

10. Il controllo notarile

11. L’iscrizione nel registro delle imprese

1. Deposito da parte del notaio entro 20gg all’ufficio del registro ≠ amministratori ≠sanzioni pecuniarie e può farlo ogni socio a spese della società.

2. Controllo di legalità (conformità alle leggi) del notaio dell’adempimento dellecondizioni stabilite dalla legge per la costituzione

3. Controllo della documentazione da parte dell’Ufficio delle imprese4. Iscrizione nel registro con acquisto della personalità giuridica e viene ad esistenza

NB! per gli atti compiuti tra la stipulazione e l’iscrizione i soci fondatori / promotorisono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi.La società creata si accolla solo le spese necessarie per la costituzione ma non laresponsabilità.

NB!! non è consentita l’emissione di azione prima dell’iscrizione nel registro delleimprese salvo quelle costitute per pubblica costituzione. Le azioni emesse non sono

comunque nulle.

12. Le operazioni compiute prima dell’iscrizione

13. La nullità delle società per azioni

Prima dell’iscrizione: cause di nullità uguali a quelle della disciplina generale deicontrattiDopo l’iscrizione: le cause di nullità sono 3:

» No atto pubblico» Illiceità dell’oggetto sociale» Mancanza di ogni indicazione della denominazione della società o

conferimenti o ammontare CS o oggetto sociale

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La dichiarazione di nullità:» non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo

l’iscrizione nel registro delle imprese» i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti sino a quando i

creditori sociali non sono soddisfatti.»

Opera solo per il futuro e determina lo scioglimento della società >> liquidatori nominati direttamente daltribunale

» È sanabile : la nullità non può essere dichiarata quando la causa è statarimossa e di tale eliminazione è stata data pubblicità nel registro delleimprese

Come nel diritto privato la dichiarazione di nullità è imprescrittibile e esercitabile dachiunque vi abbia interesse.

B. LA SOCIETÀ PER AZIONI UNIPERSONALE. I PATRIMONI DESTINATI.

14. La società per azioni unipersonaleÉ possibile con la riforma del 2003. Essa prevede che:a. è consentita la costituzione della SPA con atto unilaterale di un unico socio

fondatore.b. risponde di regola il patrimonio sociale con alcune eccezioni

Ci sono norme particolari però:» Costituzione : l’unico socio risponde in solido prima dell’iscrizione nel registro delle

imprese.» Conferimenti: l’unico socio deve versare integralmente i versamenti in denaro. Se

viene meno pluralità di soci deve versare anche gli altri conferimenti entro 90 gg--> resp. illimitata

»

Trasparenza : negli atti e nella corrispondenza indicare che c’è un unico socio + datianagrafici unico socio nel registro delle imprese» Rapporti società e socio : le operazioni a favore del socio sono opponibili a terzi solo

se risultano dal libro delle adunanze o da atto scritto con data anteriore certaprima del pignoramento.

» Eccezioni: oggettive e formali che comportano responsabilità illimitata del socio nelperiodo in cui detiene tutte le azioni; le eccezioni sono causate da:

o no versamento integraleo fino a attuazione specifica pubblicità SPA unipersonale.

La illimitata responsabilità si sana appena si adempie.

15. I patrimoni destinati

Patrimoni destinati = patrimoni destinati ad un singolo affare per limitare rischio di unsettore.

Ci sono 2 tipi di patrimoni destinati:a. Patrimoni destinati a uno specifico affare entro il 10% del patrimonio netto, salvo

attività che si basano su leggi speciali

» Deliberato dal CDA a maggioranza dei suoi componenti» Deliberazione iscritta nel registro delle imprese e verbalizzata da un notaio» Dà effetti dopo 60 gg da iscrizione» Indicazione dell’affare e se si emettono titoli relativi all’affare (+ assemblea di

chi sottoscrive gli eventuali titoli)» Devono essere tenuti separatamente libri e scritture contabili per il patrimonio

destinato

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» Alla fine dell’affare --> rendiconto finale nel registro delle imprese.» Se creditori insoddisfatti --> liquidazione del patrimonio destinato entro 3 mesi.

Il patrimonio destinato è separato dal resto del patrimonio e non è aggredibile daicreditori salvo che per i proventi destinati alla società se gli atti compiuti perl’affare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione (destinati cioè al

singolo affare).

b. Stipulare con terzi un contratto di finanziamento con rimborso da utili derivantidall’affare stesso.» Indicazione degli elementi dell’operazione con specificazione beni strumentali,

parte coperta dal finanziamento o dalla società, garanzia per il rimborso di unaparte del finanziamento.

<

» Il patrimonio destinato = proventi affare, frutti e investimenti eventualmenteeffettuati.

» Deposizione nel registro delle imprese» Sistemi di incasso e contabilizzazione separati»

I creditori sociali non possono agire sui beni per la realizzazione dell’affare masolo azioni conservative per i loro diritti

Delle obbligazione con il finanziatore risponde solo il patrimonio destinato +eventuali garanzie per il rimborso di una parte.Se la società fallisce, il finanziatore si insinua nel fallimento per le somme nonriscosse.

16. Patrimoni destinati c.d. operativi.

17. I finanziamenti destinati.

C. I CONFERIMENTI.

18. I conferimentiConferimenti = contributi dei soci alla formazione del capitale iniziale di rischiod’impresa.

Capitale sociale = ∑ dei conferimenti promessi / eseguiti dai soci alla società

= il valore dei conferimenti non può scendere sotto il valore nominaledel capitale sociale ma, si può prevedere che alcuni soci, conferendomeno abbiano più azioni e altri, conferendo di più, abbiano minori

azioni; basta che il totale dei conferimenti sia pari al valore del CS>> funzione vincolistica ed organizzativa

Nella disciplina dei conferimenti vi sono 2 obbiettivi:1. garantire che i conferimenti vengano realmente acquisiti2. garantire che il valore loro assegnato sia veritiero (no prestazioni d’opera ad es.)

19. I conferimenti in danaro

Art. 2342: I conferimenti devono essere eseguiti in danaro se l’atto costitutivo non prevedediversamente.

Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almenoil 25% dei conferimenti in danaro o intero ammontare nel caso di societàunipersonale.

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Per i versamenti dovuti gli amministratori possono richiamarli a loro piacimento.Se vengono trasferite azioni non interamente liberate, l’obbligo di conferimenti cadesia sul socio attuale che sull’alienante entro 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nellibro dei soci.

Se il socio che non esegue il pagamento:» non ha diritto al voto» si offrono le azioni agli altri soci in proporzione alle quote di partecipazioni e

per un valore non inferiore ai conferimenti ancora dovuti» vendita a mezzo banca o intermediario finanziario» esclusione del socio trattenendo ciò che è già versato + risarcimento danni» nuova circolazione entro l’esercizio» annullamento azioni» oppure si procede con la normale azione giudiziaria.

20. I conferimenti diversi dal danaro.

Non possono formare oggetto di servizi le prestazioni di opera o di servizi (art. 2342c.5)>> difficile valutazione – è necessario che CS sia effettivo

Beni in natura e crediti: stesse norme SNC e le azioni sono interamente liberate con iconferimenti.

I conferimenti devono essere contestuali alla sottoscrizione.I conferimenti non possono prevedere cose generiche, future o

altrui.Diritti di godimento: sono ammessiBeni immateriali: sono ammessi, come prestazione di dare (es. brevetti)

21. La valutazione.

La VALUTAZIONE dei beni in natura deve essere veritiera e oggettiva.

>> stima di un perito nominato dal tribunale che deve assegnare un valorealmeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitalesociale e l’eventuale sovrapprezzo.

Entro 6 mesi gli amministratori devono controllare la valutazione e possono eprocedere alla revisione della stima (le azioni collegate diventano inalienabili).<

Se il valore dei beni è inferiori di almeno un 1/5, gli amministratori devonoridurre proporzionalmente il CS e annullare le azioni scoperte.

Il socio può però, dopo la revisione del suo conferimento:» versare la differenza in danaro» recedere dalla società con restituzione del bene conferito se possibile

NB. L’ ACQUISTO DI BENI DAI SOCI <

È necessaria la preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria + relazione giuriatadi stima di un esperto designato dal tribunale per l’acquisto (≠ conferimenti) da partedella società di crediti o beni da soci, promotori, fondatori o amministratori quando:

» l’acquisto è entro 2 anni dall’iscrizione in bilancio» il corrispettivo è pari o superire a 1/10 del CS» gli acquisti non riguardano operazioni correnti della società

L’acquisto è comunque valido ma l’amministratore e l’alienante sono solidalmenteresponsabili per i danni causati alla società.

22. Gli acquisti potenzialmente pericolosi.

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23. Le prestazioni accessorie.

Oltre i conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere e descrivere (durata, modalità ecompenso) prestazioni accessorie non consistenti in danaro.

>> si vincolano i soci ad effettuare a favore della società prestazioni che nonformano conferimento + elemento personalistico (qualità del socio che leesegue)

Le azioni con incorporate le prestazioni accessorie sono nominative e non trasferibilisenza il consenso degli amministratori.

Gli obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti i soci.

V. LE AZIONI

1. Nozione e caratteri

Azioni = quote di partecipazione dei soci nella SPA.Esse sono omogenee, standardizzate e liberamente trasferibili.In particolare le azioni sono:» di identico ammontare» attribuiscono identici diritti

>> distinte e autonome anche quando sono in mano alla stessa persona» indivisibili

>> se intestate a più persone --> rappresentante comune» circolano similarmente ai titoli i credito nominativi

A. AZIONI E CAPITALE SOCIALE.2. Il valore delle azioni.

Le azioni rappresentano un’identica frazione del capitale sociale nominale [identicoammontare]Le azioni possono essere:a. con valore nominale

Sono insensibili alle variazioni patrimoniali della società.Il valore può essere modificato solo a causa di modificazione dell’atto costitutivocon un frazionamento o raggruppamento di azioni che va a modificare il valorenominale

b. senza valore nominalelo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni.La partecipazione sarà espressa non in numero d’azioni ma in una % del numero diazioni emesse.

Le azioni possono assumere vari valori:A. VALORE D’EMISSIONE

In nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferioreall’ammontare del capitale sociale ≠ da dire che a conferimenti ugualicorrispondono uguali azioni.Le azioni possono essere emesse:

» complessivamente per un valore inferiore a quello dichiarato» sopra la pari [valore reale > valore nominale];

obbligatoria con esclusione diritto d’opzione degli azionisti su nuovaemissione

B. VALORE DI BILANCIO

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= patrimonio netto / n ° azioniC. VALORE DI MERCATO

= prezzo di scambio delle azioni --> da quotazione se quotata, + rappres. delvalore reale

Il pacchetto azionario ha un proprio specifico valore di solito notevolmente

superiore a quello delle azioni che lo compongono --> disciplina particolare3. L’indivisibilità delle azioni

4. Frazionamento e raggruppamento delle azioni

B. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA.

5. L’uguaglianza dei diritti

DIRITTI DELL’AZIONISTA

Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti e poteri:» Di natura amministrativa (es. diritto di voto, di impugnazione delibere)» Di natura patrimoniale (es. diritto agli utili e quota di liquidazione)» Di natura patrimoniale e amministrativa insieme (es. diritto di opzione)

Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Tale uguaglianza può essere:

» Relativa : si possono creare categorie di azioni fornite da diritti diversi.» Oggettiva : si hanno alcuni diritti indipendentemente dal numero di azioni

possedute ma per il solo fatto di essere azionisti (diritto di partecipazioneall’assemblea).

» Disuguaglianza soggettiva : una quota di partecipazione più ampia

attribuisce al possessore di tale quota maggiori diritti e in particolarecapacità di controllo>> chi rischia di più ha più potere

≠ se c’è poteri pubblici: indipendentemente da azioni, maggiori poteri(es. veto)

6. Unità ed autonomia delle partecipazioni azionarie.

7. Le categorie speciali di azioni

Si creano nella creazione dello statuto o in una modificazione dello stesso.Esse comportano mutamenti a livello organizzativo:»

Si creano assemblee speciali che funzionano: Se quotate: con disciplina azionisti di risparmio + rappresentante az. speciali Se non quotate: con disciplina assemblea straordinaria

» Se l’assemblea generale pregiudica i diritti delle azioni speciali --> approvata anchedall’assemblea speciale

>> sacrificio interessi speciali a quelli generali – interesse di gruppo x le azionispeciali ≠ singoli

Diritti amministrativi [diritto di voto]» No azioni con diritto di voto plurimo» Si azioni senza diritto di voto» Si azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti»

Si azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolaricondizioniPer le SPA chiuse sono ammessi:

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No + di ½ CS



a. Il voto limitato in una misura massimab. Il voto scalare (es. fino al 10%, un azione un voto, dal 10 al 20 un voto ogni 2

azioni)

Diritti patrimoniali

a. Azioni privilegiate = privilegio nella distribuzione degli utili e rimborso del capitalealla liquidazione e anche nella partecipazione alle perdite.

Possono essere modellate a seconda delle esigenza ma sempre divieto di pattoleonino.b. Azioni correlate = diritti patrimoniali correlati ai risultati della SPA in un

determinato settore.Lo statuto deve indicare chiaramente i criteri di individuazione dei risultati delsettore.NB. Ai possessori di azioni correlati non possono essere corrisposti dividendisuperiori agli utili risultanti dall’attività generale dell’impresa. [tutela creditorisociali]

8. Il contenuto della partecipazione azionaria.

9. Le azioni di risparmio

Le azioni di risparmio offrono limitati poteri amministrativi + diritti patrimoniali comele privilegiate.Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate

≠ azioni senza voto emesse da SPA chiuse perché in azioni dirisparmio devono necessariamente avere alcuni privilegipatrimoniali

Non possono superare ½ del CS insieme alle azioni a voto limitati (v. sopra).

Le azioni di risparmio:» Diritti amministrativi: no diritto di voto e collegati (intervento e impugnazione) nelle

assemblee ordinarie e straordinarie; si convocazione assemblea perché cmq soci.» Diritti patrimoniali: azioni privilegiate con privilegi minimi indicati dall’atto

costitutivo.

» Organizzazione : si basa su: Assemblea speciale

delibera su decisioni di quella generale che pregiudicano i diritti degli az. dirisparmio Rappresentante comune

diritto di impugnazione e di assistere alle assemblee generali (≠ azionista di

risparmio) e tutela interessi azionisti di risparmio10. Le azioni a favore dei prestatori di lavoroDerivano sempre da delibera con assemblea straordinaria. Possono essere

» Gratuite = assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti con emissionegratuita

» A pagamento = si limita diritto d’opzione azionisti e si offrono aidipendenti

» Strumenti finanziari partecipativi = norme particolari per l’esercizio deidiritti e trasferimento degli stessi

11. Le azioni di godimento.

12. Gli Strumenti finanziari partecipativi.

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Gli strumenti finanziari partecipativi si configurano a metà strada tra obbligazioni eazioni.

Non vanno ad aumentare il CS ma il patrimonio della società.

La disciplina prevede che:» No diritto di voto (o solo su argomenti indicati) ma diritti amm.vi (es. partecip. in

assemblea)» Possono essere acquisiti con conferimenti di vario titolo tra cui la prestazione

d’opera / servizi» Lo statuto indica le varie modalità d’emissione, i diritti che conferiscono, le

sanzioni in caso d’inadempimento e la legge di circolazione se consentito>> ampia autonomia ed elasticità lasciate all’autonomia privata

Sono uno strumento per reperire facilmente capitali e si possono adattare al mercatoa seconda delle esigenze --> elasticità voluta dal legislatore

C. LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI.

13. I titoli azionariI titoli azionari sono i documenti che rappresentano le azioni e ne consentono iltrasferimento.

Possono essere o no emessi nelle SPA chiuse:» qualità di socio da iscrizione nel libro dei soci» trasferimento con disciplina della cessione del contratto

Per le SPA quotate o le cui azioni o obbligazioni sono diffuse in modo rilevante sulmercato non esistono più i titoli --> gestione accentrata dematerializzata (soloregistrazioni contabili)

Le azioni sono titoli di credito emessi in base ad un determinato rapporto causale.

Le azioni oggi devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle emesseda Sicav che possono essere nominative o al portatore se interamente liberate.

Azioni nominative --> disciplina generale dei titoli di credito nominativi [doppiaannotazione]Azioni al portatore --> disciplina generale dei titoli di credito al portatore [consegna]

I vincoli sulle azioniLe azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e quindi sottoponibili asequestro e pignoramento.In questo caso:» Diritti amministrativi

diritto di voto: all’usufruttuario o creditore pignoratizio ma in modo da nonledere gli interessi del socio ≠ risarcimento danni

diritti diversi dal voto: esercizio disgiunto tranne che sequestro, esercizio daparte del custode

» Diritto d’opzioneSpetta al socio che deve provvedere al versamento delle somme necessarie entro3 gg dalla scadenza dell’esercizio ≠ alienazione con banca o SIMSe l’aumento è gratuito le nuove azioni sono sottoposte a pegno, usufrutto esequestro.

» Azioni non interamente liberateCon pegno il socio deve versare il restante ≠ il creditore pignoratizio fa vendere abanca o SIMCon usufrutto versa l’usufruttuario ma viene rimborsato alla termine dell’usufrutto.

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I limiti alla circolazione delle azioniI limiti sono diversa natura:1. Limiti legali

La libera trasferibilità è limitata dalla legge per:a. Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro 1a del controllo della

valutazioneb. Le azioni con prestazioni accessorie senza il consenso del CDA2. Limiti convenzionali

La libera trasferibilità può anche essere limitata da accordi intercorsi tra i soci. Tali accordi sono i cd sindacati di blocco. Essi:» hanno lo scopo di evitare l’ingresso a terzi non graditi.» vincolano solo le parti contraenti (= inopponibili a terzi)

>> la vendita è comunque valida; l’inadempiente risarcirà gli altri contraenti

3. Limiti statutari

La libera trasferibilità può anche essere limitata da norme contenute nello statuto.Si inseriscono nell’atto costitutivo clausole che acquistano efficacia reale e chepossono essere opponibili ai terzi non graditi.Lo statuto può anche vietare la circolazione delle azioni per un periodo non superioreai 5 anni.Esistono diversi tipi di clausole:

» Clausole di prelazionePrima di vendere le azioni bisogna offrirle ai soci e di preferirli ai terzi aparità di condizioni.≠ inefficacia del trasferimento --> riscatto dell’azione da parte dei socidal terzo

» Clausole di gradimentoDue sottocategorie di clausole che prevedono il trasferimento se

Possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente Consenso di un organo sociale (quasi sempre CDA) [cd di mero

gradimento]Se rifiuto acquisto da parte della società o recesso dell’alienante.Contestate perché abuso da parte del controllo verso i soci di

minoranza.» Clausole di riscatto

Le azioni possono essere riscattate dalla società al verificarsi dideterminati eventi.Valore si determina da disciplina del recesso e, se è la società ariscattare, anche quella sulle azioni proprie.

Tali clausole possono essere inserite o tolte con approvazione dell’assembleastraordinaria; a chi era in disaccordo viene riconosciuto il diritto di recesso.

Operazioni su azioni proprieSono operazioni pericolose perché minano l’integrità del CS, per i diritti amministrativifalsati e per il mercato dei titoli (es. evitare scalata).

Sono 3 le situazioni regolate:1. Sottoscrizione

In nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni salvo l’esercizio deldiritto di opzione su azioni già detenute dalla società.

Questo divieto agisce sia in caso di sottoscrizione diretta o da parte di terzi perconto della società.≠ chi ha sottoscritto deve liberare le azioni:

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sottoscrizione diretta >> amministratori o soci fondatori / promotori, salvo provinodi essere

esenti da colpesottoscrizione indiretta >> terzo considerato sottoscrittore per conto proprio marisponde in

solido con amministratori per la liberazione dell’azione.2. AcquistoCi sono 4 condizioni:

a. Somme utilizzate non superiore a utili distribuibili e riserve disponibilib. Le azioni da acquistare devono essere interamente liberatec. Autorizzazione specifica dell’assemblea ordinariad. Non superiore a 1/10 del CS tenendo conto anche delle azioni delle

controllate.≠ azioni vendute entro un anno e annullamento in mancanza di tale vendita

3. Altre operazioniQuando l’acquisto è funzionale alla riduzione del CS non sono applicabili limitazioni.La SPA non può concedere prestiti o garanzie a favore di soci o terzi per lasottoscrizione di azioni proprie.La SPA non può accettare azioni proprie in garanzia.

Le azioni sociali detenute dalla società:» Hanno diritti amministrativi sterilizzati (no diritto di voto ma conteggio

nel quorum)» Gli utili spettano proporzionalmente alle altre azioni» Il diritto d’opzione spetta proporzionalmente alle altre azioni salvo

l’autorizzazione dell’assemblea e le condizioni per l’acquisto di azioniproprie

» Non possono essere liberamente utilizzate dagli amministratori senzal’autorizzazione dell’assemblea per qualsiasi operazione.

D. LE OPERAZIONI DELLA SOCIETÀ SULLE PROPRIE AZIONI.

Si ha lo stesso problema delle azioni proprie quando due imprese acquistano unadall’altra e viceversa azioni con lo scopo di aumentare il CS in modo illusorio.

20. Sottoscrizione

È vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante reciprocasottoscrizione di azioni, anche per tramite di società fiduciarie o di interposta persona.(Art. 2360)

Per la sottoscrizione di azioni della società controllante, sono previste le stessecondizioni per l’acquisto di azioni proprie (Art. 2359 Quinquies).

Se vi è comunque acquisto le azioni sono imputate agli amministratori che nondimostrino di essere esenti da colpe o dal terzo che le ha sottoscritte.

21. AcquistoEsso è ammissibile senza limiti:

a) Quando non esiste un rapporto di controllob) Se l’incrocio tra controllante e controllate si considera cmq attribuibile alla

controllanteDiversamente è assoggettato alle stesse condizioni dell’acquisto di azioni proprie + nodiritto di voto della controllata nella controllante.

Se si violano tali condizioni si ha la vendita entro un anno e, in mancanza di questa,l’annullamento delle azioni da parte della controllante con rimborso alla controllata delloro valore.

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Se le SPA sono quotate:a) L’incrocio non può superare il 2%b) Se una è non quotate, la quotata può detenere il 10% della non quotata

Se si eccedono tali limiti, no diritto di voto per parte in eccedenza + vendita entro unanno; se questa non avviene, no diritto di voto per l’intera partecipazione.

≠ delibere impugnabili.NB in questo caso si possono utilizzare tutti i soldi voluti (no utili distribuibili e riserve)perché il pericolo di annacquamento del capitale è limitato dalle % di partecipazione.

22. Altre operazioni.

VI. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA’.

A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI

1. L’informazione sulle partecipazioni rilevanti.

L’individuazione dei principali azionisti di una società non è a volte di facileindividuazione perché il libro dei soci:

» Indica l’intestatario formale e non il possessore dell’azione» Viene aggiornato solo nel caso di esercizio dei diritti sociali

Tale problema risulta maggiormente evidente nelle SPAQ --> norme sullatrasparenza.

L’art.120 del TUF prevede l’obbligo di comunicazione alle partecipate e alla CONSOB

per:

1. tutti coloro che detengono il 2% del CS di una SPAQ2. le SPAQ che detengono partecipazioni del 10% in SPA non quotate3. quando si raggiungono 5, 7.5, 10 e poi di 5 in 5 e qnd si scende al di sotto di qst

e del 2.NB! nel calcolo delle % computano solo le azioni o quote con diritto di voto (≠ azionidi risparmio)

LA CONSOB determina quando comunicare anche la presenza di strumenti finanziaripartecipativi.Se non si attiene alle norme della CONSOB sono previste delle sanzioni:

<

»

pecuniarie» di soppressione del voto per le azioni o strumenti finanziari noncomunicati.

--> se si vota cmq la delibera è impugnabile se il voto èdeterminante

Vi sono norme sulla trasparenza anche per SPA non quotate di partecipazioni insocietà di interesse pubblico quali:

» società bancarie --> comunic. Banca d’Italia» società di assicurazione --> comunic. ISVAP» società di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio e di

investimento a capitale variabile --> comunic. CONSOB

2. Acquisto di partecipazioni rilevanti in SPAQPrima: per ottenere il controllo di una società si poteva accordarsi con il principaleazionista (no

58



premio di maggioranza ai piccoli azionisti), lanciare un’ OPA (offerta pubblica diacquisto) ostile o rastrellare azioni con l’anonimato (aumento quotazione).

Oggi: massima trasparenza nel passaggio di proprietà di pacchetti di controllo perpermettere a tutti gli azionisti di godere del premio di maggioranza.

Sono stati introdotti 2 principi cardine:

a) OPA obbligatoria per il trasferimento del pacchetto di controllob) Sia che l’OPA sia obbligatoria sia facoltativa deve svolgersi condeterminate regole di comportamento.

a) OPA obbligatoriaI casi in cui l’OPA è obbligatoria sono 2:

1. OPA successiva totalitariaChiunque acquisti a titolo oneroso venga a detenere una quota del 30 % diazioni che attribuiscono diritto di voto nelle delibere riguardanti nomina diamministratori e organo di controllo, deve obbligatoriamente promuovereun’OPA sulla totalità delle azioni .

--> Si consente agli az. di minoranza di uscire dalla società con ilcambiamento dell’azionista di controllo.

--> il prezzo da pagare agli az. di minoranza è la media tra prezzo mediodi mercato dell’ultimo anno e quello più elevato pagato “fuori borsa”

--> al posto di lanciare un’OPA totalitaria si può lanciare un’OPApreventiva che porti ad ottenere una partecipazione superiore al 30%

L’OPA preventiva è facoltativa e può essere totale (100% azioni) o parziale(almeno il 60%)

--> si fissa liberamente il prezzo delle azioni

NB l’OPA preventiva parziale dev’essere autorizzata dalla CONSOB e dagli az. diminoranza≠ OPA successiva totalitaria

2. OPA residualeChiunque detiene più del 90 % di azioni è tenuto a lanciare un’OPA sulla totalitàdelle azioni al prezzo fissato dalla CONSOB se non ripristina entro 120 gg unflottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle azioni.

--> si consente agli azionisti di minoranza di uscire a un prezzo equoquando la società è ormai saldamente in mano a un gruppo di controllo.

Chi cmq detiene il 98 % delle azioni deve acquistare coattivamente il restante

ad un prezzo fissato dal tribunale [cd Acquisto coattivo]Se si viola l’obbligo di OPA:» Il diritto di voto non può essere esercitato per l’intera partecipazione» Le azioni eccedenti il 30 o 90 % devono essere alienate entro 12 mesi

3. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio.

Regole di comportamento nelle OPAOPA = una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari deiprodotti che ne

formano oggetto.

L’OPA si svolge sotto il controllo della CONSOB che può anche sospendere o fardecadere l’OPA.Per lanciare un’OPA ci sono varie fasi:a) Documento di offerta

59



Bisogna dare preventiva comunicazione alla CONSOB della volontà di lanciareun’OPA allegando un documento d’offerta con le informazioni necessarie.Il documento viene poi inviato anche alla società target che è obbligata adiffonderne un comunicato con i dati utili riguardanti l’offerta.

b) Accettazioni dell’offerta

Possono essere raccolte dall’offerente o da intermediari indicati, sempre contrasparenza

c) Difesa dall’OPAGli amministratori devono astenersi da compiere operazioni che contrastino l’OPAsalvo che l’assemblea rimuova questo divieto con la maggioranza del 30% del CS.

--> lancio di un’OPA concorrente da una società amica (cavaliere bianco) e rialzivari

d) Chiusura dell’OPA

A scadenza l’offerta diventa irrevocabile se si raggiunge il quantitativo minimoindicato nel documento. Se si eccede bisogna vedere cosa prevedeva il

documento.

4. Limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti.

5. Le partecipazioni modificative dell’oggetto sociale.Le partecipazioni a responsabilità illimitata.

6. Le partecipazioni reciproche

B. I GRUPPI DI SOCIETÀ

1. Il fenomeno di gruppo. I problemi

Gruppo di società = insieme di società formalmente autonome ed indipendenti maassoggettate ad

una direzione unitaria.

= ad un’unica impresa dal punto di vista economico vi sono piùimprese dal

punto di vista giuridico.

I gruppi sono largamente diffusi per i vantaggi economici ottenibili ed è necessariauna specifica disciplina che:

a) Assicuri l’info sui collegamenti di gruppo e sull’andamento economico delgruppob) Eviti che intrecci di partecipazioni alterino l’integrità della capogruppoc) Eviti che le decisioni delle società figlie ispirate dall’ interesse di gruppo

pregiudichino le aspettative dei soci e dei terzi di quella società.

Nel sistema italiano è disciplinato il controllo societario e l’attività di direzione ecoordinamento.

2. Società controllate e direzione unitaria.

Società controllata = società posta sotto l’influenza dominante di un’altra società

che neindirizza l’attività nel senso voluto

≠ Collegata = società posta sotto l’influenza notevole (20% o 10% in SPAQ)

60



Il controllo può essere di varie forme:1. Controllo di diritto

Si dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (nominaCDA) sia in modo diretto che indiretto (voti di controllate, fiduciarie e di interpostapersona)

2. Controllo di fattoSi dispone di una quantità di voti sufficiente per avere un’influenza dominantenell’assemblea.

3. Controllo derivante da vincoli contrattuali (economico)Si dispone di un particolare vincolo contrattuale che pongono la controllata in unasituazione di oggettiva dipendenza economica.

Per la presenza di un gruppo bisogna presumere l’esercizio dell’attività di direzione econtrollo.Art. 2497 sexies. Si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione ecoordinamento di società sia esercitata dalla società o ente che:

a. rediga il consolidatob. controlli le societàc. risulti da un contratto con le società medesime o da clausole dei loro

statuti.

3. Disciplina dei gruppiPubblicità

È istituita una apposita sezione del registro delle imprese nel quale sono iscritte lesocietà che esercitano attività di direzione e coordinamento (D&C) e le lorocontrollate.

Gli amministratori delle controllate hanno il dovere di procedere a tale iscrizione e diindicare nella corrispondenza la soggezione alla società con D&C≠ responsabili dei danni di soci o terzi per la mancata conoscenza di tali fatti

Vi è l’obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo che evidenzial’andamento economico del gruppo considerato come unità.

NB! divieto di sottoscrizione e azioni della controllante da parte della controllata perpiù del 10%.

ResponsabilitàPur restando la formale indipendenza giuridica e quindi la responsabilità va postal’attenzione sulle operazioni fatte nell’interesse di gruppo ma che pregiudicano

l’interesse della singola società.Art. 2497 Le società o gli enti che, esercitando attività di D&C violano i principi dicorretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, sonodirettamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecatoalla redditività [socio] e per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale[creditore].

Il socio e il creditore sociale lesi dalla violazione dei principi di corretta gestionedevono prima rifarsi sulla loro società e poi sulla capogruppo

--> il danno va valutato a fronte dell’insieme dei vantaggi compensatividerivanti dall’appartenenza al gruppo e nn della singola operazione

--> in solido con la capogruppo rispondono coloro che abbiano preso parte alfato lesivo e coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio

ATT! c’è danno solo se si viola la corretta gestione!

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Art. 2497 ter Le decisioni delle società soggette ad attività di D&C, quando da questeinfluenzate, devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazioni delleragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione.

--> gli amministratori motivano la loro decisione per provare che sono esenti dacolpe e evitare la responsabilità nei loro confronti

Nei finanziamenti infragruppo si applica la disciplina per i finanziamenti da parte deisoci nella SRL quando sarebbe necessario o ragionevole un aumento di CS

--> postergazione nel rimborso = tutela dei creditori

Recesso

È riconosciuto ai soci della società soggetta a D&C quando vi siano eventi riguardantila capogruppo che cambiano le condizioni di rischio nelle controllate.

Art. 2497 quater. Il socio di società soggetta ad attività di D&C può recedere:a) quando la società con D&C delibera una trasformazione del suo scopo sociale o

un cambiamento dell’oggetto tale da laterare in modo sensibile e diretto le

condizioni economiche e patrimoniali della controllatab) quando il socio ha esercitato nei confronti della capogruppo azione diresponsabilità e abbia ottenuta la sentenza di condanna esecutiva; in tal caso ildiritto di recesso può essere esercitato solo per l’intera partecipazione

c) all’inizio e alla cessazione dell’attività di D&C se derivano alterazione dellecondizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’OPA.

11. Il gruppo insolvente

Non c’è disciplina se una società facente parte del gruppo fallisce.Si può far riferimento all’amministrazione straordinaria dei grandi gruppi insolventi:

Gli amministratori delle società che hanno abusato di D&C rispondono in solido con gli

amministratori della società fallita per i danni cagionati alla società stessa.

= gli amministratori della capogruppo sono coinvolti nella responsabilità degliamministratori delle società dominate per i danni derivanti dalle direttive digruppo

12. Le lettere di “Patronage”

VII. L’ASSEMBLEA.

1. Gli organi della S.p.a.In ogni SPA ci sono tre distinti organi:

<

» Assemblea dei soci Organo con funzioni deliberative determinate dalla legge su atti di maggior rilievo

» Organo deliberativo

Organo che gestisce l’impresa e con ampi poteri decisionali» Organo di controllo interno

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Oggi il Codice civile, in seguito alla riforma del 2003, prevede diversi sistemi dicombinarli:

a. Sistema tradizionaleL’amministrazione e il controllo sono esercitati da due organi

distinti nominati entrambi dall’assemblea.b. Sistema monisticoL’amministrazione è esercitata da un consiglio diamministrazione nominato dall’assemblea all’interno del qualevi è un comitato per il controllo della gestione composto daamministratori che devono essere:

<<

» Non esecutivi» Indipendenti

c. Sistema dualisticoL’amministrazione è esercitata da un consiglio di sorveglianzache a sua volta nomina un consiglio di gestione per il controllo.

Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni chesolitamente pervengono all’assemblea.

NB! Dal 2003 il controllo contabile di tutte le SPA è affidata ad unorgano esterno quale il revisore o la società di revisione contabile indipendentementedal modello prescelto.NB! se non è disposto diversamente si intende adottato il sistema tradizionale

2. Nozione e distinzione

L’assemblea

L’assemblea è un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario sullequestioni a essa riservate dalla legge o dall’atto costitutivo.

Principio maggioritario = le decisioni prese a maggioranza vincolano tutti i soci anche idissenzienti

o gli assentiOrgano collegiale = è composto dalle persone dei soci (o da coloro a cui spettal’esercizio del

diritto di voto come vedremo più avanti)

A seconda dell’oggetto delle delibere distinguiamo in:» Assemblea ordinaria

Art. 2364:

Nelle società prive di consiglio di sorveglianza (quindi in quelle con sistematradizionale e monastico), l’assemblea ordinaria:a. Approva il bilanciob. Nomina e revoca amministratori, sindaci e il presidente del collegio sindacale, il

soggetto demandato del controllo contabilec. Compenso degli amministratori e sindaci se non già stabilito nell’atto costitutivod. Delibera su responsabilità amministratori e sindacie. Approva il regolamento dei lavori assemblearif. Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni

eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degliamministratori ferma in ogni caso la loro responsabilità [delibera cd residuale].

»

Assemblea straordinariaArt. 2365:L’assemblea straordinaria delibera:

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Assemblea

CDA Coll.

Assemblea

CDA al cui interno vi è ilcomitato di gestione

Assemblea

Consiglio di

Consiglio di gestione



a. Sulle modificazioni dello statutob. Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatoric. Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

Lo statuto può però attribuire al CDA la competenza su materie per legge riservateall’assemblea straordinaria come, ad esempio:

1. fusione fra controllante e controllata quando è intermente posseduta o per il 90%2. indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza3. istituzione e soppressione di sedi secondarie4. trasferimento della sede nel territorio nazionale5. riduzione del CS in caso di recesso del socio6. adeguamento statuto a disposizioni normative.

Esistono due tipi di assemblea:» Assemblea generale

= dei soci. L’assemblea è unica e generale se la società ha emesso soloazioni ordinarie.» Assemblea speciale

= dei possessori di particolari categorie di azioni alle quali si applica: La disciplina dell’assemblea straordinaria se la SPA non è quotata La disciplina dell’assemblea delle azioni di risparmio se la SPA è

quotata

ATT! L’assemblea non decide mai sulla gestione della SPA che è esclusivamenteaffidata agli

Amministratori, al massimo delibere con valore consultivo.

3. Il procedimento assembleare

L’assemblea si compone di varie fasi:

CONVOCAZIONEÈ deliberata dal CDA con indicazione del giorno , ora, luogo dell’adunanza e dell’ordinedel giornoÈ deliberata dai sindaci nelle società quotate se:

» non vi provvedono gli amministratori e la convocazione è obbligatoria.» Sussistono fatti censurabili» Non ci sono amministratori

La convocazione può essere:» Facoltativa = decisa dal CDA ogni volta che lo ritengano opportuno» Obbligatoria = almeno una volta l’anno entro il termine previsto dallo statuto e

comunque non superiore a 120 giorni dopo la chiusura dell’esercizio.

--> può essere portato a 180 giorni in caso di imprese con bilancioconsolidato o con particolari esigenze (va motivata la dilazione)

La convocazione può avvenire:» Per istanza degli amministratori» Per istanza del collegio sindacale» Per istanza di tanti soci che rappresentino almeno il 10% (o minore se prevista

nello statuto) del capitale sociale e indichino le materie su cui discutere (art. 2367) non possono inserire argomenti su cui si può deliberare solo su propostadel CDA È ordinata con decreto dal tribunale dopo aver sentito l’organoamministrativo e l’organo di controllo che ingiustificatamente non l’hanno

convocata.

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Nelle società quotate è poi oggi previsto che i soci che rappresentano almeno unquarantesimo del capitale possono chiedere l’integrazione dell’ordine del giorno diun’assemblea già convocata. (legge 262/2005). Né la convocazione né l’integrazionedell’ordine del giorno su richiesta della minoranza sono però ammesse per gliargomenti sui quali l’assemblea deve deliberare su proposta degli amministratori.

Procedura di convocazioneL’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società o se diversamentedisposto dallo statuto (art. 2363).L’avviso di convocazione:

» Può essere pubblicato nella G.U. 15 giorni prima dell’assemblea» Può essere pubblicato in un quotidiano 15 giorni prima se lo statuto lo

prevede» Può essere portato a conoscenza dei soci con mezzi che ne garantiscano

la prova (es. raccomandata con ricevuta di ritorno) 8 gg primadell’assemblea per le società chiuse il cui statuto lo preveda

» Deve contenere giorno, ora, data e ordine del giorno (=quest’ultimo

contiene le materie da trattare, delimita le competenze diquell’assemblea e impedisce di deliberare su ulteriori e diversiargomenti). Sono tuttavia consentite le delibere strettamenteconsequenziali ed accessorie.

Nelle stesse forme dell’avviso di convocazione, per le società quotate, vienepubblicato l’integrazione dell’ordine del giorno su richiesta della minoranza, che deveavvenire almeno 10 giorni prima di quello fissato per l’assemblea.

L’assemblea totalitaria: pur in assenza di convocazione (o di convocazione nelleforme di legge), l’assemblea è regolarmente costituita quando è rappresentato:

» = 100% Capitale Sociale (con diritto di intervento) +» maggioranza degli organi amministrativi e di controllo +» il rappresentante comune degli azionisti di risparmio e delle obbligazioni.» ognuno dei soci può dichiarare di non essere informato e impedire la

deliberazione.

4. Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni.

Nella costituzione dell’assemblea abbiamo 2 tipi di quorum:» Quorum costitutivo

Necessario perché l’assemblea sia regolarmente costituita.

Nel suo compito non si calcolano le azioni senza diritto di voto ma si computanoquelle con diritto di voto “sospeso” (es. azioni proprie e socio moroso)» Quorum deliberativo

Necessario perché una deliberazione sia approvata.Non sono computate nemmeno quelle con diritto di voto “sospeso”.

A seconda del tipo di assemblea e della convocazione abbiamo diversi quorumcostitutivi e deliberativi:1. Assemblea ordinaria

a. In prima convocazioneQuorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di votoQuorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti

b. In seconda convocazioneQuorum costitutivo: nessuno = sempre costituita validamenteQuorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti

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2. Assemblea straordinaria per SPA che non fanno ricorso a capitale dirischio

a. In prima convocazioneQuorum costitutivo e deliberativo: 50% + 1 del CS2 con diritto di voto

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: più di 1/3 del CSQuorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

c. Eccezioni:Per delibere di particolare importanza (cambiamento oggetto sociale,trasferimento della sede all’estero) è comunque richiesto come quorumdeliberativo più di 1/3 del CSPer escludere il diritto d’opzione è richiesto come quorum deliberativo 50%+1 del CS.

3. Assemblea straordinaria per SPA che fanno ricorso al mercato dei capitalia. In prima convocazione

Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto (come AS di SPA

chiusa)Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

b. In seconda convocazioneQuorum costitutivo: più di 1/3 del CS (come AS di SPA chiusa)<

Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

c. Eccezioni Solo quella sul diritto d’opzione, le altre sono state abolite per evitare ilproblema dell’assenteismo che bloccava tali delibere.

5. Svolgimento dell’assemblea. Verbalizzazione.

Il presidente dell’assemblea:» È indicato nello statuto o eletto con la maggioranza dei presenti

Poteri del Presidente:» garantisce la regolarità della costituzione dell’assemblea,» accerti l’identità e la legittimazione dei presenti,» regola lo svolgimento e accerta le delibere

Poteri derivati:» assume decisioni su aspetti dell’attività dell’assemblea non regolati dalla

legge, dallo statuto o dal regolamento assembleare.

È coadiuvato da un segretario; in assemblea straordinaria esso è un notaio.

Rinvio dell’assemblea = non oltre 5 giorni:» da 1/3 dei soci che dichiarano di non essere sufficientemente informati.» Il rinvio può essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto.

Informazione preassembleare: Le norme volte ad assicurare l’esercizio consapevoledel voto in occasione di delibere di particolare rilievo (es. approvazione di bilancio,fusione, scissione…), con l’imposizione agli amministratori dell’obbligo di redigere e didepositare preventivamente presso la sede sociale specifici documenti informativi e/orelazioni illustrative.

Votazione: Nulla è stabilito per quanto riguarda i sistemi di votazione conseguiti nelle

assemblee sociali. Il modo con cui procedere alla votazione può essere perciò

2 del CS ≠ dei presenti --> maggior rigidità

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liberamente stabilito di volta in volta. Non è ammissibile la votazione a scrutiniosegreto.Verbalizzazione: il verbale è il documento da cui risultano le delibere assembleari e inquelle straordinarie dev’essere redatto dal notaio. Esso:

» Deve essere redatto senza ritardo»

Deve essere trascritto nel libro delle adunanze a cura degliamministratori» Deve essere trascritto nel registro delle imprese nel caso che una

delibera modifichi l’atto costitutivo» Deve allegare l’identità e il capitale rappresentato da ogni socio» Deve allegare le modalità e il risultato delle votazione e i soci favorevoli,

astenuti o dissenzienti --> importante per impugnazione

Lo statutoLo statuto può:

» modificare solo in aumento le maggioranze previste per legge>> no per approvazione del bilancio e per la nomina o revoca delle

cariche sociali» stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali» prevedere convocazioni successive alle quali si applicano quelle della seconda

convocazione>> per SPA aperte in AS dopo la II convocazione, il quorum costitutivo siabbassa a 1/5 del CS mentre il deliberativo non cambia 2/3.

Tipo d’assembleaQuorum costitutivo Quorum deliberativo

AO di Ia convocazione ½ del Capitale sociale 50% +1 del CS presente

AO di IIa convocazione Nessuno 50% + 1 del CS presente

SPA CHIUSE:AS di Ia convocazione

Almeno ½ del Capitalesociale 50% + 1 del CS della SPA

SPA CHIUSE:AS di IIa convocazione

Almeno 1/3 del Capitalesociale 2/3 del CS presente

SPA CHIUSE:Eccezioni

Più di 1/3 del CS della SPAper delibere di particolareimp.;Più di ½ CS della SPA per

escludere il dirittod’opzioneSPA APERTE:AS di Ia convocazione

Almeno ½ del Capitalesociale

2/3 del CS presente(differenza con chiuse)

SPA APERTE:AS di IIa convocazione

Almeno 1/3 del Capitalesociale 2/3 del CS presente

SPA APERTE:Eccezioni

Più di ½ CS della SPA perescludere il dirittod’opzione

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6. Il diritto di intervento. Il diritto di voto.

Art. 2370: Possono intervenire all’assemblea gli azionisti cui spetta l’esercizio deldiritto di voto3 .

Art. 2352: Possono intervenire all’assemblea i soggetti che pur non essendo socihanno il diritto di

voto (creditore pignoratizio e usufruttuario).

Non sono più obbligatori ma possono essere previsti dallo statuto con termini liberi perle SPA chiuse o non superiori ai 2gg per le SPA aperte:

» il deposito preventivo delle azioni presso la sede della società>> aggiornamento del libro dei soci

» il divieto di ritiro anticipato delle azoni

Lo statuto può inoltre prevedere la possibilità di voto telematico o per corrispondenza,nelle SPA aperte le modalità di tali esercizi sono regolate dalla CONSOB.

7. La rappresentanza in assembleaEsistono due discipline:1. APPLICABILE A TUTTE LE SPA

La delega deve:» Essere conferita per iscritto» Contenere il nome del rappresentante e di un suo eventuale sostituto» È sempre revocabile fino al giorno precedente l’assemblea» Opera solo per singole assemblee (in tutte le sue convocazioni) salvo si

abbia una procura generale o una procura data ad un proprio dipendente

non della società.La rappresentanza non può essere data a organi amministrativi, di controllo odipendenti della società ≠ esercizio di voto senza correlato investimento e a favoredel gruppo di comando. Può essere conferita solo per le singole assemblee.

Limitazioni numeriche Ogni rappresentante non può rappresentare:» Più di 20 soci nelle SPA chiuse» Più di 50, 100, 200 soci nelle SPA chiuse a seconda delle dimensioni del CS

Nonostante queste norme esiste ancora oggi il fenomeno di rastrellamento daparte dei gruppi di comando di deleghe; forse era meglio fare in modo che i piccoliazionisti rilasciassero le deleghe in modo consapevole grazie ad una informazione

preventiva (cm USA).2. APPLICABILE SOLO ALLE SPA APERTE IN ALTERNATIVA ( RIFORMA 1998 – SPA QUOTATE)

Sono previsti due nuovi istituti rispetto all’altra disciplina:

a. Sollecitazione= richiesta di deleghe di voto da parte di un soggetto che richiedonol’adesione a specifiche proposte di voto.

Il committente deve avere almeno l’1% delle azioni con diritto di voto daalmeno 6 mesi e deve obbligatoriamente affidarsi ad un intermediarioprofessionale.

Il contenuto del modulo di delega e del prospetto di proposta di voto sono

determinati dalla CONSOB.

3 Basta una serie continua di girate per legittimare il diritto di voto

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b. Raccolta di deleghe= richiesta di deleghe di voto da parte di una associazione di azionisti neiconfronti dei propri associati.Gli associati possono comunque non conferire la delega e indicare comedovrà essere esercitato il proprio voto.

- Regole comuni: La CONSOB stabilisce regole di trasparenza e correttezza per questiistituti in modo da consentire una decisione consapevole da parte dell’azionista.8. Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto d’interessi.

Art. 2373 La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabilequalora possa recarle danno.

Abbiamo una delibera impugnabile a causa di conflitto d’interessi se:» Il socio in conflitto ha votato (può astenersi)<

» Il suo voto sia stato determinante»

La delibera possa danneggiare la società --> basta potenzialità.La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi è annullabile seintercorrono due condizioni:

a. prova di resistenza = il voto è stato determinanteb. danno potenziale = la delibera può danneggiare la società.

L’art. 2373, comma II presenta anche due ipotesi tipiche di conflitto d’interessi:» Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro

responsabilità<

» I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioniriguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza

--> in questo caso vieta addirittura il voto ≠ impugnabilitàNegli abusi della maggioranza a danno della minoranza non è però invocabile l’art.2373.In questi casi (es. aumento CS a pagamento per far diminuire quota azionisti diminoranza), la giurisprudenza ha affermato che:

Le delibere prese con lo solo scopo di danneggiare i singoli soci sono annullabili.

è difficile comunque dar prova di un danno specifico

9. I sindacati di voto.

Patti parasociali (o sindacati di voto) = due o più soci si accordano circa le modalitàdell’esercizio del diritto di voto in modo da decidere uinivocamente previo confronto;la decisione presa nel confronto vincola tutti gli aderenti al patto anche sedissenzienti.

I sindacati di voto possono essere:» Occasionali» Permanenti. In questo caso si dividono in :

A tempo determinato (max 5 anni e rinnovabili in SPA chiuse; max 3 anni inSPA aperte4)

A tempo indeterminato (recesso con preavviso di 6 mesi – Spa quotate 180

giorni)4 Si applicano anche a patti di semplice consultazione; nelle SPA chiuse i limiti non si applicano a patti dicollaborazione nella produzione con altre società e in patti relativi a controllate per intero

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» Riguardare tutte le delibere» Riguardare solo alcune delibere (es. nomina amministratori).

All’interno del patto parasociale si può decidere a maggioranza o all’unanimità ma,tale decisione, vincola comunque tutti gli aderenti al sindacato di voto.

VANTAGGI: I sindacati di voto consentono di dare stabilità di indirizzo alla condotta

della società ma svuotano anche di significatività sostanziale5 il procedimentoassembleare in quanto le decisioni si prendono al di fuori dell’assemblea e nonnecessariamente con la maggioranza di capitale (la maggioranza dei soci sindacatiinfatti basterebbe). Danno un indirizzo unitario all’azione dei soci sindacati.PERICOLI: cristallizzano il gruppo di controllo, il procedimento assembleare vienerispettato solo formalmente.

EFFETTI: Il voto effettuato in violazione del patto parasociale è comunque valido ma ilsocio dovrà risarcire il danno agli altri soci.

il patto funziona solo tra le parti e non vincola assolutamente la società

Ambito di applicazione: Il regime di pubblicità previsto per le società con azionariatodiffuso e diverso fra quotate e non quotate.» Società non quotate che non fanno ricorso al capitale di rischio

Nessun regime di pubblicità» Per le società non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio

Comunicazione dei patti parasociali all’inizio dell’assemblea e trascrizione nelverbale

≠ impugnabilità se voti determinanti e sospensione diritto di voto degli aderential patto

» Società quotateI sindacati di voto devono essere: Comunicati alla CONSOB Depositati nel registro delle imprese Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana

≠ impugnabilità se voti determinanti, nullità dei patti e sospensione del diritto divoto.

10. Le deliberazioni assembleari invalide.

Le deliberazioni sono invalide sostanzialmente per due motivi:A. Violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare<

B. Violazioni che riguardano il contenuto della delibera

Nelle SPA abbiamo una grossa differenza tra le norme che la regolano e il dirittocomune in tema di invalidità:

Diritto comune SPA

NullitàFattispecie generale: violazionenorme imperative

Fattispecie speciale: 3 casi previstidalla legge

Annullabilità Fattispecie speciale Fattispecie generale: violazionenorme della legge o dello statuto

Il regime delle SPA si caratterizza in questo modo per l’esigenza di certezza che devederivare dall’attività imprenditoriale che non sarebbe possibile se si avesse un campod’applicazione della nullità vasto.

Nel sistema previgente:5 Formalmente infatti dal punto di vista assembleare non cambia nulla. Sono comunque richiesti gli stessiquorum.

70



» Annullabilità per vizi di procedimento» Nullità solo per delibere con oggetto impossibile e illecito» Nullità per delibere inesistenti (creazione giurisprudenziale) = vizi di procedimento

talmente gravi da non potersi considerare come attività d’assemblea --> nullità|

alto grado di soggettività = incertezza >> riforma del 2003

La riforma del 2003 elimina la categoria delle delibere inesistenti:A. DELIBERE ANNULLABILI [ART. 2377]Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge odello statuto.

Possono sicuramente dar vita ad annullabilità:a. La partecipazione all’assemblea di persone non legittimate se la loro

partecipazione era determinante per la costituzione dell’assembleab. L’invalidità di singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per

raggiungere la maggioranzac. Incompletezza o inesattezza del verbale se impedisce di fatto l’accertamento del

contenuto, degli effetti e della validità della delibera

I soggetti legittimati all’azione di annullabilità (cd impugnativa) della delibera sono:<

» Soci assenti, dissenzienti o astenuti ma con diritto di voto» Amministratori, consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione» Rappresentante comune degli azionisti di risparmio» CONSOB, Banca d’Italia e ISVAP in alcuni casi tassativamente previsti

L’impugnativa può però essere proposta solo da chi possiede:» Nelle SPA APERTE: 1 ‰ del capitale sociale» Nelle SPA CHIUSE: 5 % del capitale sociale

Tale limite può essere escluso dallo statuto e, al massimo, chi non raggiunge tali limiti,può chiedere il risarcimento per i danno cagionati dalla non conformità della delibera.

Termine: l’impugnativa o l’azione di risarcimento danni devono essere proposte entrobreve termine di decadenza: 90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa èsoggetta a trascrizione o anche solo a deposito nel registro delle imprese, 90 giornidall’iscrizione o dal deposito. Termine allungato a 180 giorni dalla Consob, per laBanca d’Italia e per l’Isvap.

L’azione di annullamento: Procedimento di impugnazione» È proposta al tribunale del luogo dove la società ha la sede; dichiarazione del

possessodelle azioni, se questo viene meno: no annullabilità.Per evitare impugnative presuntuose il tribunale può chiedere una garanzia per

l’eventuale risarcimento dei danni alla società ai soci opponenti» Ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori ai provvedimenti necessari

sotto la propria responsabilità» Non ha effetto su chi ha acquistato in buona fede da terzi dei diritti in

esecuzione della delibera annullata» Può essere chiesta la sospensione degli effetti della delibera ≠ fino

all’annullamento la delibera produce effetti.» Non è possibile quando la delibera è stata sostituita con una conforme alla

legge o se è stata revocata dall’assemblea

11. Le deliberazioni nulle.

B. DELIBERE NULLE [ART. 2379]

La delibera è nulla solo nei 3 casi indicati tassativamente dalla legge:1. Mancata convocazione dell’assemblea

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Non si ha nullità della delibera se l’avviso era irregolare ma comunque idoneoad avvertire i legittimati all’assemblea sulla data e sulla convocazionedell’assemblea.L’azione di nullità non può essere esercitata da chi aveva dato il suo assensoallo svolgimento dell’assemblea.

2. Mancanza del verbaleIl verbale non si considera mancante se:» Contiene data e oggetto della delibera e sia sottoscritto dal presidente

d’assemblea o dal presidente del CDA o del CDS o dal segretario o dalnotaio

La nullità in questo caso può essere sanata con la verbalizzazione prima dellaprossima assemblea salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede cheignoravano la delibera.

3. Impossibilità o illiceità dell’oggettoSi ha nullità quando l’oggetto è illecito (es. non redigere bilancio) o impossibile(es. trasferire la sede in mezzo al mare) ma anche quando la delibera ha

oggetto lecito ma contenuto illecito (es. bilancio falso approvato).Legittimazione ad agire: chiunque vi abbia interesse + dal giudice d’ufficio

Termini per l’azione: 3 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese o nel librodelle adunanze;

salvo modifiche dell’atto costitutivo illecite o impossibile in cui nonc’è termine di prescrizione.

Come per le delibere annullabili anche per quelle nulle:» I diritti acquistati in buona fede dai terzi in esecuzione della delibera non

sono pregiudicati dalla dichiarazione di nullità» La nullità non può essere dichiarata se la delibera è sostituita con una

“legale”.Casi particolari di nullitàSono: Aumento CS, Riduzione CS e emissione obbligazioni.Gli effetti di tali casi sono:<

» Termine per l’azione di 6 mesi (tranne se mancata convocazione: 90 gg);» in SPA aperte, no dichiarazione di nullità aumento CS/riduzione

CS/emissione obbligazioni se parziale esecuzione --> risarcimento deidanni ai soci e ai terzi

VIII. AMMINISTRAZIONE.

1. I sistemi di amministrazione e controllo.a. tradizionaleb. dualisticoc. monistico

Vedi primo paragrafo capitolo precedente + capitolo X.

2. Struttura e funzioni dell’organo amministrativo.

Iniziamo ora con l’analizzare il modello tradizionale:

L’organo amministrativo può essere composto da:» un amministratore unico» un CDA che decide in modo collegiale

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» un CDA che delega il potere di gestione ad altri soggetti quali il comitato esecutivoo l’amministratore delegato.

Art. 2380 La gestione dell’impresa spetta in via esclusiva agli amministratori, iquali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

In generale le funzioni dell’organo amministrativo sono:

1. Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione chenon siano riservati all’assemblea per legge

2. gli amministratori hanno la rappresentanza generale dell’impresa3. danno impulso all’attività assembleare e ne attuano le delibere4. devono adempiere agli adempimenti pubblicitari indicati per legge, tenere i libri

obbligatori e redigere bilancio5. prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società

Tali poteri sono contemperati dalla responsabilità degli amministratori verso lasocietà, verso i terzi e verso i creditori sociali.

3. Il rapporto assemblea-amministratori.

4. Nomina e cessazione della carica

Nomina Gli amministratori possono essere nominati:» nell’atto costitutivo» dall’assemblea successivamente (di regola)» da Stato o enti pubblici se previsto dalla legge o dallo statuto

Gli amministratori possono essere soci o non soci; vi sono inoltre:» cause di ineleggibilità : interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una

pena checomporta l’interdizione per alcuni atti

» cause di incompatibilità : scegliere tra una carica e l’altra

Numero degli amministratori:» è determinato dallo statuto, il quale può indicarne il numero minimo e

massimo» è indicato di volta in volta dall’assemblea se non è previsto dallo statuto.

Durata Gli amministratori restano in carica per un massimo di 3 anni e in particolarefino all’approvazione del bilancio dell’ultimo anno in cui erano in carica.

Decadenza Essi possono decadere per:

A. Dimissioni da parte degli amministratori.>> hanno effetto immediato se rimane in carica almeno ½ del CDA

≠ prorogatio fino a accettazione della nomina da parte dei nuoviB. Revoca da parte dell’assemblea (risarcimento se no giusta causa)C. MorteD. Decadenza (scadenza) dell’ufficio o sopravvenute cause di

ineleggibilità

Proroghe impossibili In questi 3 casi non si può fare la prorogatio; 3 ipotesi (art.2386):

A. se rimangono più di ½ CDANon si nominano di nuovi ma si continua così con una delibera

approvata dal consiglio sindacale [cd cooptazione]B. se rimangono meno di ½ CDA

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si convoca l’assemblea e si nominano di nuovi e questi scadonoinsieme a quelli in carica all’atto della nomina

C. se non rimane nessunoil collegio sindacale deve convocare con urgenza l’assembleaper ricostituire l’organo amministrativo.Nel frattempo il collegio sindacale compie gli atti di gestioneordinaria.

Sono valide le clausole che se cadono alcuni amministratori cadono tutti; in questocaso i superstiti (ancora per poco!) convocano l’assemblea.La nomina e la revoca degli amministratori è da iscrivere sul registro delle imprese.

5. Compenso. Divieti.

Art. 2389, compensi degli amministratori:I compensi spettanti ai membri del CDA e del comitato esecutivo sono stabiliti all’attodella nomina o dall’assemblea.Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o da stock options.

>> delibera dell’AS per eliminare dirittod’opzione ai soci

Il compenso:» per particolari cariche (amm. delegato) è determinato dal CDA col parere del

Collegio Sindacale» può essere fissato in misura generale per tutti gli amministratori se previsto dallo

statuto.

Art. 2390, divieto di concorrenza:Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabiliin società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di

terzi, né essere amministratori o direttori generali in altre società salvo autorizzazionedell’assemblea.

>> concessa anche anticipatamente da clausola nell’attocostitutivo

Pena L’inosservanza porta alle revoca dal mandato e al risarcimento degli eventualidanni naturalmente.

6. Il consiglio di amministrazione

Il consiglio d’amministrazione svolge la sua attività collegialmente.

Tale attività è coordinata dalPRESIDENTE

, il quale:<

» convoca il CDA con data, giorno, ora e ordine del giorno» ne coordina i lavori» dà info sulle materie trattate nell’ordine del giorno.

I quorum richiesti per il CDA sono:» Costitutivo = maggioranza degli amministratori;» Deliberativo = maggioranza semplice dei presenti con voto per teste;

Entrambi sono derogabili dallo statuto.Non è ammesso il voto per rappresentanza perché la funzione di amministratore non èdelegabile!

L’INVALIDITÀ DELLE DELIBERE CONSILIARI

Non sono previste cause di nullità (necessità di certezza)Le delibere sono annullabili se non conformi alla legge o allo statuto.Esse sono impugnabili entro 90gg da:

<

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» Amministratori dissenzienti o assenti» Collegio sindacale (nel suo insieme e quindi con sua delibera)

Il procedimento d’impugnazione è quello previsto per l’assemblea e sono cmq salvi idiritti acquistati dai terzi in buona fede derivanti dall’esecuzione della deliberainvalida.

Un caso particolare di annullabilità deriva dalla posizione di conflitto d’interessidell’amministratore.In questo caso l’amministratore in conflitto d’interessi:

» Deve darne notizia agli altri amm. e al CS indicandone natura, termini, origine eportata

» Se delegato, deve astenersi dall’operazione e investirne il CDA» Il CDA deve, cmq, indicare nella delibera la motivazione e la convenienza

nell’operazione.

La delibera è annullabile se e solo se idonea ad arrecare danno alla società e se:» Si violano i tre punti precedenti» La delibera è stata approvato dal voto determinante dell’amm. in conflittod’interessi

La delibera può essere anche impugnata da coloro non informati che avevano votato afavore.Se vi sono stati danni alla società naturalmente l’amministratore ne risponde erisponde anche se ha usato a proprio favore informazioni derivanti dal suo incarico.

7. Comitato esecutivo. Amministratori delegati.

Art. 2381 Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni deisuoi componenti o ad uno più dei suoi soci componenti.

La delega può essere quindi data:» A un comitato esecutivo = organo collegiale» A 1 o + amministratori delegati = organi unipersonali che agiscono

disgiuntamente» A un comitato esecutivo + amm. delegato con funzioni ripartite

La delega non può essere data per alcuni argomenti quali:a) Redazione del bilancio d’eserciziob) Aumento CS o emissione obb. convertibili e gli adempimenti per la

riduzione del CSc) Redazione del progetto di fusione / scissione.

Gli organi delegati:» Curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della SPA sia

adeguato» Danno info al CDA ogni 6 mesi e subito per operazioni rilevanti» Danno info ad altri amministratori che lo richiedano.

Il CDA svolge una funzione di controllo sull’operato degli organi delegati e infatti:» Può sempre impartire direttive o imputarsi operazioni» Valutare assetto organizzativo amministrativo e contabile della SPA» Valutare piani strategici, industriali e finanziari» Valutare l’andamento della gestione da relazioni degli organi delegati

--> obbligo di info ogni 6 mesi e immediate su quelle di rilievo

8. La rappresentanza della societàArt. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalladeliberazione di nomina è generale.

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Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultino dallo statuto o da unadecisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate,salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

Di regola lo statuto indica gli amministratori con il potere di rappresentanza (organicae negoziale).

Di solito sono il presidente del CDA e gli amministratori delegati.Il potere di rappresentanza è generale = rappresentanza processuale, attiva epassiva anche per

atti che non rientrano nell’oggetto sociale (ultravires)

Vi è una ampia tutela dei terzi (II comma):

a) È inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo per invalidità nell’atto di nomina.[art. 2383]La società è vincolati per gli atti compiuti dai “non-rappresentanti” dal momentodell’iscrizione della loro nomina nel registro delle imprese, salvo la mala fede delterzo..

b) Sono inopponibili le limitazioni anche se iscritte nel registro delle impresePer opporle bisogna provare l’esistenza di un accordo fraudolento traamministratore e terzo.

NB. se l’amministratore supera la sua limitazione egli è negligente e saràresponsabile verso la società se con tale superamento vi ha provocato danno.

NB! Rimangono comunque validi i limiti legali (es. stipulare un contratto in conflittod’interessi).

9. La responsabilità degli amministratoriLa responsabilità degli amministratori si divide in tre tipi di responsabilità:

a. verso la società: art. 2392-2393b. verso i creditori sociali: art. 2394c. verso i singoli soci o i terzi: art. 2395

Responsabilità verso la società .

Art. 2392 Gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti per legge e dallostatuto conla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivantidall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitatoesecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

Un amministratore è quindi responsabile se:» Non agisce con la normale diligenza professionale» Causa danno alla società» Essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto

potevano per impedirne il compimento o attenuarne le conseguenzedannose.

>> responsabilità solo in culpa vigilandi = devono risarcire ma hannodiritto di regresso sull’amministratore che ha compiuto il danno

Responsabilità solidale Gli amministratori sono solidalmente responsabili tra loro

tranne nel caso in cui, l’amministratore esente da colpe :a. abbia fatto notare il suo dissenso nel libro delle adunanze e deliberazione del

CDA

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b. dia immediata notizia del suo dissenso al presidente del collegio sindacale.

L’art. 2381, 3°comma, pone a carico degli amministratori senza delega specificiobblighi:

a. valutare “sulla base della relazione degli organi delegati” il generaleandamento della gestione

b. valutare, sempre “sulla base delle info ricevute”, l’adeguatezzadell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.c. Esaminare, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari

della società.La legge impone agli amministratori di agire in modo informato e di adempiere aipropri obblighi con la diligenza del buon professionista.

» Esercizio dell’azione []Deliberata dall’assemblea ordinaria (poca tutela delle minoranze, comunque decisionedella maggioranza e quindi degli stessi che hanno nominato gli amm.), anche se inliquidazione. Essa:

o comporta la cessazione degli amministratori se approvata da + di 1/5Capitale Sociale≠ espressa delibera

o può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione della caricadell’amministratore

<<

o può essere espressa in sede di approvazione di bilancio se riguarda fatticoncernenti l’esercizio anche se non era nell’ordine del giorno

o compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore o alcommissario straordinario se la società è dichiarata fallita o assoggettata aliquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria.

Si può rinunciare all’azione di responsabilità e “patteggiare” con l’amministratorebasta che 1/5 del CS (1/20 in SPA quotate) non sia contrario.

Può anche essere esercitata dalle minoranze con il 20% del CS o la diversa misuraprevista dallo statuto cmq non superiore a 1/3 del CS (5% o + bassa se prevista perSPA aperte).

--> solo reintegrazione del patrimonio, non risarcimento danno subito dai soci(≠ società)

la società deve quindi essere chiamata in giudizio; i soci ricorrenti si vedrannorimborsate dalla società solo le spese giudiziarie (vantaggi per la società che è ladanneggiata).

RIFORMA 2005 In base all’art. 2393-bis modificato dalla Legge 262/2005 l’azione

sociale di responsabilità contro gli amministratori (nonché contro i sindaci e i direttorigenerali) può essere promossa anche dagli azionisti di minoranza, così superandol’eventuale inerzia del gruppo di comando. I soci che assumono l’iniziativa devonorappresentare almeno il 20% del capitale sociale o la diversa misura prevista nellostatuto comunque non superiore ad un terzo.Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: è sufficiente l’azionepromossa dai soci che rappresentano 1/40 del capitale sociale o la percentuale piùbassa prevista dallo statuto.

Responsabilità verso i creditori sociali

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Art. 2394 Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanzadegli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.L’azione può essere proposta quando il patrimonio sociale risulta insufficiente alsoddisfacimento dei loro crediti.

L’azione può essere quindi esercitata se:

a. gli amministratori sono inosservanti degli obblighi inerenti alla conservazionedell’integrità del Patrimonio Socialeb. l’azione può essere proposta ai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta

insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. (≠ no danno)

Onere probatorio: i creditori che agiscono in giudizio non sono tenuti a provare il doloo la colpa degli amministratori. L’azione è diretta ed autonoma (non surrogatoria diquella della società) e quindi il risarcimento danni andrà ai creditori per l’importo delcredito che non hanno riscosso. L’azione dei creditori si prescrive in 5 anni.

Di solito interferenze con azione della società: di solito vi è azione di responsabilitàdella società se il patrimonio sociale viene ridotto così tanto; i creditori sociali non

possono più richiedere il risarcimento (≠ doppio!) e non possono interferire salvo lapossibilità di azione revocatoria (se ci sono gli estremi) nel caso vi sia la transazione(“patteggiamento”) tra società ed amministratori.

L’azione può essere esercitata solo dal curatore fallimentare se la SPA è in fallimento.

11. Responsabilità verso i singoli soci o terzi

Responsabilità verso i soci

Art. 2395 Le disposizioni precedenti non pregiudicano il danno spettante al socio o alterzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degliamministratori.

Devono ricorrere i 2 presupposti:a. nesso di causalità (danno diretto) ≠ danno indiretto come meno utili distribuitib. compimento da parte degli amministratori di un illecito nell’esercizio del loro

ufficio

es. bilancio falso che induce i soci ad un aumento di CS a prezzo eccessivo.

Danno diretto ogni atto di depauperamento del patrimonio sociale, dovuto ad illecitidegli amministratori.

Onere probatorio Il socio o il terzo che agiscono in responsabilità contro gliamministratori devono comunque provare che esiste un nessocausale diretto tra il danno subito e l’illecito degli amministratori.

Spetta dunque al socio provare dolo e colpa degli amministratori.Prescrizione L’azione va esercitata entro 5 anni dal compimento dell’atto che hapregiudicato il socio o il terzo.

12. I direttori generaliDirettori generali = lavoratori subordinati dell’impresa con compiti di alta gestione.Sono nominati dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione per disposizioni dellostatuto.

In base all’art 2396 essi hanno:a. Responsabilità penali uguali a quelle degli amministratori

b. Responsabilità civili nei loro compiti se nominati dall’assemblea o dall’attocostitutivo

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La loro nomina non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione erappresentanza.Nelle società quotate hanno ruoli specifici: attestano atti e comunicazioni previstedalla legge contenenti info sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria.Hanno come gli amministratori responsabilità civili e penali. Sono responsabili neiconfronti della società, dei creditori sociali, verso i singoli soci ed i terzi.

13. Gli amministratori di fatto.

Nozione soggetto, privo della veste formale di amministratore per la mancanza dinomina assembleare, che di fatto si ingerisce sistematicamente nella direzionedell’impresa sociale: impartisce istruzioni agli amministratori, ne condiziona le scelteoperative, tratta con i terzi.

azionista di comando: Sono paragonati agli amministratori legali per le normedi responsabilità penale.

IX. IL COLLEGIO SINDACALE. CONTROLLO CONTABILE.

A. IL COLLEGIO SINDACALE

1. Premessa

Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della SPA nel sistema tradizionale,con funzioni di vigilanza sull’amministrazione della società.Con il tempo la legislazione che lo riguarda si è evoluta cercando di renderlo il piùindipendente possibile e vi sono grosse differenze tra SPA quotate e non.

1942: composizione semirigida dell’organo (3/5 membri), limitata competenzaprofessionale, nomina assembleare, scarsa incisività dei poteri1974: invariato. Introduzione, per le società quotate, di un controllo esterno = societàdi revisione1992: istituzione apposito registro dei revisori contabili1998: modificata la disciplina del collegio sindacale. Il controllo contabile passa allesoc. di revisione2003 definiti i requisiti di professionalità e indipendenza dei sindaci2005: parzialmente riformata la composizione del collegio sindacale, dei requisiti deisindaci e rafforzato i poteri dell’organo.

2. Composizione. Nomina. Cessazione.

Composizione Art. 2397 Il collegio sindacale delle società con azioni non quotate si

compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltreessere nominati due sindaci supplenti. società quotate rimane il limite minimo di 3 ma quello massimo è derogabile dallostatuto

Nomina I sindaci sono nominati da:» atto costitutivo (i primi)» assemblea ordinaria (art. 2400)

nelle SPAQ almeno 1 dalla minoranza; se il CS ha + di 3 allora almeno 2» da Stato o enti pubblici se lo prevede la legge o lo statuto

Riforma 2005

siccome i sindaci erano nominati dagli stesso organo che nominavagli amministratori si aveva scarsa funzionalità del collegio sindacale (controllanti =controllati).

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Con la riforma la situazione è MUTATA solo per le SOCIETA’ QUOTATE dove unmembro effettivo del collegio sindacale deve essere nominato dai soci di minoranzacon le modalità fissate dalla Consob.

a. Requisiti di professionalitàSPA: Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere iscritti nel registrodei revisori contabili6; gli altri, se non iscritti devono essere scelti tra gli albiprofessionali del ministero della giustizia o fra i professori universitari i ruolo inmaterie economico-giuridiche.SPAQ: i requisiti sono fissati con regolamento del Ministero della Giustizia (148 Tuf)

b. Cause di ineleggibilitàNon possono essere sindaci:

a. Parenti e affini entro il IV grado degli amministratori e gli amministratoristessi

b. Coloro legati alla SPA con un rapporto da lavoro o da un rapporto

continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita ≠ noindipendenzac. Tutte le cause di ineleggibilità degli amministratorid. Le cause previste dallo statuto

I sindaci:

» hanno diritto ad un compenso predeterminato dallo statuto o dall’assembleaall’atto della nomina per l’intera durata del loro esercizio

» rimangono in carica per 3 esercizi (scadono al momento dell’approvazione delbilancio)rimangono in carica sino alla nomina dei nuovi e sono rieleggibili

» sono revocati per giusta causa con delibera approvata dal tribunale ≠ restano in

carica» decadono per cause di ineleggibilità o cancellazione dal registro dei revisori e se

si disertano 2 riunioni del CDA, comitato esecutivo o CS in un esercizio.» Sostituzione: in caso di morte, rinuncia o decadenza di un sindaco subentrano

automaticamente i supplenti in ordine di età.» Pubblicità: la nomina e la cessazione devono essere iscritti nel registro delle

imprese entro 30 gg, a cura del CDA nel registro delle imprese

3. Il controllo sull’amministrazione.

Funzione primaria, anche se non esclusiva, del collegio sindacale è quella di controllo.

Art 2403.Il collegio sindacale vigila» sull’osservanza della legge e dello statuto» sul rispetto dei principi di corretta amministrazione» sull’adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile

della SPA.

Il collegio sindacale svolge anche il controllo contabile se e solo se previsto dallostatuto nelle SPA chiuse che non devono redigere il consolidato >> CS composto datutti revisori

Caratteri del controllo Il controllo del collegio sindacale èGlobale = riguarda attività CDA e assemblea >> diritto di

intervento e impugnativa in riunioni.6 Possono iscriversi nel registro dei revisori contabili persone fisiche con requisiti diprofessionalità e che hanno passato un esame + società con oggetto la revisione

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e Sintetico = analitico se le circostanze lo richiedono

I sindaci hanno ampi poteri:» possono procedere, anche individualmente in qualsiasi momento ad atti di

ispezione e controllo» può chiedere agli amministratori (collegialmente) notizie, anche su controllate, su

andamento operazioni o su determinati affari» si scambiano informazioni con i soggetti incaricati del controllo contabile (anche

SPA)» si scambiano info con collegio sindacale delle controllate / controllanti» possono promuovere collegialmente il controllo giudiziario se sospetto gravi

irregolarità

Nelle SPAQ, inoltre:» gli amministratori devono comunicare ogni 3 mesi sull’attività svolta e

tempestivamente sulle operazioni più importanti» bisogna denunciare le irregolarità alla CONSOB»

la CONSOB può attivare un controllo giudiziario sull’attività dei sindaci stessi.Un potere importante del collegio sindacale è quello di convocare l’assemblea senell’esperimento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi siaurgente necessità di provvedere.

Anche i soci possono denunciare le irregolarità. Si presentano 2 fattispecie:A. Soci singoli o che non raggiungono il 5% CS (2% SPAQ)

Bisogna tenerne conto nella relazione annuale all’assemblea

B. Soci che raggiungono il 5% CS (2% SPAQ)Bisogna indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le conclusioni inassemblea.

4. Controllo contabile. Altre funzioni.

Il collegio sindacale non svolge più il controllo contabile sulla società, oggi affidato allesocietà di revisione. Oggi il C.S. vigila solo sull’adeguatezza e sull’affidabilità delsistema amministrativo-contabile. Nelle società non quotate il suo consenso è tuttoranecessario per l’iscrizione all’attivo di alcune voci in bilancio: costi di impianto e diampliamento, costi di ricerca e sviluppo…

Altre funzioni del Collegio Sindacale:a. consulenza propositiva e di amministrazione attivab. parere sulla remunerazione agli amministratori investiti di particolari cariche

c. amministrazione attiva quando vengono meno gli amministratori5. Il funzionamento del collegio sindacale

Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea nelle SPA mentre nelleSPAQ sono stabiliti dallo statuto i criteri della sua nomina.

Il collegio sindacale:» si riunisce almeno ogni 90gg» quorum costitutivo: maggioranza dei sindaci» quorum deliberativo: maggioranza dei presenti» deve redigere verbale con indicazione dei pareri dissenzienti se richiesto» può avvalersi a proprie spese di dipendenti e ausiliari per specifiche

operazioniSPAQ: solo dipendenti della società.Denunzia dei soci: la sua attività di controllo può essere sollecitata dai soci.

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6. La responsabilità dei sindaci

Art 2407. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenzarichieste dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazionie devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

Essi sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni diquesti quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformitàdegli obblighi della carica.

Abbiamo 2 tipi di responsabilità:» Esclusiva (I comma) : Ai sindaci viene quindi richiesto il risarcimento dei danni

qualora il dannosia imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei

loro doveri(es. violazione segreto).

» Concorrente (II comma) : sono solidalmente responsabili con gli amministratori

quando non vigilano bene e ciò comporta un danno.

L’azione di responsabilità contro i sindaci è uguale a quella fatta dalla società controgli amministratori.

B. IL CONTROLLO CONTABILE

7. Il sistema

Il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno, salvo il caso in cui il collegiosindacale assumi tale controllo da previsione statuto se non vi è l’obbligo del bilancio

consolidato e con la composizione di tutti revisori.Esistono 3 discipline:

1. SPA: revisore contabile o società di revisione7

2. SPA aperta ma non quotata: società di revisione + vigilanza della CONSOB3. SPAQ: società di revisione iscritta nell’albo speciale della CONSOB.

>> la CONSOB controlla l’indipendenza e l’idoneità tecnica e può ancheraccomandare principi e criteri per la revisione contabile.

8. Il controllo contabile

Nelle SPA e SPAA l’incarico è conferito dall’atto costitutivo (la prima volta) e

dall’assemblea sentito il collegio sindacale (di regola).All’atto della nomina si fissa anche il compenso per l’intera durata dell’incarico.Nelle SPAQ l’incarico è conferito al momento dell’approvazione del bilanciodall’assemblea altrimenti lo determina d’ufficio la CONSOB.Le cause di ineleggibilità sono:» Essere sindaci di una controllata / controllante» Cause di ineleggibilità dei sindaci» Altre cause previste dallo statuto + cause di incompatibilità o requisiti di

professionalità.L’incarico [durata, revoca e pubblicità]:

» Dura 3 anni e non è rinnovabile più di 2 volte (max 9 anni)

7 Le società di revisione hanno come oggetto sociale la revisione contabile e devono averealcuni requisiti per garantire la professionalità e l’onorabilità della maggioranza dei soci e degliamministratori

82



» Viene revocato solo per giusta causa dall’assemblea sentiti i sindaci e conla delibera approvata dal decreto del tribunale (come per i sindaci).SPAQ: Non è richiesta approvazione tribunale

» Rimane in carica la società di revisione revocata fino al conferimento adun’altra.

» La nomina e la revoca devono essere iscritte nel registro delle impreseNB: Ampia tutela dell’indipendenza

9. La revisione contabile obbligatoria

L’attività di revisione contabile obbligatoria è riservata alle società di revisione iscrittenell’albo speciale tenuto a cura della Consob. Sono queste società di persone o dicapitali il cui oggetto sociale deve essere limitato all’organizzazione e revisionecontabile di aziende.Quando accerta gravi irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione, la Consobpuò irrogare sanzioni amministrative pecuniarie ed adottare provvedimentitemporanei (legge 262/2005 – Legge sulla Tutela del Risparmio).

Conferimento dell’incarico:- cause di incompatibilità- mancanza idoneità tecniche- compenso della s. di revisione: deciso dall’assemblea contestualmente alconferimento dell’incarico- trasferimento di personale: la revisione non può essere effettuata da coloro che sonostati amministratori presso la società che ha conferito l’incarico se non sono trascorsialmeno 3 anni.

Durata: sei esercizi rinnovabili una sola volta.Revoca: giusta causa previo parere dell’organo di controllo

Revoca d’ufficio: da parte della Consob.Pubblicità: conferimento o revoca dell’incarico devono essere depositati presso ilregistro delle imprese.

10. Funzioni e responsabilità del revisore dei conti

La funzione principale è il controllo della regolare tenuta della contabilità + giudizio sul bilancio d’esercizio e consolidato.

Il controllo consiste in pratica:» Controllo ogni 3 mesi della regolare tenuta della contabilità» Corrispondenza scritture contabili e bilancio e sua conformità alle norme» Espressione di un giudizio sull’affidabilità del bilancio.

Nelle SPAQ il giudizio può essere:A. Senza rilieviB. Con rilieviC. Negativo motivazione dei rilieviD. Impossibilità di dare un giudizio

>> informare immediatamente la CONSOB

Se il giudizio è positivo (A+B) vi è una restrizione per l’impugnativa sul bilancio (5% CS≠ 1‰)

La società di revisione può:» richiedere documenti e notizie agli amministratori

» compiere autonomamente ispezioni e controlli» scambiarsi info con il collegio sindacale

83



E inoltre deve informare tempestivamente la CONSOB e il CS se vi sono graviirregolarità.La responsabilità è uguale a quella dei sindaci (art. 2407) anche nell’azione diresponsabilità.Inoltre oltre alla società di revisione rispondono in solido con essa i soggetti che hanno

effettivamente effettuato il controllo contabile.L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’incarico.

X. SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO.

I SISTEMI ALTERNATIVI

Tali sistemi sono adottati se espressamente previsti dallo statuto.

1. Il sistema dualistico

Comunque il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno senza eccezioni.

IL SISTEMA DUALISTICO .

Consiglio di gestione: poteri e funzioni proprie del CDAConsiglio di sorveglianza: Collegio sindacale + alcune funzionipeculiari dell’assemblea.

Assemblea: ha competenze piuttosto ridotte:» nomina e revoca consiglieri di sorveglianza,

azione di responsabilità e compenso.» Delibera sulla distribuzione degli utili ≠ approvazione bilancio» Nomina il revisore.

2. Il consiglio di sorveglianza<

Il consiglio di sorveglianza può essere composto da soci o non soci e:» Il suo numero è determinato dallo statuto ma almeno > 3 persone» È eletto dall’assemblea di regola, dall’atto costitutivo il primo.

>> in SPAQ almeno 1 eletto dalla minoranza (2 se numero > 3)

REQUISITI per essere eletti consiglieri di sorveglianza bisogna avere:a) Requisiti professionali

Almeno uno deve essere revisore e lo statuto può decidere che gli altri abbianorequisiti di professionalità e onorabilità

b) Cause di ineleggibilità» Cause di ineleggibilità degli amministratori<

» coloro che hanno un rapporto continuativo di consulenza o prestazioned’opera retribuito con la società (o controllate/collegate)

» componenti del consiglio di gestione» altre cause previste dallo statuto

DURATA e REVOCA I consiglieri di sorveglianza, inoltre:» restano in carica 3 anni e sono rieleggibili» possono essere revocati con le norme sul mandato (anche senza giusta

causa) con delibera approvata da 1/5 CSCOMPENSO retribuzione annuale deve essere predeterminata ed invariabile in corsodi carica e viene determinata dall’assemblea, se non è stabilita nello statuto.

3. Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza.

Le competenze del consiglio di sorveglianza sono:

84

Assemblea

Consiglio di

Consiglio di gestione



- controllo sull’amministrazione (del collegio sindacale nel sistema tradizionale)- poteri: assistono alle assemblee e possono, ma non devono, assistere alle adunanzedel consiglio di gestione.- convocare l’assemblea (previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione)- sostituirsi agli amministratori in caso di omissioni- è destinatario delle denuncie dei soci- riferisce per iscritto una volta l’anno sull’attività svolta in un apposito libro

Funzioni di indirizzo:a) tutti i poteri del collegio sindacale e anche quei poteri dettati per le SPAQ per 2

sindaci sono anche eseguibili da 2 consiglieri [funzione di controllo].b) Alcuni poteri dell’assemblea

» nomina, revoca e stabilisce il compenso dei consiglieri di gestione» approva il bilancio d’esercizio (≠ decisione sulla distribuzione) se non c’è

richiesta di approvazione dall’assemblea da 1/3 del CDG o del CDS e senon si approva.

» promuove azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione (anke

l’assemblea)» approvazione piani strategici, finanziari e industriali se previsto dallo

statuto

Il consiglio di sorveglianza funziona:» con un presidente eletto dall’assemblea e con poteri definiti dalla stessa» con la disciplina sull’invalidità delle deliberazioni del CDA» i consiglieri sono responsabili se non adempiono con la diligenza necessaria e

rispondono del danno che non si sarebbe prodotto se avessero vigilato bene (comesindaci)

» la responsabilità verso i soci e i creditori sociali sono uguali a quelle degliamministratori.

PUBBLICITA’ iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro 30gg.

4. Il consiglio di gestione<

Stesse norme CDA. Le differenze sono:» numero di consiglieri fissato dallo statuto ma non inferiore a 2» nominato da CDS che ne fissa anche il numero nei limiti nello statuto» se uno decade viene immediatamente sostituito (no cooptazione)» la azione di responsabilità nei loro confronti può essere esercitata anche

dal CDS con delibera presa a maggioranza dei presenti ma con quorumcostitutivo di 2/3.Si può anche transigere (con delibera approvata a maggioranza) se non sioppone la % dei soci necessaria per impedire la transazione conl’assemblea.

NB! Al CDG e al CDS sono applicabili le disposizioni su amministratori e sindaci se nondiversamente disposto

5. Il sistema monistico

IL SISTEMA MONISTICO .

Il controllo è esercitato da un organo interno al CDA, il comitato di gestione.

Il CDA ha la stessa disciplina di quello tradizionale ma dal suointerno devono essere estratti i componenti del comitato di

85Assemblea

CDA al cui interno vi è ilcomitato di gestione



gestione e quindi almeno 1/3 del CDA deve possedere i requisiti di indipendenzastabiliti per i sindaci o da codici di autodisciplina (es. codice Preda).

Comitato per il controllo della gestioneÈ costituito da consiglieri con:

» requisiti di indipendenza

» da almeno uno iscritto nel registro dei revisori» requisiti di onorabilità e professionalità se stabiliti dallo statuto» senza funzioni gestorie nemmeno in controllate / collegate.» un consigliere eletto dalla minoranza se SPAQ (2 se > 3)

Il CDA decide il numero e sostituisce i consiglieri di gestione se vengono meno.

Le funzioni e i poteri sono uguali a quelle del collegio sindacale. Le differenze sono:» non possono decadere se hanno assenze ripetute e ingiustificate» nelle SPAQ le operazioni eseguibili da 2 sindaci sono eseguibili anche da

2 consiglieri di gestione» il comitato elegge il suo presidente e osserva le stesse norme di

funzionamento del collegio sindacale (ogni 90gg, magg. dei componenti

+ decisione a magg. semplice)Considerazioni: controllori eletti da controllati ma sicuramente maggiore informazione.

XI. I CONTROLLI ESTERNI.

1. Il sistema

I CONTROLLI ESTERNI

I controlli esterni sono di 2 tipi:» Controllo giudiziario per tutte le SPA se si presentano situazioni che alterano il

corretto funzionamento della società e se vi sono gravi irregolarità» Controllo della CONSOB per le SPAQ per la tutela degli investitori e della

trasparenza.

2. Il controllo giudiziario sulla gestione. Presupposti ed iniziativa.

Il tribunale interviene segli amministratori ( e non i sindaci) in violazione dei loro doveri abbiano compiutogravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una delgruppo [danno potenziale].I requisiti per l’intervento sono quindi gravi irregolarità + danno potenziale

L’intervento può essere richiesto:»

Dal 10% (5% nelle SPAQ) dei soci o minore se previsto dallo statuto» Da collegio sindacale, comitato di gestione o consiglio di sorveglianza» In SPA aperte dal pubblico ministero

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» Dalla CONSOB in SPAQ se vi sono irregolarità dei sindaci.

3. Il procedimento

Il procedimento attivato con la denunzia si articola in 2 fasi:

1. Fase istruttoriaSi accerta l’esistenza delle irregolarità e a sentire amministratori e sindaci.Può anche esserci una ispezione da parte di un consulente del tribunale.

La maggioranza della società può evitare l’ispezione e sospendere il procedimentogiudiziario se sostituisce gli amministratori e sindaci con soggetti di adeguataprofessionalità che si attivano per accertare le violazioni ed eliminarle.

2. ProvvedimentiSi possono porre due tipi di provvedimenti:

<

» Provvedimenti cautelari da parte del giudicePer evitare il ripetersi delle irregolarità

» Nomina di un amministratore giudiziarioEgli propone (≠ assemblea) l’azione di responsabilità contro il CDA e i sindaci.L’azione si può comunque transigere da parte della società o rinunciare.L’amministratore giudiziario può compiere solo atti ordinari e alla fine del suo

operato può: Convocare l’assemblea per la nomina degli amministratori e i sindaci Mettere in liquidazione la società

Comunque la decisione spetta all’assemblea.

4. La Consob

La CONSOB è una persona giuridica di diritto pubblico e gode di piena autonomia.

La CONSOB svolge varie funzioni ma noi analizziamo solo quella dell’informazionesocietaria.

Essa assicura una adeguata e veritiera informazione sui mercati finanziari. Tale informazione si basa su 2 principi cardine:

a) Tutte le società con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico [SPA aperte] chepossono influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari

b) La CONSOB può richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessariper l’informazione del pubblico e provvedervi direttamente.

La CONSOB ha anche predisposto, in questo senso, obblighi di informazionepreventiva su operazioni straordinarie e che siano messi a disposizione del pubblico

tempestivamente il bilancio d’esercizio e la relazione semestrale degli amministratori.La CONSOB ha poi ampi poteri di indagine e controllo per ottenere un informazionecorretta e veritiera.

5. Ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa.

La privatizzazione della borsa valori realizzata nel 1997 in attuazione dell’art. 56 deld.lgs. 415/1996, ha determinato un significativo mutamento della disciplina in tema diammissione delle azioni alle quotazioni di borsa, sospensione e revoca. Le relativecompetenze, in precedenza della Consob, sono state trasferite alla società di gestionedella Borsa (Borsa Italiana s.p.a.) sia pure sotto la vigilanza della Consob stessa

(rafforzata dalla legge 262/2005).RIFORMA 2005 attuale disciplina: le condizioni, le modalità di ammissione,esclusione e sospensione delle azioni dalle negoziazioni sono determinate dal

87



regolamento di mercato deliberato dall’assemblea ordinaria della società di gestionedello stesso.- Ammissione: avviene esclusivamente su domanda della società interessata “previa

deliberazione dell’organo competente” da individuarsi nell’assemblea dei soci. Lasocietà di gestione della borsa delibera entro 2 mesi dalla presentazione delladomanda e comunica ammissione o rigetto.- Inizio: deve essere preceduto dalla pubblicazione di un apposito prospetto diquotazione contenente le informazioni necessarie.

MERCATO EXPANDI mercato accanto a quello della Borsa, gestito da quest’ultimadove vengono negoziati azioni ed altri titoli che non hanno ancora raggiunto un gradodi diffusione tra il pubblico sufficiente per l’ammissione alla quotazione presso laborsa.

MERCATO MTAX Dal 2005 destinato alla negoziazione di azioni di società di mediedimensioni ad alto potenziale di sviluppo.

6. Consob e informazione societaria.

La C. svolge un ruolo centrale per assicurare un’adeguata e veritiera informazione delmercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle società che fannoappello al pubblico risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte piùconsapevoli.

In base all’attuale disciplina sono assoggettati ad obblighi informativi nei confronti delpubblico:

a. tutti gli emittenti strumenti quotatib. gli emittenti strumenti finanziari non quotati in mercati italiani ma diffusi

tra il pubblico in misura rilevante, individuati secondo i criteri dellaConsob.

Principi cardine dell’attuale disciplina sull’informazione societaria:a. i soggetti sopra indicati devono comunicare al pubblico le info privilegiate che li

riguardanob. accanto a tale obbligo di info c’è poi il potere della Consob di richiedere che

siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l’info del pubblico.

XII. I LIBRI SOCIALI. IL BILANCIO.

1. I libri sociali obbligatori.

a. libro dei socib. libro delle obbligazionic. libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assembleed. libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di

amministrazionee. libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacalef. libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivog. libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea degli

obbligazionistih. libro degli strumenti finanziari di partecipazione ad uno specificoaffare.

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I primi 4 e l’ultimo sono tenuti dagli amministratori, il 5 dal collegio sindacale (oconsiglio di sorveglianza o comitato per il controllo sulla gestione), il 6 a cura delcomitato esecutivo e l’ultimo a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti.

2. Il bilancio d’esercizio.

Bilancio d’esercizio = documento contabile che rappresenta in modo chiaro, veritiero ecorretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il suo risultatoeconomico nell’esercizio.

Il bilancio d’esercizio è composto da:» Parti essenziali: CE, SP e nota integrativa» Allegati: relazione sulla gestione degli amministratori del collegio sindacale e del

revisore.

Il bilancio è il solo strumento legale di informazione ai soci e agli stakeholder.è la base per la normativa fiscale (doppio binario) .

3. Principi fondamentali della disciplina del bilancio.

Art. 2423 Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modoveritiero e corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e il risultato economicodella società.

Il postulato di bilancio indica quindi che questo deve essere:» Chiaro = secondo struttura C.c.» Veritiero e corretto = redatto secondo buona fede e con i criteri di

valutazione.

I criteri di valutazione sono:a) Prudenza e continuità aziendale , comunque tenendo conto della

“funzione economica” della voce iscritta in bilancio = sostanza > forma[come IAS]b) Competenza economicac) Costanza dei criteri, le eventuali deroghe devono essere eccezionali e

comunque motivate nella nota integrativa

4. La struttura del bilancio redatto secondo la disciplina del codice civile.

In osservanza del principio di chiarezza bisogna rispettare alcuni criteri di redazionequali:

a) Le singole voci devono essere inserite secondo l’ordine tassativo previsto perlegge

b) Le voci sono organizzate in categorie [lettere], sottocategorie [numeriromani], voci [numeri arabi] e sottovoci [lettere minuscole]

c) Ad ogni voce va affiancata quella dell’esercizio precedente per facilitare ilconfronto

<

d) È vietato il compenso di partite = analiticità

Alle società che non superano determinate dimensioni di attivo patrimoniale, fatturatoe numero di dipendenti è consentita la redazione di un bilancio in forma abbreviatacon meno voci di conto economico e di stato patrimoniale e senza relazione sullagestione se si ottempera ai comma 3,4 dell’art. 2428.

Stato patrimoniale: Art. 2424

Attivo PassivoA. Crediti v/soci A. Patrimonio netto

89



B. Immobilizzazioni B. F.do per rischi e oneri

C. Attivo circolante C. TFR

D. Ratei e risconti D. Debiti

E. Ratei e risconti

In calce allo stato patrimoniale devono essere iscritti i conti d’ordine che indicano gliimpegni, i rischi e le garanzie date dall’impresa ai terzi ma che non influisconodirettamente sul patrimonio.

Il conto economico, art. 2425 è redatto in forma scalare:

A. Valore della produzione

B. Costi della produzione

Differenza A-BC. Proventi e oneri finanziari

D. Rettifiche di valore di attività finanziarie

E. Proventi e oneri straordinari

Risultato prima delle imposte

22) imposte correnti, differite e anticipate

Utile / perdite d’esercizio

Per le operazioni in valuta estera, va applicato il tasso di cambio del giornodell’operazione.

Gli amministratori devono poi redigere:» La nota integrativa (art. 2427) in cui si illustrano e specificano le voci dello SP e del

CE e altre informazioni integrative su n° di dipendenti, sul compenso diamministratori e sindaci, sulle azioni e altri strumenti finanziari emessi dallasocietà, sui finanziamenti dei soci alla società, sulle operazioni di locazionefinanziaria e sulle partecipazioni in società controllate e collegate

» La relazione sulla gestione (art. 2428) in cui si illustra la situazione e l’andamentodella gestione nel suo complesso e nei vari settori in cui ha operato con riguardo a

costi, ricavi e investimenti.Dalla relazione alla gestione devono risultare i fatti rilevanti accaduti dopo lachiusura dell’esercizio e l’evoluzione prevedibile della gestione

5. La struttura del bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali.

6. I criteri di valutazione nel codice civile.

Per le stime e le congetture effettuate dagli amministratori a fine esercizio il principio

base assunto è quello del costo.I criteri sono vari e riguardano più voci (art. 2426):

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Gestione ordinaria

Gestione finanziaria

Gestione



Immobilizzazioni: iscritto al costo d’acquisto o di produzione con imputazione deicosti accessori

e degli oneri finanziari se direttamente correlati.Ammortamenti: se la vita utile delle immobilizzazioni è limitata nel tempo il lorovalore deve

essere ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua possibilità di utilizzazione. Si predispone un piano di ammortamentotenendo conto dei diversi coefficienti.

Svalutazioni: Bisogna svalutare un’immobilizzazione se il suo valore risultadurevolmente

inferiore al suo costo storico. La svalutazione non può essere mantenutanegli esercizi successivi se sono venuti meno i motivi della stessa.

Partecipazioni: Le partecipazioni in controllate e collegate iscritte tra leimmobilizzazioni possono

essere valutate al costo o al metodo del patrimonio netto. Levariazioni da questo metodo vanno in una riserva indisponibile.

Costi pluriennali: i costi d’impianto, ampliamento, ricerca, sviluppo e pubblicitàpossono esserecapitalizzati se hanno un’utilità pluriennale. Ammortamento entro i 5

anni.Avviamento: può essere iscritto solo se acquistato a titolo oneroso. Amm.to entro i 5anni.Crediti: valutati al valore di presunto realizzo.Attivo circolante: i cespiti diversi dai crediti devono essere iscritte al minore tracosto d’acquisto

e valore di realizzo desumibile dall’andamento di mercato( min(costo, FV))

Lavori in corso su ordinazione: possono essere iscritti sulla base dei corrispettivimaturati con

ragionevole certezza.Operazioni in valuta: se attività e passività correnti >> tasso di cambio alla data diriferimento;

la diff. è utili o perdite su cambi [CE] e cn costituzione riservaindisponibilese attività e passività immobilizzate >> al tasso di cambiodell’acquisto o al valore di mercato se durevolmente inferiore.

Se l’applicazione di questi principi va in contrasto con i principi di veridicità ecorrettezza, in casi ,quindi, eccezionali8, gli amministratori possono derogare ai criteri

di valutazione motivandoli naturalmente nella nota integrativa.>> utili derivanti dalla diversa applicazione vanno iscritti in una riservaindisponibile fino al loro effettivo realizzo.

7. I criteri di valutazione dei principi contabili internazionali.

8. Il procedimento di formazione del bilancio

Alla redazione e approvazione del bilancio cooperano tutti e tre gli organi sociali nelsistema tradizionale e monistico mentre in quello dualistico l’assemblea intervienesolo se richiesto da 1/3 del comitato di gestione o del comitato di sorveglianza.

8 Tra i casi eccezionali non rientra naturalmente la svalutazione della moneta. La rivalutazione monetariaè possibile solo con apposite leggi

91



1. Gli amministratori redigono il progetto di bilancio e 30gg prima della discussionein assemblea lo comunicano al collegio sindacale e all’organo revisore cheesprimono i loro commenti e il loro giudizio.

2. il progetto di bilancio va depositato nella sede della società nei 15 gg prima delladiscussione dell’assemblea.

3. esame dell’assemblea che lo approva o lo respinge (dubbio se possa anchemodificarlo)4. entro 30gg deve essere depositato nel registro delle imprese

Le azioni di nullità e annullabilità della delibera di approvazione del bilancio nonpossono più essere esercitate dopo che è stato approvato il bilancio dell’eserciziosuccessivo.

Ratio: certezza dei bilanci e delle operazioni ≠ rapporti con i terzi deboli o inibiti

Se la società di revisione ha espresso un giudizio positivo sul bilancio allora l’azione diannullabilità e di nullità possono essere esercitate solo da tanti soci che abbiano il 5%del CS.

9. Invalidità della delibera di approvazione.

10. Utili. Riserve. DividendiLa delibera di distribuzione degli utili è approvata dall’assemblea in tutti e tre i modellidi gestione.

≠ società di persone, diritto del singolo socio a ricevere l’utile spettante

Il potere dell’assemblea di decidere sugli utili può essere limitato da clausolestatutarie che impongono la distribuzione degli utili a determinate categorie ≠interesse del gruppo di comando di reinvestire.

Non tutti gli utili possono essere distribuiti perché bisogna compiere degliaccantonamenti a riserva. Le riserve sono diverse:

Riserva legale: 5% degli utili fino a quando non si raggiunge il 20% del CS.È un accantonamento imposto per legge per salvaguardare l’integritàdel CS.

Non è mai distribuibile ai soci.Riserva statutaria: % decisa dallo statuto con il fine di salvaguardare ulteriormenteil CS e di

autofinanziamento. Con delibera straordinaria può esseredistribuibile ai soci.

Riserve facoltative: disposte dall’assemblea che approva il bilancio e liberamentedisponibili.Partecipazione agli utili: lo statuto può prevedere la partecipazione agli utili di soci

fondatori, promotori e amministratori (% su utile – riserva legale).Perdita di capitale: non sono distribuibili utili se negli esercizi si è verificata unaperdita di capitale (attivo – passivo < CS) e non è stata reintegrata o è stato ridotto ilCS.

I dividendi sono quindi costituiti da utili distribuibili + utili portati a nuovo + riservedisponibili.La società può distribuire solo utili realmente conseguiti ≠ utili fittizi.La delibera di distribuzione degli utili fittizi è nulla e gli amministratori e i sindaci sonosoggetti a responsabilità anche penale.

Gli azionisti che hanno ottenuto gli utili fittizi non sono tenuti al rimborso se:

1. li hanno riscossi in buona fede2. il bilancio era regolarmente approvato3. dal bilancio risultavano utili netti.

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Le SPAQ possono distribuire acconti sui dividendi sulla base di un prospetto contabilee di una relazione dalla quale risulti che la situazione patrimoniale, economica efinanziaria della società consente la distribuzione stessa.

NB prospetto contabile e relazione devono essere analizzati dalla società di revisione.

11. Gli acconti dividendo.

12. Il bilancio consolidato di gruppo.

Bilancio consolidato = bilancio redatto dalla capogruppo in cui viene rappresentata lasituazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella suaunità.

L’area di consolidamento è costituita dalle società controllate tramite il possesso dipartecipazioni e ne sono escluse:

» le società controllate con vincoli contrattuali» le società che svolgono un’attività del tutto eterogenea rispetto alla

maggior parte del gruppo

Non devono obbligatoriamente redigere il bilancio:» i gruppi di piccole dimensioni che non abbiano società quotate» le subholding di gruppi a catena, salvo abbiano società controllate

quotate.

Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della capogruppo ed è costituitoda SP, CE, nota integrativa e relazione sulla situazione del gruppo (allegato).

I principi di consolidamento sono uguali a quelli del bilancio d’esercizio con i dovutiaccorgimenti per far risultare il gruppo come se fosse un’unica impresa = eliminazionedei rapporti interni:

1. eliminazione delle partecipazioni della controllante nelle controllate e lacorrispondente frazione del patrimonio netto

2. eliminazione crediti e debiti fra imprese incluse nel consolidamento3. proventi e oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse4. utili e perdite conseguenti.

Il procedimento di formazione del consolidato è uguale a quello d’esercizio ed èsottoposto agli stessi controlli e alle stesse forme di pubblicità ma non è approvatodall’assemblea.Se la redigente il consolidato è soggetta alla revisione contabile, i soci cherappresentano il 5% del CS o la CONSOB possono richiedere l’accertamento deltribunale sulla conformità alle norme nei criteri di redazione.

13. L’informazione contabile sulle società off-shore.

93



XIII. LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO.

1. Nozione.

Costituisce modificazione dello statuto9 ogni mutamento del contenuto del contrattosociale con inserimento, modificazione o soppressione di clausole.

Modificazione soggettiva Modificazione oggettiva

2. Il procedimento

Delibera assembleare: nelle SPA si può modificare lo statuto con deliberadell’Assemblea straordinaria.

Vi sono comunque delle maggioranze più elevate per alcuni temi nelle SPA nonquotate:

» cambiamento dell’oggetto sociale» scioglimento anticipato o proroga della società» revoca dello stato di liquidazione» trasferimento della sede sociale all’estero» emissione di azioni privilegiate

» introduzione, modificazione o soppressione della clausola compromissoria» trasformazione e trasformazione eterogenea (anche SPAQ)» esclusione o limitazione del diritto d’opzione (anche SPAQ)

Controllo notarile:Art. 2436 Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro30gg, verificato l’adempimento delle condizioni previste per legge, ne richiedel’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventualiautorizzazioni richieste.L’ufficio del registro, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive ladelibera nel registro.

Omologazione facoltativa:

9 Società di persone = consenso unanime, anche per cessione della quota.Società di capitali = modifiche delle partecipazioni non sono modifiche dell’atto costitutivo (non

centralità del socio)

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Se il notaio vede che la delibera non è conforme alla legge ne dà tempestivo avvisoagli amministratori che possono:

» nei 30gg successivi convocare l’assemblea straordinaria per una nuovadelibera o

» ricorrere al tribunale che verifica la conformità alla lgg e decreta l’iscrizione

nel registro.» Inerzia = delibera inefficace (art. 2436, 3° comma)

Efficacia: La delibera produce effetti solo dopo la sua iscrizione nel registro delleimprese.Efficacia differita:Pubblicità legale: Dopo ogni modificazione va depositato nel registro delle imprese iltesto integrale dello statuto aggiornato.

3. Il diritto di recesso

Limiti al potere della maggioranza: L’operatività del principio maggioritario anche per

le modificazioni dello statuto fa si che nella spa l’interesse di gruppo a variare l’assettoorganizzativo della società prevalga sull’eventuale opposto interesse del singolo. Il chenon significa che il potere sia senza limiti. E’ necessario infatti che vengano rispettatele norme inderogabili e non siano violati i principi cardine della correttezza e dellabuona fede nell’attuazione del contratto nonché quello della parità di trattamento.In previsione di delibere modificative la minoranza e indirettamente tutelata dallaprevisione di maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso.L’attuale disciplina amplia le cause di recesso e le suddivide in:

a- cause di recesso inderogabilib- cause derogabili dallo statutoc- cause statutarie

A. INDEROGABILI Sono nulli i patti che cercano di escludere tali ipotesi.Art. 2437, I comma: hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro azioni i sociche non hanno concorso alle deliberazioni:

a) Modifica dell’oggetto sociale quando consente un cambiamento significativodella SPA

b) Trasformazione della societàc) Trasferimento della sede sociale all’esterod) Revoca dallo stato di liquidazionee) L’eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o statutarief) Modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione nel caso di

recessog) Modifiche riguardanti diritto di voto o di partecipazioneh) Soci dissenzienti o assenti alla delibera che introduce, modifica o sopprime

la clausola compromissoria (è concessa solo nelle SPA chiuse)i) Soci dissenzienti, assenti o astenuti all’esclusione dalla quotazione

In tutti questi casi il diritto di recesso non può essere soppresso dallo statuto ed ènullo ogni patto volto ad escluderlo o a rendere più gravoso l’esercizio.

B. DEROGABILI Art. 2437, II comma: Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto direcedere i soci (per tutte le azioni) che non hanno concorso all’approvazione delle

deliberazioni riguardanti:a) La proroga del termine di durata della societàb) L’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari

Il recesso può essere esercitato solo per parte delle azioni.

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C. PREVISTE DALLO STATUTO .

Art. 2437, IV comma: lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale dirischio può prevedere ulteriori cause di recesso.

Società a tempo indeterminato:Nelle SPA chiuse a tempo indeterminato il socio può liberamente recedere con unpreavviso di 180 giorni, salvo che lo statuto preveda un termine superiore, comunquenon superiore all’anno.

Esercizio del diritto di recesso:Il diritto di recesso deve essere esercitato entro:

» 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lolegittima

» 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio se non dipende da unadelibera

Le azioni interessate dal recesso devono essere depositate presso la sede dellasocietà e non possono essere cedute.

Il socio che recede ha diritto al rimborso del valore delle azioni a meno che lasocietà revoca la delibera che lo legittima o la società si scioglie entro 90 gg.

Determinazione valore azioni: in modi diversi a seconda si tratti di:SPA non quotate: valore determinato dagli amministratori sentiti i sindaci e i revisoritenuto conto

della consistenza patrimoniale della società, delle sue prospettivereddittuali e dell’eventuale valore di mercato delle azioni.Lo statuto può stabilire criteri più analitici per valutare la consistenzadel patrimonio.Se c’è contestazione allora il valore è determinato da un espertodesignato dal tribunale.

SPA quotate: il valore è uguale al prezzo medio di chiusura dei 6 mesi precedenti laconvocazione

dell’assemblea

Le azioni del socio recedente:1. Vanno offerte agli altri soci in opzione e anche possibile prelazione sull’inoptato.2.

Se i soci non le sottoscrivono tutte allora collocamento sul mercato3. Se no soci e no terzi, allora le azioni vengono rimborsate mediante acquisto daparte della società rispettando il limite di riserve o utili disponibili

4. Se no riserve o utili disponibili allora riduzione del capitale o scioglimento dellasocietà.

4. Le modificazioni del Capitale sociale

Modificazioni dello statuto relative al capitale sociale: aumento e diminuzione (art.2438-2447).

5. L’aumento reale del Capitale sociale

REALE [A PAGAMENTO] .

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Si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della società pereffetto di nuovi conferimenti. Con l’aumento reale del capitale sociale, la societàintende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio. L’aumento realedà perciò luogo all’emissione di nuove azioni a pagamento, che vengono sottoscrittedai soci attuali, cui per legge è riconosciuto diritto di opzione.

Condizioni per l’aumento. Art. 2438 Un aumento di capitale non può essere eseguitofino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate.

Ratio: gonfiare crediti v/soci e no reale funzione vincolistica

L’aumento non è però invalido ma gli amministratori rispondono in solido dei dannieventualmente arrecati ai soci ed ai terzi. In presenza di perdite che rendonoobbligatoria la riduzione del capitale la società non può procedere ad un aumentodello stesso senza aver prima ridotto il capitale in misura corrispondente alla perdita.

La delibera di aumento: L’aumento di capitale sociale può essere deliberato:» Dall’assemblea straordinaria (di regola) >> norme per delibere

modificanti lo statuto» Dagli amministratori con delega dell’assemblea

La competenza dell’assemblea non ha tuttavia carattere inderogabile. Lo statuto o unasuccessiva modifica dello stesso possono attribuire agli amministratori la facoltà diaumentare in una o più volte il capitale sociale. Tuttavia:

a. deve essere predeterminato l’ammontare massimo entro cui gliamministratori possono aumentare il capitale sociale

b. la delega può essere concessa per un periodo massimo di 5 anni chedecorrono dalla data dell’iscrizione della società nel registro delleimprese o da quella della delibera assembleare di delega. La delega peròè rinnovabile.

L’attuale disciplina consente che agli amministratori sia riconosciuta anche la facoltàdi deliberare in merito all’esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, ma lostatuto deve determinare i criteri cui gli amministratori devono attenersi. Se talefacoltà è attribuita con modifica dello statuto è necessaria la maggioranza qualificataprevista per l’esclusione del diritto di opzione.

Sottoscrizione dell’aumento del capitale:La deliberazione (assembleare o consiliare) di aumento deve fissare il termine, noninferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dell’offerta, entro il quale le sottoscrizionidevono essere raccolte.A causa della sottoscrizione parziale l’aumento di capitale può essere di due tipi:

a. Scindibile = se sottoscrizione parziale il capitale si aumenta solo per la

parte di azioni sottoscritte ma dev’essere espressamenteprevisto dalla delibera.b. Inscindibile = se non sono sottoscritte tutte non si fa nulla e i

sottoscrittori e la società sono liberati dai rispettivi obblighi.

Conferimenti:Per i conferimenti in sede di aumento valgono le stesse norme per la costituzione dellasocietà solo che essi non possono essere complessivamente inferiori all’aumento delcapitale deliberato e il versamento del 25% ( ed eventualmente il sovrapprezzo) fattopresso la società e non presso la banca.Versamenti in conto capitale:

Versamenti fatti dai soci alla società a titolo di conferimento. Fatti “a copertura diperdite al fine di sopperire alle esigenze di capitale di rischio e/o di costituire un fondodestinato a ripianare eventuali perdite evitando di incorrere nella disciplina della

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riduzione obbligatoria di capitale. Tali apporti incrementano il patrimonio della societàsenza modificarne il capitale sociale e restano sottratti alla disciplina dei conferimenti.

6. Il diritto d’opzione

Diritto d’opzione = diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizionedell’aumentodel CS a pagamento

Funzioni Il diritto d’opzione ha la funzione di:» F. Amministrativa: Mantenere inalterata la % di partecipazione

nell’assemblea» F. Patrimoniale: Mantenere il valore reale della partecipazione

solitamente > del valore nominale per la presenza di riserve e noncederlo a terzi.

valore economico intrinseco del diritto d’opzione

Oggetto: Art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in

azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute.Se vi sono già obbligazioni convertibili queste spettano ai possessori di queste inconcorso con i soci sulla base del rapporto di cambio.

Oggetto del diritto d’opzione sono quindi le azioni + obbligazioni convertibili.

Termine: Se il diritto d’opzione non si esercita entro 30gg o vi si rinuncia, le nuoveazioni inoptate nelle:SPA non quotate: coloro che hanno esercitato il diritto d’opzione possono manifestarela volontà di

acquistare anche l’inoptato al momento dell’esercizio del loro diritto.

SPAQ: l’inoptato va offerto sul mercato regolamentato dagli amministratori per almeno5 riunioni eil ricavato va a beneficio della società.

≠ l’inoptato potrà essere liberamente collocato.

Esclusione del diritto di opzione:Il diritto d’opzione può essere escluso in presenza di situazioni che rispondono a unconcreto interesse della società:

A. Quando le azioni devono essere liberate con conferimenti in natura.Anche nelle società quotate si può escludere il 10% del CS preesistente per taliconferimenti purchè il prezzo d’emissione sia congruo col prezzo d’emissione.

B. Quando l’interesse della società lo esige con delibera di ½ del CSC. Quando le azioni devono essere offerte ai dipendenti della società con delibera

di ½ del CS se l’offerta ai dipendenti riguarda più di ¼ dell’aumento.≠ azioni ai dipendenti per partecipazione straordinaria agli utili

In A,B le azioni devono obbligatoriamente avere il sovrapprezzo. E’ stabilito che ladelibera di aumento del capitale “determina il prezzo di emissione delle azioni in baseal valore del patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in mercatiregolamentati, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre. Il collegiosindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione.

Il sovrapprezzo è determinato:SPA non quotate in base al valore del patrimonio netto + parere collegio sindacale.

SPAQ in base all’andamento delle azioni degli ultimi 6 mesi + parere dell’organo direvisione .

Opzione indiretta:

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Il diritto d’opzione non si considera escluso o limitato quanto le azioni sono sottoscritteda SIM o banche che poi devono obbligatoriamente offrirle agli azionisti.

Warrant:La società può ricorrere anche ad altra tecnica per differire o diluire nel tempo unaumento del capitale sociale: L’emissione di appostiti buoni di opzione (warrant) cheattribuiscono al titolare il diritto di sottoscrivere le azioni di nuova emissione acondizioni predeterminate. I warrant di sottoscrizione, di regola rappresentati da titolidi credito al portatore, devono essere emessi rispettando la disciplina del diritto diopzione in quanto attribuiscono un’opzione contrattuale che sostituisce quella ex lege.Devono essere offerti ai soci attuali, se non ricorrono i presupposti per l’esclusione deldiritto di opzione. Scaduto il breve termine la società è libera di collocare i warrant sulmercato.

7. L’aumento nominale del capitale sociale

NOMINALE [GRATUITO] .

Si incrementa solo il capitale nominale e non il patrimonio della società.

Art. 2442 L’assemblea può aumentare il capitale imputando a capitale le riserve e glialtri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili.

Effetti:L’effetto è quello di legare tali riserve disponibili al vincolo di indisponibilità del CS e diaumentare la funzione vincolistica del CS. Conseguenze giuridiche: il passaggio acapitale di riserve e fondi disponibili comporta che la società non può più disporre afavore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto.

Modalità di attuazione:

» Aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione» Emettendo nuove azioni date gratuitamente agli azionisti in proporzione

alle quote da loro possedute. Non si devono alterare le preesistentiposizioni reciproche tra azionisti.

8. Riduzione del Capitale sociale. La riduzione reale.

Al pari dell’aumento, anche la riduzione del capitale può essere reale o nominale a

seconda che la riduzione dia luogo o meno ad un corrispondente rimborso ai soci delvalore dei conferimenti.

REALE Art. 2445 La riduzione del CS può aver luogo sia mediante liberazione dei socidall’obbligo dei versamenti ancora dovuti sia mediante rimborso di capitale ai soci.

La riduzione reale è sottoposta ad alcune condizioni abbastanza stringenti:» No riduzione sotto il minimo legale (120.000 €)» Se sono emesse obbligazioni, non si può ridurre se non è rispettato il

limite per l’emissione delle stesse

Vi sono anche alcune cautele procedimentali:

» L’avviso di convocazione deve indicare ragioni e modalità della riduzione» La delibera dell’AS (modificazioni statuto) può essere eseguito solo 90gg

dopo l’iscrizione nel registro delle imprese

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Opposizione dei creditori I creditori sociali possono opporsi alla riduzione perchévedono diminuita la loro garanzia; si possono opporre se la riduzione pregiudica il lorodiritto al credito.L’opposizione sospende l’esecuzione della delibera sino all’esito del giudizio a meno

che il tribunale ritenga la richiesta infondata o che la società dia una garanzia.Le modalità di esecuzione della riduzione (riduzione proporzionale di tutte, acquistodi azioni proprie e poi annullamento, sorteggio) devono garantire la parità ditrattamento degli azionisti.

Con il sorteggio gli azionisti rimborsati del solo valore nominale hanno diritto ad azionidi godimento che partecipano agli utili dopo che sia stato distribuito alle altre undividendo pari all’interesse legale sul valore nominale delle azioni.

9. La riduzione del capitale sociale per perdite.

La riduzione del capitale sociale può essere di due tipi:

A. NOMINALE O PER PERDITE FACOLTATIVA .

La riduzione del capitale è nominale in quanto non esce realmente ricchezza dallasocietà come con il rimborso ai soci ma si adegua solo la cifra del CS al minor valoreverificatosi.

Quindi siamo in presenza di una riduzione di capitale non quando siamo in presenza diperdite d’esercizio ma quando:

Attività – Passività < Capitale sociale

CS ≠ Patrimonio netto, altrimenti non avrebbero senso le riserve che hanno proprio lafunzione di

mantenere l’integrità del CS

Se tale diminuzione è minore di 1/3 del CS allora la riduzione è facoltativa.La riduzione facoltativa segue le norme delle modificazioni dello statuto.ATT.! non possono comunque essere distribuiti utili fino a quando le perdite sianostate colmate.

B. NOMINALE O PER PERDITE OBBLIGATORIA .

Art. 2446 Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori e in caso di loro inerzia, il collegio sindacale, devonoconvocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti .

Riduzione per perdite > 1/3 --> amministratori o sindaci convocano l’assemblea.

La riduzione può intaccare o no il minimo legale:Non è stato intaccato: si sottopone all’assemblea una situazione patrimonialeaggiornata con le

opinioni del collegio sindacale + relazione amministratori in cuidanno conto dei fatti di rilievo. Tali opinioni devono esseredepositate presso la sede negli 8 giorni precedenti all’assemblea.Gli opportuni provvedimenti possono essere:

» Ridurre il capitale sociale» Rinviare a nuovo le perdite ma, se nell’es. successivo sono

ancora> di 1/3, riduzione obbligatoria da parte dell’assemblea10 o,

in mancanza, è disposta d’ufficio dal tribunale.

10 Se le azioni sono senza valore nominale la riduzione può essere decisa anche dagli amministratori.

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È stato intaccato: l’assemblea deve necessariamente deliberare la riduzione delcapitale ed il

contemporaneo aumento al minimo legale o la trasformazione dellasocietà .

Se nn aumenta CS o nn si trasforma la società si scioglie e entra inliquidazione.

Riduzione obbligatoria

Riduzione a zero del capitale

XIV. LE OBBLIGAZIONI

1. Nozione

Obbligazioni = titoli di credito che rappresentano frazioni di eguale valore nominale econ uguali

diritti di un’unitaria operazione di finanziamento.Le differenze con le azioni sono perciò evidenti:a) Creditore ≠ socio

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b) Remunerazione fissa (interessi) ≠ dividendi “aleatori”c) Rimborso del valore nominale ≠ rimborso in sede di liquidazione

“aleatorio”11

Obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi:

La differenza è meno netta perché hanno in comune la caratteristica di essere emessia fronte di un apporto non imputato a capitale. Le obbligazioni però: a. sono titoli dimassa (frazioni standardizzate di un’unica operazione economica), b. attribuiscono ildiritto al rimborso di una somma di denaro.

2. Tipi speciali di obbligazioni

Esistono vari tipi particolari di obbligazioni:a) Obbligazioni partecipanti

Remunerazione è commisurata agli utili di bilanciob) Obbligazioni indicizzate

Si adegua il rendimento dei titoli ancorandoli all’andamento di indici chepossono anche riguardare la società.

c) Obbligazioni convertibili in azioni Si può trasformare il credito in una partecipazionedell’emittente/controllata/collegata

d) Obbligazioni con warrantSi ha il diritto di sottoscrivere azioni pur restando la posizione di creditore

e) Obbligazioni subordinateIl diritto degli obbligazionisti ad ottenere interessi e il rimborso del capitale èsubordinato all’integrale soddisfacimento degli altri creditori in caso diliquidazione volontaria o assoggettamento a procedura concorsuale.

f) Obbligazioni a premio

prevedono l’attribuzione agli obbligazionisti di utilità aleatorie (in denaro onatura) da assegnare mediante sorteggio o altro sistema

g) Obbligazioni in valuta esterarispondono al medesimo scopo delle o. indicizzate.

3. Limiti all’emissione di obbligazioni

Limite del capitale e delle riserve Art. 2412 La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative, per sommacomplessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale edelle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

--> Limiti: 2*(CS + riserva legale + riserve disponibili)

Deroghe a tale limite sono:a) Le obbligazioni eccedenti devono essere sottoscritte da investitori

istituzionali (SIM, banche) soggetti a vigilanza prudenziale (Banca d’Italia)--> se le vendono a non investitori istituzionale i primidevono

rispondere della solvenza della società emittenteb) Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di

proprietà della società sino a 2/3 del valore di bilancio di questi

11 Si ha rimborso solo se vi è un residuo dell’attivo netto e questo può a sua volte esseremaggiore, uguale o addirittura minore della quota conferita

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c) Ricorrono particolari ragioni di interesse nazionale e vi èun’autorizzazione dell’autorità governativa.

d) Le emissioni obbligazionarie effettuate da società con azioni (e le stesseobbligazioni) negoziate in mercati regolamentati.

Il rapporto tra limite e obbligazioni in circolazione deve permanere per tutta la durata

del prestito obbligazionario. Se:» Riduzione volontaria (reale + nominale <1/3 CS) non si può fare se viene meno ilrapporto

» Riduzione obbligatoria si fa ma non si possono distribuire utili fino al ripristino delrapporto.

4. Le obbligazioni emesse all’estero.

I limiti all’emissione di obbligazioni potevano essere in passato elusi facilmente: sifacevano emettere le obbligazioni da una società controllata (in genere con modestocapitale) avente sede in Stati che non pongono limiti all’emissione, e la controllanteitaliana (reale beneficiario del finanziamento) prestava garanzia per il loro rimborso.

(vedi caso CIRIO)Il nuovo art. 2412, 4° comma introdotto dalla legge 262/2005 prevede che al computodel limite generale all’emissione di obbligazioni previsto dall’art.2412, 1° comma,concorrano gli importi relativi alle garanzie comunque prestate dalla società perobbligazioni emesse da altre società, anche estere.

5. Il procedimento di emissione.

Art. 2410 se lo statuto o la legge non dispongono diversamente, l’emissione diobbligazioni è deliberata dagli amministratori. [prima assemblea straordinaria]In ogni caso la delibera deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed

iscritta a norma dell’articolo 2436 [modificazioni dello statuto]. Produce effetti e puòessere eseguita solo dopo l’iscrizione.

La delibera di emissione di obbligazioni che prevede la costituzione di garanzie reali afavore dei sottoscrittori deve designare un notaio per il compimento delle formalitànecessarie per la costituzione delle stesse. Art. 2414bis.

Sottoscrizione: il collocamento sul mercato delle obbligazioni è soggetto alla disciplinadella sollecitazione all’investimento in strumenti finanziari. Alla sottoscrizione secondole modalità fissate nel bando di emissione segue il rilascio dei titoli che possono esserenominativi o al portatore.

Prezzo di emissione: può anche essere inferiore al valore nominale salvo che per leobbligazioni convertibili.

Libro delle obbligazioni: L’ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da unapposito libro delle obbligazioni in cui di volta in volta si annotano le obbligazioniestinte e i trasferimenti se nominative.

6. Le obbligazioni convertibili in azioni

Art. 2420-bis L’assemblea straordinaria [e non gli amministratori!] può deliberarel’emissione di obbligazioni convertibili in azioni, determinando il rapporto di cambio eil periodo e le modalità di conversione.

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Contestualmente la società deve deliberare l’aumento del CS [scindibile naturalmente] per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione.

Condizioni per l’emissione sono simili a quelle richieste per l’emissione di nuoveazioni.Per le obbligazioni convertibili, infatti:

a) Il capitale sociale dev’essere interamente versatob) Non possono essere emesse per somma complessivamente inferiore al

loro valore nominalec) Non possono esuberare il limite generale delle obbligazioni (vedi sopra)

Inoltre, come per le azioni, le obbligazioni convertibili:» devono essere offerte in opzione agli azionisti e ai possessori di

obbligazioni convertibili precedentemente emesse» possono essere emesse dagli amministratori [ + contestuale aumento

CS] se hanno una delega di durata massima di 5 anni in cui sia ancheespresso l’ammontare complessivo emettibile.

Durante il periodo di conversione sono particolarmente delicate le operazioni sul CS:<

a) Aumento CS a pagamento + emissione di nuove obbligazioni convertibili: sioffrono in opzione ai vecchi possessori --> si mantiene inalterata la futurapartecipazione

<

b) Aumento CS gratuito : si modifica automaticamente il rapporto di cambioc) Riduzione nominale : si modifica automaticamente il rapporto di cambiod) Riduzione reale : conversione anticipatae) Fusione e scissione : conversione anticipata o diritti equivalenti a quelli

spettanti prima della fusione o della scissione

NB! riduzione reale, fusione e scissione sono soggette a un divieto relativo durante ilperiodo di conversione. Relativo perché si può fare ciò di cui sopra.

Procedimento indiretto: non è specificamente disciplinato. Si ha quando l’obbligazioneemessa da una determinata società è convertibile in azione di altra società.

Obbligazioni con Warrant: queste obbligazioni si distinguono nettamente da quelleconvertibili in quanto attribuiscono un diritto cumulativo ( e non alternativo) rispetto alrimborso del capitale. E’ anche vero che sollevano problemi di tutela degliobbligazionisti in parte coincidenti con quelli posti dalle obbligazioni convertibili,sicchè anche per esse è prospettabile l’applicazione analogica della disciplina dettataper queste ultime.

7. Organizzazione degli obbligazionisti

Gli obbligazionisti hanno un’organizzazione che prevede due organi: assemblea erappresentante comune con la finalità di:a. assicurare una più efficace tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti neiconfronti della societàb. consentire, ove l’evolversi della situazione dell’emittente lo renda necessario,modifiche a maggioranza, delle originarie condizioni del prestito, così sollevando lasocietà dalla necessità di ottenere il consenso dei singoli obbligazionisti.

1. Assemblea degli obbligazionisti che funziona come l’assemblea straordinaria

(anche suimpugnazione delibere come l’assemblea) dei soci e delibera su:» Nomina e revoca del rappresentante comune

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» Modificazioni delle condizioni del prestito (delibera cn ½obbligazioni circol.)

» Proposte di amministrazione controllata e concordato preventivo» Costituzione di un fondo per le spese necessarie» Oggetti di interesse comune degli obbligazionisti

Essa viene convocata dal CDA o dal rappresentante comune; obbligatoria serichiesta dal 5% delle obbligazioni in circolazione.

2. Rappresentante comune. Esso è:» Nominato dall’assemblea degli obb. o dal tribunale in mancanza» Resta in carica 3 esercizi ma è rieleggibile» Regole sul mandato = revoca anche senza giusta causa» Segue l’assemblea degli obbligazionisti e la convoca.» Segue il sorteggio delle obbligazioni che in sua mancanza è nullo» Ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.

NB! il singolo obbligazionista può tutelare i propri interessi basta che non sia incontrasto con le delibere dell’assemblea degli obbligazionisti.

XV. LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ PER AZIONI.

1. Le cause di scioglimento

Le cause di scioglimento sono simili per SPA, SAPA e SRL con piccole differenze.Analizziamo la SPA.

Art. 2484 Le SPA, le SAPA e le SRL si sciolgono per:1. per il decorso del termine

il termine può essere prorogato prima della scadenza dall’assembleastraordinaria con la maggioranza di 1/3 CS per le SPA chiuse

2. per il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo salvo siano occorse le modifiche statutarie da parte dell’assemblea

3. impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea= non si possono fare le delibere necessarie per il funzionamento della società

4. riduzione del CS al di sotto del CS salvo che non vi sia un contemporaneoaumento o la trasformazione della società

5. nei casi previsti dagli articoli 2437 e 2473

[delibera di scioglimento dell’assemblea straordinaria in seguito al recesso diuno o più soci] [ l’impossibilità di provvedere al rimborso delle azioni senzaridurre il CS o all’opposizione dei creditori alla riduzione]

6. per deliberazione dell’assembleain sede straordinaria con maggioranza di 1/3 del CS

7. per le altre cause previste dallo statuto o dall’atto costitutivoLo statuto deve indicare la competenza e gli adempimenti pubblicitari necessari

8. per le altre cause previste dalla legge [es. dichiarazione di nullità in fase dicostituzione].

Dopo la riforma del 2003 non è più causa di scioglimento la dichiarazione di fallimentodella società tuttavia la riforma della legge fallimentare del 2006 prevede che allachiusura del fallimento, il curatore debba chiedere la cancellazione della società dalregistro delle imprese di fatto continuando a configurare il fallimento come una causaestintiva della società.

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Effetti dello scioglimento: decorrono dalla data di iscrizione nel registro delleimprese della delibera di scioglimento ≠ verificarsi della causa

La causa di scioglimento e la successiva iscrizione può essere accertata da:» dagli amministratori senza indugio

≠ personalmente e solidalmente responsabili per idanni» dal tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale

Verificatasi una causa di scioglimento la società entra in liquidazione.

2. La società in stato di liquidazione

Accertata la causa di scioglimento gli amministratori devono convocare l’assembleaper le deliberazioni relative allo stato di liquidazione (≠ individuazione della causa!).

Art. 2486 Al momento del verificarsi di una causa di scioglimento [≠ iscrizione nel

registro] e fino al momento della consegna ai liquidatori gli amministratori conservanoil potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valoredel patrimonio sociale.

≠ da tali operazioni personalmente e solidalmente responsabili per idanni arrecati

Gli amministratori vedono limitati i loro poteri e anche gli altri organi sociali sonopenalizzati:

Art. 2488 Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee, sugli organiamministrativi e di controllo si applicano in quanto compatibili anche durante laliquidazione.

In particolare:a) collegio sindacale = controllo anche su liquidatori, no modificheb) assemblea = è controverso se siano compatibili alcune delibere che modificano

lo statuto.Sicuramente compatibili la fusione prima della ripartizionedell’attivo

La revoca dello stato di liquidazione può essere fatta con delibera dell’assembleastraordinaria ma:

» con maggioranza di 1/3 del CS» i soci in disaccordo possono recedere» provoca effetti dopo 60gg dlla sua iscrizione nel registro dlle imprese in

modo ke i creditori sociali possano opporsi cn le stesse modalità dllariduzione facoltativa dl CS.

3. Il procedimento di liquidazione.

Nomina dei liquidatori:Art. 2487 Tranne nei casi in cui lo scioglimento lo decide l’assemblea stessa, gliamministratori debbono convocare l’assemblea perché deliberi, con le maggioranze

previste per le modificazioni dello statuto su:a) numero dei liquidatori e funzionamento del collegio in caso di pluralitàb) nomina dei liquidatori con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza

c) criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione;i poteri dei liquidatori con particolare riguardo alla cessione dell’azienda o di

rami di essa;

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gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso ilsuo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del miglior realizzo

Se non vi provvede l’assemblea vi provvede il tribunale su istanza dei soci o delcollegio sindacale.

I liquidatori:» restano in carica per la durata della liquidazione, salvo sia previsto un termine» sono soggetti alle stesse cause di ineleggibilità e decadenza degli

amministratori» sono revocati da:

assemblea straordinaria tribunale se sussiste giusta causa e istanza dei soci, sindaci e PM

» hanno poteri simili a quelli degli amministratori. Essi:a) devono adempiere con diligenza e professionalità richieste ≠

responsabilitàb) devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali dagli

amministratori e redigere con gli stessi l’inventario del patrimoniosociale

c) compiono tutti gli atti utili per la liquidazione salvo diversadisposizione

≠ non compiere nuove operazioni

d) devono redigere annualmente il bilancio indicando le variazione

I liquidatori devono innanzitutto pagare i creditori sociali:» se i fondi risultano insufficienti possono chiedere ai soci i versamenti

ancora dovuti<

» possono dare acconti ai soci con le opportune cautele ma se pregiudicanoi creditori sociali ne rispondono personalmente e solidalmente per idanni.

Pubblicità: i provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti adiscrizione nel registro delle imprese.

Alla fine del loro mandato e completata la liquidazione i liquidatori devono redigere ilbilancio finale di liquidazione:

» bisogna dar evidenza del piano di riparto» dev’essere approvato dai singoli soci --> interesse singolo [approvazione

tacita]

4. L’estinzione della società.

Approvato il bilancio si ha la cancellazione del registro delle imprese e il deposito deilibri societari.

Entro un anno dalla cancellazione e creditori rimasti insoddisfatti possono far valere iloro diritti con una domanda notificata preso la sede della società nei confronti:

» dei soci nel limite delle quote riscosse con il bilancio di liquidazione» dei liquidatori se il mancato pagamento dipende da loro colpa.

NB la cancellazione avviene d’ufficio se per 3 anni non si deposita il bilancio annuale diliquidazione.

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Con la cancellazione dal registro la SPA si estingue. I creditori possono comunquerichiederne il fallimento entro un anno dalla cancellazione; decorso tale terminenessuno potrà più fare richieste12.

XVI. LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI.

1. Caratteri distintivi

La SAPA è una società di capitali in cui esistono 2 categorie di soci13:» SOCI ACCOMANDATARI = rispondono solidalmente ed illimitatamente per le

obbligazioni sociali ma in compenso sono amministratori per legge ed hannoaltri importanti poteri

» SOCI ACCOMANDANTI = rischiano solo della quota di capitale sottoscritta

Art. 2454 AllA SAPA sono applicabili in quanto compatibili le norme della SPA.

Azioni: la società in accomandita per azioni è nel contempo un tipo di società che,come la Spa, si caratterizza per il fatto che le quote di partecipazione dei soci(accomandatati e accomandanti) sono rappresentate da azioni.

Disciplina: la sua disciplina è modellata su quella della Spa, dato che “alla società inaccomandita per azioni” sono applicabili le norme relative alla Spa in quantocompatibili con le disposizioni seguenti” (art. 2454).

Differenze Sas - Saa: L’accomandita semplice è una società di persone: una società innome collettivo modificata dalla presenza di soci a responsabilità limitata(accomandanti). L’accomandita per azioni è una società di capitali: una società perazioni modificata dalla presenza di socia a responsabilità illimitata (accomandatari)che, come contropartita della più gravosa responsabilità, sono di dirittoamministratori.

2. L’azionista accomandatario.

La figura più importante e peculiare di questa società è sicuramente la posizione disoci accomandatario14. Infatti:

a) I soci accomandatari iscritti nell’atto costitutivo sono tutti amministratoridi diritto e senza limiti di tempo. (non esiste accomandatario nonamministratore)

12 ≠ vecchia disciplina in cui la società esiste fino al pagamento dell’ultimo creditore.13 È sbagliato dire che la SAPA sta a metà tra una società di persone e una di capitali perché vi si

applicano le norme della SPA e alla responsabilità illimitata sono collegati ampissimi poteri degliamministratori.14

La SAPA è un tipo di società utilizzata dai gruppi familiari dove si vuol dare al “patriarca”, con la carica disocio accomandatario il potere di gradire o no gli amministratori.

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b) Il socio accomandatario risponde delle obbligazioni sociali dal momentodell’accettazione della nomina a quando viene iscritta la sua cessazionedall’ufficio nel registro delle imprese

≠ non risponde per debiti anteriormente o posteriormente contratti

Società in accomandita semplice Società in accomandita per azioni

Gli accomandatari possono ma non devono esserenecessariamente amministratori e si possonoperciò avere soci accomandatari che non sonoamministratori

I soci indicati nell’atto costitutivo comeaccomandatari sono tutti di diritto amministratoridella società. (art. 2455) e senza limiti di tempo

L’accomandatario risponde delle obbligazionisociali anche se non è amministratore o cessa diesserlo

Il socio accomandatario che cessa dall’ufficio diamministratore, non risponde per le obbligazionidella società sorte posteriormente all’iscrizione nelregistro delle imprese della cessazione dell’ufficio(art2461)

L’accomandatario risponde anche delleobbligazioni sociali anteriori all’acquisto dellaqualità di socio e di quelle successiveall’eventuale cessazione della carica diamministratore.

Il nuovo amministratore assume la qualità di socioaccomandatario dal momento della citazione dellanomina (art 2457) e ciò implica che esso rispondesolo per le obbligazioni sociali che sorgono a partireda tale momento, non di quelle anteriori.

3. Costituzione. Conferimenti. Azioni.

Per la costituzione della società, i conferimenti e le partecipazioni azionarie, trovapiena applicazione la disciplina della Spa, con due sole differenze:

Atto costitutivo:Art. 2460 Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvatedall’assemblea con le maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria e devonoinoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari

>> i soci accomandatari hanno quindi un potere di veto su ciò che modifica ilpatto sociale

Denominazione sociale:Deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, conl’indicazione di società in accomandita per azioni. (art. 2453)

Azioni:Nessuna diposizione specifica è dettata per le azioni intestate agli accomandatari.

4. Gli organi sociali.

L’organizzazione interna della S.A.A. si fonda sulla necessaria presenza di tre distintiorgani:

a. Assembleab. Amministratoric. Collegio Sindacale

Assemblea:All’assemblea si applicano le regole di funzionamento dettate per la Spa. Normeparticolari valgono tuttavia per l’adozione di talune delibere.

a. Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina erevoca dei sindaci, nonché in quelle concernenti l’esercizio dell’azione diresponsabilità nei loro confronti. (art. 2459)

b. Le modificazioni dell’atto costitutivo non solo devono essere deliberatedall’assemblea straordinaria con le consuete maggioranze, ma devono essere

approvate da tutti i soci accomandatari. (art. 2460)c. Nella competenza della assemblea straordinaria rientra anche la nomina e larevoca degli amministratori.

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Gli amministratori:» Non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei

sindaci e in quelle che riguardano la loro responsabilità» anche se hanno una carica permanente, possono essere revocati con le

maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria, anche senzagiusta causa come nelle norme sul mandato (no giusta causa =risarcimento danni)

5. Lo scioglimento della società.

I soli soci accomandanti:» nominano e revocano i sindaci = + indipendenza» nominano e revocano l’organo di revisione se la revisione è obbligatoria.

La SAPA gode beneficio di preventivo escussione prima dell’erosione delpatrimonio dei singoli soci accomandatari.

Oltre alle normali cause di scioglimento, la SAPA si scioglie se vengono meno tutti gliamministratori e non si ripristinano entro 180 gg.

>> in tale periodo agisce un amministratore nominato dal collegiosindacale che non assume la carica di socio accomandatario.

XVII. LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA.

1. Caratteri distintivi

La SRL è un tipo di società che ricalca le basi della SPA ma consente una articolazione

più snella e una maggior partecipazione dei soci nella vita della società.>> spazio particolarmente ampio alla autonomia privata>> si vuole un modello funzionale e flessibile per le esigenze economiche diimprese di

piccole/medie dimensioni.

La differenza principale con le SPA è che nelle SRL la POSIZIONE DEL SOCIO È CENTRALE.15

Nozione La Srl (art. 2462-2483) è una società di capitali nella quale:a. per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimoniob. le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni e

non possono costituire oggetto di sollecitazione all’investimento (art. 2468)

Responsabilità limitata come nella Spa e diversamente alla Saa, qui tutti i socigodono del beneficio della responsabilità limitata e nessuna pretesa possono perciòavanzare nei loro confronti i creditori della società. Il beneficio della responsabilitàlimitata inoltre permane, salvo talune eccezioni, anche in presenza di un unico socio

Quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni (art.2468) non possono cioè essere rappresentate da documenti destinati a circolare nellepiù agili forme dei titoli di credito.

Criterio personalistico: divisione in parti del capitale sociale = ostacolo alla

raccolta di ingenti capitali di rischio fra il pubblico dei risparmiatori, rendendomeno agevole la mobilitazione dell’investimento.

15 In questo senso possiamo dire che la SRL è “come una società di persone a responsabilità limitata”.

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Struttura

2. La costituzione della società. La s.r.l. unipersonale.

La costituzione della SRL è simile a quella delle SPA ma:

a) il capitale sociale non dev’essere inferiore a 10.000 €b) la denominazione sociale deve contenere l’indicazione SRLc) come nelle SPA, può essere costituita a tempo indeterminato ma il socio

può recedere con un preavviso di 6 mesi che lo statuto deve allungarefino ad un anno.

L’atto costitutivo dev’essere redatto con atto pubblico e il suo contenuto è descrittodall’art. 2463.La SRL può anche essere costituita da parte di un singolo socio con la stessa disciplinaper la costituzione di SPA unipersonali.

3. I Conferimenti. Le forme di finanziamento.

Art. 2464 Possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili divalutazione economica.

--> ≠ iscrivibili all’attivo patrimoniale ma basta che siano suscettibili divalutazione

economica e che coprano il capitale >> funzione vincolistica--> possono essere conferite quindi anche le prestazioni d’opera.

Poi, come nelle SPA, [sempre art. 2464]:» Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore

all’ammontare globale del capitale sociale

» Se non è disposto diversamente i conferimenti vanno fatti in denaroCondizioni dei singoli tipi di conferimenti:DENARO: bisogna versarne in banca il 25% o stipulare per un importo corrispondenteuna polizza

d’assicurazione o di una fideiussione bancaria con modalità stabilite--> poco usate la polizza e le fideiussioni per i costi che comportano

BENI IN NATURA E CREDITI: La stima può essere fatta da un esperto o da una società direvisione

iscritti nell’albo dei revisori contabili [≠ perito del tribunale!!] edev’essere naturalmente pari o superiore al conferimento

--> nn è prevista la revisione della stima da parte del CDAi[≠ SPA]

PRESTAZIONE D’OPERA/SERVIZI: l’intero valore assegnato a tale conferimento dev’esseregarantito

dalla stipula di una polizza d’assicurazione o da unafideiussione.

NB! non sono conferibili beni futuri o cosa altrui >> esigenza cmq di certezza

Il socio moroso = che non conferisce:» viene escluso dalle decisioni della società» si può provvedere a:

azione giudiziaria

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vendita coattiva della sua quota agli altri, la vendita sul mercato èconcessa solo se prevista dallo statuto ≠ riduzione CS perché nonè possibile buy-back

Lo statuto può prevedere la possibilità per la SRL di emettere titoli di debito, indicandoinoltre la competenza, i limiti, le modalità e le maggioranza necessarie.

I titoli di debito possono però essere sottoscritti solo da investitori professionali (e nondal pubblico dei risparmiatori) che, se li vendono al pubblico, devono rispondere dellasolvenza della società.

Finanziamenti dei soci Nel passato era diffusa la concessione da parte dei soci di ingenti finanziamenti alleSRL ottenendo così una pesante sottocapitalizzazione di tali società. Oggi:

Art. 2467 Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergatorispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno antecedente ilfallimento della società esso dev’essere restituito.

Tale norma opera se i finanziamenti sono stati concessi in un momento in cui risulta

un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al PN o in un momento in cuisarebbe stato ragionevole un conferimento.>> se la società era sottocapitalizzata e il socio ha finanziato al posto diconferire allora egli è postergato nel rimborso.

4. I titoli di debito

Con l’attuale disciplina è infine caduto il divieto per le Srl di emettere obbligazioni omeglio, l’atto costitutivo può prevedere l’emissione di titoli di debito (art. 2483) peraltro sottratti alla disciplina propria delle obbligazioni di Spa ma soggette alladisciplina secondaria del comitato interministeriale per il credito e il risparmio.

Emissione: A differenza delle obbligazioni l’emissione dei titoli di debito è consentitasolo se prevista nell’atto costitutivo. E’ l’atto costitutivo a stabilire se la competenzaad emettere titoli di debito spetta ai soci o agli amministratori “determinando glieventuali limiti, modalità e le maggioranze necessarie”. La decisione di emissione (perla quale non è previsto l’intervento di un notaio verbalizzatore) fissa le condizioni delprestito e le modalità di rimborso ed è iscritta nel registro delle imprese. Può ancheprevedere che condizioni e modalità di rimborso possano essere modificate con ilconsenso della maggioranza dei possessori dei titoli. Il taglio minimo dei titoli non puòessere inferiore a 50 mila euro.

Contenuto: Ampia libertà autonomia statutaria nella determinazione del contenuto dei

titoli di debito. (titoli di massa, titoli individuali…)Sottoscrizione: i titoli di debito non possono essere collocati direttamente presso ilpubblico dei risparmiatori. Possono essere sottoscritti solo da investitori professionalisoggetti a vigilanza prudenziale.

Garanzia: l’identità del garante e l’ammontare della garanzia devono essere indicatisul titolo di debito.

5. Le quote sociali

Nella SRL non esistono azioni ma quote sociali, ognuna attribuita ad un socio.

Il capitale è diviso in base al numero di soci i quali detengono una quota dipartecipazione proporzionale al conferimento.

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Art. 2468 I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione possedute, salvo il III comma.Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sonodeterminate in isura proporzionale al conferimento.Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione ai singoli soci di

particolari diritti riguardanti l’amministrazione o la distribuzione degli utili.

NB l’attribuzione è a singoli soci, non alle quote. Se X ha un particolare diritto e cedela quota il diritto in più non si trasferisce con la quota.

I diritti particolari:1. Amministrazione : l’intervento può essere a tutto campo come nella società di

persone; es. socio non amministratore con diritto di info, diritti di veto a unsocio su alcune delibere, etc.

2. Distribuzione degli utili: fermo restando il patto leonino, si può prevedere che un

socio abbia più utili ≠ postergazione o minor % nelle perdite, solo utili.» Possono essere modificati solo con il consenso unanime dei soci.

Le quote non rappresentano titoli azionari e il documento è solo una prova dellaqualità di socio.

L’atto costitutivo può prevedere:» La non trasferibilità totale delle quote

--> possibile causa di recesso» La trasferibilità soggetta a gradimento di soci, terzi o alcune

condizioni--> possibile causa di recesso

» Che il recesso non sia esercitato entro 2 anni dalla costituzione» Cause di esclusione per giusta causa [come Soc. di persone]

Il recesso avviene:» S TATUTO: In tutte le cause e modalità previste dallo statuto» LEGGE: può avvenire in due casi

o SRL a tempo indeterminato : recesso libero con preavviso di 6 mesiallungabile dallo statuto a 1 anno

o SRL a tempo determinato : i soci che non hanno acconsentito (contrariassenti e astenuti) a grosse modifiche del contratto sociale (es.ogg.,fusione, scissione)

In caso di recesso il valore delle quote dev’essere quello di MRKT ≠ esperto nominatodal tribunalePer la quota del socio recesso si offre agli altri soci

>> un terzo concordemente individuato>> riduzione del CS nominale o reale se necessaria;ma se i creditori vi si oppongono naturalmente la SRLsi scioglie.

6. Il trasferimento delle quote socialiIl trasferimento delle partecipazioni nelle SRL è soggetto a varie formalità per lacentralità del socio in questo modello societario.Il trasferimento della quota è valido e efficace con il solo consenso traslativo.Il trasferimento inter vivos:

» Deve risultare da scrittura privata autenticata» Dev’essere iscritto nel registro delle imprese» Deve essere annotato nel libro dei soci con misura dell’iscrizione nel

registroDopo che è stato annotato nel libro dei soci allora il trasferimento è efficace neiconfronti della SRL

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Se il trasferimento è fatto con contratti a più persone, prevale chi per primo lo iscrivein buona fede nel registro delle imprese.

Il trasferimento mortis causa è libero salvo vi siano clausole limitative nel testamento.La SRL non può in nessun caso acquistare le proprie quote.

La quota può essere espropriata dai creditori personali del socio e se:» Normale e fallimento del socio: vendita forzata e assegnazione al

creditore.» La partecipazione non è liberamente trasferibile: la vendita forzata non è

valida se la società presenta entro 10gg un altro acquirente.--> si impedisce l’ingresso non graditi nella SRL

7. Recesso ed esclusione

Disciplina del recesso radicalmente riformata. Ampia libertà autonomia statutaria. Attocostitutivo stabilisce quando il socio può recedere e le relative modalità. E’inderogabilmente riconosciuto nei casi:a. se la società è a tempo indeterminato ogni socio può recedere con un preavviso dialmeno 180 gg, che l’atto costitutivo può allungare fino ad un annob. se la società è a tempo determinato possono recedere i soci che non hannoconsentito (contrari, assenti e astenuti):

• Al cambiamento dell’oggetto sociale o del tipo di società• Alla sua fusione o scissione• Alla revoca dello stato di liquidazione• Al trasferimento della sede sociale all’estero• All’eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto costitutivo al

compimento di operazioni che comportano una modifica dell’oggetto sociale odei diritti particolari attribuiti a un singolo socio.

• Riconosciuto al socio contrario all’aumento di capitale sociale con esclusione deldiritto di opzione (art. 2481).

Il recesso non può essere esercitato o se esercitato è privo di efficacia se la societàrevoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società(art. 2473).

Liquidazione della quota i soci che recedono hanno diritto di ottenere il rimborsodella propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale

Esclusione l’atto costitutivo può prevedere specifiche cause di esclusione del socioper giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso con esclusione

della riduzione del capitale sociale. (art. 2473)

8. Gli organi sociali. Le decisioni dei soci

Anche negli organi sociali la figura del socio, anche singolo, è centrale.C’è ampio spazio all’autonomia statutaria ma ci si basa cmq su assemblea, CDA ecollegio sindacale.

AssembleaArt. 2479 I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’attocostitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci cherappresentano 1/3 del CS sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

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1. Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili2. Nomina degli amministratori se prevista dallo statuto3. Nomina del collegio sindacale nei casi previsti dall’articolo 24774. modificazioni atto costitutivo5. operazioni che comportano una modifica rilevante dell’oggetto sociale o dei

diritti dei soci.

L’assemblea di regola decide quindi su:» materie previste dalla legge (vedi su)» materie previste dall’atto costitutivo» materie presentate su istanza di 1/3 del CS.

L’assemblea della SRL può deliberare con un procedimento più snello (consultazionescritta o consenso per iscritto) col voto favorevole di ½ del CS tranne nei casi di:

» riduzione del capitale per perdite obbligatoria» modificazioni dell’atto costitutivo» modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci» istanza di 1/3 del CS

Anche la disciplina dell’assemblea è lasciata all’autonomia statutaria:» Convocazione : atto costitutivo o lettera raccomandata entro 8gg ≠ Gazzetta

Ufficiale» Intervento : tutti i soci iscritti nel libro dei soci e no limitazioni di rappresentanza

della SPA» Voto : in misura proporzionale alla partecipazione (come SPA)» Quorum costitutivo : ½ del CS» Quorum deliberativo ordinario : maggioranza dei presenti» Quorum deliberativo “straordinario” : ½ CS per modifiche atto cost., ogg. sociale e

diritti soci.L’assemblea totalitaria è prevista mentre quella di seconda convocazione no (volendo

si inserisce nell’atto cost.).

9. L’invalidità delle decisioni dei soci

L’invalidità delle delibere assembleari rispetto a quelle che hanno per oggetto:a) Non conformità a legge o atto costitutivo / decisioni in conflitto d’interessi

Impugnate dai soci dissenzienti anche individualmente [≠ % SPA], daamministratori e collegio sindacale, entro 90gg dalla trascrizione nel libro delledelibere.Il tribunale può prevedere che entro 180gg sia adottata una nuova delibera cheelimini la causa di invalidità e sani la delibera invalida, fatti salvi i diritti acquistati

dai terzi di buona fede.b) Oggetto impossibile o illecito / assenza assoluta di informazionePossono essere impugnate da chiunque entro 3 anni + disciplina specifica SPA peraumento CS, riduzione reale CS, impugnazione del bilancio

c) Modifica oggetto sociale con attività impossibili o illeciteImpugnabili da chiunque e senza limiti di tempo

10. Amministrazione e controllo

Art. 2475 Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo l’amministrazione è affidata auno o più soci che restano in carica a tempo indeterminato.

Se vi sono più soci CDA che può avere metodo collegiale o disgiuntivo ≠ SPA!

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cmq collegialmente redazione del bilancio, progetto difusione e

scissione, aumento CS con delega.

Le decisioni possono essere prese con consultazione scritta o consenso espresso periscritto basta che sia indicato chiaramente l’argomento e il consenso.

Invalidità delibere CDA: solo se vi è stato voto decisivo di un socio in conflitto diinteressi e portano danno alla società; possono essere impugnate da amministratori,collegio sindacale e revisore entro 90gg.

--> l’amministratore in conflitto d’interesse non deve comunicarloobbligatoriamente.Rappresentanza: uguali a SPA + contratti conclusi da amministratori in conflittod’interessi sono annullabili su domanda della società se il terzo conosceva o potevariconoscere il conflitto.Responsabilità: vi sono alcune peculiarità:a) Non si menziona responsabilità verso creditori sociali ma solo verso società, soci e

terzi con le stesse norme SPA

b) Sono solidalmente responsabili i soci che hanno intenzionalmente deciso oautorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi

--> responsabilità anche di chi amministra di fatto c) L’azione di responsabilità può essere esperita dal singolo socio che può anche

chiedere la revoca dell’amministratore se sussistono gravi irregolarità.

Controllo

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se:» CS > 120.000 €» No presupposti per la redazione del bilancio in forma abbreviata

In questo caso non è obbligatoria la nomina del revisore; il controllo contabile viene

effettuato dal collegio sindacale.Il collegio sindacale e la presenza del revisore possono cmq essere previsti dall’attocostitutivo.

Se manca proprio, i soci non amministratori hanno alcuni poteri di controllo quali:» notizie sullo svolgimento degli affari sociali» consultazione professionisti di fiducia» consultazione libri e scritture contabili della società

11. Bilancio. Modificazioni dell’atto costitutivo. Scioglimento.

Bilancio: stessa disciplina SPA

Modifiche dell’atto costitutivo: alcune differenze:Aumento CS

È prevista la delega agli amministratori ma nei limiti e modalità previste dall’attocostitutivo.NB! cmq verbale redatto da notaio e iscrizione nel registro delle imprese

Nell’aumento del CS con nuovi conferimenti il diritto d’opzione è escludibile solo seprevisto dallo statuto e mai quando l’aumento sia obbligatorio dopo una riduzioneobbligatoria.I soci dissenzienti all’esclusione del diritto d’opzione possono recedere (importanzasocio)

Riduzione CSIl CS è di 10.000 € per la riduzione per perdite.Le riduzioni di CS non modificano le quote di partecipazione dei soci.

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Per il resto è uguale alla SPAScioglimento della società: stessa disciplina SPA

XVIII. LE SOCIETA’ COOPERATIVE

Art. 2511 Le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico.

Le cooperative hanno un ampio sistema legislativo:

» Costituzione Art. 45: la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazionea carattere

di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l’incremento con i mezzi più idonei e nefavorisce il carattere e le finalità.

» Codice civile» Leggi regionali e leggi speciali (es. legge Basevi nel 1942 )

Lo scopo mutualistico consiste nel fornire beni o servizi o occasioni di lavorodirettamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle cheotterrebbero sul mercato.

--> “gestione di servizio” a favore dei soci--> vantaggio patrimoniale singolo che consiste in un risparmio di spesa

in una maggior retribuzione

Lo scopo mutualistico è prevalente, non esclusivo nelle cooperative. Infatti possiamoessere anche in presenza, nelle società cooperative di:

1. lucro oggettivosvolgere attività anche con terzi per produrre un utile e non solo con i soci

2. lucro soggettivo

si può avere distribuzione degli utili ma solo in limiti massimi di %.Vietata l’integrale distribuzione degli utili prodotti.All’interno della cooperativo possiamo determinare 2 categorie di soci:

» Soci sovventori = forniscono solo il capitale di rischio» Soci cooperatori = lavorano nella cooperativa

Le cooperative possono essere:» di consumo = i soci usufruiscono dei beni prodotti dall’impresa» di produzione e lavoro = i fattori produttivi sono forniti dai soci

La riforma del 2003 ha diviso tra:» cooperative a mutualità prevalente = agevolazioni tributarie» altre cooperative = no agevolazioni tributarie

Le cooperative a mutualità prevalente

Art. 2512 Sono società cooperative a mutualità prevalente quelle che:1. svolgono la loro attività prevalente in favore dei soci, consumatori o utenti di

beni e servizi2. si avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci3. si avvalgono prevalentemente degli apporti di beni e servizi da parte dei soci

La prevalenza viene evidenziata dagli amministratori e sindaci nella nota integrativa albilancio dove si verifica che il 50% di ricavi, di costo del lavoro e di costo dellaproduzione siano attribuibili a ricavi verso soci, lavoro dei soci e costi per servizi dati aisoci.

≠ per 2 anni si perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente

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Le CMP vanno iscritte in un apposito albo tenuto presso il ministero presso il quale sideposita anche il bilancio annualmente.

Si caratterizzano per clausole che:a) limitano la distribuzione di utilib) limitano la remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci

c) vietano la distribuzione di riserve ai soci cooperatorid) prevedono l’assegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale edividendi distribuibili a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo dellacooperazione.

L’atto costitutivo prevede le regole di svolgimento e garantisce parità di trattamentotra i soci.

Disciplina per tutte le società cooperative (anche CMP)

Struttura e disciplinaCooperative medio grandi = disciplina SPA

Cooperative piccole (meno di 20 soci e attivo <1.000.000 €) = disciplina SPA o SRLCooperative con meno di 9 soci = disciplina SRL

Per evitare che siano perseguiti scopi meramente lucrativi sono previsti:a) Numero minimo di soci per la costituzione e continuazione della cooperativa

+ specifici requisiti soggettivi dei socib) Limiti alla quota di partecipazione di ogni socio e alla % di utili ad ognuno

distribuibile

c) le variazioni del numero di soci e le conseguenti modifiche del CS, noncomportano la modifica dell’atto costitutivo

d) In assemblea il voto è per teste ≠ quota di partecipazionee) Vigilanza dell’autorità governativa

CostituzionePer costituire la società bisogna avere vari requisiti:1. N° minimo di soci: 9 se disciplina SPA

3 se disciplina SRL--> se vengono meno e non si reintegra il numero in un anno la coop si

scioglie2. Requisiti dei soci cooperatori: non possono essere soci di COOP coloro che

esercitano inproprio imprese identiche o affini con quelle delle COOP.Poi variano da settore a settore

3. Atto costitutivo : è uguale a quello della SPA ma con in più l’indicazione di:a. Oggetto sociale e requisiti dei socib. Requisiti e condizioni per l’ammissione di nuovi soci e modalità

di conferimentoc. Condizioni per l’esclusione o il recesso dei socid. Regole per la ripartizione degli utili e per la ripartizione dei

ristorni4. Denominazione sociale : indicare che è una COOP, se CMP bisogna indicare anche il

numerod’iscrizione dell’albo

5. Pubblicità : iscrizione nel registro delle imprese --> pubb. costitutiva di personalità

giuridicaiscrizione nell’albo delle COOP --> agevolazioni

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6. Regolamenti: l’attività mutualistica può essere disciplinata da vari regolamentipredisposti dagli

amministratori e approvati dall’assemblea straordinaria.7. Conferiment i: i conferimenti seguono la disciplina di SPA o SRL a seconda della

COOP.

Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti può essereescluso.

Responsabilità dei soci

Art. 2518 Nelle cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la società con ilsuo patrimonio.

[come disciplina SPA e SRL del resto]

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quotao sulle azioni dello stesso finchè dura la società.

Il socio che cessa di far parte della società risponde verso la COOP per il pagamento

dei conferimenti non eseguiti per un anno dall’esclusione o dal recesso.--> se entro un anno la COOP è insolvente egli deve ridare la liquidazione dellasua quota

Quote e azioniLa partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o azioni.Nessun socio può avere una quota superiore ai 100.000 € tranne nei casi diconferimenti in natura o di crediti.

--> le COOP con più di 500 soci possono avere come limite maggiore il 2% delCSArt. 2530 La quota o le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute con

effetto se la cessione non è autorizzata dagli amministratori.

--> entro 60 gg da comunicazione del socio (silenzio - assenso)--> in ogni caso non vale se l’acquirente non ha i requisiti richiesti

La negazione dell’autorizzazione dev’essere motivata e il socio può opporsi intribunale.

L’atto costitutivo può prevedere il divieto di trasferimento se è possibile per il sociorecedere con un preavviso di 3 mesi.L’acquisto di azioni proprie è permesso se:

» rapporto tra Pn e Indebitamento è < di ¼» con utili e riserve distribuibili

Oggi, per favorire la raccolta di capitale di rischio sono stati previsti particolari istitutiquali:

1. I soci sovventoriSono soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per i cooperatoriche conferiscono capitale di rischio.

--> le loro azioni sono liberamente trasferibili salvo diversa previsione--> sono solitamente privilegiati nella distribuzione dei dividendi anche se nonpossono

essere maggiori del 2% di quelli dei cooperatori.--> possono avere al massimo 5 voti e cmq non superiori a 1/3 del totale

--> possono essere amministratori ma il CDA deve essere fatto maggiormenteda socicooperatori

2. Azioni di partecipazione cooperativa

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Sono simili alle azioni di risparmio: no voto e privilegio in rimborso capitale edistribuzione utili

--> possono essere emesse nei limiti del valore del PN, anche al portatore seinteramente

liberate

--> il 50% deve essere offerto ai soci e ai lavoratori dipendentiI diritti patrimoniali consistono in:» utili maggiori del 2% ex lege» prelazione nel rimborso» le perdite incidono solo per la parte eccedente il valore nominale delle altre

azioni

È prevista l’organizzazione di gruppo come nelle azioni di risparmio (assemblea dicategoria + rappresentante comune)

Per quanto riguarda il capitale di prestito abbiamo:1. Obbligazioni che possono oggi essere emesse con limiti e criteri previsti dal

CICR16 e con le norme della SPA in quanto compatibili. 2. Strumenti finanziari partecipativi come nelle SPA con modalità di trasferimento

ed esercizio dei diritti amministrativi previsti dall’atto costitutivo.Comunque non possono esserci diritti di voto > di 1/3 del totale dell’assemblea.È prevista un organizzazione con assemblea speciale e rappresentante comune.Si possono dare strumenti finanziari senza diritti amministrativi solo ad investitoriqualificati

Gli organi socialiA. Assemblea

Il funzionamento principale dell’assemblea di una coop è che ad ogni sociocooperatore spetta un solo voto qualunque sia il valore della quota posseduta.

--> si vota per testa--> il quorum dipende dal numero di soci e non dal capitale

Inoltre poi:» Hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci» Ciascun socio può farsi rappresentare solo da un altro socio. Massimo 10 deleghe

allo stesso.» Il voto può essere dato per corrispondenza o telematico se l’atto costitutivo lo

consente.

Esiste la possibilità di avere assemblee separate e quindi formare la volontà in 2momenti:1. Assemblee separate (si agevola la partecipazione dei soci)

Deliberano sull’ordine del giorno della generale e eleggono dei soci-delegati che vipartecipano.2. Assemblea generale

Costituita da tutti i soci delegati e deliberano definitivamente sull’ordine del giorno.

Le delibere impugnabili sono solo quelle della generale ma possono impugnarle anchei dissenzienti o assenti delle separate se il voto del loro delegato era necessario per ilquorum costitutivo della generale.

Tale sistema è obbligatorio quando vi sono più di 3.000 soci e attività in più province.

B. AmministrazioneÈ possibile applicare sistema monistico, dualistico o tradizionale.

16 Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio

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Monistico: gli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari (non superioria 1/3) non

possono far parte del comitato esecutivoDualistico: I componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai possessori di strumentifinanziari

non possono essere superiori a 1/3.I componenti eletti dai soci cooperatori sono soci cooperatori.

Tradizionale: È necessario che la maggior parte degli amministratori siano socicooperatori indicati

dai soci cooperatori persone giuridiche.Gli altri possono essere eletti da altre categorie

--> amministra chi ha interesse mutualisticoGli amministratori possono essere rieletti per un massimo di 3 anni.

Per il resto operano stesse norme SPA (nomina da assemblea..) tranne il divieto didelegare i propri poteri in tema di ammissione, recesso o esclusione dei soci e rapporti

mutualistici.C. Controllo

I controlli sono di varia natura:Collegio sindacale: previsto se SPA e quando è obbligatorio nelle SRL (CS >120.000,..)

La nomina può essere prevista in proporzione alle quote (≠ teste)Controllo giudiziario: come quello previsto da SPA (art. 2409).

Sono legittimati alla richiesta il 10% del numero dei soci o il 10%del CS

In tale controllo dev’essere sentita anche l’autorità di vigilanzagovernativa e se sta già operando una delle due l’altra si blocca.

Vigilanza governativa: verifica del rispetto delle regole per la concessione delleagevolazioni.Viene fatta dal Ministero del Lavoro con ispezioni ordinarie e

straordinarie.Se irregolarità: revoca amministratori e sindaci >> commissario

governativo

D. Collegio dei probiviri

È previsto dallo statuto per evitare liti di fronte all’autorità giudiziaria.Risolve controversie fra soci, fra soci e società su temi quali il rapporto sociale(ammissione, esclusione soci) e la gestione mutualistica.

Bilancio, utili e ristorniIl bilancio dev’essere redatto con le stesse norme delle SPA.

--> revisione obbligatoria per chi emette obbligazioni e chi ha partecipazioni inSPA

Vi sono particolari norme per la destinazione degli utili:a) Riserva legale del 30% indipendentemente dal fondo preesistenteb) 3% ai “Fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione”c) Limiti alla distribuzione degli utili ai soci:

a. Cooperative a mutualità prevalenteClausole che prevedono

» No distribuzione di utili oltre interesse massimo di buoni postaliaumentato del 2%

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» No remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci in misurasuperiore al 2% rispetto al limite massimo previsto per i dividendi

» No distribuzione di riserve ai soci cooperatori» prevedono l’assegnazione del patrimonio netto tranne capitale

sociale e dividendi distribuibili a “fondi mutualistici per la

promozione e lo sviluppo della cooperazione.b. Altre cooperativeL’atto costitutivo fissa la % ripartibile tra i soci sovventori di utili.Sono distribuibili le risorse disponibili con aumento gratuito CS oemissione di strumenti finanziari.Non sono mai distribuibili le riserve indisponibili, neanche allo

scioglimento.

Per tutte le cooperative possono essere distribuiti dividendi solo se ilrapporto tra PN e Indebitamento è < di ¼.

Ciò che rimane dev’essere destinato a fini mutualistici.

I ristorni sono un rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni acquistati

dalla cooperativa a prezzo di mercato.--> viene ridato ai soci lo spread derivante dall’adesione allo scopo mutualistico,si ridà a fine anno il vantaggio patrimoniale diretto.

>> non operano le limitazioni sulla distribuzione dei dividendi

Variazioni dei soci e del capitale sociale

L’entrata e l’uscita di soci dalla cooperativa non comporta modifiche dell’attocostitutivo salvo nel caso vi sia un aumento del capitale sociale a pagamento.

Art. 2528 Ammissione e carattere aperto della cooperativaL’ammissione di un nuovo socio è fatta con delibera degli amministratori su domanda

dell’interessato. La delibera d’ammissione dev’essere comunicata all’interessato eannotata nel libro dei soci.

--> delibera da amministratori--> se l’istanza non è accolta, si può chiedere la pronuncia dell’assemblea

Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo della quota/azioni il sovraprezzoeventualmente determinato dall’assemblea in sede d’approvazione del bilancio.

--> pagamento quota + sovraprezzo

L’atto costitutivo può prevedere un periodo di formazione dei soci cooperatori condiritti limitati per un massimo di 5 anni.

Le cause di riduzione del numero di soci (e quindi di capitale sono):1. Recesso

è ammesso per legge:» in tutte la cause della SPA o SRL» quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote e azioni (preavviso di

90gg)» altre cause previste dall’atto costitutivo

Se gli amministratori non lo concedono --> opposizione in tribunaleGli effetti decorrono per il rapporto sociale dall’accoglimento della domanda, per ilrapporto mutualistico con la chiusura dell’esercizio.

2. Esclusione

Può essere:» Di diritto in caso di fallimento

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» Deliberata in caso di mancato pagamento delle quote, nei casi delle societàdi persone,

per gravi inadempienze, per mancanza o perdita deirequisiti, per cause previste dall’atto costitutivo.

--> delibera da amministratori o da assemblea se previsto

--> il socio può opporsi al tribunale--> il tribunale può sospendere l’esclusione

3. MorteIl rapporto si scioglie tranne se l’atto costitutivo prevedeva la continuazione con glieredi e purchè questi abbiano i requisiti necessari.

La liquidazione della quota comprende rimborso della quota + sovraprezzo versato esi basa sul bilancio d’esercizio in cui il rapporto si scioglie. Va fatta entro 6 mesidall’approvazione del bilancio.

Lo scioglimento della cooperativaPer lo scioglimento valgono le cause previste per le SPA + scioglimento da perditatotale del capitale (per la variabilità).

Vi sono poi cause specifiche quali:a. riduzione dei soci sotto il numero minimo (9 o 3) e mancata reintegrazione in

un annob. liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa

Se vi sono ritardi o irregolarità l’autorità governativa può sostituire i liquidatori.

NB! non vi è ripartizione dell’attivo; si distribuisce solo capitale versato e rivalutato e idividendi maturati; il resto va a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppodella cooperazione”

Il gruppo cooperativo pariteticoÉ raro che ci siano gruppi di cooperative poichè l’assemblea decide per testa e non perquota

--> contratto di consorzio per dar vita al gruppo cooperativo paritetico

Nel contratto devono essere indicate le cooperative aderenti e quelle che dirigono esoprattutto i criteri di compensazione e equilibrio nella distribuzione dei vantaggiderivanti dall’attività comune.

Il contratto va depositato nell’albo delle società cooperativeOgni COOP può recedere senza oneri.

Le mutue assicuratriciInterdipendenza tra socio e assicurato:

art. 2546 Non si può acquistare la qualità di socio se non assicurandosi presso lasocietà e si perde la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione.--> se cessa il rischio si scioglie sia il rapporto assicurativo che societario

Per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio.Il patrimonio è costituito da conferimenti di:

» soci assicurati (conferimento = premio assicurazione)» soci sovventori se previsti dall’atto costitutivo (stesse limitazioni di voto e

amministrazione delle normali cooperative)

XIX. TRASFORMAZIONE. FUSIONE. SCISSIONE.A. TRASFORMAZIONE

1. Nozione e limiti

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E’ il cambiamento di tipo di società, o il passaggio da una società di capitali ad altrotipo di ente giuridico o comunione d’azienda e viceversa.La trasformazione può essere di due tipi:

» Omogenea = cambiamento tipo di società»

Eterogenea = cambiamento natura della società (da SPA a cooperativa,etc.)

Caratteristica propria dell’istituto è la regola della continuità dei rapporti giuridici:Art. 2498 Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e

prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato latrasformazione.

--> è la stessa società a vivere in una nuova veste giuridica.Vantaggio di non dover liquidarne una e poi costituirne un'altra.

I limiti alla trasformazione sono:» Art. 2499 Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura

concorsuale, purchè non vi siano incompatibilità con la finalità o lo stato dellastessa. [finalità conservativa]

» È vietata la trasformazione di società cooperativa a mutualità prevalente in societàlucrative anche se c’era stato il consenso unanime.È invece permessa con un particolare procedimento quella delle altre societàcooperative.

2. La trasformazione omogenea: il procedimento di trasformazione.

MaggioranzeÈ necessaria la delibera con le maggioranze previste per le modifiche dell’atto

costitutivo:S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla partecipazioneagli utili (≠

unanimità!!!!) salvo diversa previsione dello statuto.Il socio dissenziente può recedere.

S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate + consenso di chi conla

trasformazione assume responsabilità illimitata.Il socio dissenziente può recedere.

S. cooperative: voto favorevole della metà dei soci (2/3 se sono meno di 50). Se più di10.000

soci bastano i 2/3 dei votanti se è presente almeno il 20% della società.DeliberaDeve rispondere ai requisiti di forma e di contenuto della nuova forma di società edelle sue regole di costituzione:

Da S. Capitali a S. Capitali: relazione amministratori e deposito nei 30gg primadell’assembleaDa S. Persone a S. Capitali:delibera con atto costitutivo (controllo di legittimità dal notaio e iscrizione nel registro)+ contenuto di legge della società scelta

+ relazione giurata di stima del patrimonio come quella dei conferimenti in natura.

Le azioni vengono assegnate in base alla partecipazione di ognuno.

Se vi è un socio d’opera, in base alla partecipazione che l’atto costitutivo gliriconosceva prima

--> accordo tra i soci

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--> decisione del giudice secondoequità

Da S. cooperative a S. lucrative:Bisogna versare tutto al “Fondo per la promozione e sviluppo della cooperazione”tranne il capitale versato e i dividendi non distribuiti.

Invalidità:Art. 2500-bis.Eseguita la pubblicità l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere

pronunciata.Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipantidell’ente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

3. La responsabilità dei soci

A. Se viene meno la responsabilità illimitataI soci a responsabilità illimitata non sono liberati per le obbligazioni anterioriall’iscrizione nel registro delle imprese. Si può ovviare con:

» Consenso dei creditori alla trasformazione» Il consenso si presume se la trasformazione è stata comunicata con

raccomandata e loro non hanno espressamente negato il loro consensoentro 60 gg

B. Se si viene a creare la responsabilità illimitataConsenso dei soci a responsabilità illimitata.I soci a responsabilità illimitata rispondono anche per le obbligazioni antecedentiall’iscrizione al registro delle imprese.

4. Trasformazione eterogenea.

È disciplinata solo la trasformazione eterogenea di società di capitali in “cooperative”e viceversa.Le trasformazioni eterogenee hanno effetto dopo 60 gg dall’ultimo adempimentopubblicitario. Nei 60gg i creditori possono opporsi con le stesse modalità dellariduzione facoltativa del capitale.

A. Da società di capitali a altroArt. 2500 septies. Le società di capitali possono trasformarsi in consorzi, societàconsortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute efondazioni.

Si applica la disciplina della trasformazione omogenea ma:voto favorevole di 2/3 degli aventi diritto + consenso dei soci ke assumono

responsabilità illimitataNB. se trasformazione in fondazione, effetti che si ricollegano alla volontà delfondatore.

B. Da altro a società di capitaliArt. 2500 octies I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioniriconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in una società di capitali

--> No associazioni non riconosciute ecooperative

Consorzi: maggioranza assoluta dei consorziatiComunioni d’azienda: unanimità

Società consortili o associazioni17

: maggioranze richieste per lo scioglimento da leggeo statuto.

17 Lo statuto delle associazioni può prevedere l’esclusione della trasformazione

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Vietata in associazioni che abbiano ricevuto contributipubblici o liberalità.

Fondazioni: disposta da autorità governativa su proposta dell’organo competente

B. FUSIONE

5. Nozione e distinzione

La fusione può essere:» Semplice = nuova entità giuridica» Per incorporazione = una società incorpora l’altra» Tra società omogenee = stesso tipo» Tra società eterogenee = diversi tipi; stessi limiti della trasformazione

La fusione può essere effettuata con società sottoposte a procedura concorsuale manon con quelle in liquidazione avanzata (distribuzione dell’attivo)

Vi è comunque una continuazione dell’attività delle due società in quanto:

Art. 2504 La società che risulta dalla fusione o l’incorporante assumono gli obblighi e idiritti delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche

processuali, anteriori alla fusione.--> i creditori fanno valere i loro diritti sulla nuova entità--> i soci diventano soci della nuova in base ad un rapporto di cambio

La fusione si articola in 3 fasi:6. Il progetto di fusione.

Dev’essere redatto dagli amministratori delle società e contenere le modalità difusione.Deve avere uguale contenuto per le società che si fondono e in particolare deveindicare:

i. Tipo e denominazione delle società partecipanti alla fusioneii. Atto costitutivo della nuova societàiii. Il rapporto di cambio delle quote o delle azioni e l’eventuale

conguaglio in denaro (non maggiore del 10% del valore delleazioni)

Il progetto di fusione dev’essere iscritto nel registro delle imprese.

Oltre al progetto di fusione sono obbligatori altri 3 documenti:A. Situazione patrimoniale

Bisogna redigere un vero e proprio bilancio d’esercizio infraannuale peraggiornare le informazioni [≠ valore effettivo].

B. Relazione degli amministratoriIllustrano motivi della fusione e in particolare il rapporto di cambio

C. Relazione degli espertiRelazione sulla congruità del rapporto di cambio e sull’adeguatezza del metodoper la sua determinazione da esperti nominati dal tribunale. Se SPAQ, l’espertoè un revisore.

Tutti questi documenti + i bilanci degli ultimi 3 esercizi devono essere depositatinei 30gg precedenti l’assemblea presso la sede delle società e sino alla delibera difusione.

Vi sono poi facilitazioni di procedura in particolari condizioni (es. partecipazione

totalitaria, LBO)

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9. La delibera di fusione.

Per l’approvazione vanno rispettate le regole per le modifiche dell’atto costitutivoma:o S. Persone : basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla

partecipazione agli utili (≠ unanimità!!!!) salvo diversa previsione dellostatuto.

Il socio dissenziente può recedere.

o S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate se la fusione èeterogenea, normali se omogenea.Il socio dissenziente può recedere se la fusione è eterogenea (+ omogeneasolo in SRL).

Le delibere devono essere iscritte nel registro delle imprese. Se la risultante è unasocietà di capitali c’è il controllo di legalità da parte del notaio.

10. La tutela dei creditori sociali.

L’atto di fusione può avvenire solo 60gg dopo l’iscrizione delle delibere per tutelarei creditori che, in questo periodo, opporsi alla fusione.La fusione si blocca sino alla decisione del giudice a meno che non si predisponga» una garanzia per i creditori» relazione degli esperti sia fatta da una soc. di revisione che assicura la solvenza

dlla societàPer le obbligazioni antecedenti alla fusione di una società di persone rispondono isoci a responsabilità illimitata salvo il consenso dei creditori.

11. Atto di fusione

È l’atto costitutivo della nuova società e deve essere sempre redatto per attocostitutivo (anche se la risultante è una società di persone).Deve essere iscritto nel registro delle imprese delle varie sedi delle società.

--> da questo momento decorrono gli effetti di unificazione soggettiva epatrimoniale.

12. L’invalidità della fusione

Non si può dichiarare l’invalidità una volta iscritti gli atti di fusione.--> si può impugnare solo tra momento delibera e iscrizione nel registro

I soci o i terzi danneggiati dalla fusione possono chiedere il risarcimento agliamministratori e/o alla nuova società.

C. SCISSIONE

13. Nozione. Forme

Si suddivide un unico patrimonio e una società in più società.È diversa dalla cessione di un ramo d’azienda perché le azioni vengono acquisite daisoci della società che si scinde, non dalla società stessa.

La scissione può essere:» Totale = l’intero patrimonio viene trasferito a più società.

La prima società si estingue ma senza liquidazione perchécontinua l’attività nelle beneficiarie.

» Parziale = solo parte del patrimonio viene trasferita a uno o più società.

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La prima società continua a vivere e continua l’attivitàparallelamentealle società beneficiarie di cui faranno parte i soci della prima.

Beneficiarie possono essere:» Società di nuova costituzione = più società da quella scissa. Sono soci i

soli soci della società scissa (scissione in senso stretto)» Società preesistenti = si incrementa il loro patrimonio e entrano i soci di

quella scissa (scissione per incorporazione)Non possono essere scisse società in liquidazione avanzata.

14. Il procedimento.

Gli amministratori devono preparare un progetto di scissione che dev’essere iscrittonel registro delle imprese e deve contenere:

a. esatta descrizione degli elementi da trasferire a ciascuna delle societàbeneficiarie

se la destinazione non è desumibile:» Scissione totale:

Le attività sono distribuite in proporzione alla quota di PN trasferitaPer le passività rispondono tutte in solido nei limiti del valore effettivo

trasferito.

» Scissione parziale:le attività restano alla trasferenteper le passività rispondono in solido la trasferente e le beneficiarie

b. criteri di distribuzione ai soci delle azioni delle società beneficiarienon è obbligatorio dare ad ogni socio un pacchetto assortito di azioni delle

varie beneficiarie.I soci dissenzienti possono vendere le loro azioni a soggetti indicati nelprogetto di scissione secondo le norme sul recesso (valore effettivo)

Sono ammessi conguagli in denaro nel limite del 10% del valore delle azioni.

La situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione degli espertisono disciplinate come nella fusione.Qui però si possono esonerare gli amministratori dal farlo col consenso unanime deisoci + consenso unanime dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto.

Le fasi del procedimento di scissione e invalidità sono uguali a quelle di fusione e l’attodi scissione, redatto per atto pubblico, funge da atto costitutivo delle nuove società

beneficiarie.La scissione provoca effetti dall’iscrizione dell’atto di scissione nel registro delleimprese.

La tutela dei creditori è rafforzata perché: ciascuna società è solidalmenteresponsabile, nei limiti del valore effettivo del PN ad esso assegnata, dei debiti dellasocietà scissa non soddisfatti dalla prima beneficiaria.

--> una sorta di garanzia sussidiaria per i creditori

XX. LA SOCIETA’ EUROPEA

Società Europea (SE) = tipo di società predisposto dall’Unione Europea uniformementeregolata

nei vari ordinamenti comunitari.

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--> Regolamento UE direttamente applicabile del 8/10/2001 (non ancora attuatoin ITA)

--> disciplina residua si assimila a SPA e a statuto delle stesseLa SE favorisce la creazione di imprese di dimensioni comunitarie, Holding o affiliate.-

Si caratterizza per la facilità di trasferire la sede della società da un paese all’altro

della CEE senza dover liquidare la società in uno e poi crearla nell’altro.--> si approfitta di agevolazioni fiscali degli stati più convenienti, ancheda parte dei

soci per i dividendi

CostituzioneLa SE è una SPA con personalità giuridica e limitata responsabilità.Il Capitale minimo è di 120.000 €.Si può costituire solo in 5 casi tassativi previsti dal regolamento:

1. COSTITUZIONE PER FUSIONEquando due società di 2 stati diversi si fondono

2. SE HOLDINGquando due società di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di undiverso stato da 2 anni costituiscono una SE HOLDING per sottoporsi aduna direzione unitaria

3. SE AFFILIATAquando due o più enti di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di undiverso stato da 2 anni costituiscono una SE controllata in comune

4. DA ALTRA SE5. TRASFORMAZIONE

La trasformazione di una SPA se controlla da più di 2 anni un’affiliata diun diverso stato

Per gli adempimenti pubblicitari si adempie alle leggi dei singoli stati (ITA = iscrizionenel registro)

--> la pubblicità ha effetto costitutivo della personalità giuridicaPer i conferimenti si adempie alle leggi dei singoli stati.

AssembleaL’assemblea dei soci è necessaria nella SE.Il regolamento disciplina solo che l’assemblea deve tenersi almeno una volta l’annoentro 6 mesi dalla chiusura dell’esercizio.La convocazione può avvenire da:

» Organi di direzione, vigilanza e amministrazione in qualsiasi momento

» Azionisti che detengano almeno il 10% del capitaleSalvo maggioranze più alte previste dalle leggi dei singoli stati:

» Delibere normali = maggioranza semplici» Delibere modificanti l’atto costitutivo = 2/3 dei voti

Competenze, organizzazione, procedure di voto sono regolati dalla disciplinanazionale.

GestioneL’amministrazione può essere con sistema monistico o dualistico (no tradizionaleitaliano)Sistema dualistico

C’è un organo di vigilanza e un organo di direzione.Organo di vigilanza nominato dall’assemblea e da una parte dei lavoratori se previsto.

--> funzione di controllo sull’operato degli amministratori

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Organo di direzione nominato dall’organo di vigilanza amministra la società--> alcune competenze possono essere autorizzate dall’organo di vigilanza se

previsto--> può essere nominato dall’assemblea se previsto (cmq no componente siaorgano di vigilanza che di direzione)

Sistema monistico

Vi è un solo organo di amministrazione nominato dall’assemblea e dai lavoratori seprevisto dalle norme per il coinvolgimento dei lavoratori.Non è obbligatoria la costituzione di un comitato di controllo all’interno del CDA

Norme in comune

I componenti degli organi restano in carica per un massimo di 6 anni e sonorieleggibili.Può essere nominato componente anche una società o un ente ma con unrappresentante fisico che ne faccia le veci.

Valgono le cause di ineleggibilità della disciplina nazionale e quando vi sia unprovvedimento giudiziario emanato da uno stato europeo.

Gli organi si costituiscono a maggioranza dei componenti e votano con maggioranzasemplice, se non disposto diversamente dallo statuto.

Per la responsabilità e i bilanci valgono le norme dello Stato dove ha sede la SE.

Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestioneSono obbligatorie forme di coinvolgimento dei lavoratori (come normalmente inGermania).

Le forme di coinvolgimento possono essere varie (solo info o nomina Amministratori) ederivano da un processo di negoziazione tra rappresentanti sindacali e società.

--> obbligatorio l’avvio della procedura di negoziazione per l’iscrizione.

Si istituisce una delegazione speciale di negoziazione dei rappresentanti dei lavoratoriche può:

» Optare per la disciplina nazionale» Negoziare per 6 mesi con proroga sino a un anno

Se non si arriva ad un accordo si applicano automaticamente queste norme (≠ noiscrizione):

1. Organo di rappresentanza dei lavoratoriEletto dai dipendenti della SE e da quelli delle sue affiliate.Diritto di informazione e consultazione ogni anno su attività e prospettive della

società.Diritto di informazione su eventi eccezionali con parere non vincolante e copia ditutti i documenti necessari per l’assemblea generale (es. bilancio).

2. Partecipazione dei lavoratori alla gestione se già presentiI dipendenti possono eleggere alcuni membri dell’organo di amministrazione e divigilanza.Stesse forme attuate prima della costituzione della SE. Se sono diverse ladelegazione di negoziazione sceglie quale introdurre.

È obbligatorio introdurre tali obblighi se» sono previste già partecipazioni solo in alcune società aderenti alle SE»

è coinvolta nel totale una parte significativa dei dipendenticomplessivi

130



NB! Gli stati membri possono escludere il coinvolgimento dei lavoratori ma, se visono società della SE in cui si applicavano, vi dev’essere un accordo trarappresentanti dei lavoratori e società, pena la non iscrizione della SE.

Altri aspetti della disciplina

La SE si può ritrasformare in una SPA di uno stato membro solo dopo 2 anni l’iscrizione

e cmq non prima dell’approvazione del II bilancio d’esercizio.Per il resto la disciplina è affidata ai singoli stati.

Diritto Commerciale Campobasso M

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