Le SOCIETA' IL SISTEMA LEGISLATIVOLe societ sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall'autonomia privata per l'esercizio in comune di un'attivit produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche anche se non esclusive previste dall'ordinamento per l'esercizio in forma associata dell'attivit di impresa( impresa collettiva, essa per pu anche assumere forme giuridiche diverse dall'impresa societaria). Le societ sono la categoria di imprese collettive + numerose e importante. Il legislatore pone a disposizione dell'autonomia privato 8 tipi di societ, fra le quali le parti possono, con limitazioni, lberamente scegliere: 1) societ semplice; 2) Societ in nome colelttivo; 3) societ in accomandita semplice; 4) spa; 5) societ in accomandita per azioni; 6) SRL; 7) societ cooperativa; 8) societ mutue assicuratrici. A queste si aggiungono altri 2 tipi previsti dal D CE: la societ europea e la societ cooperativa europea. I singoli tipi di societ sono diversil'un dall'altro ma a volte hanno degli elementi in comune.Ad es. la societ semplice, la societ in nome collettivo e la societ in accomandita semplice sono tradizionalmente definite come Societ di persone; la Spe, a societ in accomandita per azioni e la SRL sono dette Societ di capitali. UNICA per la Nozione legislativa di contratto di societ. Art 2247 c.c. Con il contratto di societ 2 o + persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attivit economica allo scopo di dividerne gli utili. Tale articolo per muto per quanto riguarda la disciplina dei singoli tipi di societ. Fissa i caratteri minimi comuni del fenomeno societario. L'art 2247 c.c. la nozione legislativa del contratto di societ; anzi fino al 1993 era la nozione stessa di societ, dato che il codice del 42 non permetteva la costituzione di scoiet da parte di una sola persona e quindi con un atto non contrattuale. Questa possibilit stata tuttavia prevista prima per la SRL ( D.LGS 88/93) e poi anche per la SPA ( D.LGS 6/2003), che quindi possono anche essere costituite con un atto unilaterale. Le societ sono quindi enti associativi a base contrattuale, nascono dall'accordo di 2 o + parti per costituire regolare tra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale. Sotto il profilo contrattuale le societ possono essere inquadrata nella + ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo, che si differenziano dai contratti di scambio( la compravendita) perch in essi l'avvenimento che soddisfa l'interesse dit utti i contraenti unico ( nella societ l'esercizio in comune dell'attivit economia) laddove nei contratti di scambio l'avvenimento che soddisfa l'interesse di una delle parti diverso dall'avvenimento che soddisfa l'interesse dell'altra. Da ci discendono alcune caratteristiche peculiari dei contratti associativi e del contratto di societ: 1) Nei contratti associativi; a differenza di quelli di scambio, le prestazioni di ciascuna parte ( nella societ i cofnerimenti dei soci) possono essere anche di diversa natura e ammontare. Esse infatti non sono destinate a scambiarsi tra loro secondo un rapporto di corrispettivit. Tutte inoltre sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune e tutte trovano il loro corrispettivo nella 1

partecipazione ai risultati dell'attivit comune. 2) il contratto associativo un contratto potenzialmente plurilaterale e aperto . Pu essere stipulato da diverse parti, che possono aumentare o dimunuire anche durante lo svolgimento del contratto stesso. 3) il contratto associativo e soprattutto quello di societ soprattutto un contratto di organizzazione di una futura attivit. L'attuazione del contratto di societ presuppone infatti lo svolgimento di un'attivit comune e la conseguente creazione di un'organizzazione di gruppo, destinata a produrre atti giuridici. Dal contratto nascono tra le parti situazioni strumentali, e non finali, perch il contratto di societ non esaurisce la sua funzione con l'esecuzione dei conferimenti. Un'altra differenza rispetto ai contratti di scambio, che per questi ultimi trova applicazione la speciale disciplina dettata dagli art 1420, 1446 1459 e 1466 c.c.. nei contratti associativi, infatti la nullit annullabilit la risoluzione per inadempimento o per impossibilit sopravvenuta che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano nullita annullamento o risoluzione dell'intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale.

I conferimenti.Le Societ sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di 3 elementi: 1) i conferimenti dei soci; 2) l'esercizio di un'attivit economica ( cd scopo-mezzo) 3) lo scopo di divisione degli utili ( scopo-fine). I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di societ si obbligano, e sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ. La loro funzione quella di dotare la S. del capitale di rischio iniziale per o svolgimento dell'attivit di impresa. Con il conferimento ciascun socio destina stabilmente( per la durata della S) parte della propria ricchezza personale all'attivit comune e si espone al rischio di impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l'apporto se la S non consegue utili; corre il rischio ulteriore di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento se la S subisce perdite. coessenziale all'essenza stessa della societ che tutti i soci partecipino al rischio di impresa comune e che eseguano un apporto a titolo di conferimento. Diversi da socio a socio possono essere l'ammontare e l'oggetto del conferimento. L'art 2247 c.c. Per l'oggetto dei conferimenti stabilisce che essi possono essere costituiti da beni o da servizi. Perci pu costituire oggetto di conferimento ogni entit suscettibile dfi valutazione economica che le pati ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attivit di impresa. L'ampio principio dell'art 2247 c.c. Deve essere coordinata con la disciplina prevista per ogni singola societ: esso perci si applica solo nelle societ di persone e, dopo la riforma del 2003, anche alle SRL. Nelle SPA incontra dei limiti invece perch previsto che non possono formare oggetto di conferimenti (lucro oggettivo). Questo il cd scopo di lucro o di profitto. Esso p lo scopo tipico che il Legislatore assegna alle societ di persone e di capitali che vengono appunto, definite societ lucrative. Le Societ corporative invece, per legge, devono perseguire uno scopo mutualistico, cio quello di fornire direttamente ai soci eni servizi o occasioni di lavoro a condizioni + vantaggiose di quelle che i soci otterrebbero sul mercato. Il loro scopo non quello lucrativo ma quello di procurare un vantaggio patrimoniale diretto, che potr consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa. Un vantaggio patrimoniale che si produce direttamente nelle sfere individuale dei singoli soci. In sintesi anche la societ cooperativa deve operare con metodo ecomico, in quanto esercita attivit di impresa e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci( vantaggio patrimoniale diretto). Non per una S istituzionalmente preordinata per la realizzazione di uno scopo di lucro in senso proprio. Inoltre tutti itipi di societ, tranne quella semplice, possono essere utilizzati anche per la realizzazione di uno scopo consortile. Una S consortile tenuta ad operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati; esse non devono necessariamente perseguire uno scopo di lucro in senso proprio. Salve le eccezioni, previste da leggi speciali, le S sono enti associativi che operano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci. La S cio un fenomeno esclusivamente egoistico, si caratterizza per la istituzionale destinazione ai suoi membri( autodestinazione) dei benefci patrimoniali conseguibili con l'esercizio dell'attivit di impresa. 8

Societ ed associazioni. L'impresa sociale differenze tra societ ed associazioni: 1) natura dell'attivit esercitabile 2) scopofine perseguibile. Infatti : a) diversamente che per le associazioni, l'attivit delle S positivamente individuata. Deve essere un'attivit produttiva e un 'attivit condotta con metodo lucrativo o quanto meno economico; b) lo scopo-fine delle S uno scopo economico, mentre estraneo allo schema causale delle S l'istituzionale devoluzione a terzi ( eterodestinazione) degli eventuali risultati positivi dell'attivit comune. Principi opposti valgono invece per le associazioni, che sono enti con scopo ideale o altruistico. La linea di cofnine , duqnue, tra S ed associazioni risiede nell'autodestinazione ai membri del gruppo ( scopo lucrativo o economico) o nell'eterodestinazione (scopo ideale) dei risultati economici dell'attivit.( ad es. attivit condotta con metodo economico ma utili istituzionalmente destinati a scopi di beneficenza o altruistici un'associazione). Tuttavia il modello organizzativo delle societ di capitali presenta molt vantaggi operativi rispetto a quello delle associazioni e perci dorte la tendenza dei gruppi associativi con scopo ideale a servirsi del + comodo strumento della S.p.A; e ci fanno in pratica ricorrendo all'espediente di dichiarare nell'atto costituivo un'attivit economica ed uno scopo lucrativo che di fatto non vengono perseguiti. Queste fortme di utilizzazione anomale della societ, seppur diffuse, non possono essere considerate legittime se non nei casi espressamente previsti dalla legge. Oggi si sostiene che quanto meno le societ di capitali sarebberero diventate strutture organizzative causalmente neutre e quindi legittimamente utilizzabili dall'autonomia privata per la realizzazione di un qualsiasi scopo lecito: lucrativo, economico e anche ideale. Tale tesi per non deve essere condivisa. Si deve infatti, osservare che il sistema del codice civile non offre, ancor oggi, dati che consentono di affermare la derogabilit statutaria dello scopo di lucro o economico, in via generale o per le sole societ di capitali. Non decisiva, in particolare, la circostanza che l'art 2232 non elenca fra le cause di nullit della S.p.A la mancanza dello scopo di lucro. Inoltre l'espresso riconoscimento legislativo delle societ consortil, se dimostra che le societ di capitali possono essere utilizzate anche per uno scopo economico non lucrativo, non dimostra affatto che delle stesse ci si possa servire per uno scopo non economico(ideale). Nella legislazione speciale ci sono numerosi casi di societ istituzionalmente senza scopo di lucro, come ad es le societ dei fondi mutualistici per la gestione e lo sviluppo della cooperazione, ecc. E' invece quanto meno dubbio che fra le S di diritto speciale senza scopo di lucro soggettivo possano ancora essere comprese le S. sportive professionistiche regolate dalla L 91/1981. tale legge impone ai gruppi associativi che operano nel settore dello sport professionistico di adottare la forma delle S.p.A o della S.r.L. Al fine di incentivare la raccolta di capitale di rischio tra il pubblico, sno state abrogate le norme che originariamente vietavano la distribuzione di utili ai soci( art 10.2 e 13.2). e per quanto riguarda la destinazione degli utili conseguiti, l'attuale disciplina si limita a stabilire che l'atto costitutivo deve prevedere che una quota parte degli utili, non inferiore al 10%, sia destinata a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnica-sportiva. Una vistosa deroga al principio di lucrativit della S., invece prevista dalla nuova disciplina sull'impresa sociale,emanata in attuazione della legge delega 118/2005. Si definiscono imprese sociali tutte le organizzazioni private che esercitano 9

senza scopo di lucro e in via stabile e principale attivit di impresa al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utlilit sociale. Tali sono i beni che ricadono in alcuni settori tassativamente fissati dalla legge ( assistenza sociale, sanitaria e socio-sanitaria, educazione, istruzione e fotmazione, e formazione extra scolastica e post universitaria, tutela dell'ambiente e turismo sociale, valorizzazione del patrimonio culturale, ricerca ed erogazione di servizi culturali, attivit di collocamento di lavoratori svantaggiati e disabili). Il legislatore favorisce tali societ con una singolare privilegio sul piano civilistico: quello di potersi organizzare non solo in forma di associazione, bens di poter usufruire di qualsiasi forma di organizzazione privata; pu essere impiegato qualsiasi tipo societario. E se si adotta la forma societaria resta ferma il divieto di distribuire gli utili. Ulteriore privilegio la possibilit di limitare a certe condizioni la responsabilit patrimoniale dei soci anche quando il tipo societario prescelto prevederebbe la responsabilit personale ed illimitata di costoro per i debiti sociali, come nelle S.n C. Le imprese sociali sono assoggettate alla vigilanza del Ministero del Lavoro, che dispone la perdita della qualifica, se riscontra il venire meno delle condizioni per il riconoscimento o violazioni della relativa disciplina. Ne consegue la cancellazione dell'impresa dal registro e l'obbligo di devolvere il patrimonio ad enti non lucrativi determinati dallo statuto. Il che rende manifesto il carattere eccezionale dell'impresa sociale. Resta vero per che molte sono le societ di diritto speciale senza scopo di lucro che sembrano avvalorare l'idea del tramonto dello scopo lucrativo. Le relative previsini legislative decono essere valutate come norme eccezionali e da esse non consentito desumere che sia legittima la costituzione di societ di capitali dichiaratamente senza scopo di lucro, fuori dai casi previsti ex lege. Resta comunque il fatto che tale sistema legislativo facilmente eludibile, dato che il rispetto dello scopo lucrativo va valutato in sede di costituzione della societ n base ad indici oggettivi e formali. Societ e comunione. Dopo aver annunciato la nozione di S, il legislatore stabilisce che art 2248,cio dalle norme sulla comunione e non da quelle sulla societ. Ci si pu capire dalle differenze tra i 2 istituti. La Societ un contratto che ha per oggetto l'esercizio in comune di un'attivit economica produttiva. La comunione invece una situazione giuridica che sorge >, art 1100. ed una situazione che anche quando ha origine contrattuale( ad es . Acquisto di un immobile da + soggetti) ha per oggetto il semplice godimento della cosa comune. vero che ache nella comunione per legge previsto lo svolgimento di un'attivit a contenuto patrimoniale nell'interesse comune, attraverso un'organizzazione di gruppo. Non meno vero per che profondamente diversi sono nei 2 istituti il rapporto beni-attivit ed i poteri di cui l'organizzazione di gruppo investita. Nelle societ i beni comuni hanno funzione servente rispetto all'attivit di impresa, servono per lo svolgimento di questa. Nella comunione invece il rapporto beni-attivit s inverte, perch l'attivit che svolge funzione servente rispetto ai beni: essa un mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e consentirne il migliore godimento individuale da parte di comproprietari. Profondamente diverso anche il regime patrimoniale die beni in societ rispetto a quello dei beni in comunione. I beni facenti parte di un patrimonio sociale sono affetti da un 10

vincolo si stabile destinazione allo svolgimento dell'attivit di impresa; tale vincolo invece del tutto assente nella comunione. In tutte le societ operano i seguenti principi cardine: a) il sngolo socio non pu liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei allo svolgimento dell'attivit di impresa programmata; b) il singolo socio non pu provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della societ e la conseguente divisione del patrimonio societario. c) i creditori personali dei soci non possono soddisfarsi sul patrimonio della societ. Principi opposti valgono invece per la comunione: a) ciascun comproprietario pu liberamente servirsi della cosa comune purch non ne alteri la naturale destinazione e non impedisca agli altri di farne parimenti uso secondo il loro diritto; b) ciascuno dei comproprietari pu in ogni momento chiedere lo scioglimento della comunione ponendo fine allo stato di compropriet. c) i creditori personali dei singoli proprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito. La comunione non gode perci di autonomia patrimoniale. Le analogie tra societ e comunione non vanno perci oltre il fatto che sotto il profilo patrimoniale, esse sono forme non individuali di propriet, cd propriet collettiva. Ma si tratta di propriet di forme di propriet collettiva affatto diverse per struttura, funzione e disciplina e che non essere sotto alcun profilo assimilate. Stabilendo che la comunione regolata dalla norme sulal comunione e non da quelle della societ, il legislatore ha voluto fissare il principio che il regime patrimoniale delle societ applicabile solo quando i beni sono destinati allo svolgimento di un'attivit di impresa. Solo tale destinazione legittima la formazione di un patrimonio comune indivisibile su iniziativa unilaterale ed insensibile alle pretese dei rispettivi creditori. Quando invece lo scopo perseguito solo quello di godere i beni messi in comune la disciplina applciata quella della comuninione. L'art 2248 deve essere letto nel senso che sono vietate le societ di mero godimento, sono un abuso dell'istituto societario e un abuso a danno die creditori dei comproprietari. Certamente illegittime sono le societ immobiliari di comodo, quelle cio il cui patrimonio attivo costituito esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attivit si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre e fornire alcun servizio collaterale. Tali societ, costituite solo per ragioni di evasione fiscale sono nulle per violazione di norma imperativa. Societ e la distinzione tra l'ambito di operativit della comunione e quello della societ non agevole soprattutto quando si in presenza di un bene produttivo ( ad es un fondo rustico) o di un complesso di beni produttivi ( un'azienda commerciale); di beni cio il cui godimento presuppone lo svolgimento di un'attivit produttiva. La loro utilizzazione da parte dei comproprietari determina l'instaurarsi tra gli stessi di un rapporto societario, anche in mancanza di espressa pattuizione in tal senso, o, per contro, si resta nel campo della comunione, dato che la natura stessa della cosa in comune che implica lo svolgimento di attivit produttiva? necessario distinguere a seconda del caso concreto, tenendo presente che 11

l'esercizio in comune di attivit di impresa non mai mero godimento e che solo quest'ultimo sottratto alr egime patrimoniale delle societ. quindi la presenza o meno di un'attivit comune di impresa che deve fungere da scriminante. Perci si in presenza di una comunione quando 2 persone acquistano una sala cinematografica attrezzata e ne godono le utilit dandola in affitto ad un terzo, oppure gestendola individualmente ad anni alterni. Infatti, in tal caso non si ha impresa esercitata in comune, ma 2 diverse imprese individuali. Mentre i 2 comproprietari daranno vita ad una societ se decidono di gestire la sala in comune, pur senza fissare per iscritto tale nuovo accordo. Si in presenza in tal caso di una vera e propria attivit comune di impresa; di una societ di fatto regolata dalle norme della societ in nome collettivo irregolare. possibile perci che dalla comunione si passi alal societ; ipotesi questa che classicamente si verifica, oltre che in tale esempio, anche quando + figli ereditano l'azienda paterna e proseguono in comunione l'attivit di impresa. necessario e sufficiente affinch una comunione si trasformi in societ che i comproprietari si servano dei beni relativi per l'esercizio di una comune attivit di impresa. Si potrebbe per obiettare che per dar vita ad una societ l'art 2247 richiede un accordo delle parti anche in merito ai conferimenti e questo accordo non si rinviene quando i comproprietari si limitano ad utilizzare l'azienda comune in una comunie attivit di impresa. L'obiezione, se fondata, porterebbe ad ammettere che possibile che l'esercizio di impresa collettiva, ferma restando l'applicazione del regime patrimoniale della comunione per i beni utilizzati; che ammissibile cio uan impresa cllettiva priva di autonomia patrimoniale, fenomeno definibile come comunione di impresa. E di comunione di impresa si dovrebbe parlare ogni volta che un'azienda in comunione venga utilizzata dai comproprietari per l'esercizio in comune di attivit di impresa senza precisi accordi in merito al conferimento in societ dei relativi beni. L'obiezione e la conclusione sono per prive di fondamento. Un contratto di societ pu essere concluso anche per fatti concludenti( societ di fatto) e per fatti concludenti pu avvenire anche il conferimento quando un atto scritto non sia richiesto dalla natura dei beni conferiti. L'effettivo esercizio di attivit di impresa da parte dei comproprietari di un'azienda oggettivamente apprezzabile come atto di destinazione societaria die relativi beni. Non resta + spazio per il fenomeno della comunione volontaria di impresa. L'impresa coniugale. Una figura speciale di comunione di impresa stata per legge introdotta dalla riforma del diritto di famiglia. In base all'art 177, lett d) c.c. Formano oggetto delal comunione legale tra conigui anche >, cd azienda o impresa coniugale. Essa certamente un'impresa collettiva e nulla vieta ai coniugi di costituire una societ per il relativo esercizio. Nel silenzio per applicabile la disciplina propria della comunione familiare, sia per la gestione dell'impresa comune che per il regime patrimoniale. L'applicazione della disciplina della comunione familiare comporta, anche, che i creditori di impresa potranno soddisfarsi su tutti i beni della comunione, ma alla parti con tuti gli altri creditori della comunione e senza avere alcun diritto di preferenza rispetto a questi ultimi sui beni aziendali. I creditori di impresa inoltre possono agredire anche il patrimonio personale di ciascun coniuge, ma solo nella misura della met del credito, in via sussidiaria e solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti sulla 12

stessa gravanti. I creditori particolari del singolo coniuge, a loro volta, possono soddisfarsi direttamente anche sui beni della comunione legale e quindi anche sui beni aizendali. Tale diritto per loro riconociuto solo fino al valore corrispondente alla quota del coniuge loro debitore e purch i beni personali di qusto non siano sufficienti a soddisfarli. Una particolare disciplina diversa da quella delle societ inoltre prevista per lo scioglimento della comunione aziendale, art 191.

TIPI DI SOCIETA'.Nozione. Classificazioni. L'attivit delle societ solleva alcuni problemi riguardo l'ordinamento interno delle societ e i rapporti tra le societ e i terzi. Per quanto riguarda i rapporti interni necessario definire le regole procedimentali di formazione della volont di gruppo, sia per quanto riguarda la gestione dell'impresa comune sia per le modifiche delle stesse basi organizzative della societ. Per quanto riguarda i rapporti esterni necessario stabilire chi e secondo quali modalit abilitato ad agire con i terzi. In base allo scopo istituzionale perseguibile si contrappongono le societ mutualistiche a quelle lucrative. Una 2 distinzione quella basata sulla natura dell'attivit esercitabile. La societ semplice utilizzabile solo per l'esercizio di attivit non commerciale e solo di recente all'iscrizione nel registro delle imprese stata attribuita funzione di pubblicit legale. Tutte le altre societ possono esercitare sia attivit commerciale che non commerciale e sono sempre soggette ad iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicit legale. Per quest'ultima caratteristica sono dette societ di tipo commerciale. Altra distinzione quelal tra le societ dotata di personalit giuridica e quelle prive. Hanno personalit giuridica le societ di capitali e le societ cooperative. Ne sono invece prive le societ di persone( societ semplice, snc e socit in accomandita semplice). Nelle societ di capitali in quanto societ con personalit giuridica: a) legislativamente prevista ed inderogabile un'organizzazione di tipo corporativo, cio basata sulla necessaria presenza di una pluralit di organi ciascuno con proprie specifiche funzioni e competenze, b) il funzionament degli organi sociali dominato dal principio maggioritario. c) il singolo socio inq uanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo:ha solo il diritto di concorrere con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell'organo amministrativo e di controllo. Il peso di ciascun socio in assemblea proporzionato all'ammontare del capitale sociale sottoscritto, determinato secondo un criterio capitalistico. La partecipazione sociale quindi trasferibile. Nelle societ di persone prive di personalit giuridica invece: a) non prevista un'organizzazione di tipo corporativa b) l'attivit della societ si fonda su un modello organizzativo, che , per un verso riconosce ad ogni socio a responsabilit illimitata il potere di amministrare la societ e per altro verso, richiede di regola il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell'atto costitutivo c) il singolo socio a responsabilit illimitata in quanto tale investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della societ e ci indipendentemente dall'ammontare del capitale conferito e dala 13

consistenza del suo patrimonio personale. Ultimo criterio d distinzione quello basato sul regime di responsabilit per le obbligazioni sociali. Sotto tale profilo vi sono: 1) societ in cui per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente ed illimitatamente in modo inderogabile o con possibilit di deroga pattizia per i soli soci non amministratori. 2) Societ, come l'accomandita semplice e per azioni nelle quali coesistono istituzionalmente soci a responsabilit illimitata e soci a responsabilit limitata. 3) Societ nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la societ col proprio patrimonio.

Personalit giuridica ed autonomia patrimoniale delle societ.Il codice del commercio del 1882 definiva unitariamente i 3 tipi di societ allora previsti- societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice e societ anonima- come e questa formula diede luogo ad una disputa se tutte le societ dovessere considerarsi persone giuridiche. Il legislatore del 42 ha risolto la disputa operando una netta distinzione: le societ di capitali e le societ cooperative sono persone giuridiche; la personalit giuridica invece negata alla societ di persone. Queste ultime godono per di autonomia patrimoniale. Personalit giuridica ed autonomia patrimoniale sono 2 diverse tecniche legislative per realizzare un medesimo disegno di politica economica: creare le condizioni di diritto privato + propizie per la diffusione e lo sviluppo delle imprese societarie. Condizioni che risiedono nella previsione di un'adeguata tutela dei creditori delle imprese societarie e in incentivi giuridici che facciano propendere l'iniziativa economica privata verso il modello societario. Sotto il primo profilo il legislatore concede ai creditori sociali un trattamento preferenziale rispetto ai creditori personali dei soci, facendo del patrimonio delle societ un patrimonio in via di principioa ggredibile dai primi e non anche dai secondi. Sotto il 2 profilo il legislatore consente a quanti costituiscono una societ di creare un diaframma tra il proprio patrimonio personale e le obbligazioni contratte collettivamente nell'esercizio dell'impresa comune. Nelle societ di capitali e in quelle cooperative questo duplice obiettivo conseguito in modo diretto e lineare con il riconoscimento della personalit giuridica. In quanto persone giuridiche queste societ sono per legge trattate come soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci. La societ posta in posizione di alterit soggettiva rispetto ai soci e gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Infatti, i beni conferiti ai soci diventano formalmente beni di propriet della societ: questa titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinte da quelli personali dei soci. Sul patrimonio sociale non possono soddisfarsi i creditori personali dei soci in quanto si tratta di un patrimonio giuridicamente appartenente ad un altro soggetto, la societ. N dato il rapporto di alterit socit-soci i creditori sociali possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci: delle obbligazioni sociali risponde di regola solo la societ con il proprio patrimonio. L'alterit societ-soci formale e strumentale, non naturale e reale, sussite perci nei limiti in cui positivamente riconosciuta dall'ordinamento.

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La soggettivit delle societ di persone. Ad esse il legislatore ha formalmente negato la personalit giuridica. Ha previsto per alcuni privilegi come l'autonomia patrimoniale della societ rispetto a quella dei soci. Infatti nele societ di persone: a) i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della societ per soddisfarsi. Finch dura la societ possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della societ b) i creditori della societ non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. necessario che prima tentino di soddisfarsi sul patrimonio della societ e solo dopo aver infruttuosamente escusso il patrimonio sociale potranno agire nei confronti dei soci. La responsabilit di questi ultimi sociali responsabilit sussidiaria rispetto a quella della societ. Tuttavia nelle societ di persone la distinzione formale societ-soci si esaurisce sul terreno oggettivo( autonomia patrimoniale), ovvero da ritenersi che anche tali societ sono trattate come centri di imputazione giuridica ( soggetti di diritto) distnti dalle persone dei soci? Anche le societ di persone anno vita , cio, ad un fenomeno di unificazione? Prevalente in passato, ma ancora diffusa, la risposta negativa a tali interrogativi. Poich a tali societ non stata riconosciuta la personalit giuridica si sostiene che nelle stesse i beni sociali devono essere considerati beni in compropriet, sia pure speciale e modificata dei soci. Si ritiene inoltre che le obbligazioni sociali devono essere considerate come obbligazioni proprie dei soci( obbligazioni collettive) e che la responsabilit personale ed illimitata degli stessi si atteggia come responsabilit per debito proprio. Inoltre si qualificano i soci come veri e propri coimprenditori in quanto ad essi sarebbe direttamente imputabile l'attivit di impresa e si ritiene che la loro esposizione a fallimento in caso di fallimento della societ, trovi fondamento nella loro personale qualit di imprenditori commerciali. Tuttavia sul piano giuridico formale le cose stanno diversamente, perch un fenomeno di unificazione soggettiva presente anche nelle societ di persone. Molto significativo il dettato dell'art 2266.1 c.c. , il quale stabilisce che >. quindi la societ ( gruppo unificato dei soci) che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni relative al pari di qualsiasi altro soggetto di diritto. Ed ogni possibile dubbio al riguado fugato dall'art 2659 c.c. Che stabilisce che la trascrizione degli acquisti immobiliari effettuata, anche per le societ di persone, al nome della societ ( ragione sociale). Se si aggiunge che anche le societ di persone hanno un proprio nome ed una propria sede formalmente distinti da quelli dei soci, gioco forza concludere che anche esse sono trattate come autonomi centri di imputazione, come soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci. Sono corrette le conclusioni cui giungevano quanti, negli anni successivi al nuovo codice, difesero l'idea che anche le societ di persona fossero persone giuridiche. E cio: a) anche nelle societ di persone i beni sociali non sono beni in compropriet tra i soci, bens beni in propriet della societ. b)le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma obbligazioni della societ, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilit di tutti o di alcuni dei soci. 15

c)la responsabilit personale dei soci non qualificabile come responsabilit per debito d) proprio imprenditore la societ non il gruppo dei soci( coimprendtori), anche se il fallimento della societ determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili Tipi di societ ed autonomia privata. Quanti costituiscono una societ possono scegliere liberamente tra tutti i tipi di societ previsti se l'attivit da esercitare non commerciale e tra tutti i tipi tranne la societ semplice se l'attivit commerciale. La scelta di un determinato tipo non tuttavia condizione essenziale per la valida costituzione di una societ. Non lo certamente se l'attivit non commerciale. L'art 2249.2 c.c. Stabilisce infatti che in tal caso si applica la disciplina della societ semplice a meno che i soci abbiano voluto costituire la societ secondo uno degli altri tipi. Anche quando l'attivit commerciale un'esplicita scelta del tipo non tuttavia necessaria. Infatti, il silenzio delle parti in merito pu e deve essere interpretato come implicita opzione per il regime della societ in nome collettivo. Accertato infatti che sussiste l'accordo delle parti sui requisiti fissati dall'art 2247 c.c. Il contratto di societ perfetto. E se l'attivit dedotta in contratto un'attivit commerciale la disciplina applicabile non pu essere che quella della collettiva. questo invece il solo tipo di societ commerciale per la cui costituzione non sono richieste ulteriori specificazioni contrattuali, come invece necessario per l'accomandita semplice e per le societ di capitali. La societ semplice e quella in nome collettivo sono perci i regimi residuali dell'attivit societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale. Una societ con oggetto non commerciale una societ semplice ed una societ con oggetto commerciale una societ in nome collettivo, se le parti non hanno manifestato una diversa scelta. Scelto un diverso tipo di societ le parti possono , con apposite clausole contrattuali, disegnare un assetto organizzativo della loro societ parzialmente divrso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto. I modelli organizzativi fissati dal legislatore per i singoli tipi di societ non sono infatti del tutto rigidi e consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto. necessario per che le clausole a tal fine introdotte nell'atto costitutivo ( cd clausole atipiche) non siano incompatibili con la disciplina del tipo di societ prescelto; non contengano cio pattuizioni che violino aspetti della relativa disciplina legale espressamente dichiarati inderogabili o che comunque devono essere considerati tali perch fissano i caratteri essenziali organizzativi e funzionali di quel determinato tipo. da osservare che carattere cogente e non derogabile rivestono di regola i regimi di responsabilit per le obbligazioni sociali e ci per l'ovvia ragione che essi coinvolgono anche le societ di persone all'autonomia privata per quanto riguarda l'ordinamento interno della societ. Carattere tendenzialmente rigido riveste invece i modello organizzativo delle societ per azioni, anche se la riforma del 2003 ha ampliato i margini dell'autonomia statutaria. Accertato che una determinata clausola incompatibile con il tipo di societ prescelto, la sanzione sar di regola la nullit della clausola stessa, in applicazione del principio generale dettato dal secondo comma dell'art 1419 c.c.( nullit parziale), non la nullit dell'intero contratto di societ. E la nullit della clausola atipica comporter l'automatica applicazione della corrispondente disciplina legale invalidamente derogata. invece da 16

ritenersi inammissibile la creazione di un tipo di societ del tipo inconsueto e stravagante che non corrisponde cio per nome e per caratteri organizzativi ad alcuno dei modelli legislativi previsti( societ atipiche in senso proprio). I tipi di societ sono infatti un numero chiuso e non sono ammissibili societ atipiche. Il principio si desume con chiarezza dal primo comma dell'art 2249 c,c, e trova giustificazione nel fatto che il contratto di societ destinato a produrre effetti non solo tra le parti ma anche di fronte ai terzi. Esigenze di tutela e di ordinato svolgimento della vita economica inducono il legislatore a bandire, in deroga all'art 1322.1.c.c. La possibilit di costituire tipi di societ affatto nuovi e sconosciuti. E la sanzione non potr essere che la nullit della societ atipica e la sua eliminazione dal mercato. Dalle clausole societarie atipiche vanno poi distinti i cd patti parasociali . E' frequente che , al momento della costituzione della societ o durante la vita della stessa, soci stipulino al di fuori dell'atto costitutivo accordi destinati a regolare il loro comportamento nella societ o verso la societ. Ad esempio si impegnano ad effettuare futuri apporti di danaro a titolo di conferimento o di prestito o a concordare preventivamente il modo in cui voteranno nelle assemblee della societ, cd sindacati di voto, o a non vendere a terzi le loro quote di partecipazione, cd sindacati di blocco, i modo da mantenere omogenea la compagnie sociale. Tali accordi si definiscono patti parasociali appunto perch non risultano consacrati nell'atto costitutivo della societ e da questo restano formalmente distinti, anche quando sono destinati ad incidere sull'assetto organizzativo della societ. A differenza delle clausole dell'atto costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri( efficacia reale), i patti parasociali hanno perci di regola efficacia meramente obbligatoria, vincolano cio gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri a meno che questi non vi aderiscano espressamente. Inoltre la loro eventuale invalidit non incide sulla validit della societ e degli atti societari su cui sono destinati a riflettersi appunto perch si tratta di patti che formalmente non concorrono a definire l'assetto organizzativo della societ in quanto non risultanti dal documento costitutivo della stessa. Infine, la loro violazione espone solo all'obbligo del risarcimento dei danni nei confronti degli altri soci e non coinvolge anche la posizione nella societ degli adempimenti. Contratto di societ ed organizzazione. La societ di regola un contratto, ma al contempo forma di organizzazione giuridica di una futura attivit economica. Dall'atto di autonomia privata che d vita ad una societ ( societ-contratto) nasce un'organizzazione di persone e di mezzi ( societ-organizzazione) destinata a dare attuazione al contratto di societ, attraverso la produzione di una serie indefinita di nuovi atti giuridici in cui si concretizza l'esercizio della comune attivit. Con la stipula del contratto di societ le parti contraenti diventano infatti membri della struttura organizzativa cos creata; acquistano la qualit di soci e diventano titolari di una serie articolata di situazioni soggettive di diversa natura, sia attive che passive distinguibili in 2 grandi categorie: a) situazioni di natura amministrativa aventi ad oggetti la partecipazione individuale all'attivit comune ( ad es diritto di voto, ecc) b) situazioni di natura patrimoniale, aventi ad oggetto la partecipazione individuale ai risultati dell'attivit comune, durante la vita della societ ed al 17

momento dello scioglimento della stessa. Le situazioni soggettive di cui ciascun socio investito variano, per contenuto e per grado di tutela, nei singoli di tipi di societ. In tutte le societ presentano per il comune carattere di essere destinate ad esplicarsi all'interno e nei confronti di un gruppo organizzato per la realizzazione di uno scopo comune. Il che non senza conseguenze per quanto riguarda le situazioni soggettive attive di cui ciascun socio investito: i cd diritti sociali. I diritti di cui ciascun socio gode infatti vanno inseriti e valutati nell'ambito dell'organizzazione di gruppo creata con il contratto di societ. In essa sono destinati ad esprimersi i diritti amministrativi, per la realizzazione dell'interesse di gruppo in comune programmato; e tramite l'organizzazione di gruppo destinato a trovar soddisfacimento l'interesse individuale e finale di ciascun socio alla percezione del risultato positivo dell'attivit comune. L'inserimento del singolo in un gruppo organizzato giustifica perci la subordinazione degli interessi individuali al comune interesse di gruppo, nei punti in cui l'ordinamento rimette alla maggioranza dei soci la definizione delle scelte relative all'attuazione del contratto sociale. La subordinazione del singolo alla decisione del gruppo non per senza limiti anche nelle societ il cui funzionamento dominato dal principio maggioritario. E ci in quanto l'organizzazione societaria e resta pur sempre un'organizzazione strumentale; mezzo per la migliore attuazione del contratto di societ ed quest'ultimo a fissare le basi della partecipazione di ciascun socio all'attivit comune e ai risultati della stessa. Il sacrificio delle posizioni individuali deve trovare fondamento nella esigenza di una migliore realizzazione del risultato finale di comune interesse. Ed in ogni caso il potere dispositivo della maggioranza non pu legittimamente alterare le reciproche posizioni individuali dei soci quali fissate dal contratto stesso. legittimo il sacrificio dell'interesse attuale del singolo socio in nome dell'interesse finale di tutti. Non legittimo invece il sacrificio del sngolo socio a vantaggio degli altri. Cos inteso il problema della tutela del singolo di fronte ai possibili abusi della maggioranza pu trovare adeguata soluzione anche nelle societ, e applicando i principi cardine che regolano la fase attuativa di ogni contratto e di quelli associativi in particolare: a) il principio dell'esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede che la presenza di un'organizzazione comune on fa certamente venire meno tra le parti; b) quello ulteriore del rispetto della parit di trattamento tra i soci, che oltretutto trova oggi esplicito riconoscimento per le societ quotate.

La societ semplice. La societ in nome collettivo. ( capitolo2).La societ semplice, la societ in nome collettivo e quella in accomandita semplice formano la categoria delle societ di persone. La societ semplice ( art 2251-2290) un tipo di societ che pu esercitare solo attivit non commerciale . La societ in nome collettivo, art 2291-2312, un tipo di societ che pu essere utilizzato sia per l'esercizio di attivit commerciale che per quello di attivit non commerciale. Nella societ in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente 18

ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e NON ammesso patto contrario. La societ in nome collettivo il regime residuale dell'attivit commerciale. La Societ in accomandita semplice una societ di persone che si caratterizza rispetto alla societ in nome collettivo per la presenza istituzionale di 2 categorie di soci: a) i soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali; b) i soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita. un tipo di societ che deve essere specificamente scelto dalle parti. La disciplina dettata per la societ semplice in linea di principio applicabile anche alla collettiva e alla accomandita semplice per i rinvii operati dal legislatore. La societ semplice perci il prototipo normativo delle societ di persone, ma in pratica non ha avuto una significativa diffusione. Il codice infatti ne circoscrive l'utilizzabilit al settore delle attivit non commerciali e ci ha comportato che essa poteva essere legittimamente impiegata solo per le imprese agricole. Ma anche in questo settore le parti preferiscono dar vita a societ di capitali o cooperative. La costituzione della societ; l'atto costitutivo. Forma e contenuto il contratto di societ semplice >, art 2251. e non sono dettate disposizioni specifiche per quanto riguarda il contenuto dell'atto costitutivo. N base al codice del 1942 la societ semplice non era nemmeno assoggettata ad iscrizione nel registro delle imprese. La situazione per cambiata in seguito ad un duplice intervento legislativo. Con la riforma del registro delle imprese del 93 anche per le societ semplici stata infatti prevista l'iscrizione nel registro delle imprese. L'iscrizione avviene nella sezione speciale ed era in origine priva di specifici effeti giuridici avendo solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia. Anche questo punto stato per modificato. L'art 2 del D.Lgs 228/01 ha infatti attribuito funzione di pubblicit legale-efficacia dichiarativa ex art 2193 cc- all'iscrizione delle societ semplici esercenti attivit agricola. E quindi, tutte le societ semplici sono oggi assoggettate ad iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicit legale, se si individua nell'attivit agricola la sola attivit in via di principio consentita alla societ semplice. La costituzione della societ semplice resta improntata alla massima semplicit formale e sostanziale anche perch la registrazione non incide n sull'esistenza n sulla disciplina della societ. Il contratto di societ semplice pu essere concluso anche verbalmente e pu risultare da comportamenti concludenti( societ di fatto). L'eventuale silenzio delle parti in merito ad aspetti del contratto anche essenziali e colmato dal legislatore con norme suppletive, art 2253, 2257 e 2263. le stesse regole valgono per la societ in nome collettivo. vero infatti che sono dettate regole di forma e di contenuto per l'atto costitutivo della societ in nome collettivo. Le une e le altre sono per prescritte solo ai fini dell'iscrizione della societ nel registro delle imprese; iscrizione che a differenza di quella della societ semplice condizione di regolarit della societ ma non elevata a condizione di esistenza della stessa, come nelle societ di capitali. I rapporti tra societ e terzi sonoregolati sotto alcuni aspetti dalla disciplina della societ semplice. Da qui la distinzione tra societ in nome colelttivo regolare ed irregolare. regolare la societ in nome collettivo iscritta nel registro delle imprese; essa integralmente disciplinata dalle norme della societ in nome collettivo. irregolare quella NON iscritta nel registro delle imprese, perch le 19

parti non hanno provveduto a redigere l'atto costitutivo,( societ di fatto) o perch, pur avendolo redatto, non hanno provveduto alla registrazione dello stesso( societ irregolare in senso proprio). In entrmabi i casi la disciplina applicabile quella propria della collettiva irregolare. Solo ai fini della registrazione e della regolarit della societ, l'atto costitutivo della societ in nome collettivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Deve inoltre contenere le seguenti indicazioni: 1) il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci; 2) la ragione sociale che deve essere costituita dal nome di uno o + soci con l'indicazione del rapporto sociale; 3) i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della societ; 4) la sede della societ e le eventuali sede secondarie; 5) l'oggetto sociale; 6) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione; 7) le prestazion a cui sono obbligati i soci d'opera; 8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite; 9) la durata della societ. Non tutte queste indicazioni sono necessarie ai fini della registrazione., soprattutto il numero. 3 e 8, la cui mancanza supplita da norme di legge, art 2257 e 2263. la libert di forma per la costituzione delle societ di persone incontra un limite quando le forme speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti. La forma scritta a pena di nullit sar perci necessaria quando il conferimento ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari, anche per il semplice godimento a tempo indeterminato o per un tempo eccedente i 9 anni. tuttavia opinione diffusa che la forma scritta richiesta solo per la validit del conferimento immobiliare, non per la validit del contratto di societ. In mancanza perci sar nullo solo il vincolo del socio conferente e nullit della societ potr aversi solo quando la partecipazione di quel socio rivesta carattere essenziale. Societ di fatto. Societ occulta . Per la costituzione di una societ di persone non necessario l'atto scritto. Il contratto di societ si pu perfezionare anche per fatti concludenti e si parla quindi di societ di fatto. Essa regolata dalle norme della societ semplice se l'attivit esercitata non commerciale. invece regolata dalle norme della collettiva irregolare se l'attivit commerciale, con la conseguenza che tutti i soci risponderanno personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali. Una societ di fatto che esercita attivit commerciale esposta al fallimento al pari di ogni imprenditore commerciale. Ed il fallimento della societ determina il fallimento di tutti i soci: dei soci palesi, dichiarati al momento della dichiarazione di fallimento e anche dei soci occulti, cio la cui esistenza sia successivamente scoperta. L'esteriorizzazione della qualit di socio non necessaria. L'aver tenuto celato ai terzi la propria partcipazione ad una societ di fatto, non esonera da responsabilit per le obbligazioni sociali e dal fallimento. Dalla societ con soci occulti va tenuto distinta la cd societ occulta. societ occulto quella costituita con l'espressa e concorde volont dei soci di non rivelarne l'esistenza all'esterno. La societ occulta pu essere una societ di fatto, o risultare da un atto scritto e tenuto segreto dai soci. Ci che la caratterizza che, per comune accordo, l'attivit di impresa deve essere svolta per conto della societ ma SENZA spenderne il nome. La societ esiste nei rapporti interni tra i soci ma non viene esteriorizzata. Nei rapporti esterni l'impresa si presenta perci come impresa individuale di uno dei soci o di un 20

terzo che operano spendendo il proprio nome. Lo scopo quello di limitare la responsabilit nei cofnornti dei terzi al patrimonio( modesto) del solo gestore. Obiettivi di per s leciti e che possono essere benissimo conseguiti con gli strumenti previsti dall'ordinamento; ad es certamente possibile che una societ di persone costituisca e controlli una societ di persone anche unipersonale. Tramite la societ occulta invece i soci mirano a conseguire benifici segretamente e perci al di fuori di ogni regola e controllo. Da tempo la giurisprudenza e parte della dottrina ganno reagito cotnro tale fenomeno sostenendo che la mancata esteriorizzazione della societ non impredisce ai terzi di invocare la responsabilit anche della societ occulta e degli ltri soci , ove l'esistenza delal stessa sia successivamente scoperta. Necessario sufficiente a tal fine che i terzi provino a posteriori l'esistenza del contratto di societ e che gli atti posti in essere dal soggetto agente in proprio nome siano comunque riferibili a tale societ- perci una volta dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale , il fallimento viene esteso alla societ e agli altri soci occulti, una volta acquisita la prova( anche con presunzioni) che esiste una societ tra il fallito e gli altri soggetti. Qusto orientamento stato recepito a livello legislativo con la riforma del diritto fallimentare, D.lgs n 5/2006. infatti, il nuovo art 147.5 dispone che qualore dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa riferibile ad una societ di cui il fallito socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto. La legge tratta allo stesso modo il socio occulto di societ palese e la societ occulta; in entrambi i casi non necessaria l'esteriorizzazione ed sufficiente invece la prova dell'esistenza delc ontratto di societ nei rapporti interni. Sono considerati indici probatori di una societ occulta il sistematico finanziamento di un imprenditore individuale, il compimento di atti di gestione,ecc. Tuttavia il socio occulto di societ palese e il societ occulta son fattispecie tra loro diverse. Nella fattispecie socio occulto si societ palese l'attivit di impresa svolta in nome della societ e ad essa imputabile in tutti i suoi effetti. Nella societ occulta invece l'attivit di impresa non svolta in nome della societ e gli atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili chi opera nei confronti dei terzi agisce in nome proprio, agisce cio come mandatario senza rappresentanza della societ occulta e solo a lui sono imputabili gli atti di impresa. Si deve ritenere che trovi applicazione in materia la disciplina del mandato e perci l'imprenditore individuale potr agire nei cofnronti della societ e dei soci occulti per farsi somministrare >. Perci l'actio mandati contraria il mezzo di tutela dei creditori dell'imprenditore individuale nei confronti della societ occulta successivamente scoperta. La societ apparente. Capita spesso che il giudice si convinca che dietro un imprenditore individuale insolvente o gi fallito ci sia una societ. Si convince in base a comportamenti degli indiziati nei confronti dei terzi, quali ilr ilascio di fideiussioni, il pagamento di debito, la partecipazione a trattative di affari insieme allo stesso. Il giudice si rende per conto che gli indici probatori raccolti sono fragili e non totalmente convincenti. E allora? Se proprio convinto il tribunale fallimentare si limita a 21

prevenire possibili obiezioni sulla prova dell'esistenza della societ invocando il principio dell'apparenza. nata cos la figura della societ apparente. La giurisprudenza afferma ormai che una societ, ancorch non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve tuttavia considerarsi esistente all'esterno quando 2 o + persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscano come soci e quindi da determinare in essi l'incolpevole affidamento circa l'esistenza effettiva della societ. cos preclusa la possibilit degli apparenti soci di eccepire l'inesistenza delal societ e la societ apparente assoggettata a fallimento come una societ di fatto realmente esistente. La societ apparente ha suscitato molte critiche. Ed invero il principio dell'apparenza pu tutt'al pi determinare la responsabilit dell'apparente socio nei confronti dei terzi di buona fede che hanno fatto ragionevolmente affidamento sui suoi comportamenti esterni. Non mai il fallimento della societ apparente, dato che alf allimento partecipano tutti i creditori, anche quelli che con il presunto socio non hanno trattato e che perci non possono aver fatto affidamento alcuno sulla sua responsabilit. Tuttavia la giurisprudenza continua a far vivere la propria creatura; se per tutelare i creditori di impresa la legge fa fallire le societ che esistono nei rapporti interni ma non esistono di fronte ai terzi ( societ occulta), perch mai i giudici non dovrebbero far fallire le societ, che secondo essi, esistono di fronte ai terzi ma non esistono nei rappoti interni( societ apparente)?. Il punto che alla base del fallimento della societ occulta vi l'esigenza di reprimere il tentativo dei soci di sottrarsi fraudolentemente al fallimento personale disposto dall'art 147 l. fall. Nel caso della societ apparente il giudice muove invece dal presupposto che non esiste nessuna societ e quindi nessuna frode alla disciplina del fallimento. La partecipazione degli incapaci. La partecipazione ad una societ di persone richiede la capacit di agire ed atto eccedente l'ordinaria amministrazione. La partecipazione degli incapaci ad una societ in nome collettivo inoltre per legge equiparata all'esercizio individuale di un'impresa commerciale. Infatti >. Art 2286.2, restando sotto tale profilo equiparato al socio che ha conferito il godimento di un bene. In sede di liquidazione della societ il socio d'opera parteciper solo alla ripartizione dell'eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai soci che hanno apportato capitali( denaro, beni in propriet, crediti). Non ha invece diritto, salvo diversa pattuizione, al rimborso del valore del suoa pporto; a percepire, cio, in prededuzione una somma di denaro pari al valore globale dei servizi prestati in societ. Ad es. una societ di 2 persone, uno ha conferito 100 in denaro e l'altro la propria opera. Se la societ dura una nno e presenta un salvo attivo di liquidazione di 200, bisogner prima assegnare 100 in prededuzione al socio di capitale,e il residuo 100 sar poi diviso tra i 2 soci secondo la partecipazione rispettiva ai guadagni. Il timore che in tal modo il socio d'opera subisca un tratttamento di sfavore, induce per parte della dottrina a sostenere che anch'egli abbia diritto al rimborso del conferimento, cio del valore dell'opera prestata. E a tal fine si sottolinea che l'art 2282.1 stabilisce che il saldo di liquidazione destinato al rimborso dei conferimenti, senza distinguere. L'obiezione non per decisiva, infatti nessun conferimento da rimborsare stato effettuato dal socio d'opera: egli si impegnato a lavorare e da tale obbligo liberato con lo scioglimento della societ. Ed inoltre parificando soci di capitale e soci d'opera si porrebbe (ingiustamente) a carico dei primi il rimborso del valore dei servizi prestati dai secondi. perci + corretto interpretare l'art 2282 nel senso che il diritto al rimborso del valore nominale del conferimento compete solo ai soci di capitale. Nulla vieta che anche ai soci d'opera sia pattiziamente riconosciuto il diritto alla restituzione del valore dell'apporto. In mancanza per questi concorrer solo nel riparto dell'eventuale eccedenza secondo la quota di partecipazione agli utili. L'at2263.2 stabilisce che in mancanza di pattuizione a parte del socio d'opera determinata dal giudice secondo equit. 26

Patrimonio sociale e capitale sociale. I conferimenti sei soci formano il patrimonio iniziale, l'attivo patrimoniale iniziale. La societ diventa proprietaria dei beni conferiti a tal titolo dai soci. I soci non possono pertanto servirsi delle cose appartenenti al patrimonio socialeconferimenti iniziali e beni successivamente acquistati dalla societ- per fini estranei a quello della societ, art 2256. la violazione del divieto espone al risarcimento dei danni e all'esclusione dalla societ. Il divieto per derogabile col consenso di tutti gli altri soci. Con capitale sociale si intende il valore in denaro dei conferimenti. La nozione di capitale sociale per del tutto assente nella disciplina della societ semplice. Il che probabilmente si spiega con il fatto che essa non obbligata alla tenuta delle scritture contabili e alla redazione annuale del bilancio. Uan sia pur frammentaria disciplina del capitale sociale invece dettata per la societ in nome collettivo. prescritto che l'atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci ma anche >, art 2295.6; e ci consente di determinare l'ammontare globale del capitale sociale nominale. Non per dettata alcuna disciplina per la valutazione dei conferimenti diversi da denaro, e quindi rimessa alal volont delle parti. questione dibattuta se sia obbligatorio o possibile sottoporre a valutazione ed imputare a capitale tutti i conferimenti, ovvero se tale esigenza sussista solo per i conferimenti che attribuiscono al socio il diritto al loro rimborso allo scioglimento della societ ( conferimenti di capitale); non invece per quei conferimenti ( c'opera e di beni in godimento) che non attribuiscono tale diritto( conferimenti di patrimonio). Una specificazione indicazione in tal senso emerge dall'art 2295 che per i conferimenti d'opera ne prevede una separata indicazione nell'atto costitutivo e non prescrive la loro valutazione. L'art 2203 vieta la ripartizione tra i soci di utili non realmente conseguiti( utili fittizi); di somme cio che non corrispondono ad un'eccedenza di patrimonio netto( attivit meno passivit) rispetto al capitale sociale nominale. La stessa norma stabilisce poi che se si verifica una perdita di capitale sociale, non pu farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell'adeguare la cifra del capitale sociale nominale alla consistenza attuale del patrimonio netto ed sempre facoltativa nella societ in nome collettivo. L'omesso adeguamento comporta solo che gli eventuali utili conseguiti negli esercizi successivi non potranno essere distribuiti finquando le perdite pregresse non siano state integralmente ripianate. L'art 2306 vieta poi agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di liberarli dall'obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale. L'operazione comporta una riduzione del patrimonio netto e pu perci pregiudicare i creditori sociali. A questi perci riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale. infatti stabilito che la delibera di riduzione pu essere eseguita solo dopo che siano decorsi tra mesi dall'iscrizione nel registro delle imprese e a condizione che entro tale termine nessuno deic reditori sociali anteriori all'iscrizione abbia fatto opposizione. Nonostante l'opposizione il tribunale pu per disporre che la riduzione abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte delal societ di una idonea garanzia a favore dei creditori opponenti. 27

La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale. Essi godono tuttavia della massima libert nella determinazione della parte a ciascuno spettante e non in particolare necessario che la ripartizione sia proporzionale ai conferimenti. Il solo limite posto all'autonomia privata ( e valido per tutte le societ lucrative) rappresentato dal divieto di patto leonino. Stabilisce infatti l'art 2265, che . E nulli devono considerarsi anche i criteri di ripartizione congegnati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o + soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite. Sono altres nulle le convenzioni tra soci non risultanti dall'atto costitutivo (patti parasociali) che violano il contenuto precettivo dell'art2265.( ad es alcuni soci si impegnano con atto separato a tenere gli altri indenni da ogni perdita sociale). Perch si abbia nullit di tali patti parasociali necessario per che essi siano privi di una propria giustificazione causale tra le parti stipulanti e quindi configurino un negozio in frode alla legge. Perci il giudizio su tali patti va riferito al singolo caso. Come testualmente dispone l'art 2265 nulo in via di principio solo il patto leonino ( non la singola partecipazione o o il contratto sociale) e quindi si applicheranno i criteri legali di ripartizione degli utili e delle perdite previsti per l'ipotesi in cui l'atto costitutivo nulla disponga al riguardo. Stabilisce infatti l'art 2263 che: a) se il contratto nulla dispone le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. b) se neppure il valore dei conferimenti stato determinato le parti si presumono uguali c) se determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni si presume che nella stessa misura debba determinarsi la partecipazione alle perdite E' infine disposto che la parte spettante al socio d'opera ,o pu essere demandata ad un terzo che operer come arbitratore. Nella societ semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l'approvazione del rendiconto che, se il compimento degli affari sociali, dura oltre un anno, deve essere predisposto dai soci amministratori > art 2261.2 Nella societ in nome collettivo tale norma va coordinata con l'obbligo di tenuta delle scrittura contabili. Non vi dubbio perci che il documento destinato all'accertamento degli utili e delle perdite un vero e proprio bilancio di esercizio, redatto con l'osservanza dei criteri stabiliti per il bilancio della societ per azioni. Le societ in nome collettivo i cui soci siano tutti societ di capitali sono anche tenute a redigere il bilancio consolidato. Il bilancio deve essere predisposto dai soci amministratori ed da ritenersi che l'approvazione compete a tutti i soci, compresi quindi i soci amministratori che l'hanno predisposto. Il punto non pacifico. Certo invece che l'approvazione del rendiconto o del bilancio condizione sufficiente perch ciascun socio possa pretendere l'assegnazione della sua parte di utili. L'art 2262 infatti chiaro: , art 2267.1, che costituisce perci la garanzie primaria di quanti concedono credito alla societ. Garanzia primaria ma non esclusiva dato che per le obbligazioni sociali rispondono personalmente ed illimitatamente anche i singoli soci. La disciplina dettata non per puntualmente coincidente per i 2 tipi di societ. Nella societ semplice la responsabilit di tutti i soci principio dispositivo, parzialmente derogabile. L'art 2267 dispone infatti che in tale societ >. Per questi ultimi, soci non investiti del potere di rappresentanza, la responsabilit personale pu quindi essere esclusa o limitata da un apposito patto sociale. Patto che per opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In mancanza, la limitazione della responsabilit o l'esclusione della solidariet sono opponbili solo a colore che ne hanno avuto effettiva conoscenza. In nessun caso pr pu essere esclusa la responsabilit di tutti i soci. Nella societ in nome collettivo pu essere esclusa la responsabilit illimitata e solidali di tutti i soci inderogabile. L'eventuale patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi. In entrambe le societ poi per ragioni pratiche la responsabilit per le obbligazioni sociali precedentemente contratte estesa anche ai nuovi soci. Infatti , art 2290. Il socio uscente non quindi responsabile per le obbligazioni sorte successivamente allo scioglimento del rapporto sociale. necessario per che lo stesso sia stato portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, altrimenti lo 29

2290.2. la norma dettata per la societ semplice e vale anche per la collettiva irregolare. Nella collettiva regolare, invece, l'opponibilit ai terzi delle cause di scioglimento del rapporto sociale resta soggetta al regime di pubblicit legale delle modificazioni dell'atto costitutivo. Responsabilit della societ e responsabilit dei soci. Nella societ semplice e in quella in nome collettivo i creditori sociali hanno di fronte a s pi patrimoni su cui soddisfarsi: il patrimonio della societ e quello dei singoli soci illimitatamente responsabili. Responsabilit della societ e quella dei soci non sono per sullo stesso piano. I soci sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla societ in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. I creditori sociali sono cio tenuti a tentare di soddisfarsi sul patrimonio della societ prima di poter aggredire il patrimonio personale dei soci. Il beneficio di preventiva escussione opera per diversamente nella societ semplice e nella collettiva regolare, rispetto alla societ in nome collettivo regolare. Nella societ semplice il creditore sociale pu rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sar questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando, specifica l'art 2268, >. Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione ed il socio sar tenuto a pagare ove non provi che nel patrimonio sociale esistono beni non solo sufficienti, ma prontamente e agevolmente aggredibili dal creditore istante. Nella societ collettiva regolare invece il beneficio di escussione + intenso, opera automaticamente. Anche se la societ in liquidazione i creditori sociali . La richiesta opera come causa di eslusione di diritto del socio. Il che significa che neppure in tal caso il creditore personale del socio pu soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale. La societ sar solo tenuta a versargli una somma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda. La quota deve essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda salvo che sia deliberato lo scioglimento anticipato della societ. In tal caso il creditore istante dovr attendere il compimento delal liquidazione per soddisfarsi sulla eventuale quota di liquidazione spettante al suo debitore. Una diversa disciplina invece dettata per la societ in nome collettivo regolare; in questa il creditore personale del socio finch dura la societ non pu chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, neppure se prova che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo. Tale regola dura fino alla scadenza della societ fissata nell'atto costitutivo. I soci possono prorogare la durata della societ con una specifica decisione oppure continuando in fatto l'attivit sociale, ma tale decisione non pu pregiudicare i creditori particolari dei soci. Perci l'art 2037 a riguardo prevede 2 ipotesi: 1) se la proroga espressa ed iscritta nel registro delle imprese il creditore particolare pu opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dall'iscrizione della delibera. Se l'opposizione accolta, la societ pu liquidare a suo favore la quota del socio debitore entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di accoglimento dell'opposizione. 2)se la proroga tacita( cio l'attivit di impresa continuata cio con il consenso per fatto concludenti di tutti i soci), si applica la disciplina dettata dall'art 2270 per la societ semplice: il creditore personale potr chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota dimostrando l'insufficienza degli altri beni del socio suo debitore. C. L'ATTIVITA' SOCIALE. Modello legale e modelli statutari. Molto spazio lasciato all'autonomia privata. Il legislatore prevede un modello di organizzazione fondato sulla distinzione amministrazione-modificazioni dell'atto costitutivo e basato sui seguenti principi: 1) ogni socio illimitatamente 31

responsabile investito del potere di amministrazione (2257) e di rappresentanza( 2266) della societ 2) necessario il consenso di tutti i soci per le modificazioni del contratto sociale(2252). Questo modello legale non per rigido; tali principi hanno carattere dispositivo e trovano applicazione solo se i soci non hanno diversamente disposto nell'atto costitutivo. L'idea di fondo che i soci sono liberi di modellare il funzionamento della societ nel modo che ritengono + opportuno. Ci sono per 2 problemi, quello di individuare gli eventuali limiti che i soci incontrano nel modellare a loro piacimento la struttura organizzativa della societ, e quello di colmare i numerosi silenzi del legislatore L'amministrazione della societ. Essa l'attivit di gestione dell'impresa sociale. Il potere di amministrare il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale. Secondo il modello legale ogni socio illimitatamente responsabile amministratore della societ( 2257). L'atto costitutivo pu tuttavia prevedere che l'amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci, dando cos luogo alla contrapposizione tra soci amministratori e quelli non amministratori. Quando l'amministrazione della societ spetta a + soci ed il contratto non dispone nulla in merito alle modalit di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione il modello dell'amministrazione disgiuntiva(2257). Ciascun socio amminsitratore investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell'oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o parere degli altri soci amministratori, n tenuto ad informarli preventivamente delle operazioni progettate. L'ampio potere di iniziativa individuale per temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. L'opposizione deve essere esercitata prima che l'operazione sia stata compiuta e , se tempestiva, paralizza il potere decisorio del singolo amministratore in ordine all'operazione contestata. Con l'opposizione si determina un conflitto tra i soci amministratori in merito a quella opposizione. Sulla fondatezza della opposizione decide la maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Si tratta di una maggioranza per quote di interesse e non per teste. In alternativa, l'atto costitutivo pu stabilire che la decisione sul contrasto tra gli amministratori venga deferita ad uno o + terzi, in qualit di arbitratori. In tal caso l'atto costitutivo pu altresi prevedere che l'arbitratore possa dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli, e che le decisioni rese siano reclamabili davanti ad un collegio. La decisione dell'arbitratore comunque impugnabile nelle forme previste per l'arbitraggio secondo il merum arbitrium(1349.2), cio solo in mala fede dell'arbitratore. L'amministrazione disgiunta offre indubbi vantaggi sotto il profilo della rapidit delle decisioni, ma non senza pericoli, dato che il singolo amministratore pu porre in essere operazioni non proficue per la societ all'insaputa degli altri. Il legislatore prevede perci l'amministrazione congiuntiva, che deve essere espressamente convenuta dai soci nell'atto costitutivo o con modificazione della stessa , dato che nel silenzio delle parti, la regola l'amministrazione disgiuntiva. Con l'amministrazione congiuntiva >. L'atto costitutivo pu tutavia prevedere che < per l'amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori>>, calcolata secondo la parte attribuita a 32

ciascuno negli utili. Se i soci scelgono l'amministrazione congiunta senza specificare se all'unanimit o a maggioranza, la regola quella dell'unanimit. La maggiore rigidit dell'amministrazione congiunta per temperata dal riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare un danno alla societ, art 2258.3. l'amministrazione congiuntiva e disgiuntiva possono essere tra loro combinate. Amministrazione e rappresentanza. Tra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge investiti vi anche quella di rappresentanza della societ, cd potere di firma. Il potere di rappresentanza il potere di agirte nei confronti dei terzi in nome della societ, dando luogo all'acquisto di diritti e all'assunzione di obbligazioni da parte della stessa, art 2266. il potere di rappresentanza si distingue perci dal potere di gestione che il potere di decidere il compimento degli atti sociali. Il potere di gestione riguarda l'attivit amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Il potere di rappresentanza riguarda invece l'attivit amministrativa esterna, la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali. Secondo il modello legale (2266.2 e 2298) vi puntuale coincidenza tra il potere gestorio e quello di rappresentanza sia per i soggetti che per le modalit di esercizio. Infatti in mancanza di diversa disposizione dell'atto costitutivo, la rappresentanza della societ spetta a ciascun socio amministratore. Nel caso di amministrazione disgiunta ogni amministratore pu perci da solo decidere e da solo stipulare atti in nome della societ( firma disgiunta). Nell'amministrazione congiuntiva invece tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell'atto.(firma congiunta). Inoltre secondo il modello legale sia il potere gestorio che quello di rappresentanza si estendono a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, senza distinzione alcuna tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione. La rappresentanza inoltre non solo sostanziale, ma anche processuale: la societ pu agire( rappresentanza processuale attiva) e pu essere convenuta in giudizio( rappresentanza processuale passiva) in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza. L'atto costitutivo pu tuttavia prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del potere di rappresentanza. Pu ad es. riservare la rappresentanza legale solo ad alcuni soci amministratori, dando cos luogo ad una dissociazione soggettiva tra potere di gestione e potere di rappresentanza. Pu altres stabilire per la rappresentanza modalit di esercizio diverse diverse da quelle valevoli per il potere di gestione. L'atto costitutivo pu infine limitare l'estensione del potere di rappresentanza del singolo amministratore. La previsione di limitazioni convenzionali al potere di rappresentanza dgli amministratori solleva il problema della loro opponibilit ai terzi che entrano in contatto con gli stessi. Il problema risolto nella S.N.C regolare, attraverso lo strumento della pubblicit legale. Le limitazioni, sia originarie sia successive, non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza, art 2298. Nella S.n.C irregolare l'omessa registrazione si ritorce contro i soci essendo tutelato l'affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale di rappresentanza. Infatti, si presume che ogni socio che agisce per la societ abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio. I patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza. Diversa e + 33

complessa la situazione per la societ semplice, art 2266.3. La norma rinvia alla disciplina del diritto comune, con la necessit di distinguere tra limitazioni originarie e limitazioni successive o estinzione del potere di rappresentanza. Le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi, sicch su costoro incombe l'onere di accertare se il socio che agisce in nome della societ ha effettivamente il potere di rappresentanza. Le limitazioni successive o l'estinzione del potere di rappresentanza devono invece essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed in mancanza sono loro opponibili solo se la societ prova che le conoscevano. I soci amministratori. I soci investiti dell'amministrazione possono essere nominati direttamente nell'atto costitutivo. In tale atto si pu per stabilire anche che gli amministratori saranno nominati dai soci con atto separato. Il legislatore ha per omesso di specificare se la nomina per atto separato debba essere decisa all'unanimit o se sia sufficiente l'accordo della maggioranza dei soci. La distinzione tra amministratori nominati nell'atto costitutivo e amministratori nominati con atto separato acquista rilievo ai fini della revoca della facolt di amministratore, art 2259. La revoca dell'amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica di quest'ultimo: deve essere perci decisa dagli altri soci all'unanimit, se non convenuto diversamente. inoltre previsto che la revoca non ha effetto se non rcorre una giusta causa, art 2259. Se nominato nell'atto costitutivo l'amministratore revocato pu perci adire l'autorit giudiziaria perch sia accertata l'inesistenza di una giusta causa con conseguente diritto ad essere reintegrato nella carica. L'amministratore nominato per atto separato, invece, >. Quindi certamente revocabile anche se non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni. Ma la revoca deve essere decisa dagli altri soci all'unanimit o a maggioranza? Nel primo senso deporrebbe la disciplina del mandato collettivo(art1726) ma pu fortemente dubitarsi che anche questo aspetto della disciplina del mandato sia applicabile al rapporto di amministrazione. infine stabilito che >. questo un potere di iniziativa del singolo socio che presuppone l'inerzia della societ o il disaccordo tra i soci e che esercitabile anche quando l'atto costitutivo nulla disponga in merito all'amministrazione, sicch l'investitura del socio nella carica di amministratore riposa direttamente sulla norma suppletiva dell'art 2257. la qualit di amministratore va comunque tenuta distinta dalla qualit di socio. Il rapporto di amministrazione costituisce infatti rapporto autonomo e distinto dal rapporto sociale. Per quanto riguarda i diritti e gli obblighi degli amministratori l'art 2260 stabilisce che essi >. Non bisogna per cadere nel facile equivoco di ritenere che il rapporto di amministrazione sia un rapporto di mandato e che perci agli amministratori di societ sia applicabile tutta la disciplina del mandato. Gli , infatti, che i poteri e i doveri degli amministratori sono pi ampi di quelli di un mandatario generale, pur non potendo essere identificati con quelli dell'imprenditore. Cos l'amministratore investito per legge, art 2266, del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale. Per esso non opra perci il limite di ordinaria amministrazione posto per il mandatario generale, art 1708, n il limite ai poteri dell'institore, posto dall'art 2207, dato che l'amministratore pu alienare o 34

ipotecare gli immobili sociali. Dai poteri degli amministratori restano esclusi solo gli atti che comportano modificazione del contratto sociale. Ad es. gli amministratori non possono cambiare radicalmente il tipo di attivit previsto nell'atto costitutivo. E ci basta per escludere che i soci amministratori siano investiti di poteri corrispondenti a quelli dell'imprenditore. Numerosi sono i doveri specifici per gli amministratori. Nella S.n C essi devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio di esercizio, art 2302; devono inoltre provvedere agli adempimenti pubblictiari connessi all'iscrizione nel registro delle imprese. E specifiche sanzioni penali sono per gli stessi previste anche in caso di fallimento della societ. Dei numrosi obblighi imposti dalla legge o dall'atto costitutivo, sintetizzabili nel dovere generale di amministrare la societ con la diligenza del mandatario, gli amministratori sono poi solidamente responsabile verso la societ, con conseguente obbligo di risarcire i danni alla stessa arrecati. La responsabilit non si estende per a quegli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa. Gli amministratori, pur nel silenzio della legge, incombono in responsabilit anche nei cofnronti dei singoli soci, per i danni arrecati in via diretta ed immediata. Il rapporto di amministrazione va quindi configurato come un rapporto sui generis non risolubile in quello di mandato, e ne consegue che la disciplina del mandato sar applicabile agli amministratori di societ nei limiti compatibili con le peculiarit del relativo rapporto. Tra le norme sicuramente applicabili c' l'art 1709 secondo cui il mandato si presume oneroso. I soci amministratori avranno perci diritto al compenso per il loro ufficio, sia se nominati nell'atto costitutivo che in atto separato. La presunzione di onerosit cade per quando l'esercizio dell'amministrazione sia oggetto di conferimento da parte del socio d'opera, ovvero quando tutti i soci siano amminsitratori, o infine quando risulti che della specifica attivit amministrativa di alcuni soci si gi tenuto conto nell'atto costitutivo con il riconoscimento di una + elevata partecipazione agli utili. I soci non amministratori. Quando l'amministrazone della societ riservata solo ad alcuni soci il legislatore ricnosce ai soci esclusi dall'amministrazione ampi e penetranti poteri di informazione e di controllo, art 2261. Ogni socio Non amministratore ha: 1) il diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali( e gli amministratori non possono, secondo l'Autore eccepire il segreto aziendale) 2) il diritto di consultare i documenti relativi all'amministrazione, e quindi tutte le scritture contabili della societ 3) il diritto di ottenere il rendiconto degli affari sociali quando gli affari per cui fu costituita la societ sono stati compiuti, ovvero se la societ dura oltre un anno, al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso. invece controverso se i soci non amministratori possano impartire direttive vincolanti ai soci amministratori in merito alla condotta degli affari sociali. Che tale potere non competa al singolo socio ovvio, e lo si deduce dal fatto che in regime di amministrazione disgiuntiva il diritto di opposizione spetta solo ai soci amministratori, art 2257.2. Per se tutti i soci non amminsitratori hanno il potere di revocare ad libitum l'amministratore, a fortiori potranno pretendere dallo stesso comportamenti positivi, e impartigli direttive vincolanti sulla gestione. 35

Il problema dell'amministratore estraneo E' possibile che i soci affidino l'amministrazione della societ ad un NON socio? La soluzione negativa espressamente prevista dall'art 2318.e per la societ in accomandita semplice. per controverso se tale divieto valga anche per la societ semplice e in nome collettivo. Secondo L'autore nella S.n.C la figura dell'amministratore estraneo debba ritenersi ammissibile, con l'eccezione introdotta per la societ tr avvocati, art 23.1, D.Lgs 96/01. Nella S.n.C infattti tutti i soci sono sempre e comunque responsabile personalmente nei confronti dei creditori sociali, siano o meno investiti dell'amministrazione nella societ. La posizione dei terzi creditori non perci in alcun modo compromessa dalla clausola che riservi l'amministrazione della societ ad un terzo, e n esiste un principio che obblighi i soci ad amministratare direttamente. Il terzo amministeatore gestisce sempre nell'interesse esclusivo dei soci; revocabile ad nutum anche se designato nell'atto costitutivo e deve rispettare le direttive che provengono dai soci. La posizione del terzo amministratore pu essere assimilata a quella di un mandatario generale o di un institore. La nomina di un amministratore estraneo non priva i soci del potere di direzione dell'impresa comune. solo un modo di esercitare tale potere che deve ritenersi legittimo in quanto non altera il principio della responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali. Il divieto di concorrenza Nella S.n.C ma non in quella semplice, incombe su tutti i soci l'obbligo di non esercitare Nel 1) caso, fallimento, l'esclusione opera dal giorno stesso delal dichiarazione di fallimento. Nel 2 caso invece il socio cessa di far parte della societ solo quando la liquidazione delal quota sia effettivamente avvenuta. I fatti che legittimano la societ a deliberare l'esclusione del socio sono stabiliti dall'art 2286 e possono essere raggruppati in 3 categorie: 1) gravi inadempienze degli obblighi che derivanod alla legge o dal contratto sociale. Ad es. mancata esecuzione dei conferimenti promessi. Tra i fatti che legittimano l'esclusione pu comprendersi anche il sistematico comportamento ostruzionistico del socio( ad es sistematica ed ingiustificata opposizione ad ogni operazione sociale) 2) sono cause di esclusione facoltativa anche l'interdizione, inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che comporti l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici. Eventi che pososno determinare discredito per la societ. 3) Casi di sopravvenuta impossibilit di esecuzione del conferimento per causa non imputabile agli amministratori. E cio perimento della cosa che il socio si era obbligato a conferire in propriet, prima che la propriet stessa sia stata acquistata dalla societ. L'esclusione deliberata dalla maggioranza dei soci calcolata per teste. La deliberazione motivata deve essere comunicata al socio escluso ed ha effetto decorsi 30 giorni dalla data di comunicazione. Entro tale termine il socio pu fare opposizione davanti al tribunale, che pu anche sospendere la delibera. Se non ottiene la sospensiva il socio cessa di far parte della societ, ma in caso di accoglimento dell'opposizione reintegrato nella societ con effetto retroattivo e quindi partecipa ai risultati medio tempore dell'attivit sociale. Questo procedimento non possibile quando la societ composta da 2 soli soci. In tale caso l'esclusione di uno di essi pronunciata direttamente dal tribunale su domanda dell'altro, art 2287.3, e diventa operante quando la relativa sentenza passata in giudicato, salvo il ricordo al provvedimento di urgenza ex art 700 c.p.c Per evitare le lungaggini del contenzioso, spesso se la societ composta da 2 soci, si stabilisce che le questioni relative all'esclusione siano deferite alla decisione di arbitri, cd clausola compromissoria. La liquidazione della quota 40

In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto alla liquidazione della quota sociale. Pi esattamente > art 2289.1. IL che significa che il socio non pu pretendere la restituzione dei beni conferiti in propriet, n la restituzione dei beni conferiti in godimento finquando dura la societ salvo che non sia stato pattuito diversamente. Il valore della quota determinato in base alla situazione patrimoniale della societ nelg iorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, tenendo per conto anche dell'esito delle eventuali operazioni ancor ain corso. Per legge la situazione patrimoniale della societ va determinata attr